Pojęcie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza w

Transkrypt

INSTYTUT WYMIARU SPRAWIEDLIWOŚCI
dr Piotr Karlik
Pojęcie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu
notariusza w rozumieniu art. 17 ust. 1 Konstytucji RP,
ze szczególnym uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału
Konstytucyjnego
Poznań 2015
Spis treści
Wprowadzenie ............................................................................................................ 1
Status prawny notariusza ........................................................................................... 3
Samorząd notarialny z perspektywy konstytucyjnej .................................................... 6
Poszczególne uprawnienia samorządu zawodowego w świetle ustawy ................... 18
Reprezentowanie interesów samorządu notarialnego .............................................. 19
Odpowiedzialność dyscyplinarna notariuszy ............................................................ 22
Nadzór nad samorządem notarialnym ...................................................................... 28
Rozwiązania ustawowe w zakresie nadzoru nad samorządem notarialnym............. 31
Dostęp do zawodu notariusza .................................................................................. 37
Dostęp do zawodu notariusza w świetle ustawy ....................................................... 44
Aplikacja notarialna .................................................................................................. 49
Podsumowanie i postulaty de lege ferenda .............................................................. 52
Wprowadzenie
Zagadnienie sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza
stanowi niezwykle ważny i doniosły problem polskiego wymiaru sprawiedliwości. Jest
tak przede wszystkim ze względu na szczególny status notariatu i notariusza
w polskim prawie. Problem ten, choć z pozoru nieskomplikowany i ograniczony
jedynie do kwestii dotyczących nadzoru nad wykonywaniem zawodu notariusza,
w rzeczywistości jest problemem wielowymiarowym. Pojawiają się tutaj bowiem
zagadnienia natury konstytucyjnej, które w zasadzie wyznaczają kierunek i nadają
kształt analizie konkretnych rozwiązań normatywnych. Ponadto poruszana tematyka
dotyczy kwestii o podstawowym znaczeniu z punktu widzenia funkcjonowania
państwa i jego relacji z samorządami zawodowymi. Biorąc pod uwagę powyższe, nie
może budzić żadnych wątpliwości potrzeba prowadzenia nieprzerwanej dyskusji na
ten temat. Taki jest też charakter niniejszej pracy. W założeniu ma ona stanowić
przyczynek do dalszej, ożywionej dysputy poświęconej problematyce funkcjonowania
samorządów zawodowych w relacji do władzy publicznej. Dokonana tutaj analiza
została oparta na orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który wielokrotnie
wypowiadał się w kwestiach związanych z ustrojem i organizacją samorządów
zawodowych utworzonych na podstawie art. 17 ust. 1 Konstytucji. Warto jednak
wskazać, że stosunkowo rzadko rozważania te dotyczyły bezpośrednio samorządu
notarialnego.
Niemniej
ustalenia
Trybunału
Konstytucyjnego
poczynione
w
odniesieniu do innych samorządów zawodowych, oczywiście z uwzględnieniem ich
odmiennej specyfiki, stanowiły ważny punkt odniesienia. Poniższe rozważania
dotyczą kwestii kluczowych dla funkcjonowania samorządu. Koncentrują się wokół
takich zagadnień jak: status prawny notariusza, pojęcie i zakres pieczy nad
działalnością
notariatu,
nadzór
nad
działalnością
samorządu
zawodowego
notariuszy, odpowiedzialności dyscyplinarnej i wielu innych. Systematyka omawiania
poszczególnych części prezentuje się w ten sposób, że najpierw poczynione zostały
uwagi o charakterze ogólnym, następnie przedstawione zostało stanowisko doktryny,
później poglądy Trybunału Konstytucyjnego, a na samym końcu szczegółowe
rozwiązania przewidziane w ustawie. Przyjęty układ – w założeniu – pozwolić ma na
przejrzyste i czytelne zapoznanie się z tytułowym zagadnieniem. Warto także
wskazać, że – wprawdzie, z racji na charakter opracowania, w wąskim zakresie –
opracowanie zostało wzbogacone o odniesienia do prawa niemieckiego w zakresie
dotyczącym
wybranych
aspektów
działalności
notariatu.
Zakres
aktywności
zawodowej notariuszy niemieckich, co do istoty, pokrywa się z uprawnieniami
przysługującym notariuszom w Polsce. W związku z powyższym odesłanie do
regulacji zawartych w prawie niemieckim wydaje się naturalne. Niemniej poczynione
uwagi nie aspirują do miana pogłębionych analiz prawno-porównawczych, mają one
jedynie na celu ukazanie istniejących prawidłowości w funkcjonowaniu tzw. notariatu
łacińskiego, co ma ułatwić zrozumienie zależności między poszczególnymi
instytucjami polskiego Prawa o notariacie. Jednocześnie odesłania te pokazują
możliwości podejścia do poszczególnych aspektów działalności notariuszy.
2
Status prawny notariusza
Przystępując
do
analizy
dotyczącej
zagadnienia
sprawowania
pieczy
nad
wykonywaniem zawodu notariusza należy przede wszystkim oczyścić tzw. przedpole
dalszych rozważań. W tym przypadku będzie to próba zdefiniowania statusu
prawnego notariusza w polskim porządku prawnym. Jednocześnie należy zaznaczyć,
że mimo znaczenia tej kwestii dla tytułowego zagadnienia, rozważania w tym
zakresie nie mają na celu zdefiniowania statusu prawnego notariusza w polskim
porządku prawnym. Ich zadaniem jest uporządkowanie poruszanych dotąd
problemów w takim zakresie, w jakim jest to istotne dla głównego obszaru
zainteresowania niniejszej pracy, a więc zagadnienia sprawowania pieczy nad
należytym wykonywaniem zawodu notariusza. Z góry jednak należy zastrzec, że nie
jest to problem najłatwiejszy1. Punktem wyjścia do omówienia statusu prawnego
notariusza musi być ustawa Prawo o notariacie2. Zgodnie z art. 2 § 1 tego aktu
normatywnego w zakresie swoich uprawnień notariusz działa jako osoba zaufania
publicznego, korzystając z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym3.
W związku z powyższym notariusza należy zaliczyć do zawodów zaufania
publicznego,
otwartym
natomiast
pozostaje
pytanie,
czy
jest
on
także
funkcjonariuszem publicznym, czy jedynie korzysta z ochrony przysługującej takiemu
funkcjonariuszowi. Pomocne może być tutaj sięgnięcie do przepisów innej ustawy,
a konkretnie Kodeksu karnego4, który w art. 115 § 13 pkt 3 zalicza notariusza właśnie
do funkcjonariuszy publicznych5. W tym miejscu należy zasygnalizować, że
sformułowanie
„działa
jako
osoba
zaufania
publicznego”
było
wielokrotnie
krytykowane w literaturze przedmiotu6. Już W. L. Jaworski wskazał, że pojęcie to nie
1
Zob. J. Prausner-Zamorska, Uwagi na temat statusu prawnego notariusza w świetle polskiej ustawy
z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, Rejent 1994, nr 6, s. 54; J. Jacyszyn, Wokół statusu
notariusza, Rejent 1996, nr 4-5, s. 60; A. Oleszko, Status prawny notariusza w systemie ustroju
państwowego, Rejent 2005, nr 12, s. 9.
2
Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2014 r., poz. 164, ze zm.).
3
J. Ciszewski, A. Wątrobska, Status zawodowy notariusza po deregulacji, Rejent 2014, s. 107 i n.
4
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.)
5
Z. Kwiatkowski, Notariusz jako funkcjonariusz publiczny w świetle nowego prawa o notariacie,
Przegląd Sądowy 1994, nr 3, s. 22.
6
W. Boć, Status prawny notariusza, Wrocław 2010, s. 52 i przywołana tam literatura.
3
ma znaczenia prawniczego i jest wyrazem bezradności ustawodawcy7. Niemniej
pozycja notariusza, jako organu prewencyjnego wymiaru sprawiedliwości jest
niepodważalna. Wskazał na to także Sąd Najwyższy podnosząc, że notariusz jest
organem pomocniczym wobec wymiaru sprawiedliwości, aktywnym uczestnikiem
szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości, organem obsługi prawnej, organem
ochrony
prawnej
oraz
podmiotem
sprawującym
jurysdykcję
prewencyjną8.
Jednocześnie nieprawidłowe i niecelowe z punktu widzenia kształtowania pozycji
ustrojowej notariatu jest przypisanie notariuszowi statusu przedsiębiorcy9. Status
prawny notariusza był również przedmiotem szczegółowych analiz Trybunału
Konstytucyjnego. W jednym ze swoich orzeczeń stwierdził on, że „pozycja notariusza
różni się niewątpliwie od podmiotów świadczących typowe usługi prawnicze –
adwokatów, radców prawnych czy doradców podatkowych. Notariusz jest nie tylko
osobą zaufania publicznego, ale pełni jednocześnie funkcje pomocnicze w stosunku
do wymiaru sprawiedliwości. Z punktu widzenia przepisów prawnokarnych jest
traktowany jako funkcjonariusz publiczny (art. 115 § 13 pkt 3 k.k.) i korzysta
z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym (art. 2 § 1 ustawy
o
notariacie).
Notariusz
wykonuje
także
z istoty
rzeczy
szereg
czynności
o charakterze urzędowym, m.in. jako płatnik na podstawie odrębnych przepisów
pobiera podatki i opłaty skarbowe (art. 7 ustawy o notariacie)”10. Ponadto Trybunał
wskazał, że „w przeciwieństwie do przedstawicieli wolnych zawodów prawniczych
(adwokatów, czy radców prawnych) świadczących swoim klientom usługi prawne –
działa na rzecz nie tylko określonego podmiotu, lecz także musi równoważyć interesy
wszystkich stron czynności notarialnej. Zgodnie bowiem z art. 80 § 2 ustawy - Prawo
o notariacie, ma obowiązek czuwania nad należytym zabezpieczeniem praw
i słusznych interesów stron i innych osób, dla których z czynności notarialnych mogą
wynikać określone skutki prawne.” „Tym samym notariusz nie jest świadczącym
określone usługi prawne wolnym zawodem prawniczym, a raczej szczególnego
rodzaju funkcjonariuszem publicznym powiązanym organizacyjnie z wymiarem
7
W. L. Jaworski, Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 70.
8
Uchwała SN z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. III CZP 82/13, OSNC 2014 nr 10, poz. 101, str. 35.
9
A. Oleszko, Notariat w systemie wymiaru sprawiedliwości, Warszawa 2015, s. 108; Zobacz
szczegółowe rozważania w tym zakresie: W. Boć, Status prawny notariusza, Wrocław 2010, s. 183
i n.; W. Boć, M. Leśniak, Notariusz jako przedsiębiorca szczególnego rodzaju, Rejent 2010, nr 3, s. 56.
10
Wyrok TK z dnia 10 grudnia 2003 r., sygn. K 49/01, OTK ZU nr 9/A/2003, poz. 101.
4
sprawiedliwości.”11 Widać zatem wyraźnie, że precyzyjne określenie statusu
prawnego
notariusza
nastręcza
wiele
problemów
i
wątpliwości.
Jednakże
podsumowując tę część rozważań można stwierdzić, że notariusz ma specyficzną
pozycję w polskim wymiarze sprawiedliwości12, która stanowi swoistą hybrydę
wolnych zawodów prawniczych i funkcjonariusza publicznego, będąc jednocześnie
zawodem zaufania publicznego. Jest to o tyle istotne, że określenie statusu
prawnego
notariusza
odgrywa
kolosalną
rolę
z perspektywy
analizowanego
zagadnienia, czyli pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza.
W tym kontekście warto zaznaczyć specyficzne rozwiązanie przewidziane w prawie
niemiecki. W Niemczech czynności notarialne mogą być wykonywane właściwie
przez trzy kategorie podmiotów: osoby wykonujące tylko zawód notariusza,
notariuszy będących jednocześnie adwokatami oraz tzw. notariuszy urzędników13.
Notariusze będący jednocześnie adwokatami uzyskują specjalne pozwolenie na
wykonywanie czynności notarialnych na określonym terenie. Rozwiązanie to jest
niezwykle interesujące i stanowi szczególny kompromis w podejściu do regulacji
statusu prawnego notariusza w systemie wymiaru sprawiedliwości. Trzeba jednak
podkreślić, że zgodnie z niemieckim prawem zawód notariusza jest niekomercyjny
(§ 2 Bundesnotarordnung; dalej: BNotO).
11
Wyrok TK z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. U 8/08, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 52.
12
P. Kuczma, Notariusz w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Rejent 2012, nr 2, s. 49.
13
I. Kleniewska, Notariat w wybranych państwach Unii Europejskiej, Warszawa 2002,
s. 3; Jednocześnie trzeba zaznaczyć, że tzw. notariusze-urzędnicy będą funkcjonować jedynie do
2017 r.
5
Samorząd notarialny z perspektywy konstytucyjnej
Powstanie samorządu notarialnego, jak każdego samorządu zawodowego, zostało
uregulowane w Konstytucji. Przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym: „W
drodze ustawy można tworzyć samorządy zawodowe, reprezentujące osoby
wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad należytym
wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony”,
stanowi
podstawę
prawną
do powoływania
przez
ustawodawcę
kolejnych
samorządów zawodowych. Samorząd zawodowy to organizacyjna forma zrzeszania
się obywateli, ukształtowana na zasadzie więzi zawodowej, powstała celem
reprezentowania ich interesów wobec instytucji państwa14. Zgodnie z założeniem
ustawodawcy istotą samorządu jest sprawowanie przez wyodrębniony podmiot,
którym jest dany rodzaj samorządu, w określonych przez prawo granicach władzy
publicznej,
co
następuje
przez
nadanie
mu
osobowości
publicznoprawnej
i wyposażenie go w kompetencje do sprawowania części władzy publicznej, którą
może on wykonywać bez kierownictwa i ingerencji innego podmiotu, np. państwa.
Jednakże pozostając pod kontrolą w zakresie owego samodzielnego działania
z upoważnieniem kompetencyjnym15. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że
samorząd zawodowy stanowi najwyższą z punktu widzenia prawa publicznego formą
zorganizowania zawodu16. Z brzmienia art. 17 ust. 1 Konstytucji wynika, że dla
każdorazowego powołania samorządu zawodowego konieczne jest uchwalenie
stosownej ustawy, która określi jego cele, wyznaczy krąg osób, które będą należały
do danej wspólnoty samorządowej, przesądzi ogólnie o organizacji i zasadach
funkcjonowania
danego
samorządu
oraz
przekaże
mu
określone
zadania
i kompetencje należące zwykle do administracji rządowej17.
Tworzenie samorządów zawodowych w drodze ustawy – jak zaznaczył Trybunał
Konstytucyjny – stanowi jedną z form tzw. decentralizacji rzeczowej, czyli
14
H. Zięba-Załucka, Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji RP, Monitor Prawniczy 2005 r., nr 10.
15
Ibidem, s. 141.
16
M. Kulesza, Zawód zaufania publicznego, Warszawa 2002, s. 149.
17
P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r., Warszawa 2000, s. 30.
6
przeniesienia części kompetencji ustawodawcy na rzecz innych podmiotów18.
Decentralizacja
ta
polega
na ustawowym
powierzeniu
zadań
publicznych
samorządowi zawodowemu, połączonym z przyznaniem samodzielności w zakresie
wykonywania takich zadań. Zatem celem jest „deetatyzacja” pewnej funkcji
publicznej przez przekazanie jej korporacji samorządowej19. Konstytucja z 1997 r.,
nie jest pod tym względem wyjątkowa. Podobne regulacje zawarte były zarówno
w Konstytucji Marcowej20 (art. 68) oraz Konstytucji Kwietniowej21 (art. 72 pkt 2).
Dotyczyły one wprawdzie tworzenia i funkcjonowania samorządów gospodarczych,
jednakże, jak zauważa B. Banaszak, w czasach II Rzeczypospolitej samorząd
zawodowy traktowany był jako forma samorządu gospodarczego22. Umiejscowienie
problematyki dotyczącej samorządu zawodowego na poziomie konstytucyjnym, mimo
iż nie należy ona do materii konstytucyjnej, w dużej mierze wynika z jego znaczenia
społecznego23. Obok bowiem pozostałych form samorządu, samorząd zawodowy
stanowi
doniosły
przykład
dialogu
władzy
publicznej
z
przedstawicielami
społeczeństwa zrzeszonymi w ramach samorządów24. Przedstawione powyżej
znaczenie samorządu zawodowego znalazło potwierdzenie w orzecznictwie
Trybunału Konstytucyjnego. Podkreślił on bowiem, że: „Samorząd upodmiotowia
określoną grupę zawodową i umożliwia jej samodzielne rozstrzyganie w określonych
granicach o swoich sprawach. W rezultacie sprawuje on władztwo publiczne nad
sprawami danej grupy zawodowej. Samorządność zawodowa wykorzystuje energię
społeczną, wiedzę fachową i zdolności samoregulacyjne poszczególnych wspólnot
dla zapewnienia optymalnej realizacji zadań publicznych. Decentralizacja za pomocą
samorządu zawodowego wzmacnia legitymizację administracji publicznej oraz
zaufanie obywateli do państwa, umożliwiając zainteresowanym grupom zawodowym
udział w podejmowaniu rozstrzygnięć władczych, które ich dotyczą”25. Widać zatem
18
P. Sarnecki, komentarz do art. 17 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej.
Komentarz, red. L. Garlicki, t. 4, Warszawa 2005, s. 1.; H. Izdebski, Sprawowanie pieczy nad
należytym wykonywaniem zawodu przez samorządy zawodowe, Warszawa 2002, s. 33.
19
Wyrok TK z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. K 1/10, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 99.
20
Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 marca 1921 r. (Dz. U. Nr 44, poz. 267).
21
Ustawa Konstytucyjna z dnia 23 kwietnia 1935 r., (Dz. U. Nr 30, poz. 227).
22
B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 112.
23
W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 31.
24
H. Zięba-Załucka, Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji RP, Monitor Prawniczy 2005 r., nr 10.
25
Wyrok TK z dnia 24 marca 2015 r., sygn. K 19/14, OTK ZU nr 3/A/2015, poz. 32; Wyrok TK z dnia 7
marca 2012 r., sygn. K 3/10, OTK ZU nr 3/A/2012, poz. 25.
7
wyraźnie, że samorząd zawodowy ma niezwykle istotną rolę do odegrania
w strukturach demokratycznego państwa prawnego.
Wielokrotnie
podkreślana
doniosłość
zagadnienia
sprawia,
że
zasadnym
i jednocześnie pożądanym jest podjęcie próby wyszczególnienia cech, którymi
powinien wyróżniać się samorząd zawodowy, także w odniesieniu do pozostałych
form decentralizacji władzy publicznej.
Warto zwrócić uwagę na rozważania B. Banaszaka, który biorąc pod uwagę uwagi
poczynione przez Trybunał Konstytucyjny oraz przedstawicieli doktryny prawniczej,
wyróżnił cztery podstawowe cechy jakimi charakteryzuje się samorząd zawodowy,
o którym mowa w art. 17 ust. 1 Konstytucji. Po pierwsze wskazał on, że samorząd
zawodowy powoływany jest w drodze ustawy, która reguluje zarówno zadania
o charakterze zewnętrznym, np. reprezentowanie członków samorządu na zewnątrz,
oraz zadania o charakterze wewnętrznym – podejmowanie uchwał dotyczących
organizacji samorządu. Autor ten zauważa także, że przynależność do samorządu
zawodowego
jest
obligatoryjna
wykonywania
danego
zawodu.
dla
wszystkich
Obligatoryjna
osób,
które
przynależność
nabyły
do
prawo
samorządu
zawodowego sprawia również, że zorganizowane w ten sposób grupy zawodów stają
się zawodami zaufania publicznego. Jako ostatni element charakteryzujący
samorząd zawodowy B. Banaszak wskazał na obowiązek sprawowania pieczy nad
należytym wykonywaniem zawodu26. W ramach dokonanej analizy problematyczne
jedynie wydaje się stwierdzenie, że obligatoryjna przynależność przedstawicieli
określonego zawodu do samorządu zawodowego sprawia, że dana zorganizowana
grupa zawodowa staje się zawodem zaufania publicznego. Wydaje się bowiem, że to
właśnie niezdefiniowane przez ustawodawcę konstytucyjnego pojęcie „zawodu
zaufania publicznego” stanowi kryterium wyodrębnienia samorządu zawodowego.
Wobec powyższego należy przyjąć, że ma ono charakter pierwotny względem
samego samorządu. Fakt przynależności danego zawodu do tzw. zawodów zaufania
publicznego – jak się wydaje – wynika z całkowicie odrębnych okoliczności. Na
omawiane zagadnienie uwagę zwrócił Trybunał Konstytucyjny, który musiał zmierzyć
się właśnie z problemem kryteriów wyodrębnienia tzw. zawodów zaufania
publicznego. Dokonując analizy tematu, Trybunał wyszczególnił następujące cechy,
26
B. Banaszak, op. cit., s. 110 i n.
8
które jego zdaniem świadczą o przynależności danego zawodu do ogólnej kategorii
zawodów zaufania publicznego:
• konieczność zapewnienia prawidłowego i zgodnego z interesem publicznym
wykonywania zawodu, ze względu na znaczenie, jakie dana dziedzina
aktywności zawodowej ma w społeczeństwie,
• udzielanie świadczeń i wchodzenie przez przedstawicieli omawianych
zawodów w kontakty z osobami fizycznymi w razie wystąpienia potencjalnego
lub realnego zagrożenia dóbr o szczególnym charakterze (np. życia, zdrowia,
wolności, godności, dobrego imienia),
• staranność i dbałość przedstawicieli omawianych zawodów o interesy osób
korzystających z ich usług, troska o ich osobiste potrzeby, a także
zapewnienie ochrony gwarantowanych przez Konstytucję praw podmiotowych
jednostek,
• wymaganie szczególnych kwalifikacji do wykonywania omawianych zawodów,
obejmujących nie tylko odpowiednie, formalne wykształcenie, ale także nabyte
doświadczenie oraz dawanie rękojmi należytego i zgodnego z interesem
publicznym wykonywania zawodu, z uwzględnieniem szczególnych norm
deontologii zawodowej,
• pozyskiwanie informacji osobistych i dotyczących życia prywatnego osób
korzystających z usług przedstawicieli zawodu zaufania publicznego,
•
względna samodzielność wykonywania zawodu27.
Interesujące jest także stanowisko W. J. Wołpiuka, który zwrócił uwagę
na charakterystykę
podmiotowej
strony
samorządów
zawodowych,
które
są
jednostkami organizacyjnymi zrzeszającymi osoby wykonujące zawody zaufania
publicznego. Samorząd taki jest zatem zrzeszeniem osób fizycznych wykonujących
określoną działalność zawodową osobiście, co wyklucza skupienie w ramach
samorządu osób prawnych. Cechami osób wchodzących w skład samorządu zawodu
zaufania publicznego są dwa rodzaje zdolności: zdolność zawodowa, tzn.
przygotowanie do wykonywania tego samego, co inni członkowie korporacji zawodu
i zdolność do wykonywania go na poziomie i w zakresie, który może być uznany
27
Wyrok TK z dnia 24 marca 2015 r., sygn. K 19/14, OTK ZU nr 3/A/2015, poz. 32.
9
za wystarczający, aby spełniał kryteria zaufania publicznego28.Powyższe rozważania
mają charakter uniwersalny, a więc dotyczą także samorządu zawodowego
notariuszy. Nie ulega wątpliwości, że wyjątkowy status prawny notariusza,
wynikający
z
jego
specyficznej,
prewencyjnej
roli
w
systemie
wymiaru
sprawiedliwości, znajduje odzwierciedlenie dopiero na etapie wewnętrznego
regulowania zasad funkcjonowania samorządu. Z perspektywy konstytucyjnej
każdorazowe wyodrębnienie samorządu zawodowego musi przebiegać według ściśle
określonych procedur. W przypadku notariuszy ustawodawca musiał dojść do
przekonania, że ma do czynienia z zawodem, który spełnia wszystkie kryteria
uznania go za zawód zaufania publicznego. Pozytywna weryfikacja oznacza
potrzebę powołania odrębnego samorządu zawodowego, co ostatecznie znajduje
swój wyraz w uchwaleniu ustawy regulującej kompetencje oraz całościowe
funkcjonowanie takiego samorządu. W przypadku zawodu notariusza zakres zadań
samorządu zawodowego determinowany jest przede wszystkim szczególną regulacją
zawodu notariusza, jako zawodu zaufania publicznego, korzystającego z ochrony
przysługującej funkcjonariuszom publicznym, posiadającego prawny monopol na
sporządzanie aktów notarialnych, samodzielnie działającego na własny rachunek
i samodzielnie organizującego sobie swój warsztat pracy, jakim jest kancelaria,
samodzielnie też finansującego swoją działalność, a także wykonującego swój zawód
w warunkach konkurencyjnych29.
Decyzja
o
utworzeniu
samorządu
zawodowego,
w
tym
także
samorządu
zawodowego notariuszy – jak już to podkreślono – leży w gestii ustawodawcy.
Swoboda ustawodawcy w tym zakresie jest dalece posunięta, co wielokrotnie
podkreślał w swoim orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny30. Analizując problematykę
tworzenia kolejnych samorządów Trybunał uznał także, że poszczególnym grupom
zawodowym nie przysługuje prawo do samorządu31. Stwierdzenie to, jak się wydaje,
definitywnie przesądza dyskusję na temat obowiązkowego tworzenia samorządów
przez ustawodawcę, określając jednocześnie relację między ustawodawcą z jednej
28
W. J. Wołpiuk, Samorząd zawodu zaufania publicznego a interes publiczny, Warszawa 2002,
s. 144.
29
Wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. II GSK 2066/11, LEX nr 1406655.
30
Np. w wyroku TK z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. K 1/10, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 99.
31
Tamże.
10
strony, a samorządem zawodowym z drugiej32. Niemniej podjęcie decyzji
o utworzeniu samorządu zawodowego implikuje daleko idące skutki i nakłada
określone obowiązki na ustawodawcę. Jak bowiem zasadnie stwierdził Trybunał
Konstytucyjny, jeżeli jednak samorząd zawodowy zostanie już ustanowiony, to
ustawodawca na mocy art. 17 ust. 1 Konstytucji jest obowiązany przekazać mu
sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu zaufania publicznego33.
Sprawowanie pieczy, obok reprezentowania osób wykonujących dany zawód
zaufania
publicznego,
stanowi
podstawowe
zadanie
publiczne
powierzone
samorządom zawodowym do realizacji. Jak wynika z treści art. 17 ust. 1 Konstytucji
sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu musi być realizowane
w graniach interesu publicznego i dla jego ochrony34. Jednakże interes ten nie może
być utożsamiany jedynie z interesem danej korporacji, gdyż stanowiłoby to całkowite
wypaczenie idei tworzenia samorządu35. Warto w tym miejscu wskazać, że mimo iż
ustawodawca zobowiązany jest do przekazania sprawowania pieczy poszczególnym
samorządom zawodowym, to określenie zakresu tej pieczy także należy do
ustawodawcy. Nie inaczej jest w przypadku samorządu zawodowego notariuszy.
Problematyka ta, a więc zakres przyznanej samorządowi zawodowemu pieczy była
wielokrotnie przedmiotem analizy Trybunału Konstytucyjnego. Wprawdzie argumenty
przedstawiane przez Trybunał nie zawsze dotyczyły funkcjonowania samorządu
notariuszy, to jednak uwagi poczynione przez ten organ są na tyle uniwersalne, że
można odnieść je także do samorządu notarialnego.
Trybunał przede wszystkim podkreślił, że z uwagi na to, iż dbałość o należyte
wykonywanie zawodu zaufania publicznego jest pierwotnie zadaniem państwa, które
może zostać przekazane na zasadzie decentralizacji samorządowi zawodowemu,
ustawodawca ma pewną swobodę co do zakresu pieczy powierzanej samorządowi.
Zakres ten może być więc ograniczony, jeżeli tylko ustawodawca zdecydował się na
32
A. Kisielewicz, [w:] Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna reglamentacja
versus wolność wykonywania zawodu, Warszawa 2002, s. 55.
33
Wyrok TK z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. K 14/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 83.
34
M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych,
Wrocław 2007, s. 111.
35
Wyrok TK z dnia 14 maja 2009 r., sygn. K 21/08, OTK ZU nr 5/A/2009, poz. 58; wyrok TK z dnia 18
lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9; wyrok TK z dnia 26 marca 2008 r., sygn. K
4/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 28.
11
przyjęcie takiego właśnie modelu, jednocześnie zapewniając w interesie publicznym
inne adekwatne środki zagwarantowania należytego poziomu usług świadczonych
przez członków korporacji zawodowej36. Trzeba jednak zaznaczyć, że choć decyzja,
tak o utworzeniu samorządu zawodowego, jak i określenie zakresu sprawowania
pieczy nad jego wykonywaniem, należy do ustawodawcy, to jednak jego swoboda
w tym zakresie nie jest nieograniczona. Wymaga w szczególności zachowania
uprawnień samorządu niezbędnych dla realizacji ustanowionej przez Konstytucję
powinności sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu zaufania
publicznego37. Trybunał Konstytucyjny podkreślił także, że przy kształtowaniu zakresu
przekazywanej samorządom pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu, musi
zostać zachowana istota tej pieczy. W przeciwnym razie uprawnienia samorządu będą
jedynie iluzoryczne38.
Niezbędne jest zatem przynajmniej podjęcie próby określenia znaczenia terminu
„piecza” nad należytym wykonywaniem zawodu oraz kryteriów, którymi musi kierować
się ustawodawca przy kształtowaniu jej zakresu. Umożliwi to także ustalenie „istoty
pieczy”, co wydaje się być kluczowe dla określenia swobody ustawodawcy w zakresie
kształtowania uprawnień samorządów zawodowych. Ponownie nieodzowne będzie
odwołanie się do dorobku Trybunału Konstytucyjnego, który wielokrotnie wypowiadał
się na temat relacji między samorządami zawodowymi a ustawodawcą, w tym także
relacji samorządu zawodowego notariuszy. Jak słusznie podkreślił Trybunał, „podczas
kształtowania modelu powierzonej samorządowi zawodowemu pieczy ustawodawca
powinien brać pod uwagę dwie kwestie. Po pierwsze, powinien uwzględnić zasadę
subsydiarności wyrażoną w preambule Konstytucji, zgodnie z którą państwo nie
powinno wykonywać tych zadań publicznych, które mogą być realizowane w sposób
bardziej czy nawet tak samo efektywny przez wspólnoty terytorialne czy zawodowe.
Kryterium branym pod uwagę podczas rozdzielania zadań publicznych pomiędzy
różne podmioty w świetle zasady pomocniczości powinna być zatem sprawność
i efektywność ich działania w danym obszarze zadaniowym. Po drugie, ustawodawca
powinien brać pod uwagę konieczność zapewnienia ochrony interesu publicznego
36
Wyrok TK z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. K 14/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 83; Wyrok TK z dnia 14
maja 2009 r., sygn. K 21/08, OTK ZU nr 5/A/2009, poz. 58.
37
Wyrok TK z dnia 8 listopada 2006 r., sygn. K 30/06, OTK ZU nr 10/A/2006, poz. 149; wyrok TK
z dnia 26 marca 2008 r., sygn. K 4/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 28.
38
12
związanego z wykonywaniem zawodów zaufania publicznego na możliwie wysokim
poziomie.
Konieczność
ograniczenia
zakresu
pieczy
powierzonej
danemu
samorządowi zawodowemu może wynikać zatem z potrzeby ochrony zagrożonego
interesu publicznego”39. Pogłębiona analiza powyższego orzeczenia wskazuje, że
ostateczna decyzja ustawodawcy co do zakresu pieczy przekazywanej samorządom
zawodowym stanowi swoistą wypadkową między tzw. zasadą subsydiarności
a potrzebą ochrony interesu publicznego. Z jednej strony, jeżeli możliwe jest
przekazanie określonych zadań w ręce samorządu zawodowego, to ustawodawca
powinien z takiej możliwości skorzystać. Jednakże z drugiej strony przekazując
wybrane uprawnienia ustawodawca musi pamiętać o konieczności zapewnienia
realizacji i ochrony interesu publicznego, co jest szczególnie istotne w przypadku
zawodów zaufania publicznego, w tym także notariuszy. Nie jest bowiem tak, że
przekazanie
pieczy
samorządom
zawodowym
zwalania
ustawodawcę
od
odpowiedzialności w zakresie zapewnienia odpowiedniego standardu ochrony
interesu publicznego. Dał temu wyraz Trybunał Konstytucyjny stwierdzając, że:
„Sprawowanie wspomnianej pieczy odgrywa szczególną rolę w zapewnieniu
realnego zaufania publicznego, które powinno towarzyszyć wykonywaniu zawodów
określonych w art. 17 ust. 1 Konstytucji. Na zaufanie to składa się wiele czynników, a
przede wszystkim: przekonanie o profesjonalnym przygotowaniu wykonującego ten
zawód, jego doświadczeniu, dyskrecji, takcie i kulturze osobistej, zachowaniu dobrej
woli, właściwych motywacji, należytej staranności zawodowej oraz przestrzeganiu
wartości istotnych dla profilu danego zawodu”40. W podobnym tonie wypowiadają się
przedstawiciele doktryny, dla których sprawowanie pieczy polega na wykonywaniu
działań gwarantujących wysoką jakość i kulturę wykonywania zawodu oraz
odpowiedni poziom etyczny i profesjonalny osób, które dany zawód wykonują.
Piecza, która jest konstytucyjnym obowiązkiem organów samorządów zawodowych
zawodów zaufania publicznego, powinna być rozumiana jako suma działań
podejmowanych w celu zapewnienia ochrony interesu publicznego. Przedmiotem
pieczy jest należyte wykonywanie zawodu w granicach interesu publicznego i w celu
jego ochrony41. Nie ulega zatem wątpliwości, że każde działanie samorządu
39
Wyrok TK z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. K 14/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 83.
40
41
E. Tkaczyk, Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Przegląd
Sejmowy 2011, nr 6, poz. 61.
13
zawodowego
w
zakresie
„sprawowania
pieczy”
podlega
konstytucyjnie
ukierunkowanej ocenie, dokonywanej z punktu widzenia interesu publicznego i
nakierowania na jego ochronę42.
Powyższe rozważania wskazują wyraźnie, że zakres pieczy jaki powinien być
przekazywany poszczególnym samorządom zawodowym powinien obejmować te
wszystkie elementy, które pozwalają na zagwarantowanie należytego wykonywania
zawodu oraz jednocześnie zapewniają dostateczną ochronę interesu publicznego.
Oznacza to, że zakres „pieczy” powinien być rozumiany niezwykle szeroko, co z kolei
rodzi określone komplikacje w relacjach na linii ustawodawca – samorząd. Niemniej,
również Trybunał Konstytucyjny uznaje, że „zakres „pieczy nad należytym
wykonywaniem zawodu zaufania publicznego” powinien być rozumiany szeroko.
Może on obejmować w szczególności dokonywanie czynności związanych
z
władczym
wykonywania
decydowaniem
zawodu,
lub
ustaleniem
współdecydowaniem
zasad
etyki
o
dopuszczeniu
(deontologii)
do
zawodowej,
orzecznictwem dyscyplinarnym w sprawach odpowiedzialności za postępowanie
sprzeczne z prawem, zasadami etyki lub godności zawodu bądź za naruszenie
obowiązków zawodowych”43. Wąska, nazbyt literalna wykładnia pojęcia „pieczy”,
może spowodować brak uwzględnienia podstawowych, istotnych cech tego
samorządu, jak np. niezależność. Zakres przedmiotowy "pieczy" – jak podkreśla
Trybunał – określa konstytucyjny termin "należyte wykonywanie zawodu". "Pieczą"
samorządu zostały objęte te czynności, które należą do zakresu zadań
realizowanych w ramach wykonywania zawodu. W ocenie Trybunału piecza nie jest
tożsama z nadzorem nad należytym wykonywaniem zawodu, jest to pojęcie znacznie
szersze, obejmujące między innymi udzielanie wsparcia (pomocy) członkom
samorządu
w wykonywaniu
ich
obowiązków,
ale
także
egzekwowanie
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonywania zawodu. Odnosząc się do
istoty pieczy, należy pamiętać również o publicznym charakterze tej funkcji.
W aspekcie podmiotowym "pieczy" podlegają wszystkie osoby wykonujące dany
zawód zaufania publicznego44.
42
43
Tamże.
44
Wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. II GSK 2066/11, LEX nr 1406655.
14
Biorąc
pod
uwagę
powyższe
stanowisko
Trybunału
Konstytucyjnego
oraz
wypowiedzi przedstawicieli doktryny prawa można wyszczególnić elementy, które
tradycyjnie zalicza się do zakresu pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na następujące elementy:
•
przymusowe reprezentowanie interesów określonych zawodów wobec władz
państwowych,
•
nadzór nad należytym wykonywaniem zawodu,
•
dopuszczenie do wykonywania zawodu i prowadzenie rejestru osób
posiadających prawo wykonywania danego zawodu,
Po
•
czuwanie nad etyką wykonywania zawodu,
•
doskonalenie zawodowe i określanie programów kształcenia w zawodzie,
•
sądownictwo dyscyplinarne45.
przedstawieniu
ogólnych
rozważań
dotyczących
pieczy
nad
należytym
wykonywaniem zawodu warto bliżej przyjrzeć się regulacjom dotyczącym uprawnień
samorządu notariuszy. Po raz kolejny wypada w tym miejscu zwrócić uwagę na
niezwykle specyficzny status samego notariusza w ramach polskiego wymiaru
sprawiedliwości. Konsekwencją tej niezwykle charakterystycznej pozycji notariusza
jest szczególny zakres pieczy jaka została przekazana samorządowi notarialnemu.
Oczywiście część z przedstawionych powyżej elementów jest także udziałem
samorządu notariuszy, jednakże co istotne, nie wszystkie te uprawnienia znajdują
pełne odzwierciedlenie w ustawie Prawo o notariacie.
Uprawnienia samorządu notarialnego stały się przedmiotem analizy Trybunału
Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. rozpoznając wniosek
Krajowej Rady Notarialnej o stwierdzenie zgodności określonych przepisów ustawy
Prawo o notariacie z Konstytucją Trybunał wypowiedział się co do zakresu
kompetencji samorządu zawodowego notariuszy w ramach sprawowania pieczy nad
należytym wykonywaniem zawodu notariusza46. W zdecydowanej większości
elementy, na które zwrócił uwagę Trybunał, pokrywają się z tymi, które zostały już
45
J. Hausner, D. Długosz, Tezy w sprawie zawodów zaufania publicznego, [w:] S. Legat, M. Lipińska,
Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna reglamentacja versus wolność
wykonywania zawodu, Warszawa 2002, s. 122.
46
15
wcześniej
wymienione.
Trybunał
stwierdził,
że: „Na gruncie
obowiązujących
unormowań środkami sprawowania pieczy ustawowo przydanymi samorządowi
notarialnemu są w szczególności: organizacja i prowadzenie aplikacji notarialnej (art.
35 pkt 3, art. 40 § 1 pkt 9 i art. 73 Prawa o notariacie), orzekanie w sprawach
dyscyplinarnych notariuszy, aplikantów i asesorów notarialnych (art. 50, art. 53 § 1 i
art. 78 Prawa o notariacie), wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej
notariuszy (art. 40 § 1 pkt 7 Prawa o notariacie) oraz opiniowanie wniosków
w sprawie powoływania i odwoływania notariuszy i asesorów notarialnych (art. 10 §
1, art. 35 pkt 1 i art. 76 § 1 Prawa o notariacie). Dodatkowo, w kontekście przedmiotu
niniejszej sprawy, należy podkreślić wagę tych unormowań, które stanowią przejaw
„usamorządowienia” procedury rekrutacji członków samorządu notarialnego. Wśród
nich należy wymienić, po pierwsze, art. 71 § 3 Prawa o notariacie stanowiący, że
wpis na listę aplikantów notarialnych następuje na podstawie uchwały właściwej rady
izby notarialnej. Rada podejmuje ją po dokonaniu pozytywnej weryfikacji tego, czy
kandydat spełnia warunki określone w art. 11 pkt 1-3 Prawa o notariacie (ma
obywatelstwo polskie i korzysta w pełni z praw cywilnych i obywatelskich; jest
nieskazitelnego charakteru i daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu
notariusza; ukończył wyższe studia prawnicze w Rzeczypospolitej Polskiej i uzyskał
tytuł magistra lub zagraniczne studia prawnicze uznane w Rzeczypospolitej Polskiej)
oraz uzyskał pozytywną ocenę z egzaminu wstępnego. Ponadto, zgodnie
z art. 71c § 7 Prawa o notariacie, zestaw pytań testowych na egzamin dla
kandydatów na aplikantów notarialnych sporządza zespół składających się z pięciu
osób powołanych przez Ministra Sprawiedliwości, wśród których dwie są delegowane
przez KRN (art. 74h § 3 Prawa o notariacie)”.
Dokonane
przez
Trybunał
wymienienie
określonych
uprawnień
samorządu
zawodowego notariuszy jest jak najbardziej poprawne, aczkolwiek – jak się wydaje –
niepełne. Niepełne, gdyż całkowicie pomijają uprawnienia nadzorcze Ministra
Sprawiedliwości, które muszą być brane pod uwagę. Nie można bowiem stwierdzić,
że nastąpiło pełne „usamorządowienie” określonej grupy zawodowej, pomijając
kompetencje nadzorcze organu władzy publicznej. Jednakże, co niezwykle istotne,
należy w sposób niezwykle precyzyjny odróżnić uprawnienia nadzorcze, od
ingerencji w sprawowanie pieczy. Nie ulega wątpliwości, że zakres pieczy podlega
autorytarnemu określeniu przez ustawodawcę, nie można jednak zapominać, że
16
zakres tej pieczy musi obejmować jej istotę. W przeciwnym wypadku piecza
sprawowana przez samorząd zawodowy będzie jedynie iluzoryczna.
Podsumowując tę część rozważań należy rozróżnić sprawowanie pieczy nad
wykonywaniem zawodu notariusza w ujęciu abstrakcyjnym, modelowym, od
sprawowania pieczy w ujęciu konkretnym, rzeczywistym. O ile bowiem możliwe
i pożądane jest określenie sposobu rozumienia i zakresu pieczy w ujęciu
abstrakcyjnym, o tyle piecza rzeczywiście sprawowana uzależniona jest od zakresu
uprawnień jakie zdecydował się przekazać ustawodawca na rzecz poszczególnych
samorządów zawodowych. Jak już zostało to podkreślone, samo pojęcie pieczy
należy rozumieć szeroko, tak aby umożliwić samorządom realne jej sprawowanie.
Można zatem stwierdzić, że w ramach pieczy można wyróżnić określone
uprawnienia, które stanowią tzw. istotę pieczy, a które zostały już wyżej wymienione,
oraz inne kompetencje samorządu, które choć istotne, to nie wpływają bezpośrednio
na sam model sprawowanej pieczy. Od modelu abstrakcyjnego należy odróżnić
model rzeczywisty sprawowanej pieczy, którego normatywny kształt wyznaczany jest
przez obowiązujące ustawodawstwo. Poszczególne uprawnienia przysługujące
samorządowi notarialnemu na podstawie ustawy Prawo o notariacie będą
przedmiotem dalszej analizy. Nie ulega wątpliwości, że to właśnie one nadają pojęciu
„sprawowania pieczy” realny kształt i mogą być przedmiotem oceny pod kątem ich
zgodności z modelowym ujęciem pieczy.
17
Poszczególne uprawnienia samorządu zawodowego w świetle
ustawy
W powyższym kontekście warto bliżej przyjrzeć się poszczególnym rozwiązaniom
przyjętym w odniesieniu do samorządu zawodowego notariuszy. Tak jak zostało to
wskazane w przytoczonym wcześniej orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego
w ramach pieczy przysługującej samorządowi notarialnemu można wskazać przede
wszystkim na: reprezentowanie samorządu na zewnątrz, sądownictwo dyscyplinarne
oraz szeroko rozumiane regulowanie dostępu do zawodu. Wskazane elementy zdają
się mieć najbardziej istotny charakter z perspektywy omawianego zagadnienia i, jak
się wydaje, stanowią one trzon uprawnień samorządu w ramach sprawowania pieczy
nad należytym wykonywaniem zawodu. Nie ulega zatem wątpliwości, że warto
poświęcić tym zagadnieniem więcej uwagi.
18
Reprezentowanie interesów samorządu notarialnego
Oczywistym jest, że powierzając sprawowanie samorządom określone uprawnienia
w ramach przyznanej pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu, ustawodawca
przekazuje je już konkretnej jednostce organizacyjnej. Jest to o tyle specyficzna
sytuacja, że kreując określony samorząd zawodowy, władza publiczna jednocześnie
reguluje wewnętrzną strukturę tego samorządu. Określenie już na poziomie aktu
normatywnego rangi ustawy, określonych jednostek organizacyjnych poszczególnych
samorządów zawodowych, niejako od samego początku wpływa na relacje na linii
ustawodawca – samorząd. Taki zabieg praktycznie determinuje ramy funkcjonowania
całego
samorządu,
organizacyjnej.
de
Można
facto
zatem
pozostawiając
powiedzieć,
ograniczony
że struktura
zakres
całego
swobody
samorządu
zawodowego jest sztywno określona przez ustawodawcę, na co dany samorząd nie
ma
wpływu.
Pozwala
to
jednak
na
wskazanie
jednostki
organizacyjnej
odpowiedzialnej za sprawowanie kontroli nad należytym wykonywaniem zawodu już
w momencie jego utworzenia, a także na wskazanie jednostki odpowiedzialnej
za reprezentację samorządu na zewnątrz.
Z perspektywy samorządu notarialnego taką jednostką organizacyjną jest Krajowa
Rada Notarialna (dalej: KRN). Zgodnie z art. 26 § 2 Prawa o notariacie wchodzi ona
w skład samorządu notarialnego, z kolei zaś w myśl art. 38 Prawa o notariacie
„Krajowa Rada Notarialna jest reprezentantem notariatu”. Znajduje to także
potwierdzenie w § 1 Regulaminu urzędowania KRN, który doprecyzowuje, że KRN
jest reprezentantem polskiego notariatu. Uprawnienia KRN w zakresie reprezentacji
notariuszy potwierdził także Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że jest ona
umocowana do reprezentowania notariuszy, a zatem występowania i działania w ich
imieniu, do bycia wyrazicielem ich interesów47. W ten sam sposób wypowiada się
o sobie sama KRN, stwierdzając, że pełni ważną rolę, zarówno wewnątrz środowiska
notarialnego oraz szerzej - prawniczego, jak również w kontaktach zewnętrznych.
Jest również ciałem opiniotwórczym, inspirującym i wspierającym konkretne działania
legislacyjne48. Niezwykle ważne jest to, że w skład KRN wchodzą notariusze wybrani
47
Wyrok TK z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. U 8/08, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 52; zob. także P. Kuczma,
Notariusz w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Rejent 2012, nr 2, s. 58.
48
http://www.krn.org.pl/2362/Informacje_ogolne.
19
przez walne zgromadzenie notariuszy izb notarialnych, a więc mają oni silny mandat
w zakresie pełnionych funkcji. Z kolei w myśl art. 26 § 3 Prawa o notariacie KRN
posiada osobowość prawną49. Można się nawet spotkać ze stwierdzeniem, że KRN
jest naczelnym organem samorządu notarialnego50. Niemniej w doktrynie wskazuje
się, że art. 38 Prawa o notariacie, z którego wynika, że KRN jest reprezentantem
notariatu, nie ma żadnej treści normatywnej51. Według A. Oleszki nie ma żadnych
racji ustrojowych, a nawet prawnych, aby funkcje i zadania KRN sprowadzać jedynie
do reprezentacji samorządu zawodowego52.
Zakres działania KRN został wyznaczony w art. 40 Prawa o notariacie, zgodnie
z którym do zakresu działania Krajowej Rady Notarialnej należy w szczególności:
1)
uchwalanie regulaminu wewnętrznego urzędowania kancelarii;
2)
przedstawianie opinii i propozycji w sprawach:
a) taksy notarialnej,
b) zmian przepisów dotyczących funkcjonowania notariatu;
3)
współpraca z notariatami innych państw;
4)
wyrażanie
stanowiska
w
sprawach
przedstawionych
przez
Ministra
Sprawiedliwości lub inne organy samorządu notarialnego;
5)
wybór spośród członków rady rzecznika dyscyplinarnego;
6)
uchwalanie regulaminu swego urzędowania;
7)
wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy;
8)
ustalanie wysokości składek miesięcznych notariuszy na potrzeby samorządu
notarialnego oraz zasad ich wydatkowania;
8a) uchwalanie zasad zwalniania aplikantów od ponoszenia w całości lub w części
opłaty rocznej, a także odraczania jej płatności lub rozkładania jej na raty;
9)
ustalanie programu aplikacji notarialnej oraz nadzór nad szkoleniem
aplikantów;
49
A. Redelbach, Granice nadzoru ministra sprawiedliwości, Nowy Przegląd Notarialny 2000, nr 2,
s. 29.
50
A. Redelbach, Prawo o notariacie. Komentarz do ustawy z dnia 14 lutego 1991 roku - Prawo
o notariacie, Toruń 2002, s. 111.
51
T. Woś, Samorząd zawodowy notariuszy w Polsce – wybrane zagadnienia, Annales Universitatis
Mariae Curie-Skłodowska 2012, Vol. LIX, 1, s. 108.
52
A. Oleszko, Prawo o notariacie. Komentarz. Część I (art. 1 – 78), Warszawa 2011, s. 443.
20
10)
ustalanie zasad i trybu zwoływania kongresu notariuszy.
Wśród tych kompetencji szczególnie istotne z perspektywy reprezentacji notariuszy
na zewnątrz wydaje się przede wszystkim uprawnienie do przedstawiania opinii
zmian przepisów dotyczących funkcjonowania notariatu, współpraca notariuszy
z
notariatami
innych
państw
oraz
wyrażanie
stanowiska
w
sprawach
przedstawionych przez Ministra Sprawiedliwości. W sprawach przekazanych według
swojej kompetencji KRN podejmuje rozstrzygnięcia w formie uchwał i pisemnych
stanowisk (§ 17 Regulaminu urzędowania KRN ). Jednocześnie należy pamiętać, że
KRN będąc jednostką organizacyjną uprawnioną do reprezentacji samorządu
notarialnego na zewnątrz, zachowuje także, a przynajmniej powinna zachować,
określone uprawnienia w zakresie sprawowania pieczy nad należytym wykonywanie
zawodu notariuszy53. Z zagadnieniem tym wiąże się także szczególna pozycja KRN
w ramach hierarchii wewnątrz samorządu zawodowego, w ramach, której jest ona
umiejscowiona ponad radami izby notarialnej54. Emanacją tej szczególnej pozycji
KRN jest występowanie w charakterze organu odwoławczego od uchwał rad izb
notarialnych55. Mimo wszystko jednak, status KRN nie został określony w sposób
wyczerpujący, a przyjęte rozwiązania oceniane są jako niedoskonałe56. Postuluje się
zwłaszcza rozszerzenie uprawnień prezesa KRN, a także utworzenie prezydium
Rady57.
53
A. Oleszko, Ustrój polskiego notariatu, Kraków 1999, s. 285.
54
A. Oleszko, Notariat w systemieO, op. cit.,, s. 365.
55
Wyrok NSA z dnia 24 marca 1998 r., sygn. II SA 1052/97, ONSA 1999, z. 1, poz. 21, s. 207-208;
Wyrok SN z dnia 13 maja 1999 r., sygn. III SZ 1/99, OSNAPiUS 2000, nr 22, poz. 840, s. 1049-1052.
56
Cz. W. Salagierski, B. Tymecki, Struktura samorządu notarialnego w niektórych państwach Europy
Środkowej a struktura i podstawowe kompetencje samorządu notarialnego w Polsce, [w:] III Kongres
Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej: referaty i opracowania, pod. red. R. Sztyka, WarszawaKluczbork 2006, s. 327.
57
T. Woś, Samorząd zawodowy@, op. cit., s. 110.
21
Odpowiedzialność dyscyplinarna notariuszy
Zagadnienia dotyczące odpowiedzialności dyscyplinarnej w ramach danego zawodu
stanowią niezwykle istotny aspekt sprawowania pieczy nad jego wykonywaniem.
W
związku
z
powyższym
przyznanie
uprawnień
w
ramach
sądownictwa
dyscyplinarnego samorządom zawodowym wiąże się z przekazaniem kluczowej
kompetencji nadzorczej z punktu widzenia władzy publicznej. Nie ulega zatem
wątpliwości, że odpowiedzialność dyscyplinarna realizuje postulat zapewnienia
określonej niezależności jurysdykcyjnej danej instytucji lub korporacji, wyznaczając
szczególne zasady lub tryb postępowania wobec członków tej instytucji lub grupy58.
Oznacza to, że sądownictwo dyscyplinarne, a więc kontrola dotrzymywania
standardów deontologicznych przez poszczególnych członków samorządu, musi
zostać zaliczone do „istoty” pieczy sprawowanej przez samorząd. W związku
z powyższym krytycznie należy odnieść się do wszelkich prób odbierania
sądownictwa dyscyplinarnego samorządom zawodowym59. Pomysł przekazania
orzekania w sprawach dyscyplinarnych sądom powszechnym spotkał się także
z negatywną oceną przedstawicieli samorządów, w tym również samorządu
notarialnego. Poza wyrażaniem wątpliwości natury konstytucyjnej, podkreślano m.in.
znaczną
odmienności
specyfiki
postępowania
dyscyplinarnego
i standardów
etycznych obowiązujących w poszczególnych grupach zawodowych60.
Na
temat uprawnienia
dyscyplinarnego
samorządów
wielokrotnie
zawodowych
wypowiadał
się
także
w
zakresie
Trybunał
sądownictwa
Konstytucyjny.
Każdorazowo, co z resztą nie może dziwić, analiza Trybunału dotycząca
sądownictwa dyscyplinarnego była dokonywana przez pryzmat art. 17 ust. 1
Konstytucji. Przede wszystkim dlatego, że model odpowiedzialności dyscyplinarnej
osób wykonujących zawód zaufania publicznego znajduje wyraźne potwierdzenie
58
W. Kozielewicz, Odpowiedzialność dyscyplinarna sędziów, prokuratorów, adwokatów, radców
prawnych i notariuszy, Warszawa 2012, s. 16.
59
Zob. np. Projekt ustawy o odpowiedzialności dyscyplinarnej osób wykonujących niektóre zawody
prawnicze, wrzesień 2006, Druk nr 1202 Sejmu RP VII kadencji.
60
Cz. W. Salagierski, Postępowanie dyscyplinarne wobec notariuszy de legę lata i de legę ferenda,
Rejent 2006, nr 5, s. 122 i n.; T. Ereciński, Kilka uwag o pozycji notariusza, jego odpowiedzialności
cywilnej oraz sądownictwie dyscyplinarnym, Rejent 2006 nr 5, s. 58.
22
właśnie w tej normie o randze konstytucyjnej61. Z kolei w innym orzeczeniu Trybunał
stwierdził, że „wyodrębnienie procedur odpowiedzialności dyscyplinarnej i nadanie
im – najpierw – pozasądowego charakteru znajdować może podstawę w specyfice
poszczególnych
grup
zawodowych
oraz
w ochronie
ich
autonomii
62
i samorządności” . Szczególnie doniosła jest wypowiedź Trybunału wskazująca
na relację zachodzącą między sądownictwem dyscyplinarnym, a sprawowaniem
pieczy nad należytym funkcjonowaniem samorządu. W ocenie Trybunału,
„Zważywszy rolę oraz konstytucyjne umocowanie samorządów zawodowych,
ustawodawca powierzył im ustalanie oraz egzekwowanie norm deontologicznych.
Postępowanie dyscyplinarne prowadzone przez organy samorządów zawodów
zaufania publicznego jest istotnym elementem wypełniania przez nie funkcji
sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem tych zawodów, która znajduje
wyraz w art. 17 ust. 1 Konstytucji”63. Z powyższym stwierdzeniem Trybunału nie
sposób polemizować. Przekazanie kompetencji do orzekania w sprawach
dyscyplinarnych
samemu
samorządowi
zapewnia
niezbędną
swobodę
i niezależność w ramach podejmowanej aktywności zawodowej. Ponadto, o czym
nie można zapominać, takie rozwiązanie ogranicza zakresu ewentualnego
nadzoru państwa nad samorządem. Dlatego też należy zgodzić się z Trybunałem
Konstytucyjnym, „że odpowiedzialność zawodowa, ukształtowana przez długoletnią
tradycję i odzwierciedlająca poziom etyczny danej grupy zawodowej, jest instytucją
ściśle związaną z demokratycznym państwem prawnym”64.
Postępowanie w zakresie odpowiedzialności dyscyplinarnej notariuszy uregulowane
zostało w ustawie. Zgodnie z art. 50 Prawa o notariacie notariusz odpowiada
dyscyplinarnie za przewinienia zawodowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę
przepisów prawnych, uchybienia powadze lub godności zawodu, jak również za
niespełnienie obowiązku zawarcia umowy ubezpieczenia (art. 19a oraz art. 19b
Prawa o notariacie), oraz za niewykonanie obowiązku objęcia patronatem co
61
Wyrok TK z dnia 4 marca 2008 r., sygn. SK 3/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 25; Wyrok TK z dnia 17
lutego 2007 r., sygn. SK 10/7, OTK ZU nr 2/A/2009, poz. 8.
62
63
Wyrok TK z dnia 25 czerwca 2012 r., sygn. K 9/10, OTK ZU nr 6/A/2012, poz. 66; Wyrok TK z dnia
18 października 2010 r., sygn. K 1/09, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 76; Wyrok TK z dnia 30 listopada
2011 r., sygn. K 1/10, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 99.
64
Wyrok TK z dnia 11 września 2001, sygn. SK 17/00, OTK ZU nr 6/2001, poz. 165.
23
najmniej jednego aplikanta notarialnego w okresie kolejnych 3 lat i 6 miesięcy (art. 71
§ 8 Prawa o notariacie) i niewykonanie zobowiązania do objęcia patronatem
wnioskującego aplikanta notarialnego (art. 71a § 5 Prawa o notariacie). Wynika
z powyższego, że katalog przewinień zawodowych jest otwarty. Ustawodawca
posłużył się w tym przepisie pojęciami nieostrymi, które nie zostały wyjaśnione. Sądy
dyscyplinarne mają wobec tego znaczne pole do twórczej interpretacji przepisów
kształtujących podstawy odpowiedzialności dyscyplinarnej. Warto jednocześnie
wskazać, że są one w tym zakresie pozostawione samym sobie, gdyż organy
samorządu
zawodowego
interpretacyjnych
w
nie
sprawach
są
uprawnione
wszczynania
do
wydawania
postępowań
wytycznych
wyjaśniających
lub
65
dyscyplinarnych . Ponadto – jak wskazał Sąd Najwyższy – rady izby notarialnej nie
zostały wyposażone w kompetencję do określania poszczególnych rodzajów deliktów
dyscyplinarnych popełnianych przez notariuszy66.
Z art. 50 prawa o notariacie expressis verbis wynika, że w przypadku notariuszy
możemy mówić o trzech grupach deliktów dyscyplinarnych. Po pierwsze, należą do
nich czyny stanowiące oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawnych. Przy czym
należy tutaj zastrzec, że nie chodzi w tym miejscu o dokonanie błędnej wykładni
prawa,
zwłaszcza
w sytuacji
gdy
istniały
znaczne
różnice
interpretacyjne
w rozumieniu danej instytucji prawnej. Nie ulega również wątpliwości, że mówiąc
o „oczywistej i rażącej obrazie przepisów prawnych” ustawodawca nie miała na myśli
tylko ustawy Prawo o notariacie. Notariusz będzie zatem podlegał odpowiedzialności
prawnej za obrazę wszystkich przepisów prawa, jeżeli tylko będzie ona miała
charakter oczywisty i rażący. Po drugie, do deliktów dyscyplinarnych należą
wszystkie zachowania stanowiące uchybienie powadze lub godności zawodu.
Powyższa przesłanka odpowiedzialności dyscyplinarnej wynika z konieczności
dbania samorządu zawodowego o dobre imię wszystkich notariuszy. Nie może zatem
dziwić
przypisanie
odpowiedzialności
dyscyplinarnej
naruszeniu
norm
deontologicznych chroniących powagę i godność zawodu notariusza. Z racji,
że i ta przesłanka odpowiedzialności ma charakter nieostry, to trudno jest precyzyjnie
określić jakie czyny zawierają się w tej grupie deliktów dyscyplinarnych67. Organ
65
W. Boć, Status prawny@, op. cit., s. 291.
66
Wyrok SN z dnia 26 lutego 2004, sygn. III SZ 2/03 (OSNP 2004/22/395).
67
D. Celiński, Odpowiedzialność dyscyplinarna notariusza, Rejent 2004, nr 6, s. 34.
24
dyscyplinarny musi każdorazowo, indywidualnie dokonywać oceny tego, czy doszło
do naruszenia powagi i godności zawodu notariusza68. Do ostatniego katalogu
czynów, za które notariusz może ponieść odpowiedzialność dyscyplinarną należy
zaliczyć niewywiązanie się z obowiązków zawarcia umowy ubezpieczenia oraz
powinności wynikających z objęcia patronatu nad aplikantami. Warto zauważyć, że
odpowiedzialność dyscyplinarna została rozciągnięta także na aplikantów i asesorów
notarialnych (art. 78 Prawa o notariacie). Kwestią nierozstrzygniętą pozostaje
możliwość
pociągnięcia
do
odpowiedzialności
dyscyplinarnej
emerytowanych
notariuszy69, którzy mogą działać jako zastępcy notariuszy70.
Prawo o notariacie przewiduje zamknięty katalog kar za popełnione delikty
dyscyplinarne. Zgodnie z art. 51 § 1 Prawa o notariacie karami dyscyplinarnymi są:
1)
upomnienie;
2)
nagana;
3)
kara
pieniężna
do
wysokości
pięciokrotnego
przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, nie niższa od
połowy tego wynagrodzenia;
4)
pozbawienie prawa prowadzenia kancelarii.
Delikty dyscyplinarne popełnione przez notariuszy przedawniają się po upływie
trzech lat od chwili czynu, z tym jednak zastrzeżeniem, że jeżeli czyn stanowił
jednocześnie przestępstwo, to przedawnienie nie może nastąpić wcześniej niż
przedawnienie określone na gruncie Kodeksu karnego. Bliższa analiza przepisów
prawa o notariacie poświęconych zagadnieniom odpowiedzialności dyscyplinarnej
pokazuje, że ustawodawca uregulował tę kwestie niezwykle skrótowo i lakonicznie.
Można powiedzieć, że wręcz razi zbytnią ogólnością. Niezbędne jest zatem
odwołanie się – w zakresie nieuregulowanym w Prawie o notariacie – odwołanie się
do przepisów bardziej szczegółowych. W myśl art. 69 Prawa o notariacie aktem
68
Zob. szczegółowe rozważania w tym zakresie w: W. Boć, Status@, op. cit., s. 292.
69
K. Korzan, Refleksje na temat nowelizacji prawa o notariacie według projektu z 1998 r., Rejent
1998, nr 7-8, s. 9; R. Wrzecionek, Prawo o notariacie, Warszawa 2009, s. 14.
70
Przeciwko takiej możliwości zob. W. Boć, Status@, op. cit., s. 295; odmiennie: D. Celiński,
Odpowiedzialność@, op. cit., s. 32.
25
prawnym, którym należy się posiłkować w ramach postępowania dyscyplinarnego
wobec notariuszy jest Kodeks postępowania karnego71.
Postępowanie dyscyplinarne wobec notariuszy jest dwuinstancyjne. W pierwszej
instancji orzekają sądy dyscyplinarne izb notarialnych, natomiast do orzekania
w drugiej instancji Wyższy Sąd Dyscyplinarny. Poza odwołaniem od orzeczenia
wydanego w pierwszej instancji obwinionemu, a także rzecznikowi dyscyplinarnemu,
Ministrowi Sprawiedliwości, Rzecznikowi Praw Obywatelskich oraz Krajowej Radzie
Notarialnej służy kasacja do Sądu Najwyższego (art. 63a Prawa o notariacie). Sąd
dyscyplinarny orzeka w składzie 3 członków, a Wyższy Sąd Dyscyplinarny w składzie
5 członków (art. 54 § 1 Prawa o notariacie). Członków sądów dyscyplinarnych
wybierają na trzyletnią kadencję poszczególne walne zgromadzenia notariuszy izb
notarialnych (art. 53 § 2 Prawa o notariacie).
Jak już wcześniej była mowa, orzekanie w sprawach dyscyplinarnych jest
podstawowym instrumentem sprawowania pieczy, o której mowa w art. 17 ust. 1
Konstytucji72, jednakże mimo to pewne uprawnienia w ramach prowadzonych
postępowań zachował Minister Sprawiedliwości. Wynika to między innymi z nadzoru
nad wykonywaniem przez samorząd notarialny funkcji regulująco-kontrolnej, jaką jest
sądownictwo dyscyplinarne73. Poza wspomnianym już uprawnieniem do złożenia
kasacji od orzeczeń Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Minister Sprawiedliwości ma
także prawo do wnoszenia odwołania od orzeczeń sądu dyscyplinarnego I instancji
(art. 63 § 1 Prawa o notariacie). Ponadto, do ważniejszych kompetencji Ministra
Sprawiedliwości należy zaliczyć możliwość składania wniosków o wszczęcie
postępowania dyscyplinarnego (art. 58 Prawa o notariacie). Dodatkowo Minister
Sprawiedliwości oraz osoby przez niego upoważnione mogą w każdym stadium
postępowania dyscyplinarnego przeglądać akta i żądać informacji o wynikach
postępowania, jak również mają prawo żądania akt sprawy (art. 57a Prawa
o notariacie). Wymieniając przysługujące Ministrowi Sprawiedliwości uprawnienia
w ramach postępowania dyscyplinarnego prowadzonego względem notariuszy, nie
71
Szerzej zob. W. Kozielewicz, Odpowiedzialność dyscyplinarna@, op. cit., s. 355; Wyrok SN z dnia
8 października 2010 r., sygn. SDI 15/10, OSNSD 2010 nr 1, poz. 77.
72
Wyrok z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. K 14/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 83.
73
A. Wróbel, Charakter prawny samorządu notarialnego i jego kompetencje prawodawcze, Rejent
2001, nr 5, s. 275.
26
można pominąć tych dotyczących postępowania wykonawczego. Przede wszystkim
należy wskazać, że to właśnie Minister Sprawiedliwości jest odpowiedzialny za
wykonanie orzeczenia sądu dyscyplinarnego co do kary pozbawienia prawa
prowadzenia kancelarii (art. 65 § 2 Prawa o notariacie). Ponadto po upływie 3 lat od
uprawomocnienia się orzeczenia orzekającego karę upomnienia lub nagany albo
5 lat od uprawomocnienia się orzeczenia orzekającego karę pieniężną, a po upływie
15 lat od uprawomocnienia się orzeczenia o pozbawieniu prawa prowadzenia
kancelarii, Minister Sprawiedliwości zarządza usunięcie odpisu orzeczenia z akt
osobowych, jeżeli w tym okresie nie wydano przeciwko ukaranemu innego
orzeczenia o nałożeniu kary dyscyplinarnej (art. 65 § 3 Prawa o notariacie).
Na podobnych zasadach funkcjonuje sądownictwo dyscyplinarne w Niemczech.
W niemieckim postępowaniu dyscyplinarnym notariuszy możliwe są do nałożenia
następujące kary: nagana, grzywna – do 50.000 € (w określonych przypadkach) oraz
usunięcie z urzędu. Ponadto funkcjonują tzw. środki dyscyplinarne w postaci
przeniesienia na inne miejsce wykonywania zawodu oraz czasowego usunięcia ze
stanowiska na czas trwania postępowania dyscyplinarnego (§ 97 BNotO). Organem
właściwym do orzekania w sprawach dyscyplinarnych jest krajowy sąd apelacyjny
(Oberlandesgericht) w pierwszej instancji oraz Federalny Trybunał Sprawiedliwości
(Bundesgerichtshof) jako organ odwoławczy (§ 99 BNotO). W odróżnieniu od
polskiego sądownictwa dyscyplinarnego w niemieckim sądownictwie dyscyplinarnym
notariuszy
odpowiednio
stosuje
się
przepisy
dotyczące
postępowania
dyscyplinarnego przed sądem administracyjnym (Disziplinarverfahren vor dem
Oberverwaltungsgericht; § 109 BNotO).
27
Nadzór nad samorządem notarialnym
Decentralizacja uprawnień władzy publicznej na rzecz poszczególnych samorządów
zawodowych nie oznacza automatycznie, że nad samorządem zawodowym nie jest
sprawowany nadzór. Wręcz przeciwnie, nadzór jest potrzebny aby zweryfikować, czy
uprawnienia przekazane członkom samorządu są realizowane zgodnie z ich
przeznaczeniem. Nie oznacza to jednak, że w ten sposób dochodzi do ingerencji
w wolność i niezależność samorządów. Nie można bowiem zapominać, że – zgodnie
z art. 17 ust. 1 Konstytucji – celem nadrzędnym jest działanie przez samorządy
w interesie publicznym i dla jego ochrony. Nadzór nad działalnością samorządów
może przybrać wiele form. Wśród nich warto wyróżnić przede wszystkim nadzór
wewnętrzny oraz nadzór zewnętrzny74. Nadzór wewnętrzny realizowany jest przez
samych przedstawicieli samorządu i bywa nazywany nadzorem korporacyjnym75. Od
tak sprawowanego nadzoru należy odróżnić sprawowanie pieczy, co nie jest
zadaniem prostym76. Z kolei nadzór zewnętrzny, zwany inaczej publicznoprawnym,
sprawowany jest przez Ministra Sprawiedliwości lub przez upoważnione przez niego
podmioty. Źródła tego uprawnienia należy szukać w art. 17 ust. 1 Konstytucji, który
uprawnia
ustawodawcę
do
przyznania
kompetencji,
jednakże
w zakresie nie przekazanym samorządom, zachowuje on określone uprawnienia, co
wynika także z charakteru działalności poszczególnych samorządów. Od nadzoru
publicznoprawnego należy jeszcze odróżnić nadzór judykacyjny, który zostanie
szerzej omówiony w dalszej części77. Z racji, że nadzór wewnętrzny został omówiony
częściowo przy prezentowaniu KRN78, to w tym miejscu uwaga zostanie
skoncentrowana na tzw. nadzór publicznoprawny oraz nadzór judykacyjny.
74
Z. Bystrzycka, Nadzór nad notariatem, Rejent 1991, nr 3, s. 10.
75
76
A. Oleszko, Notariat w systemie@, op. cit., s. 383.
77
W tym miejscu chodzi o nadzór judykacyjny Sądu Najwyższego, który należy odróżnić od nadzoru
judykacyjnego sprawowanego przez sądy powszechne w odniesieniu do niektórych czynności
notarialnych, zob. P. Rylski, Tryb postępowania sądowego wywołanego wniesieniem zażalenia na
odmowę dokonania czynności notarialnej, Polski Proces Cywilny 2011, nr 2, s. 120.
78
Zob. też: A. Oleszko, Nadzór nad notariatem, Rejent 1993, nr 7, s. 13; T. Woś, Samorząd
zawodowy@, op. cit., s. 106; J. Florkowski, [w:] J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie
z komentarzem, Warszawa 1993, s. 49.
28
Nadzorem
publicznoprawnym,
a
więc
tym
wykonywanym
przez
Ministra
Sprawiedliwości lub podmioty przez niego uprawnione, wielokrotnie w swoim
orzecznictwie zajmował się Trybunał Konstytucyjny. Oceniał on przede wszystkim,
czy
uprawnienia
nadzorcze
Ministra
Sprawiedliwości
nie
ingerują
zbytnio
w niezależność samorządu zawodowego. Analiza Trybunału dotyczyła nie tylko
nadzoru sprawowanego nad samorządem notarialnym, jednakże, jak większość
rozważań Trybunału, ma charakter generalny i może być odniesiona także do
samorządu notariuszy. Tam gdzie ten nadzór przybiera inną postać, przede
wszystkim z uwagi na status prawny notariusza, tam Trybunał wyraźnie to
akcentował. W pierwszej kolejności warto jednak wskazać czym jest nadzór. Jak
zaznaczył
Trybunał
pojęcie
to
zostało
zdefiniowane
w
dotychczasowym
orzecznictwie w kontekście zwierzchniego nadzoru Ministra Sprawiedliwości nad
działalnością administracyjną sądów79. W jednym z wyroków Trybunał stwierdził,
że „najczęściej określenia „nadzór” używa się do sytuacji, w której organ jest
wyposażony w środki oddziaływania na postępowanie podmiotów i jednostek
nadzorowanych, nie może jednak wyręczać tych organów w ich działalności.
Uprawnienia nadzorcze, obejmujące prawo do kontroli oraz możliwość wiążącego
wpływania na podmioty i jednostki nadzorowane, można podzielić na środki
oddziaływania merytorycznego (np. zawieszanie lub uchylanie rozstrzygnięć
jednostek nadzorowanych) i środki nadzoru personalnego (np. prawo zawieszenia w
czynnościach członków kierownictwa nadzorowanej jednostki). Organ może
stosować tylko takie środki, w jakie wyposażył go ustawodawca i tylko w celach
określonych przez te przepisy. (O) Trybunał podkreślił jednocześnie, że pojęcie
nadzoru w poszczególnych ustawach należy interpretować z uwzględnieniem celu,
jakiemu w ramach konkretnych rozwiązań prawnych ma służyć ta instytucja.”80
Niezwykle
istotne jest
także
to,
że „nadzór
nie
implikuje istnienia relacji
hierarchicznego podporządkowania podmiotu nadzorowanego temu organowi, który
nadzór sprawuje.”81 Przechodząc już na grunt nadzoru nad samorządem
notarialnym, warto odnotować, że Trybunał zwrócił uwagę na odmienne określenie
nadzoru
Ministra
Sprawiedliwości
w
odniesieniu
do
zawodu
79
Wyrok TK z dnia 15 stycznia 2009 r., sygn. K 45/07, OTK ZU nr 1/A/2009, poz. 3.
80
81
Tamże.
29
notariusza,
w porównaniu do innych zawodów zaufania publicznego. „Nie został on nazwany
przez ustawodawcę mianem nadzoru zwierzchniego, jednak z uwagi na status
notariuszy, którzy korzystają z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym,
ma on znacznie większy zakres aniżeli nadzór nad tzw. wolnymi zawodami.”82
W orzecznictwie Trybunału niezwykle duży nacisk kładzie się na odróżnienie nadzoru
nad
samorządami
zawodowymi
od sprawowania
pieczy
nad
należytym
wykonywaniem zawodu. Nie można bowiem zapominać, że to drugie uprawnienie
należy do samorządu zawodowego i nie jest pożądane, aby nadzór ministerialny
wkraczał w sferę zastrzeżoną wyłącznie do zakresu działania samorządu. Podkreślił
to Trybunał w jednym ze swoich orzeczeń, dokonując wyraźnej aprobaty
„podwójnego”
nadzoru
nad
wykonywaniem
zawodów
zaufania
publicznego,
sprawowanego przez organy samorządu zawodowego oraz organy państwa83.
Równocześnie jednak wyraźnie zastrzeżono, że „Należy (O) odróżnić pieczę nad
wykonywaniem zawodu przez członka samorządu od nadzoru nad sprawowaniem tej
pieczy przez organy owego samorządu. O ile piecza nad wykonywaniem zawodu
zaufania publicznego uregulowana jest na poziomie konstytucyjnym i zastrzeżona dla
organów samorządu zawodowego, o tyle nadzór nad działalnością samorządu
zawodowego zrzeszającego osoby wykonujące tego rodzaju zawód pozostawiono do
regulacji ustawowej w granicach wyznaczonych przez treść art. 17 ust. 1 Konstytucji.
Oznacza to, że nadzór nad działalnością samorządu zawodowego nie może polegać
na przejęciu przez organ państwowy konstytucyjnie określonych zadań tego
samorządu, tj. reprezentowania jego członków na zewnątrz oraz sprawowania pieczy
nad wykonywaniem przez nich zawodu”. Minister Sprawiedliwości ma bowiem tylko
sprawować zwierzchni nadzór nad działalnością samorządu, a nie ją zastępować84.
82
83
Wyrok TK z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. K 14/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 83; Wyrok TK z dnia 19
kwietnia 2006 r., sygn. K 6/06, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 45.
84
30
Rozwiązania ustawowe w zakresie nadzoru nad samorządem
notarialnym
Kwestia nadzoru publicznoprawnego nad samorządem notarialnym została ujęta
w ustawie Prawo o notariacie. Problematyce tej został poświęcony cały rozdział 5,
który – w sposób dość ogólny – reguluje formy sprawowanego nadzoru. Kluczowy
z punktu widzenia omawianego zagadnienia jest art. 42 Prawa o notariacie. Zgodnie
z § 1 tego artykułu nadzór nad działalnością notariuszy i organami samorządu
notarialnego sprawuje Minister Sprawiedliwości osobiście, za pośrednictwem
prezesów sądów apelacyjnych lub sądów okręgowych albo przez wyznaczone osoby.
Wynika z tego, że nadzór dotyczy zarówno działalności samych notariuszy jak
i działalności organów samorządu notarialnego. Trzeba jednak zauważyć, że z tak
określonego
nadzoru
nie
wynika
podległość
służbowa
wobec
Ministra
Sprawiedliwości85. Rozłączne potraktowanie tej kwestii nie jest jedynie zabiegiem
językowym i – jak się wydaje – należy przypisywać mu istotne znaczenie. Powyższe
wskazuje, że nadzór ministerialny, lub uprawnionych przez niego podmiotów może
dotyczyć działalności konkretnych, poszczególnych notariuszy (wizytacje), ale także
organów samorządu, czyli np. rad izb notarialnych. Ostatecznie jednak całość
uprawnień nadzorczych należy ujmować łącznie, jako nadzór nad samorządem
zawodowym. Warto w tym miejscu podkreślić, że nadzór ten ma charakter
subsydiarny, uzupełniający względem sprawowanej przez samorząd zawodowy
pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza86. Nieco inaczej na
poruszany problem patrzy W. Boć, która wyróżnia aż cztery obszary kompetencji
i kierunków nadzoru ministerialnego87. Wspomniana autorka rozróżnia:
a)
nadzór bezpośredni, który polega na wglądzie w czynności notarialne;
badaniu ich zgodności z prawem; żądaniu wyjaśnień; zarządzeniu
usunięcia uchybień i usterek i ewentualnym żądaniu wszczęcia
postępowania dyscyplinarnego. Odbywa się to w formie zarządzeń
wydawanych notariuszowi,
85
86
A. Oleszko, Notariat w systemie@, op. cit., s. 384.
87
31
b)
nadzór subsydiarny, który aktualizuje się, gdy środki podejmowane
przez samorząd zawodowy nie są wystarczające. Dotyczy to zwłaszcza
sytuacji, w których pojawiają się skargi na pracę notariuszy,
c)
nadzór
nad
organami
samorządu
notarialnego
w
zakresie
sprawowanego nadzoru nad notariuszami. Emanacją tego uprawnienia
jest – zdaniem autorki – możliwość brania udziału przez podmiotu
nadzoru w walnych zgromadzeniach notariuszy izb notarialnych,
d)
nadzór nad organami samorządu notarialnego w pozostałym zakresie88.
Wydaje się, że problem ostatecznego podziału form nadzorczych ma znaczenie
drugorzędne wobec stwierdzenia, że nadzór może dotyczyć zarówno działalności
samych notariuszy jak i samorządu notarialnego. Wszelkie dodatkowe podziały, choć
niewątpliwie oczyszczają pole dyskusji, nie wnoszą do niej niczego nowego.
Z punktu widzenia analizy uprawnień nadzorczych przysługujących podmiotom
wykonującym czynności nadzorcze niezwykle istotny jest art. 42 § 2 Prawa
o notariacie, który zawiera delegację ustawową dla Ministra Sprawiedliwości do
wydania rozporządzenia szczegółowo określającego tryb wykonywania nadzoru89.
Zgodnie z tym aktem prawnym nadzór jest wykonywany w następujących formach:
1)
wizytacji
kancelarii
notarialnych
obejmujących
całokształt
pracy
notariusza,
2)
lustracji obejmujących określoną problematykę,
3)
dokonywania oceny działalności notariuszy na podstawie protokołów,
sprawozdań
rocznych
i
bilansów
sporządzanych
przez
organy
samorządu notarialnego,
4)
badania działalności rad izb notarialnych, w szczególności z zakresu
ich czynności nadzorczych i szkoleniowych,
5)
narad powizytacyjnych oraz konferencji szkoleniowych notariuszy.
Wspomniane rozporządzenie szczegółowo reguluje także tryb realizacji nadzoru
przez prezesa sądu apelacyjnego. W myśl § 2 rozporządzenia prezes sądu
apelacyjnego sprawuje nadzór nad notariuszami i organami samorządu notarialnego
88
Ibidem, s. 119.
89
Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością
notariuszy i organów samorządu notarialnego z dnia 30 kwietnia 1991 r. (Dz.U. Nr 42, poz. 188).
32
działającymi na obszarze powierzonego mu okręgu osobiście, za pośrednictwem
wiceprezesa lub sędziów wizytatorów do spraw notarialnych albo innych osób
wyznaczonych przez Ministra Sprawiedliwości do pełnienia czynności nadzoru nad
notariatem. Nadzór ten – jak wynika z § 4 rozporządzenia – może polegać na:
1) przeprowadzaniu wizytacji i lustracji problemowych w kancelariach
notarialnych,
2) dokonywaniu ocen praktyki notarialnej na podstawie protokołów
wizytacji własnych oraz sprawozdań, bilansów i innych materiałów
udostępnionych przez radę izby notarialnej,
3) analizowaniu działalności nadzorczej wykonywanej przez organy
samorządu notarialnego,
4) badaniu zasadności skarg i wniosków dotyczących pracy notariuszy,
5) udziale w walnych zgromadzeniach notariuszy izby notarialnej.
Wizytacje, o których mowa wyżej stanowią podstawową formę sprawowania nadzoru.
Przeprowadzane są w szczególności w wypadku nieprzeprowadzania lub wadliwego
przeprowadzenia wizytacji przez organy samorządu notarialnego lub powtarzających
się zarzutów co do prawidłowości wykonywania czynności notarialnych. W toku
wizytacji (§ 6 rozporządzenia) bada się w szczególności.
1) zgodność z przepisami prawa i prawidłowość pod względem formy
sporządzanych aktów notarialnych i innych czynności notarialnych,
2) prawidłowość ustalania i pobierania wynagrodzenia za dokonane
czynności
notarialne
oraz
prawidłowość
ustalania
i
pobierania
podatków i opłat,
3) wykonanie wydanych zarządzeń,
4) przestrzeganie powagi i kultury pracy notariusza.
Z kolei inny charakter ma nadzór sprawowany przez Ministerstwo Sprawiedliwości.
Z racji pewnego oddalenia od poszczególnych samorządów zawodowych nadzór
ministerialny
przybiera
postać
bardziej
ogólną,
abstrakcyjną,
jednakże
niepozbawioną konkretnych instrumentów wywierania wpływu na działalność
samorządu notarialnego. Jak wynika z § 11 rozporządzenia, w Ministerstwie
Sprawiedliwości czynności z zakresu nadzoru nad notariatem w szczególności
polegają na:
33
1)
ustalaniu kierunku nadzoru sprawowanego przez organy do tego
powołane,
2)
dokonywaniu oceny wyników wizytacji i lustracji kancelarii notarialnych,
przedstawionych przez prezesów sądów apelacyjnych oraz przez
organy samorządu notarialnego,
3)
opracowywaniu materiałów problemowo-analitycznych na tle praktyki
notarialnej,
4)
ustalaniu planu siedzib kancelarii notarialnych,
5)
udziale w walnych zgromadzeniach notariuszy izb notarialnych,
6)
przygotowywaniu materiałów do wykonywania uprawnień Ministra
Sprawiedliwości, o których mowa w art. 47 i 48 ustawy z dnia 14 lutego
1991 r. – Prawo o notariacie.
Z punktu widzenia osób sprawujących nadzór nad działalnością samorządu
zawodowego, poza określeniem form czynności nadzorczych, niezwykle istotne jest
także normatywne uregulowanie przysługujących im uprawnień. Zostały one
enumeratywnie wymienione w ustawie Prawo o notariacie. W myśl art. 45 osoby
powołane do nadzoru mają prawo wglądu w czynności notarialne, badania ich
zgodności z prawem, a także mogą żądać wyjaśnień oraz zarządzać usunięcie
uchybień i usterek, a w razie dostrzeżenia naruszenia przez notariusza jego
obowiązków – żądać wszczęcia postępowania dyscyplinarnego.
Innym niezwykle ważnym uprawnieniem Ministra Sprawiedliwości w ramach nadzoru
jest możliwość uruchomienia tzw. nadzoru judykacyjnego90. Zgodnie z art. 46 Prawa
o notariacie organy samorządu notarialnego przesyłają Ministrowi Sprawiedliwości
uchwały, a także protokoły walnych zgromadzeń notariuszy oraz sprawozdania
roczne wraz z bilansami – w terminie 14 dni od ich powzięcia lub sporządzenia.
Dzięki temu Minister Sprawiedliwości ma możliwość bieżącego zapoznawania się
z uchwałami podejmowanymi przez samorząd i decydowania o ich ewentualnym
skierowaniu do Sądu Najwyższego w celu uchylenia tych, które są sprzeczne
z prawem. Minister może skorzystać z tego uprawnienia w terminie trzech miesięcy
od dnia doręczenia mu uchwały, a w przypadkach gdy uchwała rażąco narusza
prawo – sześciu miesięcy. Jak wskazuje się w doktrynie, przepis ten pośrednio
90
A. Oleszko, Nadzór@, op. cit., s. 20.
34
nakłada na Ministra Sprawiedliwości obowiązek przeprowadzenia wstępnej kontroli
każdej uchwały organu samorządu notarialnego pod kątem jej sprzeczności
z prawem91. W wyniku kontroli Sąd Najwyższy albo utrzymuje zaskarżoną uchwałę w
mocy albo uchyla uchwałę i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania
właściwemu organowi samorządu, ustalając wytyczne co do sposobu jej załatwienia.
Jak zatem wynika z powyższej analizy, działalność samorządu zawodowego
notariuszy podlega dość szczegółowemu nadzorowi. Jest on sprawowany przede
wszystkim przez organy samego samorządu – rady izb notarialnych. Obok nadzoru
wewnętrznego Minister Sprawiedliwości sprawuje nadzór zewnętrzny, który jednak –
co należy szczególnie mocno podkreślić – powinien mieć charakter subsydiarny,
pomocniczy. Przejawem zwiększenia autonomii samorządu notarialnego jest tzw.
nadzór judykacyjny Sądu Najwyższego. Minister Sprawiedliwości jest uprawniony
jedynie do wystąpienia do Sądu Najwyższego o uchylenie sprzecznych z prawem
uchwał samorządu. Szczegółowa analiza wskazuje, że nadzór nad samorządem
zawodowym notariuszy stanowi swoisty kompromis między pełną autonomią
samorządu, a wprowadzeniem pewnych mechanizmów nadzorczych, które jednak
nie wpływają na osłabienie pozycji samorządu. Wydaje się, że obowiązująca
regulacja jest dobrym rozwiązaniem. Jednocześnie należy opowiedzieć się przeciwko
rozwiązaniom zmierzającym do zaostrzenia nadzoru nad samorządem notarialnym92.
Podobne regulacje obowiązują w niemieckim prawie dotyczącym notariatu. Prawo
sprawowania
nadzoru
nad
działalnością
niemieckich
notariuszy
przysługuje
prezesom krajowych sądów regionalnych (Landgerichts) oraz prezesom krajowych
sądów apelacyjnych (Oberlandesgerichts) (§ 92 BNotO). Nadzór polega na
okresowym
badaniu
i
monitorowaniu
działalności
notariuszy.
Dodatkowo
u notariuszy, którzy dopiero uzyskali uprawnienia, należy przeprowadzić kontrolę
w ciągu dwóch lat od momentu zdania egzaminu notarialnego (§ 93 BNotO). Nadzór
obejmuje
całokształt
działalności
notariuszy,
w
tym
także
uporządkowane
prowadzenie rejestrów i ksiąg. Notariusz, u którego odbywa się kontrola zobowiązany
91
P. Rylski, Przedmiotowy zakres nadzoru judykacyjnego Sądu Najwyższego nad uchwałami
samorządu notarialnego, [w:] Prawo w działaniu, pod red. E. Holewińskiej-Łapińskiej, Warszawa 2014,
s. 148.
92
J. Jacyszyn, Piecza i nadzór nad notariuszami, Rejent 2003, nr 1, s. 148; A. Redelbach, Granice
nadzoru@, op. cit., s. 31.
35
jest do przedstawienia wszelkich dokumentów na żądanie podmiotu kontrolującego
(§ 93 (4) BNotO). W razie ujawnienia określonych nieprawidłowości organ nadzoru
może wyrazić swoją dezaprobatę (Mißbilligung), od której przysługuje odwołanie do
organu wyższej instancji (§ 94 BNotO).
36
Dostęp do zawodu notariusza
Zagadnieniem niezwykle mocno związanym ze sprawowaniem pieczy nad należytym
wykonywaniem zawodu notariusza jest kwestia dostępu do zawodu notariusza.
Jednakże ta z pozoru błaha kwestia rodzi zdecydowanie więcej problemów niż
mogłoby się wydawać na pierwszy rzut oka. Wynika to z faktu, że w ramach
problematyki dostępu do zawodu notariusza dochodzi do konfliktu praw trzech
podmiotów. Ponadto prawa tych podmiotów uregulowane zostały na poziomie
konstytucyjnym, co komplikuje całą sytuację. Rozwiązanie tego konfliktu wymaga
ustalenia określonej hierarchii wartości. Dzięki temu możliwe będzie systemowe
spojrzenie na analizowany problem i dostrzeżenie, że w ostatecznym rezultacie
problem ten, choć początkowo – jak się wydawało – realny, ma charakter jedynie
pozorny.
W pierwszej kolejności należy wskazać na podmiotową wolność każdego człowieka
jaką jest wolność pracy. Została ona uregulowana w art. 65 ust. 1 Konstytucji.
Z jednej strony wynika z niej wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru
miejsca pracy, z a drugiej - zakaz pracy przymusowej93. Jak w jednym ze swoich
orzeczeń stwierdził Trybunał Konstytucyjny, z wolności tej wynika „nie tylko brak
przymusu, ale również brak ograniczeń, polegających na uniemożliwieniu podmiotom
prawnym wykonywania określonego zawodu, czy zatrudnienia, nie przymuszając ich
jednocześnie do robienia czegoś innego”94. Wolność ta nabiera szczególnego
charakteru
w
odniesieniu
do
zawodu
notariusza.
Pamiętając
o wszystkich
odmiennościach wynikających ze specyficznego statusu prawnego notariusza
w systemie wymiaru sprawiedliwości, nie ulega jednak wątpliwości, że jest to zawód
zaufania publicznego. Wprawdzie – jak już wyżej ustalono – zawód notariusza nie
jest zaliczany do tzw. wolnych zawodów, to jednak wydaje się, że w odniesieniu do
notariuszy aktualne jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, że
„treścią wolności wykonywania zawodu jest stworzenie sytuacji prawnej, w której: po
pierwsze, każdy mieć będzie swobodny dostęp do wykonywania zawodu,
warunkowany tylko talentami i kwalifikacjami; po drugie, mieć będzie następnie
93
B. Banaszak, op. cit., s. 110.
94
. Wyrok TK z dnia 26 kwietnia 1999 r., sygn. K 33/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 71
37
rzeczywistą możliwość wykonywania swojego zawodu oraz – po trzecie, nie będzie
przy
wykonywaniu
charakteryzują
zawodu
świadczenie
poddany
pracy”95.
rygorom
Widać
zatem
podporządkowania,
wyraźnie,
że
które
choć
w
orzecznictwie Trybunału wolność pracy ujmowana jest niezwykle szeroko, to jednak
nie ma ona charakteru absolutnego, co z resztą wynika z samej Konstytucji96. Z art.
65 ust. 1 in fine Konstytucji wynika, że wyjątki w zakresie wolności pracy określa
ustawa. W tym miejscu warto jednak zauważyć, że wszelkie wyjątki w tym zakresie
mogą dotyczyć jedynie aspektu „wykonywania zawodu” oraz „wyboru miejsca pracy”.
Poza wszelkimi możliwościami reglamentacji wydaje się pozostawać wolność
„wyboru” zawodu. Wprawdzie Konstytucja – przez użycie spójnika koniunkcji – zdaje
się łącznie traktować wolność wyboru i wykonywania zawodu, to jednak ze względów
gwarancyjnych kwestie te powinny być ujmowane oddzielnie97. Uwzględniając zatem
stanowisko Trybunału Konstytucyjnego oraz treść samej Konstytucji można
stwierdzić, że wyjątki w zakresie wolności wykonywania zawodu notariusza i miejsca
jego pracy, po pierwsze muszą zostać określone w ustawie, a po drugie powinny
dotyczyć kwalifikacji jakimi musi legitymować się jednostka, która chce zostać
notariuszem. Ograniczenia w zakresie wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca
pracy muszą pozostawać w zgodzie z tzw. zasadą proporcjonalności, o której mowa
w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem: „Ograniczenia w zakresie
korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie
i tylko
wtedy,
gdy
są konieczne w demokratycznym państwie dla jego
bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia
i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą
naruszać istoty wolności i praw”. Po raz kolejny podkreślona została konieczność
ustawowego uregulowania wszelkich ingerencji w wolność pracy, przy jednoczesnym
dookreśleniu przesłanek taką ingerencję uzasadniających. Jednocześnie trudno
zgodzić się z B. Banaszakiem, że granice dopuszczalnej ingerencji w sferę wolności
gwarantowaną art. 65 ust. 1 Konstytucji są w tym przepisie określone szerzej niż
wynika to z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Przepis art. 65 ust. 1 in fine stanowi jedynie, że
95
Wyrok TK z dnia 21 maja 2002 r., sygn. K 30/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 32; Wyrok TK z dnia 26
kwietnia 1999 r., sygn. K 33/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 71; Wyrok TK z dnia 24 stycznia 2001 r.,
sygn. SK 30/99, OTK ZU nr 1/2001, poz. 3.
96
Wyrok TK z dnia 26 kwietnia 1999 r., sygn. K 33/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 71.
97
J. Oniszczuk, Konstytucyjne źródła prawa pracy, [w:] K. W. Baran (red.), Zarys systemu prawa
pracy, Warszawa 2010, s. 311.
38
wyjątki w ramach wolności pracy określa ustawa, co pozostaje w zgodzie z regulacją
zawartą w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Niewątpliwie jednak wszystkie ograniczenia
muszą respektować dyrektywy interpretacyjne zawarte w tym przepisie98.
Z powyższych rozważań, a także ze statusu prawnego notariusza w polskim
wymiarze sprawiedliwości wynika, że dostęp do zawodu notariusza nie tylko może,
ale wręcz powinien być reglamentowany. W podobnym tonie wypowiadał się
Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że: „konstytucyjna gwarancja wolności
wykonywania zawodu nie tylko nie kłóci się z regulowaniem przez państwo wielu
kwestii związanych z samym wykonywaniem zawodu, jak i statusem osób go
wykonujących, ale wręcz stwarza potrzebę istnienia pewnej reglamentacji”99.
Wymaga tego przede wszystkim interes publiczny, co wielokrotnie zostało
podkreślone w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W jednym z wyroków
stwierdził on wprost, że: „konieczna jest bowiem szczególna ochrona odbiorców usług,
które wiążą się ze szczególnym ryzykiem. Dlatego weryfikacja przygotowania do
zawodu i nabór do zawodu nie mogą być pozostawione nieograniczonej swobodzie sił
rynkowych, bez jakiejkolwiek regulacji i stawiania wymogów profesjonalnych i
etycznych, a także gwarancji ich dochowania”100.
Wobec powyższego powstaje podstawowe pytanie, kto jest odpowiedzialny
za określenie warunków uzyskania prawa do wykonywania zawodu notariusza. W tym
miejscu pojawiają się dwa podmioty, które teoretycznie mogłyby rościć sobie prawo do
uregulowania kwestii kryteriów dopuszczenia jednostek do zawodu notariusza.
Jednym z tych podmiotów jest samorząd notarialny, który na podstawie art. 17 ust. 1
Konstytucji sprawuje pieczę nad „należytym wykonywaniem zawodu w granicach
interesu publicznego i dla jego ochrony”. Drugim podmiotem jest ustawodawca, który
zachowuje generalną kompetencję do regulowania wszelkich spraw za pomocą
ustaw. W związku z powyższym pojawia się podstawowe pytanie, który z tych dwóch
podmiotów uprawniony jest do konstytutywnego uregulowania kwestii dotyczącej
98
Wyrok TK z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9; wyrok TK z dnia
19 października 1999 r., sygn. SK 4/99, OTK ZU nr 6/1999, poz. 119. Szczegółowo na temat relacji
art. 31 ust. 3 do pozostałych ograniczeń praw i wolności określonych w konstytucji zob. wyrok TK
z dnia 26 marca 2006 r., sygn. K 17/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 30; wyrok TK z dnia 12 stycznia
1999 r., sygn. P 2/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 2; wyrok TK z dnia 16 lutego 1999 r., sygn. SK 11/98;
OTK ZU nr 2/1999, poz. 22.
99
Wyrok TK z dnia 21 maja 2002 r., sygn. K 31/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 32.
100
39
dostępu do zawodu notariusza. Choć, jak zostanie to przedstawione, natura
analizowanej problematyki jest złożona, to jednak podstawowe założenia pozostają
niezmienne.
Po pierwsze kluczowe dla udzielenia odpowiedzi na tak postawione pytanie jest
ustalenie, że kwestia dotycząca dostępu do zawodu notariusza, dotyczy wprost
konstytucyjnego prawa do wyboru zawodu. Oznacza to, że wszelkie ograniczenia
w tym zakresie będą dotyczyły nie przedstawicieli zawodu, a każdego, który dopiero
do takiego zawodu chce przystąpić. Można zatem zaryzykować tezę, że piecza
samorządu zawodowego, w tym także samorządu notarialnego, nie obejmuje
możliwości ustanawiania wymogów jakie muszą spełniać kandydaci do zawodu.
Stanowisko takie wielokrotnie zajmował także Trybunał Konstytucyjny. Przede
wszystkim warto zwrócić uwagę na jednoznaczną wypowiedź zawartą w wyroku
P 21/02, w którym to orzeczeniu Trybunał stwierdził, że „Z art. 17 ust. 1 Konstytucji
nie
da
się
wyprowadzić
upoważnienia
dla
samorządów
zawodowych
do wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń w odniesieniu do wolności wyboru
zawodu, zwłaszcza wobec osób spoza korporacji zawodowej zamierzających zdobyć
kwalifikacje umożliwiające wybór zawodu, a dopiero w dalszej kolejności – podjąć
(nie bez zgody odpowiedniej korporacji zawodowej) wykonywanie zawodu zaufania
publicznego.”101. Jednocześnie w tym samym orzeczeniu można przeczytać, że
„Trybunał Konstytucyjny dostrzega nieodzowność ustawowego określenia zasad
naboru na aplikacje adwokacką i radcowską102. Niezbędne jest określenie w aktach
prawa powszechnie obowiązującego, jako jedynie stanowiącego podstawę dla
decyzji indywidualnych o prawach i wolnościach jednostek, założeń (celów), zakresu
przedmiotowego, przebiegu (trybu obywania) aplikacji, a w szczególności – kryteriów
oceny i wpływu wyniku konkursu na decyzję w przedmiocie wpisu na listę
aplikantów”.
Po ustaleniu, że to nie samorząd zawodowy jest odpowiedzialny za określenie
standardów naboru do zawodu, jest oczywistym, że zadanie to należy do
ustawodawcy. Potwierdził to wielokrotnie Trybunał Konstytucyjny, w ocenie którego
„to zadaniem ustawodawcy (i przedmiotem jego odpowiedzialności) jest określenie
101
Wyrok TK z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9.
102
Wprawdzie powyższe rozważania dotyczą aplikacji adwokackiej i radcowskiej to jednak wydaje się,
że w sposób oczywisty zachowują aktualność także w odniesieniu do notariuszy.
40
optymalnego w danej sytuacji modelu przygotowania i wykonywania zawodu
prawnika.”103. Ponadto Trybunał podkreśla, że „wybór modelu naboru do zawodów
prawniczych należy do ustawodawcy działającego na gruncie obowiązujących
unormowań konstytucyjnych. Konstytucja nie przesądza jednoznacznie trybu
kształcenia teoretycznego oraz przygotowania praktycznego do wykonywania
reglamentowanych
zawodów
prawniczych.
Niemniej
dla
dobra
wymiaru
sprawiedliwości stanowiącego element interesu publicznego i dla dobra osób
(podmiotów) korzystających z pomocy prawnej przygotowanie to winno odpowiadać
kryteriom wysokiej jakości i wiarygodności kojarzonej z pojęciem zaufania
publicznego. (O) Zadaniem ustawodawcy (i przedmiotem jego odpowiedzialności)
jest określenie optymalnego w danej sytuacji modelu przygotowania i wykonywania
zawodu prawnika. Przyjęte rozwiązania cechować musi wszakże koherencja i brak
sprzeczności, równe traktowanie osób wykonujących poszczególne zawody
prawnicze lub aspirujących do ich wykonywania, unikanie rozwiązań sprzyjających
omijaniu prawa, a także przerzucaniu ryzyka niewłaściwie świadczonych usług
prawniczych na odbiorców tych świadczeń (w tym zwłaszcza: gorzej sytuowanych).
W ocenie Trybunału zawody zaufania publicznego wymagają szczególnej ochrony
odbiorców
świadczonych
Konstytucyjnego
w
ich
ramach
usług.”104.
Zdaniem
Trybunału
„Niezbędne jest określenie w aktach prawa powszechnie
obowiązującego, jako jedynie stanowiącego podstawę dla decyzji indywidualnych
o prawach i wolnościach jednostek, założeń (celów), zakresu przedmiotowego,
przebiegu (trybu obywania) aplikacji, a w szczególności – kryteriów oceny i wpływu
wyniku konkursu na decyzję w przedmiocie wpisu na listę aplikantów”. Warto w tym
miejscu raz jeszcze podkreślić, że kompetencja ustawodawcy do reglamentacji
dostępu do zawodu notariusza, stanowi istotne, ale jak już podkreślono, niezbędne
ograniczenie wolności jednostki w zakresie wolności wyboru zawodu, o której
wspomina art. 65 ust. 1 Konstytucji. W związku z powyższym ograniczenie to musi
pozostawać w zgodzie z określoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasadą
proporcjonalności105. Jednocześnie należy pamiętać, że regulacje ustawowe
ograniczające wolność jednostki w zakresie dostępu do zawodu muszą pozostawać
103
104
Wyrok TK z 19 kwietnia 2006 r., sygn. K 6/06, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 45.
105
Wyrok TK z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9; wyrok TK z dnia 19
października 1999 r., sygn. SK 4/99, OTK ZU nr 6/1999, poz. 119.
41
jednoznaczne i transparentne, co wynika z konieczności realizacji wymogów
dyrektywy pewności i określoności prawa wynikających z art. 2 Konstytucji106.
Od zagadnienia określenia modelu naboru na aplikację notarialną należy odróżnić
kwestię związaną z jego implementacją, a więc prowadzeniem naboru wedle ściśle
określonych kryteriów i weryfikowaniu kwalifikacji potencjalnych kandydatów. Jest
to niezwykle istotna problematyka, gdyż – jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny –
od sposobu przeprowadzania naboru, w tym – „od zakresu, zasad przeprowadzania,
oceny wyników konkursu i jego wpływu na przyjęcie (lub odmowę przyjęcia) na
aplikację, zależy – w zasadniczej liczbie przypadków – możliwość skorzystania przez
kandydatów na aplikację (pozostających do tego momentu poza obrębem korporacji
i poza podległością organizacyjną organom samorządowym) z wolności wyboru
zawodu adwokata/radcy prawnego i uzyskania – po korzystnym ukończeniu aplikacji
– dostępu do zawodu. Istnieje zatem merytoryczny (przyczynowo-skutkowy) rodzaj
powiązania
między
zasadami
przeprowadzania
konkursu,
selekcjonującego
potencjalnych aplikantów (kandydatów na aplikantów) a możliwością zrealizowania
przez nich konstytucyjnej wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru
miejsca pracy (O).”107.
Uprawnienia samorządu zawodowego w zakresie sprawowania pieczy nad
należytym wykonywaniem zawodu zostały ściśle określone przez ustawodawcę108.
Trzeba bowiem pamiętać, że to z woli ustawodawcy kształcenie zawodowe w ramach
tzw. zawodów prawniczych odbywa się w trybie różnych aplikacji i zostało
powierzone poszczególnym samorządom prawniczym. Z woli ustawodawcy organy
samorządu zawodowego zostały wyposażone w uprawnienie do określania zasad
odbywania odrębnych, właściwych dla siebie aplikacji109. Zasadnie podkreślił
Trybunał Konstytucyjny, że nałożenie na poszczególne samorządy zawodowe
obowiązku realizowania określonych zadań i funkcji wymaga zapewnienia mu
możliwości nie tylko decydowania o tym, kto może wykonywać dany zawód, ale także
kontrolowania sposobu jego wykonywania110. Jednocześnie cały czas należy
106
Wyrok TK z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9.
107
J.w.
108
109
110
Wyrok TK z dnia 22 maja 2001 r., sygn. K 37/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 86.
42
pamiętać, że określenie zakresu kompetencji samorządu zawodowego w powyższym
zakresie całkowicie zależy od decyzji ustawodawcy111.
111
Wyrok TK z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. K 1/10, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 99
43
Dostęp do zawodu notariusza w świetle ustawy
Szczegółowe wymagania względem osób, które chcą przystąpić do zawodu
notariusza zostały określone w ustawie Prawo o notariacie. Rozwiązania w tym
zakresie dotyczą przede wszystkim uregulowania wymagań dotyczących naboru na
aplikację notarialną – która stanowi podstawową formę dostępu do zawodu
notariusza, oraz kwestie związane z egzaminem notarialnym i powołaniem na
notariusza. Zgodnie z postanowieniami ustawy Prawo o notariacie (art. 11)
notariuszem może być powołany ten, kto:
1)
posiada
obywatelstwo
polskie,
obywatelstwo
innego
państwa
członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim
Obszarze
Gospodarczym
lub
Konfederacji
Szwajcarskiej,
albo
obywatelstwo innego państwa, jeżeli na podstawie przepisów prawa Unii
Europejskiej
przysługuje
mu
prawo
podjęcia
zatrudnienia
lub
samozatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach
określonych w tych przepisach;
2)
korzysta w pełni z praw publicznych i ma pełną zdolność do czynności
prawnych;
3)
jest nieskazitelnego charakteru i daje rękojmię prawidłowego wykonywania
zawodu notariusza;
4)
ukończył wyższe studia prawnicze w Rzeczypospolitej Polskiej i uzyskał
tytuł magistra lub zagraniczne studia prawnicze uznane w Rzeczypospolitej
Polskiej;
5)
odbył aplikację notarialną w Rzeczypospolitej Polskiej;
6)
złożył egzamin notarialny w Rzeczypospolitej Polskiej;
7)
(uchylony);
8)
ukończył 26 lat.
Powyższe wymagania mają charakter podstawowy i w zasadzie dotyczą wszystkich,
którzy chcą wykonywać zawód notariusza. Wymagania określone w pkt 1-3 mają
charakter oczywisty, jeżeli weźmie się pod uwagę zakres i charakter czynności
44
notariusza oraz ich znaczenie dla wymiaru sprawiedliwości. Nie budzi zatem
wątpliwości, że pożądanym jest, aby notariuszem była osoba, co do której moralnej
postawy nie ma zastrzeżeń. Z kolei wymagania, o których mowa w pkt 4-6
gwarantują, że osoba ubiegająca się o zostanie notariuszem daje rękojmię wiedzy.
Wymaganie ukończenia określonego wieku ma zapewnić wymaganą na tym
stanowisku dojrzałość oraz doświadczenie życiowe, które w pracy zawodowej
notariusza ma istotne znaczenie. Jednakże wspomniane wymogi nie obowiązują
wszystkich (art. 12 § 1 Prawa o notariacie). Z obowiązku odbycia aplikacji notarialnej
i złożenia egzaminu notarialnego zwolnione są osoby, które:
1)
uzyskały
tytuł
naukowy
profesora
lub
stopień
naukowy
doktora
habilitowanego nauk prawnych;
2)
zajmowały stanowisko sędziego lub prokuratora;
3)
zajmowały stanowisko asesora sądowego przez okres co najmniej 2 lat;
4)
wykonywały zawód adwokata lub radcy prawnego przez okres co najmniej
3 lat;
5)
zajmowały stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej
Skarbu Państwa przez okres co najmniej 3 lat.
Zwolnienie tych osób z konieczności odbycia aplikacji notarialnej i zdania egzaminu
notarialnego wynika z przyjęcia, iż osoby te posiadają dostateczne doświadczenie
zawodowe lub wiedzę z zakresu prawa, co samo w sobie ma gwarantować
odpowiednie przygotowanie do zawodu notariusza.
Oprócz powyższych wyjątków w zakresie wymagań stawianych osobom, które
aspirują do zawodu notariusza, ustawa Prawo o notariacie przewiduje także szereg
innych zwolnień (art. 12 § 2 Prawa o notariacie). Zgodnie z przepisami ustawy do
egzaminu notarialnego bez odbycia aplikacji notarialnej mogą przystąpić osoby,
które:
1)
posiadają stopień naukowy doktora nauk prawnych;
2)
przez okres co najmniej 4 lat w okresie nie dłuższym niż 6 lat przed
złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu były zatrudnione na
stanowisku referendarza sądowego, starszego referendarza sądowego,
asystenta prokuratora, asystenta sędziego lub były zatrudnione w Sądzie
45
Najwyższym lub w Trybunale Konstytucyjnym i wykonywały zadania
odpowiadające czynnościom asystenta sędziego;
3)
po ukończeniu wyższych studiów prawniczych przez okres co najmniej 4
lat w okresie nie dłuższym niż 6 lat przed złożeniem wniosku
o dopuszczenie do egzaminu wykonywały na podstawie umowy o pracę
lub umowy cywilnoprawnej wymagające wiedzy prawniczej czynności
bezpośrednio związane z czynnościami wykonywanymi przez notariusza
w kancelarii notarialnej;
4)
po ukończeniu wyższych studiów prawniczych przez okres co najmniej
4 lat w okresie nie dłuższym niż 6 lat przed złożeniem wniosku
o dopuszczenie do egzaminu były zatrudnione w urzędach organów
władzy publicznej i wykonywały wymagające wiedzy prawniczej czynności
bezpośrednio związane ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz tych
urzędów;
5)
po ukończeniu aplikacji legislacyjnej przez okres co najmniej 4 lat
w okresie nie dłuższym niż 6 lat przed złożeniem wniosku o dopuszczenie
do egzaminu były zatrudnione w urzędach organów władzy publicznej lub
w państwowych jednostkach organizacyjnych i wykonywały wymagające
wiedzy prawniczej czynności bezpośrednio związane z tworzeniem
projektów ustaw, rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego;
6)
zajmują stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej
Skarbu Państwa;
7)
zdały egzamin sędziowski, prokuratorski, adwokacki, radcowski lub
komorniczy;
8)
przez okres co najmniej 4 lat w okresie nie dłuższym niż 6 lat przed
złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu były zatrudnione w
międzynarodowym organie sądowym, w szczególności w Trybunale
Sprawiedliwości Unii Europejskiej lub Europejskim Trybunale Praw
Człowieka i wykonywały zadania odpowiadające czynnościom asystenta
sędziego.
Wskazane osoby mogą przystąpić do egzaminu notarialnego bez konieczności
odbycia aplikacji notarialnej. Wynika to z przyjęcia założenia, że ich wiedza
i doświadczenie – podobnie jak w przypadku osób, które są zwolnione z konieczności
46
odbycia aplikacji i zdania egzaminu notarialnego – pozwala, bez ryzyka dla interesu
publicznego, na przystąpienie do egzaminu notarialnego.
Przedstawione rozwiązania spotkały się z ostrą krytyką środowiska notarialnego.
Główna
krytyka
wykonywaniem
dotyczyła
zawodu
problemu
notariusza.
sprawowania
Przedstawiciele
pieczy
nad
samorządu
należytym
notarialnego
podnosili, że przyjęty model dopuszczania poszczególnych osób do egzaminu
notarialnego bez konieczności odbycia aplikacji notarialnej de facto pozbawia
samorząd notarialny realnego wpływu na nabór osób do zawodu notariusza. Stanowi
to zatem istotne uszczuplenie – jak podnosili przedstawiciele samorządu
notarialnego – zakresu pieczy sprawowanej nad należytym wykonywaniem zawodu.
Część z tych rozwiązań została skierowana do Trybunału Konstytucyjnego, celem
stwierdzenia ich zgodności z Konstytucją. Trybunał w pewnym – dość ograniczonym
– zakresie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez KRN112. Znalazło
to odzwierciedlenie w treści wyroków, w których Trybunał stwierdził, że część
przepisów regulujących możliwość przystąpienia do egzaminu notarialnego bez
konieczności odbycia aplikacji notarialnej jest niezgodna z Konstytucją w zakresie,
w jakim w sposób nie dość precyzyjny formułuje przesłanki takiego zwolnienia113.
Jednakże Trybunał nie podzielił stanowiska KRN co do podstawowej kwestii, tj. do
ograniczenia zakresu sprawowanej przez samorząd pieczy nad należytym
wykonywaniem zawodu. Trybunał podkreślił, że określenie wymogów stawianych
kandydatom na notariusza należy do ustawodawcy, który ponosi społeczną
i polityczną odpowiedzialność za dokonany wybór. Innymi słowy przewidziana w tym
przepisie piecza w aspekcie podmiotowym zasadniczo nie obejmuje aplikantów
niewykonujących czynności zawodowych notariusza. Tym bardziej osoby zwolnione
z obowiązku odbycia aplikacji notarialnej pozostają poza podmiotowymi granicami
pieczy określonej w art. 17 ust. 1 Konstytucji114. Podsumowując, w ocenie Trybunału,
piecza nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza nie obejmuje możliwości
112
KRN na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 4 występuje jako wnioskodawca w sprawach o zbadanie
konstytucyjności ustaw
113
Wyrok TK z dnia 26 marca 2008 r., sygn. K 4/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 28; wyrok TK z dnia
8 listopada 2006 r., sygn. K 30/06, OTK ZU nr 10/A/2006, poz. 149; wyrok TK z dnia 19 kwietnia 2006
r., sygn. K 6/06, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 45.
114
Wyrok TK z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. K 1/10, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 99; zob. też: M.
Granat, Uwagi o statusie samorządów zawodowych – reprezentantów osób wykonujących zawody
zaufania publicznego, „Gdańskie Studia Prawnicze” z. 12/2004, s. 102.
47
wpływu na kryteria naboru do zawodu i ewentualne zwolnienia z konieczności ich
spełnienia.
Podobne rozwiązania co do wymogów dotyczących dostępu do zawodu notariusza
przewidziane zostały w prawie niemieckim. Przede wszystkim notariuszem może
zostać powołany tylko ten, który posiada kwalifikacje do pełnienia funkcji sędziego
(§ 5 BNotO), a więc wymagania te zostały określone na wysokim poziomie. Ponadto
wśród wymogów jakimi musi odznaczać się osoba, która chce wykonywać zawód
notariusza wskazuje się obowiązek dotychczasowej pracy w charakterze prawnika
(min. 5 lat), zdany egzamin notarialny. Dodatkowo w ciągu roku od zdania egzaminu
notarialnego notariusz musi wziąć udział w szkoleniach zawodowych, w wymiarze nie
mniejszym niż 15 godzin (§ 6 BNotO). Wynika z powyższego, że Niemcy przywiązują
niezwykle dużą wagę do poziomu przygotowania merytorycznego przyszłych
notariuszy oraz kładą także nacisk na konieczność dodatkowego dokształcania się
osób, które dopiero co zdały egzamin notarialny. Rozwiązania te należy ocenić
pozytywnie.
48
Aplikacja notarialna
Ustawa Prawo o notariacie reguluje także przebieg aplikacji notarialnej oraz
większość pomniejszych kwestii z nią związanych. Również i w tym przypadku
samorząd notarialny ma istotną rolę do spełnienia, a w przeciwieństwie do
poprzedniego zagadnienia, tj. kryteriów jakie musi spełniać osoba powoływana na
notariusza, pozycja samorządu jest tutaj mocniejsza. Przejawia się to już chociażby
w uprawnieniu rady izby notarialnej do podejmowania uchwał w sprawie wpisu na
listę aplikantów notarialnych (art. 71 § 3 Prawa o notariacie). Z kolei sam nabór na
aplikację notarialną przeprowadza się w drodze egzaminu wstępnego na aplikację
notarialną, a aplikantem notarialnym może być osoba, która spełnia warunki
określone w ustawie (art. 11 pkt 1-3 Prawa o notariacie) i uzyskała pozytywną ocenę
z egzaminu wstępnego.
W dalszej części zostaną omówione jedynie zagadnienia istotne z punktu widzenia
tematu
niniejszej
przeprowadzania
pracy,
albowiem
analizowanie
aplikacji
notarialnej
znacząco
całości
wykracza
trybu
poza
i
zasad
ramy
tego
opracowania. W związku z powyższym uwaga zostanie skoncentrowana na tych
kwestiach, które rodzą najwięcej wątpliwości z perspektywy sprawowania pieczy nad
wykonywaniem zawodu notariusza. W tym kontekście interesujące są przede
wszystkim dwa zagadnienia: skład komisji egzaminacyjnych i zespołów do
przygotowania pytań testowych oraz problem formy egzaminu notarialnego.
Egzamin
wstępny
na
aplikację
notarialną
ma
charakter
testowy.
Minister
Sprawiedliwości powołuje każdego roku, w drodze zarządzenia, zespół do
przygotowania pytań testowych na egzamin wstępny dla kandydatów, zwany dalej
„zespołem do przygotowania pytań testowych”. W skład zespołu do przygotowania
pytań testowych wchodzi 5 osób, w tym 3 przedstawicieli Ministra Sprawiedliwości
oraz 2 przedstawicieli delegowanych przez Krajową Radę Notarialną (art. 71c Prawa
o notariacie). Podobne uprawnienie przysługuje Ministrowi Sprawiedliwości w
odniesieniu do zespołu do przygotowania zadań na egzamin notarialny. W skład tego
zespołu wchodzi 7 osób, w tym 4 przedstawicieli Ministra Sprawiedliwości oraz 3
przedstawicieli delegowanych przez Krajową Radę Notarialną – spośród osób,
których wiedza i doświadczenie dają rękojmię prawidłowego przygotowania
49
egzaminu notarialnego (art. 74 § 8 Prawa o notariacie). Poza tymi zespołami, które
odpowiedzialne są za przygotowanie pytań testowych i zadań na egzamin notarialny,
Minister Sprawiedliwości powołuje jeszcze tzw. komisję kwalifikacyjną do spraw
aplikacji notarialnej, która przeprowadza zarówno egzamin wstępny na aplikację (art.
71b § 1 Prawa o notariacie) jak i sam egzamin notarialny (art. 74 § 1 Prawa
o notariacie). Komisje kwalifikacyjne powołuje się spośród osób, których wiedza,
doświadczenie i autorytet dają rękojmię prawidłowego przebiegu egzaminu
wstępnego. Składa się ona z siedmiu członków: czterech przedstawicieli Ministra
Sprawiedliwości, dwóch przedstawicieli delegowanych przez KRN oraz jednego
pracownika naukowego, naukowo-dydaktycznego lub dydaktycznego na wydziale
prawa w szkole wyższej w Rzeczypospolitej Polskiej lub w Polskiej Akademii Nauk
i posiadającego co najmniej stopień naukowy doktora habilitowanego z zakresu nauk
prawnych. Osoby, które nie zostały wydelegowane przez KRN, nie mogą być
notariuszami (art. 71f Prawa o notariacie). Już pobieżna analiza składu komisji, które
powoływane są przez Ministra Sprawiedliwości w związku z aplikacją notarialną,
pokazuje, że reprezentanci samorządu notarialnego nigdy nie stanowią większości.
Większość stanowią osoby delegowane do członkostwa właśnie przez Ministra
Sprawiedliwości, co gwarantuje mu realny wpływ na politykę egzaminacyjną w
ramach aplikacji notarialnej. Takiego decydującego wpływu zostali pozbawieniu sami
notariusze. Problem ten został poruszony przez Trybunał Konstytucyjny, który
wypowiedział się w wyniku wniosku KRN. Trybunał wprawdzie nie odniósł się
wyczerpująco do tej kwestii (uznając wniosek KRN w tym zakresie za nazbyt
lakoniczny), ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że „piecza nad należytym
wykonywaniem zawodu sprawowana przez samorząd notarialny odnosi się
zasadniczo do wykonywania zawodu. Czynności składające się na egzamin
notarialny nie są – w znaczeniu ścisłym – czynnościami wykonywania zawodu
notariusza (O)”115. Wydaje się zatem, że już samo to stwierdzenie wskazuje na
brak możliwości wpływu samorządu notarialnego na kształt komisji układającej
pytania egzaminacyjne jak i samych komisji egzaminacyjnych.
W podobny sposób należy spojrzeć na drugi z zasygnalizowanych problemów,
tj. formę egzaminu notarialnego. Egzamin notarialny składa się z trzech części
pisemnych (art. 74 § 4 Prawa o notariacie). Jednakże co ważniejsze nie został
115
Wyrok TK z dnia 26 marca 2008 r., sygn. K 4/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 28
50
przewidziany żaden egzamin w formie ustnej. Takie rozwiązanie nie spodobało się
KRN. Jej zdaniem stanowi to niekonstytucyjne pominięcie legislacyjne, ponieważ
z punktu widzenia prawidłowej konstrukcji pieczy, samorząd notarialny powinien
mieć
możliwość,
chociażby
elementarnego
weryfikowania
podstawowych
umiejętności leksykalnych osób zdających egzamin, zwłaszcza tych, które nie
odbywały wcześniej aplikacji notarialnej. Do takich zarzutów odniósł się Trybunał
Konstytucyjny stwierdzając, że forma egzaminu notarialnego (pisemna, ustna) nie
mieści się w zakresie normowania art. 17 ust. 1 Konstytucji116. Warto jednak
odnotować, że wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie nie była już
jednoznaczna.
Warto w tym miejscu przyjrzeć się rozwiązaniom przyjętym w Niemczech. Egzamin
notarialny podzielony jest na dwie części, ustną i pisemną. Ma to na celu
zweryfikowanie nie tylko umiejętności w zakresie pisania określonych aktów
urzędowych, ale także ma na celu zweryfikowanie umiejętności wysławiania się
kandydatów (§ 7a BNotO). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na uprawnienia
Ministra Sprawiedliwości, który opracowuje listę pytań na egzamin notarialny (§ 7i
BNotO). Niemiecka praktyka w zakresie formy przeprowadzania egzaminu
notarialnego różni się zatem od polskiej. Wydaje się, że niestety polskie rozwiązania
nie są w tym zakresie najtrafniejsze i w związku z tym warto odwołać się
do sprawdzonych w Niemczech metod.
116
Wyrok TK z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. K 1/10, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 99
51
Podsumowanie i postulaty de lege ferenda
Przedstawiona powyżej analiza zagadnień związanych z szeroko rozumianym
sprawowaniem pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza skłania do
kilku refleksji. Zostaną one wzbogacone o propozycje rozwiązań, które w kontekście
poczynionych uwag wydają się zasadne. W pierwszej kolejności należy jednak
podsumować przedstawione powyżej zagadnienia, zwłaszcza w nawiązaniu do
orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Organ ten pełnił i nadal pełni szczególną
rolę w wyznaczaniu pozycji i roli samorządu zawodowego notariuszy. Z niezwykle
skrótowej regulacji art. 17 ust. 1 Konstytucji Trybunał potrafił wyinterpretować wiele
kluczowych elementów dotyczących organizacji i ustroju samorządu notarialnego.
Przede wszystkim jednak wypowiedzi Trybunału dotyczyły relacji jakie zachodzą, a
także jakie powinny zachodzić, na linii władza publiczna – samorząd notarialny.
Trzeba jednak powiedzieć, że Trybunał w swoim orzecznictwie opowiedział się za
znaczną swobodą ustawodawcy w zakresie tak tworzenia samorządów zawodowych,
jak i wyznaczania zakresu przekazywanej im pieczy nad należytym wykonywaniem
zawodu. Właśnie dotychczasowe orzecznictwo Trybunału przyczyniło się do
określenia obecnej pozycji samorządu notarialnego, który nie ma najsilniejszej
pozycji
ustrojowej.
Oddając
jednak
sprawiedliwość,
Trybunał
interweniował
w każdym przypadku, w którym dochodziło do ingerencji ustawodawcy w „istotę”
pieczy.
Próbując wskazać na obszary funkcjonowania samorządu zawodowego notariuszy
w zakresie dotyczącym sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu
notariusza, a które wymagają uwagi, należy wskazać przede wszystkim na
następujące zagadnienia: uregulowanie pozycji KRN, pozostawienie bez zmian
sądownictwa dyscyplinarnego, określenie granic ingerencji ustawodawcy w sprawy
dotyczące samorządu oraz zwiększenie udziału samorządu notarialnego w proces
naboru aplikantów notarialnych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wymienione
zagadnienia wyznaczają zakres sprawowanej pieczy nad należytym wykonywaniem
zawodu notariusza oraz wpływają na jej efektywne wykonywanie przez samorząd
notarialny.
52
Jak podkreślano to wielokrotnie w tej pracy, cały czas istnieje problem z określeniem
roli i pozycji KRN w strukturze samorządu notarialnego117. Zgodnie z zapisami Prawa
o notariacie KRN pełni rolę reprezentanta notariuszy, jednakże brakuje jej
wyodrębnionych struktur, które przejęłyby na siebie realizację poszczególnych
zadań. Warto zaznaczyć, że KRN ma pełnić rolę swoistego pośrednika między
władzą publiczną a samorządem notarialnym, będąc jednak organem osadzonym
w strukturze samorządu. KRN nie tylko reprezentuje samorząd na zewnątrz, ale ma
także szereg innych, jak się nawet wydaje, istotniejszych zadań. W pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na działalność sprawozdawczą przed Ministrem
Sprawiedliwości. Właśnie KRN powinna być tym podmiotem, który jest rozliczany
z zakresu należytego sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu
notariusza. Ponadto, co wynika z wcześniejszej kompetencji, KRN ma być
podstawowym organem sprawującym pieczę nad należytym wykonywaniem zawodu.
Powyższe sprawia, że uregulowanie statusu KRN jawi się jako najpilniejsze zadanie
z zakresu funkcjonowania samorządu notarialnego. Bez właściwego określenia
statusu KRN praktycznie niemożliwe jest efektywne, tj. realne wykonywanie pieczy
nad wykonywaniem zawodu notariusza. Aby wspomniane sprawowanie pieczy było
możliwe, musi istnieć określony organ samorządowy, którego pozycja w ramach
struktury samorządu nie budzi żadnych wątpliwości, a który ma jasno sprecyzowane
uprawnienia. Powyższe uprawnienia muszą umożliwiać wykonywanie obowiązków
w zakresie sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza.
W związku z powyższym istnieje realna potrzeba nadania KRN bardziej wyrazistego
charakteru, który realnie pozwoliłby na wywiązywanie się z powinności sprawowania
pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza.
Jeżeli w toku przeprowadzonej analizy pojawiło się zagadnienie, które w zasadzie nie
wymaga większych zmian, to z pewnością jest to sądownictwo dyscyplinarne. Należy
raz jeszcze, w sposób dobitny, podkreślić, że pozostawienie samorządom
zawodowym uprawnienia do orzekania w sprawach dyscyplinarnych stanowi
kluczowy element przekazanej tym samorządom pieczy. W tym zakresie warto
porównać rozwiązania przewidziane w Prawie o notariacie z tymi, które zostały
wprowadzone do regulacji prawnej poświęconej komornikom. Na tym przykładzie, na
117
E. Gniewek, Nadzór nad legalnością uchwał organów samorządu notarialnego, Rejent 1999, nr 8,
s. 20.
53
zasadzie kontrastu, widać wyraźnie, że notariusze w zakresie sądownictwa
dyscyplinarnego cieszą się znaczną autonomią. Należy pozytywnie ocenić takie
rozwiązanie i jednocześnie zwrócić uwagę na konieczność sprawowania nadzoru
nad prawidłowością samorządowego sądownictwa dyscyplinarnego, po to aby
zniwelować wszelkie przejawy nieodpowiedzialności przejawiające się w tzw.
solidarności zawodowej.
Kolejną sprawą, której warto poświęcić uwagę to problem nadzoru nad działalnością
samorządu zawodowego. Podobnie jak zostało to zaakcentowane w przypadku
sądownictwa
dyscyplinarnego,
tak
i
w
tym
miejscu
warto
zaapelować
o nierozszerzanie istniejących form nadzoru. Jak wynika z przeprowadzonej analizy,
aktualnie sprawowany nadzór stanowi kompromis. W tym kontekście raz jeszcze
trzeba wskazać na problem statusu KRN. Precyzyjne określenie zadań KRN pozwoli
także na ponowne zdefiniowanie zakresu ingerencji ustawodawcy w sprawy
z zakresu działalności samorządu zawodowego.
Najbardziej problematyczna wydaje się kwestia pozycji samorządu notarialnego
i zakresu sprawowanej pieczy w odniesieniu do „uprawnień około-aplikacyjnych”.
Poza zakresem sprawowanej pieczy pozostają osoby nieodbywające aplikacji
notarialnej, a także osoby, które w ramach tej aplikacji nie wykonują czynności
notariusza. Samorząd zawodowy notariuszy nie ma też większego wpływu na
ustalanie kryteriów naboru osób do zawodu notariusza, a ich udział we wszelkich
komisjach kwalifikacyjnych nie ma charakteru dominującego. Uzasadnienia takiego
stanu rzeczy należy upatrywać w obawie przed zamknięciem się samorządu na nowe
osoby. Oczywiście takie działanie byłoby niezgodne z interesem publicznym, którego
ochrona jest podstawowym celem działalności samorządów zawodów zaufania
publicznego. Jednakże aktualnie wpływ samorządów zawodowych na kwestie
związane z naborem na aplikację, a także na sam przebieg postępowania
egzaminacyjnego został mocno ograniczony, jak się wydaje, zbyt mocno. Warto
zatem rozważyć poszerzenie uprawnień samorządu o dodatkowe uprawnienia, takie
jak chociażby wybór formy egzaminu notarialnego, co pozwoliłoby na efektywną
weryfikację umiejętności kandydata na notariusza. Problem ten niewątpliwe wymaga
pogłębionej analizy, co wykracza poza ramy tego opracowania.
54
Na sam koniec warto zwrócić uwagę na – cały czas – niejasną sytuację prawną
notariusza. Jak zostało to przedstawione, pozycja notariusza jest ujmowana na wiele
sposobów, co jednocześnie przekłada się na problemy dotyczące organizacji
samorządu notarialnego. Tak długo jak niejasny jest status notariusza w ramach
polskiego wymiaru sprawiedliwości, tak długo będą problemy z właściwym
zakreśleniem pozycji polskiego notariatu, w tym także samorządu zawodowego
notariuszy.
Przedstawione rozważania, tak jak zostało to zaznaczone na wstępie, w założeniu
mają charakter przyczynkarski i z pewnością nie wyczerpują tego niezwykle
złożonego zagadnienia. Stanowią one syntetyczną analizę aktualnego stanu
prawnego, dotychczasowego stanowiska doktryny, orzecznictwa, wzbogaconą
o komentarz i próbę oceny istniejących regulacji w zakresie pieczy nad należytym
wykonywaniem zawodu notariusza. Wskazują one jednak na istniejącą potrzebę
zmian
w
zakresie
poszczególnych
aspektów
funkcjonowania
samorządu
notarialnego. Aktualnie istniejące rozwiązania, a przede wszystkim kompetencje
samorządu notarialnego w zakresie sprawowania pieczy, budzą określone
wątpliwości. Uprawnienia samorządu notarialnego, uwzględniając status prawny
samych notariuszy – jak się wydaje – powinny ulec pewnemu rozszerzeniu, tak aby
istniejący model sprawowania pieczy umożliwiał realny wpływ na prawidłowe
działanie samorządu notarialnego.
55

Pojęcie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza w

Transkrypt

Podobne dokumenty

Deregulacja zawodów - Część 1. - Opis

Wniosek o zabezpieczenie − postępowanie zabezpieczające

STANOWISKO CZŁONKÓW RADY IZBY NOTARIALNEJ W

Plan rekrutacji

Apelacja - Sąd Okręgowy w Katowicach