Downstream merger – wymóg podwyższenia kapitału zakładowego

Downstream merger – wymóg podwyższenia kapitału zakładowego w spółce akcyjnej
ius.focus, komentarz mec. Łukasza Beraka
W rezultacie przejęcia spółki z o.o. przez spółkę akcyjną będącą jej spółką-córką, spółka akcyjna stała się
właścicielem akcji w swoim własnym kapitale zakładowym (akcje własne nabyte na skutek sukcesji
uniwersalnej). Jednak akcje własne spółki przejmującej nie mogą zostać wydane wspólnikom przejętej spółki
(sp. z o.o.) – konieczne jest podwyższenie kapitału zakładowego w celu wyemitowania nowych akcji dla
wspólników spółki przejętej.
Postanowienie Sądu Okręgowego w Kaliszu z 15.12.2009 r., VI GA 71/091
Majątek spółki z o.o. będącej właścicielem wszystkich akcji w kapitale zakładowym spółki akcyjnej został
przeniesiony - w ramach połączenia przez przejęcie - na jej spółkę-córkę (spółka akcyjna). W konsekwencji,
spółka akcyjna stała się właścicielem akcji w jej własnym kapitale zakładowym. Równocześnie wspólnicy spółki
z o.o. uzyskali roszczenie o wydanie odpowiedniej liczby akcji w spółce przejmującej w zamian za ich udziały w
spółce przejętej. W celu zaspokojenia tego roszczenia, postanowiono wydać wspólnikom spółki z o.o. akcje
własne nabyte przez spółkę akcyjną na skutek połączenia, a jedynie w pozostałym zakresie przeprowadzić
emisję nowych akcji (podwyższenie kapitału zakładowego w SA).
Sądy I instancji oraz odwoławczy (SO) uznały jednak, że takie rozwiązanie jest niedopuszczalne, a akcje
wydawane wspólnikom spółki przejętej muszą pochodzić wyłącznie z nowej emisji będącej rezultatem
podwyższenia kapitału zakładowego spółki akcyjnej, przeprowadzonego w ramach procedury połączeniowej.
Sąd Okręgowy prawomocnie odmówił rejestracji połączenia wskazując, że nie jest możliwe przeprowadzenie
uproszczonej procedury łączeniowej poprzez rezygnację z częściowego podwyższenia kapitału zakładowego
spółki akcyjnej z uwagi na nabycie w wyniku tej procedury (połączenia odwrotnego) akcji własnych tej spółki.
Z orzeczenia SO wynika, że przeważyła restryktywna wykładnia językowa art. 515 § 1 KSH opierająca się na
założeniu, że połączenie może odbyć się bez podwyższenia kapitału zakładowego tylko w takim przypadku, gdy
spółka przejmująca jeszcze przed zakończeniem procedury łączeniowej nabyła akcje własne, które następnie
wydała wspólnikom spółki przejętej. Akcje własne nabyte przez spółkę przejmującą w rezultacie zakończonej
procedury połączeniowej nie są zatem akcjami, które zgodnie z art. 515 § 1 KSH mogłyby zostać przydzielone
wspólnikom spółki przejętej.
Komentarz
Procedury downsteam merger nie były dotychczas przedmiotem orzeczeń SN, a wypowiedzi doktryny są raczej
ograniczone. Stąd rozstrzygnięcia sądów niższych instancji mają istotny walor praktyczny, zważywszy że tzw.
odwrotne połączenie wywołuje nadal liczne kontrowersje, a ich usunięcie wymaga bez wątpienia interwencji
ustawodawcy – co potwierdza prezentowane orzeczenie.
Jakkolwiek SO najwyraźniej nie wykluczył a limine w odniesieniu do spółki akcyjnej dopuszczalności tej
nietypowej procedury łączeniowej, co wynika z bardziej elastycznej – w porównaniu do spółki z o.o. – regulacji
dotyczącej nabywania akcji własnych (art. 200 § 1 i art. 362 § 1 pkt 3 KSH), jednak nałożył na spółkę akcyjną
(spółkę przejmującą) wymóg, który dodatkowo komplikuje tę procedurę. Spółka akcyjna nie może bowiem
„wykorzystać” swoich własnych akcji nabytych w rezultacie sukcesji uniwersalnej w celu przyznania ich
wspólnikom spółki przejmującej, lecz zatrzymać je w swoim majątku, a następnie zbyć lub umorzyć zgodnie z
art. 363 KSH. Wspólnicy spółki przejmującej powinni natomiast otrzymać wyłącznie akcje nowej emisji
połączeniowej. Trudno zgodzić się z tak dalece posuniętym formalizmem i restryktywną wykładnią art. 515
KSH, które dodatkowo utrudniają downstream merger – formę łączenia spółek nie budzącą w innych krajach
UE większych kontrowersji (w szczególności w Niemczech). Co więcej, należy się obawiać, że restryktywne
podejście orzecznictwa do problematyki połączeń odwrotnych w praktyce ostatecznie przekreśli możliwość
realizacji tego rodzaju transakcji, w przypadku gdy spółką przejmującą będzie spółka z o.o., a to ze względu na
brak wyraźnego wyłączenia zakazu nabywania udziałów własnych odpowiadającego wyjątkowi wskazanemu w
art. 362 § 1 pkt 3 KSH (nabycie akcji w ramach sukcesji uniwersalnej).
Źródło: ius.focus, 08/2013.
Komentarz opublikowany na platformie "Legalis.pl".