Romuald Sztyk notariusz Funkcja publiczna notariatu

Romuald Sztyk
notariusz
Funkcja publiczna notariatu
Wprowadzenie
Przodkowie notariusza występowali j u ż w starożytnej Grecji
i Egipcie.
W literaturze istnieją j e d n a k niejednolite poglądy co do jego
pierwowzoru. Przeważają j e d n a k te, które s t w i e r d z a j ą , że zarówno tabularius, j a k i tabellio nie mogą być wzorcem średniowiecznego notariusza publicznego. W tym okresie były rozważane definicje osoby wykonującej zawód notariusza publicznego, Uważano
bowiem, że może być on również uznany jako koncesjonowany zawód.
Obowiązki swe wykonywał pod nadzorem publicznym. Przepisy zabraniały mu spisywania dokumentów dotyczących czynności niedozwolonych.
Uważano, że dokumenty przez niego sporządzone posiadają
nie tylko z a u f a n i e publiczne 1 , ale są s p o r z ą d z a n e p o p r a w n i e i
przez osobę godną zaufania.
1
A. Gąsowski, Notariusze publiczni w Wielkopolsce schyłku wieków średnich,
Poznań 1993, przedstawił około 700 znaków graficznych, używanych przez notariuszy. Były one objęte rejestracją - w której zamieszczono także dane osobowe notariusza. Znaki graficzne były opracowane we własnym zakresie i stanowiły dowód identyfikacji określonego notariusza. Nadal w Europie i innych
państwach pieczęcie zawierają dane osobowe notariuszy, miejscowość, gdzie
znajduje się kancelaria notarialna, a niekiedy również herb miasta siedziby
kancelarii.
49
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
Obok n o t a r i u s z y publicznych istnieli również n o t a r i u s z e w
Kościele Katolickim, zwani n o t a r i u s z a m i apostolskimi.
P r a w o do m i a n o w a n i a notariuszy publicznych posiadali t a k ż e
papieże. P r a w o kanoniczne dokładnie określało c h a r a k t e r i znaczenie d o k u m e n t u publicznego.
Pojęcie notarius publicus w y s t ę p u j e j u ż w VIII wieku naszej
ery Byli to n o t a r i u s z e publiczni, których autorytet wynikał z faktu powołania ich przez n a j w y ż s z e władze p a ń s t w o w e lub kościelne. U z n a w a n o ich nie tylko za osoby g w a r a n t u j ą c e prawidłowość sporządzonego d o k u m e n t u , ale również za osoby z a u f a n i a
publicznego. D o k u m e n t o m przez nich sporządzonym n a d a w a n o
wiarę publiczną. U z n a w a n o ich wiarygodność, ponieważ sporządzał je publiczny n o t a r i u s z . Do celów i d e n t y f i k u j ą c y c h notariusze używali znaków graficznych 2 , którymi posługiwali się przy
s p o r z ą d z a n i u d o k u m e n t u . D o k u m e n t publiczny j e s t zatem nierozerwalnie związany z notariuszem.
P r z e w a ż a pogląd, że pojęcie n o t a r i u s z a publicznego wykształciło się w Polsce w XIII wieku. Był on u w a ż a n y za osobę z a u f a nia publicznego, k t ó r a s p i s y w a ł a d o k u m e n t y p o s i a d a j ą c e moc
dowodową. Dopuszczano n a w e t na ich podstawie n a t y c h m i a s t o wą egzekucję.
N o t a r i u s z e byli pod kontrolą s ą d u i w niektórych p a ń s t w a c h
europejskich u w a ż a n o ich za pisarzy. Nie było wówczas wymogu
p o s i a d a n i a wyższego w y k s z t a ł c e n i a . Dopiero u s t a w a f r a n c u s k a z
1803 roku n a d a j e notariatowi c h a r a k t e r bardziej współczesny. Mian o w a n i e n o t a r i u s z y n a s t ę p o w a ł o przez z w i e r z c h n i k a p a ń s t w a ,
w p r o w a d z o n o aplikację n o t a r i a l n ą , zaś notariuszowi przypisano
prawo s p o r z ą d z a n i a aktów notarialnych.
Zostały też powołane izby notarialne, które sprawowały nadzór nad n o t a r i u s z a m i .
2
50
M. Kurytowicz, Historyczne początki notariatu europejskiego,
miątkowa I Kongresu Notariuszy RP, Poznań-Kluczbork 19j(4,
łowo przedstawia m.in. historię notariatu polskiego.
|w:| Księga pas. 95, szczegó-
Funkcja publiczna notariatu
Z kolei u s t a w a z dnia 20 m a j a 1876 r. w p r o w a d z a obowiązek
p o s i a d a n i a wyższego wykształcenia prawniczego i zdania egzaminu notarialnego.
Wymienione zasady prawa francuskiego stały się podstawą do
ukształtowania na jego wzór notariatu w Księstwie Warszawskim ®.
Zasady te p r z y j ę t o również w Austrii, co wynika z ustawy z
dnia 25 lipca 1871 r.
N a t o m i a s t n o t a r i a t w Niemczech został zorganizowany na zasadzie recepcji prawa rzymskiego. Nie tworzy on jednolitej struk t u r y o r g a n i z a c y j n e j i p r a w n e j , a niektóre k r a j e niemieckie nie
posiadały w ogóle n o t a r i a t u . Istnieli wówczas n o t a r i u s z e sądowi,
którzy w n i e k t ó r y c h l a n d a c h wykonywali czynności procesowe
niesporne (Badenia, Wirtembergia).
W P r u s a c h n o t a r i a t połączony był z a d w o k a t u r ą , n a t o m i a s t w
innych p a ń s t w a c h europejskich istniała rozdzielność obu zawodów. Była ona a k c e n t o w a n a w Rosji i wyraz temu dała u s t a w a
n o t a r i a l n a z 14 czerwca 1866 r. N o t a r i a t nie posiadał s a m o r z ą d u
i podlegał kontroli sądowej. N o t a r i u s z e posiadali stopnie zawodowe, tzw. starszego n o t a r i u s z a i byli powoływani również przy
wydziałach hipotecznych sądu.
U s t a w a z dnia 1 lipca 1886 r. przyjęła w Królestwie Kongresowym zasady p r a w a rosyjskiego.
Do czasu unifikacji polskiego prawa o notariacie obowiązywały
trzy odrębne ustawy, a ponadto, na Ziemiach Wschodnich, w byłym Królestwie Kongresowym - odrębne zasady o r g a n i z a c y j n e .
P i e r w s z e próby u j e d n o l i c e n i a p r a w a zostały p r z e d s t a w i o n e
przez małopolskie izby notarialne.
Nie były one j e d n a k p r z e d m i o t e m r o z w a ż a ń legislacyjnych.
Dopiero p o d k o m i s j a sejmowa, powołana w tym celu w 1928 r.,
p r z e d s t a w i ł a swój projekt z a w i e r a j ą c y podstawowe zasady przyszłej ustawy n o t a r i a l n e j . Został on ogłoszony w 1931 roku i był
powszechnie n a z y w a n y p r o j e k t e m J a k u b a Glassa, członka komisji k o d y f i k a c y j n e j .
1
Notariat w Księstwie Warszawskim został powołany w 1808 roku. Struktura
jego była oparta na wzorcu francuskim i w tym systemie organizacyjnym i prawnym przetrwał do 1886 roku.
51
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
Z a w i e r a ł s z e r e g myśli w s p ó ł c z e s n y c h n o t a r i a t o w i e u r o p e j s k i e m u , chociaż w wielu p r z y p a d k a c h był oryginalny. U z n a w a ł
n o t a r i u s z a za u r z ę d n i k a publicznego, nieodwołalnego, nominowanego przez m i n i s t r a sprawiedliwości, po u p r z e d n i m rozpisaniu k o n k u r s u . Był przeciwny możliwości łączenia zawodu notar i u s z a z a d w o k a t e m . O d s t ą p i ł od o b o w i ą z k u s k ł a d a n i a k a u c j i
notarialnej dla zabezpieczenia odpowiedzialności notariusza, która
w y s t ę p o w a ł a w p r a w i e a u s t r i a c k i m i rosyjskim. P r o j e k t zakładał
w p r o w a d z e n i e s a m o r z ą d u notarialnego, j e d n a k bez naczelnej rady notarialnej. Nadzór nad notariatem sprawować miał samorząd
notarialny oraz sąd i minister sprawiedliwości.
N o t a r i u s z e mieli być powoływani do sądu dyscyplinarnego, w
k t ó r y m j e d n a k z a k ł a d a n o większy udział osobowy sędziów.
P r o j e k t ten nie został j e d n a k przyjęty. Opracowano n a t o m i a s t
r z ą d o w y p r o j e k t ustawy, który przyjęto w szybkim stosunkowo
t e m p i e j a k o u s t a w ę - r o z p o r z ą d z e n i e P r e z y d e n t a Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 października 1933 r. - Prawo o notariacie.
W myśl zasad ustawy, o d b i e g a j ą c e j zasadniczo od p r o j e k t u J.
Glassa, n o t a r i u s z a u w a ż a n o za f u n k c j o n a r i u s z a publicznego, ale
n i e j a k o u r z ę d n i k a publicznego, p o s i a d a j ą c e g o dokładne uregulow a n i e p r a w n e , szczególnie w prawie k a r n y m .
N o t a r i u s z był m i a n o w a n y przez m i n i s t r a sprawiedliwości.
D o p u s z c z a n o możliwość p r z e n i e s i e n i a n o t a r i u s z a d o i n n e j
miejscowości dla dobra służby, służby r o z u m i a n e j j a k o publicznej, czyli do spełnienia określonych z a d a ń dla obsługi p r a w n e j .
N o t a r i u s z e m mogły zostać osoby nie w y k o n u j ą c e tego zawodu, a n a w e t spoza grona sędziów i adwokatów.
N o t a r i u s z o m przypisano monopol s p o r z ą d z a n i a d o k u m e n t ó w
publicznych i ich uwierzytelniania. Wprowadzono daleko rozbudowany nadzór sprawowany przez samorząd notarialny, sąd i min i s t r a sprawiedliwości. N o t a r i u s z e występowali j a k o członkowie
s ą d u dyscyplinarnego, równolegle z sędziami sądów powszechnych. Z a k a z a n o ł ą c z e n i a zawodu n o t a r i u s z a z zawodem adwokackim. Odstąpiono od kaucji notarialnej. Przy ustalaniu katalogu
czynności notarialnych skorzystano zarówno z projektu ustawy komisji sejmowej, j a k i r o z w i ą z a n i a przyjętego w u s t a w i e austriac-
52
Funkcja publiczna notariatu
kiej. Wprowadzono zasady ustalania taksy notarialnej maksymalnej, a tylko w wyjątkowych sytuacjach taksy umownej 4 .
I w tym kształcie prawnym notariat działał do jego upaństwowienia w 1950 r. Nadanie tej formy prawnej notariatowi było sprzeczne z jego istotą strukturalną i instytucjonalną.
Nigdy w okresie międzywojennym nie głoszono poglądów o
konieczności upaństwowienia notariatu. Do tego czasu notariat
miał charakter wolnego zawodu. Istniała nawet lansowana w literaturze prawniczej teza, że „adwokat jest adwokatem strony,
notariusz jest adwokatem stron" 5 .
Po wojnie odegrał on znaczną rolę w obrocie nieruchomościami i przy sporządzaniu innych czynności prawnych. Akt notarialny był uważany za konstytucyjne zabezpieczenie prawa własności, był e l e m e n t e m s t a b i l n y c h stosunków p r a w n y c h osób
fizycznych i prawnych.
Notariuszowi została przypisana zasada czuwania nad właściwym udokumentowaniem oświadczeń stron czynności, zgodnie z ich wolą i zachowaniem porządku prawnego.
Wyrazem tego było uznawanie notariusza jako osoby zaufania społecznego.
C h a r a k t e r publiczny notariatu w E u r o p i e
Został on dokładnie określony w statucie i innych dokumentach Międzynarodowej Unii N o t a r i a t u Łacińskiego 6 . P r z y j ę t e
tam rozwiązania są modelowe. Przewidują one podstawowe za-
4
5
M. Allerhand, Prawo o notariacie. Komentarz, Lwów 1934, przedstawia historię notariatu polskiego.
S. Piechocki, Notariat na przełomie, PN 1947, Ł II, s. 153, podkreślał duże znaczenie
notariatu w latach powojennych, w zapewnieniu bezpiecznego obrotu cywilnego.
Notariusze byli wówczas praktycznie jedynym gwarantem sporządzanych czynności
i zapewniali stabilność stosunków własnościowych.
W myśl art. 1 statutu Międzynarodowej Unii Notariatu Łacińskiego UINL z dnia
23 i 25 maja 1989 r. jest ona organizacją pozarządową, założoną do popierania,
koordynowania i rozwijania międzynarodowej działalności notarialnej, jak również do z a p e w n i e n i a jej należytej godności i n i e z a l e ż n o ś c i poprzez ścisłą
współpracę poszczególnych notariatów. Zadania publiczne zostały między in-
53
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
sady s t r u k t u r a l n e n o t a r i a t u łacińskiego. D e f i n i u j ą jego instytucję, a wśród nich czynią rozróżnienie między n o t a r i u s z e m j a k o
k o m p e t e n t n y m p r a w n i k i e m do s p o r z ą d z a n i a czynności cywilnych, a przede w s z y s t k i m d o k u m e n t ó w w y m a g a j ą c y c h właściwej
f o r m y p r a w n e j , oraz u r z ę d e m n o t a r i a l n y m j a k o instytucją publiczną. S t a t u t nie określa bliżej pojęcia urzędu notarialnego. Wyk ł a d n i a systemowa pozwala p r z y j ą ć , że chodzi o definicję notariatu j a k o instytucji s p e ł n i a j ą c e j obowiązki publiczne, niezbędne
w ogólnej organizacji p o r z ą d k u publicznego. Na takie stwierdzenie składają się dwie podstawowe przesłanki o pozycji zawodowej
n o t a r i u s z a i d o k u m e n t u sporządzonego przez niego. P r z e w i d u j e
się, że notariusz j e s t osobą niezależną, nie z n a j d u j ą c ą usytuowania w hierarchii a d m i n i s t r a c y j n e j lub w innych organach publicznych p a ń s t w a .
O b o w i ą z u j e go pełna bezstronność przy w y k o n y w a n i u czynności, a obowiązkiem ustawodawcy j e s t zapewnienie w a r u n k ó w
p r a w n y c h do j e j zachowania.
Przy s p o r z ą d z a n i u d o k u m e n t ó w notariusz p o s ł u g u j e się swoją wiedzą i doświadczeniem oraz dba o to, by ich r e d a k c j a była
j a s n a i w y r a ź n i e stwierdzała wolę stron, z zastosowaniem wymogów a k t u a l n e j techniki prawniczej. Nie j e s t zobowiązany do spor z ą d z e n i a d o k u m e n t u na podstawie sugestii innych specjalistycznych doradców lub z a i n t e r e s o w a n y c h stron (art. 13 statutu).
Może je p r z y j ą ć lub odrzucić za zgodą stron, a także wprowadzić
p o p r a w k i , które u z n a z a słuszne. P u b l i c z n a f u n k c j a n o t a r i a t u
w y r a ż a się w uczestnictwie notariuszy w życiu gospodarczym i
m i ę d z y n a r o d o w y m obrocie p r a w n y m . Takie z a d a n i a publiczne
dla n o t a r i a t u wymienia d e k l a r a c j a Stałej Rady w Mediolanie z
dnia 27 czerwca 1987 r.
K o n k r e t y z u j e ona współczesną pozycję n o t a r i u s z a j a k o osoby
p e ł n i ą c e j ściśle określone z a d a n i a w życiu publicznym.
nymi wymienione w art. 2 ust. 1 lit. e, stwierdzającym, że notariat łaciński
tworzy profesjonalną działalność prawniczą, będącą instytucjonalnym gwarantem bezpieczeństwa prawnego i wolności umów, posiada powszechne zaufanie
i wykonuje swe czynności w sposób niezależny i bezstronny.
54
Funkcja publiczna notariatu
Są one wynikiem postępu technicznego, n a u k o w e g o i konieczności zacieśniania międzynarodowych stosunków gospodarczych.
R e g u l a c j e p r a w n e oddzialywują na p r a k t y k ę n o t a r i a l n ą i są
e l e m e n t e m i n s p i r u j ą c y m dla w p r o w a d z a n i a a k t u a l n y c h i nowoczesnych form p r a w n y c h , zgodnych z o b o w i ą z u j ą c y m i przepisami i wolą stron.
S t a t u t zwraca uwagę na potrzebę zachowania poprawności w
obsłudze p r a w n e j instytucji społecznych i stowarzyszeń.
U s t a w o d a w c a powinien określać ilość notariuszy i obszar ich
d z i a ł a n i a , z u w z g l ę d n i e n i e m p e ł n e j obsługi n o t a r i a l n e j społec z e ń s t w a na obszarze całego k r a j u . P r z y j m u j ą c takie stwierdzenie, m i a n o na u w a d z e potrzebę r o z w i ą z a n i a z pozoru kolizyjnych
sytuacji. W historii n o t a r i a t u europejskiego występowały przypadki b r a k u kontroli nad rozmieszczeniem i ilością notariuszy.
Spowodowało to negatywne skutki, nie pozwalające na wypełnianie
podstawowych obowiązków, g w a r a n t u j ą c y c h bezpieczny obrót prawny, zabezpieczających również interesy materialne stron.
Zwraca się u w a g ę na zagrożenie przy w y k o n y w a n i u zawodu
n o t a r i u s z a poprzez p r o w a d z e n i e nieuczciwej k o n k u r e n c j i przez
inne zawody prawnicze. Istnieje bowiem n i e o d w r a c a l n a i zgodna
z z a s a d a m i d e m o k r a t y c z n y m i t e n d e n c j a w dowolności wykonyw a n i a w s z y s t k i c h zawodów i p r o w a d z e n i a k a ż d e j działalności
gospodarczej. Notariat publiczny, spełniając swoje użyteczne f u n kcje, musi podejmować odpowiednie kroki w walce konkurencyjnej.
Do nich zalicza się odpowiedni dobór osób na stanowisko notariuszy, ich wiedzę, cały czas doskonaloną, wymogi poszanowania norm
deontologicznych oraz doświadczenie zawodowe.
N o t a r i u s z powinien posiadać z n a j o m o ś ć m i ę d z y n a r o d o w e g o
p r a w a p r y w a t n e g o , p r a w a Unii E u r o p e j s k i e j , systemu p r a w n e g o
Common Law i i n f o r m a t y k i prawniczej.
Wiele u w a g i poświęcono o k r e ś l e n i u c h a r a k t e r u d o k u m e n t u
n o t a r i a l n e g o , k o r z y s t a j ą c e g o z d o m n i e m a n i a legalności i słuszności. Przez pojęcie legalności rozumie się, że akt notarialny lub
czynność p r a w n a , której n a d a n o odpowiednią f o r m ę d o k u m e n t u ,
posiada w a r u n k i prawne dla ich ważności, zaś porozumienie stron
zawarte w d o k u m e n t a c h zostało złożone bez przymusu i świadomie, w obecności notariusza.
55
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
Zasada słuszności oznacza natomiast, że fakty zawarte w dokumencie, w obecności notariusza lub które są mu znane dzięki
powszechnej znajomości rzeczy - są słuszne.
Domniemania te mogą być unieważnione jedynie w drodze
sądowej. Czynnościami notarialnymi są także: uwierzytelnianie
podpisów na pismach prywatnych, uwierzytelnianie odpisów dokumentów wszelkiego rodzaju i dołączanie ich do odpowiednich
akt prawnych.
Notariusz jest zobowiązany do wyrównania szkód osobie korzystającej z jego usług, o ile wynikły one z jego niedbalstwa lub
złej woli.
Notariusz jako firma
W okresie transformacji ustrojowej, będącej zasadniczym procesem społecznym, kiedy występują nowe formy współpracy w działalności gospodarczej pomiędzy różnymi podmiotami krajowymi i
zagranicznymi, wymaga wyjaśnienia podnoszona w literaturze
teza - czy notariusz podlega również przepisom o działalności
gospodarczej z konsekwencjami stąd wynikającymi.
Niektórzy uważają, że notariusz posiada niekiedy cechy podmiotu gospodarczego, np. jako pracodawca wobec osób, z którymi
zawarł umowy o pracę (zgodnie z art. 4 kodeksu pracy), i wtedy
kancelaria notarialna staje się zakładem pracy w rozumieniu
art. 3 w związku z art. 299 kodeksu pracy.
Jest on także podmiotem zobowiązań podatkowych, uczestnikiem jego wykonania (podatnik i płatnik), jednakże uznanie notariusza uczestnikiem postępowania układowego i upadłościowego j e s t trudne do obrony.
Może się wprawdzie zdarzyć, że przychody z działalności notarialnej będą mniejsze niż wydatki i wówczas, gdyby notariusz był
uznany za podmiot gospodarczy, podlegałby ogólnym zasadom prawa gospodarczego. Uruchomienie zasad postępowania układowego
lub upadłościowego byłoby dla niego korzystne. Nastąpiłoby wówczas uwolnienie się od szeroko pojętej odpowiedzialności cywilnej
za szkody spowodowane zawinionym działaniem przy wykonywaniu czynności zawodowych.
56
Funkcja publiczna notariatu
Istnieje j e d n a k bardzo duże niebezpieczeństwo w p r o w a d z e n i a
zasady ograniczonej odpowiedzialności. Utracono by z a u f a n i e do
s p o r z ą d z o n e j czynności, j a k o że zostałby wyłączony zasadniczy
a r g u m e n t j e j g w a r a n c j i Oczywiście, cały r o z b u d o w a n y system
ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej n o t a r i u s z a , istniejący w
k r a j a c h Europy Zachodniej, s t w a r z a możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez strony czynności, j e d n a k ż e nie
istnieje on w tej f o r m i e w Polsce.
N a p e w n o n o t a r i u s z spełnia określone f u n k c j e świadczenia
usług prawnych na rzecz osób fizycznych i prawnych. J a k o podmiot
gospodarczy ponosi konsekwencje podatkowe. Notariusz i kancelaria notarialna posiadają odpowiednie usytuowanie w prawie pracy.
Zakres jego działalności j e s t bliski definicji świadczenia usług prawnych przyjętej w art. 24 ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej 7 .
N o t a r i u s z może być również u z n a n y j a k o p r z e d s i ę b i o r c a w
świetle ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej k o n k u r e n c j i i podlegać j e j przepisom.
Może też wykonywać swoją f u n k c j ę osobiście, na zasadach spółki p r a w a cywilnego, czyli podlegać takim samym zasadom, j a k i inne podmioty gospodarcze w ten sposób zorganizowane 8 .
Wymienione cechy c h a r a k t e r y s t y c z n e dla zawodu n o t a r i u s z a
i k a n c e l a r i i n o t a r i a l n e j nie są w y s t a r c z a j ą c e , by uznać go za podmiot gospodarczy w rozumieniu przepisów powołanej ustawy.
7
W myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, za taką uważa się w rozumieniu ustawy między innymi działalność usługową prowadzoną w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność (Dz.U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.); J. Nawarski,
Firma prawnicza. Problemy i wątpliwości, „Rzeczpospolita" z dnia 3 sierpnia
1994 r., postuluje wyłączenie dopuszczalności ogłoszenia upadłości, ale skłania
się do uznania notariusza jako podmiotu gospodarczego na ogólnych zasadach.
Wątpliwości w z a k r e s i e definicji notariusza w postępowaniu podatkowym
przedstawia A. Kempliński, Działalność gospodarki. Co nią jest, co nie, „Rzeczpospolita" z dnia 12 sierpnia 1994 r.-
8
W myśl art. 4 § 3 prawa o notariacie, notariusz może prowadzić jedną kancelarię samodzielnie lub z innymi notariuszami na zasadach spółki prawa cywilnego.
57
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
Teza M. A l l l e r h a n d a , s t w i e r d z a j ą c a , że kto w y k o n u j e wolny
z a w ó d „tylko w t e d y nie j e s t k u p c e m , gdy ten zawód nie j e s t
z w i ą z a n y z inną czynnością" 9 , j e s t n a j b a r d z i e j zbliżona do definicji zawodu n o t a r i u s z a .
Nie wykonuje on innych czynności poza tymi, które wynikają z
p r a w a o notariacie, jego ewentualne i ściśle określone zajęcia są
przez p r a w o kontrolowane, a ich z a k r e s bardzo ograniczony.
D e f i n i c j a działalności usługowej, polegającej na świadczeniu
u ż y t e c z n y c h czynności n o t a r i u s z a w y k o n u j ą c e g o wolny zawód,
nie może być utożsamiana ze świadczeniem usług prawnych przez
inne podmioty.
Trudno dopatrzyć się w y r a ź n y c h granic d o k o n u j ą c y c h podziału w p r a w i e p o d a t k o w y m wolnym zawodów j a k o podmiotów gospodarczych. Stwierdza się jedynie, że wolny zawód, a w tym notariusz, j e s t to osoba samodzielnie w y k o n u j ą c a określone czynności,
które są wymienione i odpowiednio u s y t u o w a n e . Dał t e m u wraz
Sąd N a j w y ż s z y przy określeniu definicji pracodawcy, zauważaj ą c , że w razie śmierci pracodawcy prowadzącego działalność gospodarczą w oparciu o wpis do ewidencji, jego spadkobiercy wstępują w prawa i obowiązki pracodawcy w ramach stosunków pracy
z pracownikami zatrudnionymi przez zmarłego. Nie dotyczy to sytuacji, w której w skład spadku nie wchodzi zakład pracy i w wyniku dziedziczenia nie dochodzi do przejęcia zakładu pracy, w roz u m i e n i u art. 23 1 § 2 kodeksu pracy 1 0 .
Można przyjąć, że w stosunku do notariusza ma zastosowanie
u s t a w a o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przybierać ona może cechy tam wymienione, a mianowicie r e k l a m ę osobistą, nieuczciwą k o n k u r e n c j ę , a w tym dumping, n a k ł a n i a n i e do bojkotu,
d y s k r y m i n a c j ę w t r a k t o w a n i u niektórych klientów z racji korzys t a n i a z u s ł u g innego n o t a r i u s z a . To w s z y s t k o z a w a r t e j e s t w
klauzuli g e n e r a l n e j , s t w i e r d z a j ą c e j , że nieuczciwa k o n k u r e n c j a
1
10
M. Allerhand, Prawo handlowe. Komentarz, 1934, s. 10.
U c h w a l a SN z dnia 22 lutego 1994 r. I CZP 1/94, „Rejent" nr 11/94, s. 139. W
takim wypadku stosunki pracy wygasają. Zagadnienie niniejsze omawia także
E. S z e m p l i ń s k a , Firma się zmienia, pracownik zostaje, „Rzeczypospolita" z
dnia 7 kwietnia 1994 r.
58
Funkcja publiczna notariatu
j e s t n a r u s z e n i e m obowiązku działania w sposób uczciwy i zgodny z prawem 1 1 .
Ma to szczególne znaczenie nie tylko wobec innych wolnych
zawodów prawniczych, ale także w s t o s u n k a c h w e w n ę t r z n y c h
między n o t a r i u s z a m i wobec b r a k u wypracowanych zasad etyki
zawodowej.
Notariuszowi w ramach spełnianych zadań zawodowych, ustawowo zlecono także czynności, które są samoistne i nie wynikają z
umocowania stron. Dotyczy to obowiązku składania wniosku w
p o s t ę p o w a n i u wieczystoksięgowym w s y t u a c j a c h , gdy dotyczą
one rejestracji p r a w a własności i innych praw wymienionych w
ustawie 1 ".
Jest to odrębne zagadnienie, wyróżniające notariusza i skłan i a j ą c e do u d z i e l a n i a n e g a t y w n e j oceny w przedmiocie próby
zakwalifikowania go do podmiotu gospodarczego, podlegającego
przepisom o działalności gospodarczej.
F u n k c j a p u b l i c z n a w e w s p ó ł c z e s n y m obrocie p r a w n y m
F u n k c j a publiczna notariatu przejawia się, między innymi, w
p o p r a w n e j realizacji poszczególnych instytucji p r a w a cywilnego
przy sporządzaniu czynności w sferze obrotu prawnego.
Z a s a d a ta odnosi się w szczególności do nowych i n s t y t u c j i
p r a w a cywilnego, w y s t ę p u j ą c y c h w poszczególnych aktach prawnych, w z o r o w a n y c h na d o k ł a d n i e u r e g u l o w a n y c h r o z w i ą z a niach p r a w n y c h w p a ń s t w a c h Europy Zachodniej 1 3 . Okoliczność
ta powoduje, że notariusze w większym stopniu muszą wykazy-
11
Bliżej R. Andziak, Jak zwalczać nieuczciwą
dnia 31 lipca 1992 r.
12
Artykuł 39 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece
(Dz.U. Nr 19, poz. 147 z późn. zm.) przewiduje, że akt notarialny, którego treścią jest ustanowienie, zmiana lub zrzeczenie prawa ujawnionego w księdze
wieczystej, powinien zawierać wniosek o dokonanie wpisu.
Gospodarka rynkowa wprowadziła rozbudowany system prawny i gospodarczy
w budownictwie mieszkaniowym. Zwraca się w nim zasadniczą uwagę na podstawy prawne zabezpieczające interesy oby stron, z aktywnym uczestnictwem
notariusza zabezpieczającego wszystkie warunki umowy. U w a ż a się go za po-
13
konkurencję,
„Rzeczypospolita"
z
59
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
wać i n w e n c j ę , b e z s t r o n n o ś ć i zapobiegliwość oraz w y o b r a ź n i ę
przy r e d a k c j i czynności n o t a r i a l n y c h . I l u s t r u j e to r o z w i ą z a n i e
prawne przyjęte w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o
własności lokali 1 4 . Z a w i e r a ono wiele n i e d o m ó w i e ń , z a ś brak
u s t a w o w e g o odniesienia do innych instytucji, j a k na przykład do
zbliżonej umowy o dzieło, powoduje, że notariusz musi dołożyć
większych s t a r a ń w z a p e w n i e n i u bezpiecznego obrotu prawnego,
należycie zabezpieczającego p r a w a obu stron umowy.
U s t a w o d a w c a zakłada bowiem, że ustanowienie odrębnej
własności lokali n a s t ę p u j e również w w y k o n a n i u umowy zobow i ą z u j ą c e j właściciela g r u n t u (a t a k ż e u ż y t k o w n i k a wieczystego
g r u n t u ) do w y b u d o w a n i a na tym gruncie domu oraz do ustanowienia po zakończeniu budowy odrębnej własności lokali i przeniesienia tego p r a w a na drugą stronę umowy lub na inną osobę
w s k a z a n ą w umowie.
W a r u n k i e m ważności umowy j e s t , by osoba p o d e j m u j ą c a budowę była właścicielem g r u n t u , na k t ó r y m ma być wzniesiony
b u d y n e k , w chwili j e j zawarcia i uzyskała pozwolenie na budowę, a roszczenie u s t a n a w i e n i a odrębnej własności lokali i przeniesienia tego p r a w a zostało u j a w n i o n e w księdze 1 5 .
Ustanowienie odrębnej własności lokali n a s t ę p u j e zatem dwuetapowo, poprzez:
1) Zawarcie pierwszej umowy, w której powinno n a s t ą p i ć bliższe określenie lokalu, który zostanie w b u d y n k u wyodrębniony.
U m o w a ta będzie miała c h a r a k t e r umowy p r z e d w s t ę p n e j , w której oprócz identyfikacji przedmiotu umowy muszą być określone
inne składniki z w i ą z a n e z procesem inwestycyjnym, zapłatą ceny, zabezpieczeniem wpłaconej należności, określeniem t e r m i n u
14
15
wiernika czynności, dbającego o ubezpieczenie obu stron. System ten dotyczy
w szczególności budownictwa obiektów mieszkalnych, chociaż nie w y k l u c z a
możliwości ustanowienia odrębnej własności lokali.
U s t a w a z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. Nr 85, poz. 388) w
art. 22 ust. 3 pkt przewiduje możliwość nadbudowy lub przebudowy nieruchomości wspólnej oraz zmianę wysokości udziałów w następstwie powstania odrębnej własności lokalu nadbudowanego lub przebudowanego.
Wpis roszczenia przewiduje art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o
księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. Nr 19, poz. 147 z późn. zm.).
60
Funkcja publiczna notariatu
s p o r z ą d z e n i a umowy o u s t a n o w i e n i e odrębnej własności lokali i
przeniesienia tego p r a w a na drugą stronę umowy. Przeniesienie
prawa może n a s t ą p i ć także na inną osobę, wskazaną w umowie. Ta
inna osoba - w przyszłości właściciel lokalu - powinna swe p r a w a
wywodzić z o k r e ś l o n e g o s t o s u n k u p r a w n e g o strony p i e r w s z e j
umowy, która w j e j imieniu w y s t ę p u j e . Najbliższą instytucją będzie u m o w a zlecenia.
Sposób finansowania oraz organizacja procesu inwestycyjnego
może spowodować, iż umowa ta zawierać będzie także szereg dodatkowych klauzul umownych, określających sposób i w a r u n k i wyk o n a n i a czynności z a s a d n i c z e j , d o p r o w a d z a j ą c e j d o z a w a r c i a
drugiej umowy.
2) S p o r z ą d z e n i e umowy u s t a n a w i a j ą c e j odrębną własność lokali i przeniesienie tego p r a w a j e s t uzależnione od spełnienia się
n a s t ę p u j ą c y c h p r z e s ł a n e k f a k t y c z n y c h , a mianowicie:
- Osoba p o d e j m u j ą c a budowę musi być właścicielem g r u n t u
lub u ż y t k o w n i k i e m wieczystym. Wymóg ten j e s t zasadny, j a k o że
w myśl art. 3 pkt 11 p r a w a budowlanego w procesie inwestycyjnym prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane
może wynikać nie tylko z tytułu p r a w a własności i u ż y t k o w a n i a
wieczystego, ale również z z a r z ą d u , ograniczonego p r a w a rzeczowego albo s t o s u n k u zobowiązaniowego, p r z e w i d u j ą c e g o u p r a w nienia do wykonywania robót budowlanych. U w a r u n k o w a n o ważność umowy przedwstępnej również od tego, by osoba p o d e j m u j ą c a
budowę uzyskała na nią pozwolenie. Stwarza to gwarancję możliwości podjęcia budowy i spełnienia w a r u n k ó w przewidzianych w
u s t a w i e z dnia 7 lipca 1994 r. o z a g o s p o d a r o w a n i u przestrzennym i w prawie budowlanym.
Przepisy te dokładnie ustalają warunki zabudowy i zagospodarowania terenu, dla których przepisy prawa budowlanego przewidują obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę.
- D a l s z y m w a r u n k i e m ważności umowy j e s t u j a w n i e n i e w
księdze wieczystej roszczenia o u s t a n o w i e n i e odrębnej własności
lokali i przeniesienie tego prawa.
J e d n o c z e ś n i e u s t a w o d a w c a zastrzegł, że w w y p a d k u wykonyw a n i a umowy w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową przedw s t ę p n ą , na wniosek każdego nabywcy sąd może powierzyć w
61
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
trybie postępowania nieprocesowego dalsze wykonywanie umowy
innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo właściciela gruntu. Jest to instytucja zbliżona do uregulowanej w art. 636 § 1 kodeksu cywilnego, mówiącego o sposobie w y k o n y w a n i a umowy o
dzieło.
Można ubolewać nad tym, że u s t a w o d a w c a nie skorzystał w
s z e r s z y m z a k r e s i e z doświadczeń i r o z w i ą z a ń p r a w n y c h w innych p a ń s t w a c h europejskich, na przykład z ustawy f r a n c u s k i e j
z dnia 3 stycznia 1967 r. 16 dotyczącej z a k u p u budynków lub mies z k a ń w ł a s n o ś c i o w y c h przed o d d a n i e m ich do u ż y t k o w a n i a , z
j e d n o c z e s n y m zobowiązaniem k u p u j ą c e g o do wpłacenia stosownej przedpłaty.
Trudno w tym zakresie o b a d a n i a porównawcze wobec zasadniczych różnic w regulacji podobnej instytucji p r a w a cywilnego.
W y d a j e się j e d n a k , że notariuszowi polskiemu można zaproponować, w r a m a c h spełniania publicznej f u n k c j i z a p e w n i a j ą c e j bezpieczeństwo obrotu cywilnego, by w akcie n o t a r i a l n y m uwzględnił, oprócz t r a d y c y j n y c h elementów d o k u m e n t u j ą c y c h czynność
c y w i l n o p r a w n ą , dodatkowe klauzule z a w i e r a j ą c e :
a) I d e n t y f i k a c j ę lokalu w oparciu o d o k u m e n t a c j ę techniczną
obiektu 1 7 , z p o d a n i e m p o w s z e c h n i e s t o s o w a n y c h i n f o r m a c j i
c h a r a k t e r y z u j ą c y c h lokal, tj. określenie poszczególnych składników, ich powierzchnię i położenie.
b) Z a m i e s z c z e n i e s t w i e r d z e n i a o o d p o w i e d z i a l n o ś c i s t r o n
u m o w y za n i e w y k o n a n i e lub w a d l i w e w y k o n a n i e b u d y n k u , z
którego m a j ą być wyodrębnione lokale. Wymienienie tych okoli16
1
Przewiduje ona również, że naruszenie przepisów ustawy skutkuje nieważność
umowy, a nadto s p o d z i e w a ć się można powstania określonych sankcji karnych.W umowach kładzie się duży nacisk na wady budowlane i gwarancję dla
stron przy udziale poręczenia banków.
Charakterystykę budynków i budowli zawiera ustawa z dnia 17 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414). Przewiduje się w niej również, jako
jeden z etapów procesu inwestycyjnego, zakończenie budowy obiektu budowlanego (art. 54). Z kolei ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przes t r z e n n y m (Dz.U. Nr 89, poz. 415) przewiduje, że w decyzji o w a r u n k a c h
zabudowy i zagospodarowania przestrzennego następuje ustalenie obowiązków
dla inwestora i w y k o n a n i e budowy, zgodnie z zasadami prawa budowlanego
(art. 39 ust. 2 ustawy).
62
Funkcja publiczna notariatu
czności spowoduje, iż umowa stanie się przejrzysta i czytelna dla
stron, znosząc potrzebę j e j wykładni.
c) Przeniesienie posiadania związane z etapem zakończenia
budowy i ewentualnego sporządzenia na tę okoliczność protokołu, co nie j e s t stosowane w dotychczasowej praktyce notarialnej.
Zasada ta nie jest również zakazana, można ją polecić jako kolejne zabezpieczenie przed wadliwością wykonania umowy.
d) W umowie należy także uczynić gwarancję zwrotu wpłaconych kwot i można to spowodować poprzez skorzystanie z instytucji hipoteki względnie z innych form, a w tym także z dyspozycji
art. 777 pkt 4 kodeksu postępowania cywilnego.
Przedstawione uwagi, na tle stosowania nowej instytucji prawa cywilnego 18 , wskazują na potrzebę uczestnictwa notariusza
w procesie pełnienia funkcji publicznej jako osoby bezstronnej,
wypełniającej z mocy ustawy zadania przestrzegania prawa i zapobiegania ewentualnemu i nadmiernemu postępowaniu odszkodowawczemu stron umowy.
Notariusz jako funkcjonariusz publiczny
Istnieją dwa przeciwstawne poglądy w zakresie uznawania
notariusza jako funkcjonariusza publicznego. Jest to wynikiem
nieprecyzyjnej redakcji art. 2 § 1 prawa o notariacie, przewidującego, że przy dokonywaniu czynności notarialnej korzysta on z
ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym.
Nie jest to zatem jednoznaczne z definicją f u n k c j o n a r i u s z a
publicznego, mającą swe wyraźnie oznaczenie w przepisach prawa karnego.
Należy zgodzić się z tezą Z. Kube, że osoba korzystająca na
mocy przepisu szczególnego z ochrony przewidzianej w kodeksie
k a r n y m dla funkcjonariuszy publicznych, w istocie rzeczy nim
18
U m o w a z o b o w i ą z u j ą c a do u s t a n o w i e n i a odrębnej w ł a s n o ś c i lokali posiada
wszystkie elementy umowy przedwstępnej (art. 389 k.c.), do których należą:
określenia istotnych postanowień umowy przyrzeczonej, ustalenie terminu, w
ciągu którego ma być zawarta. Bliżej: System prawa cywilnego,i. III, cz. 1,
Prawo zobowiązań, część ogólna, Ossolineum, Wrocław 1981, s. 412.
63
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
nie j e s t 1 9 , n a t o m i a s t j e s t ona z r ó w n a n a z nim w zakresie odpowiedzialności i ochrony prawnej.
W p r a w i e k a r n y m definicja ta ulega ewolucji. Stwierdza się,
że pojęcie f u n k c j o n a r i u s z a publicznego j e s t w p e w n y m okresie
szerszym pojęciem niż urzędnik, zaś w innym okresie u w a ż a się,
że nie wszyscy f u n k c j o n a r i u s z e k o r z y s t a j ą z ochrony p r a w n e j i
ponoszą odpowiedzialność k a r n ą przewidzianą dla tych osób. Łączy się to ze s p r a w o w a n i e m władzy i przede wszystkim o b e j m u j e
osoby, których f u n k c j e m a j ą c h a r a k t e r doniosły społecznie i z tego powodu w y m a g a j ą szczególnej ochrony p r a w n e j . Z d r u g i e j
strony ponoszą one szczególną odpowiedzialność k a r n ą ze względu na z a u f a n i e społeczne, którym zostały obdarzone.
Z kolei inny pogląd głosi, iż s t a t u t p r a w n y n o t a r i u s z a , który
p r z e s t a ł być u r z ę d n i k i e m p a ń s t w o w y m , upoważnia do u z n a n i a
go za f u n k c j o n a r i u s z a publicznego 2 0 .
B. Tymecki sądzi n a t o m i a s t , że notariusz j e d y n i e przy wykon y w a n i u czynności n o t a r i a l n e j korzysta z ochrony p r a w n e j przys ł u g u j ą c e j f u n k c j o n a r i u s z o m publicznym. U w a ż a także, ż e nie
j e s t to identyczne z pojęciem f u n k c j o n a r i u s z a publicznego 2 1 .
P r o j e k t kodeksu k a r n e g o w art. 114 § 11 pkt 3 wymienia not a r i u s z a j a k o f u n k c j o n a r i u s z a publicznego obok sędziego, ławnika, p r o k u r a t o r a , k o m o r n i k a , zawodowego k u r a t o r a sądowego,
osoby o r z e k a j ą c e j w s p r a w a c h o w y k r o c z e n i a c h lub o r g a n a c h
dyscyplinarnych, d z i a ł a j ą c y c h na podstawie ustawy.
Z u z a s a d n i e n i a p r o j e k t u 2 2 wynika, że zmiany ustrojowe muszą prowadzić do istotnej zmiany pojęcia f u n k c j o n a r i u s z a publicznego. Należy d o m n i e m y w a ć , że chodzi o zmiany l i b e r a l i z u j ą c e ,
a nie r o z s z e r z a j ą c e z a k r e s osób i w tym k i e r u n k u zmierza proj e k t ustawy, który wyłącza z tej definicji osoby s p r a w u j ą c e f u n kcję w gospodarce uspołecznionej, spółdzielczości i organizacjach
społecznych.
19
20
21
22
Z.
Kube, Pojęcie „funkcji związanej ze szczególną odpowiedzialnością",
„Palestra" 1973, nr 6, s. 32.
Z.
Kwiatkowski,
Notariusz jako funkcjonariusz publiczny w świetle nowego
prawa o notariacie, „Przegląd Sądowy" 1993, nr 3, s. 17.
B. Tymecki, Nowe prawo o notariacie, „Przegląd Sądowy" 1991, nr 5-6, s. 28.
Projekt Kodeksu karnego Komisji ds. Reformy prawa karnego.
64
Funkcja
publiczna
notariatu
Zasadniczym a r g u m e n t e m j e s t zatem ograniczenie elementów s k ł a d a j ą c y c h się na pojęcie osoby, którą należy zaliczyć do
f u n k c j o n a r i u s z y publicznych. Istnieje również pośrednia definicja u z n a j ą c a notariusza j a k o swoistego f u n k c j o n a r i u s z a publicznego. Uważa się go za osobę wykonującą pod kontrolą publiczną
wolny zawód. Notariusz nie wykonuje czynności służbowych, które
są synonimen zarówno ochrony, j a k również odpowiedzialności funkcjonariusza publicznego.
Za czynność służbową u z n a j e się czynność p r a w n ą , która mieści się w zakresie właściwości f u n k c j o n a r i u s z a i odpowiada ustalonym przez prawo trybom postępowania. Czynności notarialne
nie mogą być u z n a n e j a k o czynności służbowe, sprzeciwia się temu pozycja zawodowa notariusza i f u n k c j e publiczne oraz społeczne przez niego spełniane.
J e s t to tym trudniejsze, że pojęcie f u n k c j o n a r i u s z a publicznego nie zostało dokładnie zdefiniowane.
O zaliczeniu tu danej osoby nie decyduje, w myśl prawa karnego, c h a r a k t e r prawny organizacji lub instytucji, w której wyk o n u j e swoje czynności, ani też sposób powołania. Czynnikiem
d e c y d u j ą c y m j e s t n a t o m i a s t treść sprawowanych funkcji i jego
obowiązków.
Nie w y d a j e się, by obowiązki notariusza wymienione w prawie o notariacie spełniały kryteria w y m a g a n e dla instytucji tego
r o d z a j u , w k t ó r e j osoby w y k o n u j ą c e określone obowiązki są z
mocy ustawy f u n k c j o n a r i u s z a m i publicznymi.
P r z e d s t a w i o n e poglądy i p r o j e k t o w a n e r o z w i ą z a n i a legislacyjne w prawie karnym skłaniają do dokonania niezmiernie wnikliwej analizy pozycji notariusza i f u n k c j i publicznych przez niego wykonywanych.
W zależności od położenia akcentu na jego pozycji zawodowej
można przyjąć, że zakwalifikowanie do go f u n k c j o n a r i u s z y publicznych j e s t adekwatne do pozycji publicznej. Jest to zagadnienie trudne, niejednoznacznie, tym bardziej, że w rozwiązaniach
prawnych niektórych państw europejskich 2 3 notariusze są uzna23
„ u r z ę d n i k i e m publicznym".
W myśl art. 1 z a r z ą d z e n i a z dnia 2 listo]
Instytucja n o t a r i u s z a f r a n c u s k i e g o j e s t o d m i e n n a
65
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
ni za urzędników publicznych, ustanowionych dla sporządzenia
wszelkich aktów i umów, i wykonujących swe zadania w ramach
wolnego zawodu.
Jest to definicja zawierająca sama w sobie w sprzeczności, ale
w określonych w a r u n k a c h ustrojowych państwa z d a j ą c a egzamin praktyczny.
W warunkach polskich - kiedy notariusz posługuje się pieczęcią urzędową z wizerunkiem orła, korzysta z ochrony prawnej, a
zatem i odpowiedzialności przy wykonywaniu czynności, j a k funkcjonariusz publiczny powoływany jest przez ministra sprawiedliwości, z rozbudowanym nadzorem władzy państwowej - przyjąć
można, że jedynie słuszną decyzją będzie uznanie go za funkcjonariusza publicznego tylko wtedy, gdy będzie wykonywał swoje zadania zawodowe.
Stanowisko to j e s t zgodne z większością poglądów reprezentowanych w doktrynie prawniczej. W tych warunkach przyjęcie
w projekcie kodeksu karnego (art. 114 § 11 pkt 3 k.k.), że jest on
funkcjonariuszem publicznym, sprzeciwia się pozycji zawodowej
notariusza j a k o przedstawiciela wolnego zawodu, wykonującego
zadania zawodowe wymienione w ustawie.
F u n k c j e p u b l i c z n e notariatu
Nie zostały one ściśle wymienione w prawie o notariacie. Wynikają natomiast z samej instytucji, pozycji notariusza i zakresu
jego obowiązków. Ustawodawca w poszczególnych rozwiązaniach
prawnych bezspośrednio adresuje ściśle określony zakres obowiązków do wykonania notariuszowi względnie wynikają one z
niż w innych państwach europejskich. Posiada bardzo szeroki zakres kompetencji. Wykonuje także funkcje pełnomocnika, doradcy i inne czynności usługowe, obce notariuszowi w innych państwach europejskich. Jest dominującym
zawodem prawniczym w kraju. Według danych z roku 1933 było 7500 notariuszy wykonujących swoje funkcje w 5000 kancelarii, zatrudniających 40 000
pracowników. Pojęcie funkcjonariusza publicznego zostało zdefiniowane w prawie karnym, patrz M. Siewierski, Kodeks karny i prawo o wykroczeniach. Komentarz, Warszawa 1958, s. 168; J. Bafia, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977, s. 306.
66
Funkcja publiczna notariatu
samej instytucji danego prawa, z których notariusz korzysta,
sporządzając czynności dla stron 24 .
P r z y j ą ć więc można, że notariusz, względnie notariat, jako
instytucja i s t n i e j ą c a w r a m a c h ogólnego p o r z ą d k u prawnego
spełnia określone f u n k c j e publiczne w państwie.
Należą do nich między innymi:
1. J u r y s d y k c j a p r e w e n c y j n a
U podstaw rozważań istnieje problem, na ile działalność notariusza przyczyniła się do pewności i stałości stosunków prawnych 21 . Są one niekwestionowane, a wśród elementów wymienia się c h a r a k t e r czynności notarialnej, przede wszystkim akt
notarialny jako dokument publiczny, dający pełną gwarancję prawną.
W tym zakresie występuje działalność prawotwórcza, polegaj ą c a na wykładni istniejących rozwiązań prawnych względnie tworząca z woli stron, w ramach swobody umów, nowe nienazwane instytucje prawne, niezbędne w danym stosunku prawnym.
Strony, w ramach przysługujących im u p r a w n i e ń swobody
kształtowania stosunków prawnych i szerokiego zakresu autonomii, dokonują wyboru takiego stosunku prawnego, który j e s t
zgodny z ich wolą.
Są oni zatem władni dowolnie kształtować stosunki prawne,
z zachowaniem opisanych warunków i ich zgodności z prawem 21 '.
24
W myśl art. 36 ust. 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 89, poz. 415), notariusz jest obowiązany w terminie 7 dni
od dnia sporządzenia umowy zbycia nieruchomości przesiać zarządowi gminy
wypis aktu notarialnego dotyczącego nieruchomości objętej uchwalą miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
25
B. Gawlik, Pojęcie umowy nienazwanej, „Studia Cywilistyczne", t. XVIII, s. 5,
a także uwagi uczynione przez D. Frey, Parabanki poza kontrolą, „Rzeczpospolita" z dnia 13 września 1994 r., wskazuje na łamanie art. 115 prawa bankowego i niezwracanie na ten moment uwagi w postępowaniu rejestracyjnym
spółek prawa handlowego.
J. Pietrzykowska, Prywatyzacja i reprywatyzacja to umowa społeczna, „Rzeczpospolita" z dnia 31 grudnia 1994 r. - 1 stycznia 1995 r. W Niemczech przyjęto
26
67
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
Rolą notariusza j e s t zachowanie należytej ostrożności (cautela)
i zredagowanie oświadczenia woli, zgodnie z ich tendencją, ale
jednocześnie z ogólnym p o r z ą d k i e m prawnym. I ta okoliczność
powoduje, iż j e s t zachowana pewność obrotu prawnego 2 '.
W a r u n k i te, zdaniem St. Wróblewskiego, zachodzą w indywidualizowaniu przypadków i n a j s t a r a n n i e j s z y m zredagowaniu
danej czynności cywilnoprawnej 2 8 .
Dawniej więcej, dzisiaj mniej, podnoszona j e s t przy tym kwestia
b i u r o k r a t y z m u przy wykonywaniu j u r y s d y k c j i prewencyjnej.
J e s t to pojęcie pozytywne. Chodzi o to, że przestrzeganie zasad pewnego f o r m a l i z m u przy sporządzaniu czynności daje stronom gwarancję podjęcia prawidłowej i przemyślanej decyzji.
W ten sposób n a s t ę p u j e ograniczenie spontaniczności w podejmowaniu wadliwych decyzji. Z drugiej strony formalizm j e s t
n a k a z e m u s t a w o w y m s p o r z ą d z e n i a czynności cywilnoprawnej,
szczególnie tej, przy której istnieje potrzeba przedłożenia innych
d o k u m e n t ó w w a r u n k u j ą c y c h s p o r z ą d z e n i e czynności notarial•29
nej .
Konieczne j e s t n a t o m i a s t u n i k a n i e f o r m a l i z m u w negatywnym pojęciu tego zjawiska.
2. Samodzielna funkcja publiczna
Nie p r z e c e n i a j ą c roli pozycji notariusza w życiu publicznym,
należy podnieść, że przed nim s p o r z ą d z a n e są n a j w a ż n i e j s z e
czynności życia prawnego osób fizycznych i innych podmiotów,
m a j ą c e olbrzymie znaczenie zarówno pod względem m a j ą t k o wym, j a k też moralnym i społecznym.
27
28
29
zasadę przy prywatyzacji i reprywatyzacji, że sprawiedliwość jest rzeczą względną, bo wartością większą jest bezpieczeństwo obrotu prawnego.
Pogląd M. Allerhanda, [w:l Generalia. O pozycję notariatu w zbiorowości prawniczej, PN, t. I, 1947, s. 404.
Tamże. Omawia zbędny biurokratyzm w praktyce notarialnej.
Jest to problem dołączania dokumentów, wymaganych przez przepisy związkowe, j a k o załączniki do akt notarialnych względnie jako podstawy prawne sporządzania czynności.
68
Funkcja publiczna notariatu
Dotyczy to w szczególności o k r e s u p r z e o b r a ż e ń gospodarczych z w i ą z a n y c h z p r y w a t y z a c j ą i r e p r y w a t y z a c j ą wszystkich
gałęzi życia gospodarczego w p a ń s t w i e . W tym z a k r e s i e notariusz spełnia samodzielną f u n k c j ę w r a m a c h instytucji wyodrębnionej z organów władzy p a ń s t w e j i s p e ł n i a j ą c e j określone zadania w obsłudze p r a w n e j .
W r a m a c h tej samodzielności notariusz musi wykonywać czynności następcze po sporządzeniu czynności notarialnej, zapewniaj ą c j e j skuteczność.
Dotyczy to udziału n o t a r i u s z a w postępowaniu wieczystoksięgowym, gdzie spełnia określony obowiązek ustawowy, nie b ę d ą c
pełnomocnikiem strony 3 0 . Z a s a d a ta ma n i e z m i e r n e znaczenie w
w a r u n k a c h gospodarki rynkowej, opartej na własności prywatnej i
wolnym obrocie gospodarczym. Notariusz wykonuje wówczas określone z a d a n i a p o r z ą d k u j ą c e i zabezpieczające, które w sumie war u n k u j ą prawidłowość i bezpieczeństwo obrotu prawnego. Spełnia j e d n o c z e ś n i e określone f u n k c j e w całej gospodarce rynkowej
państwa.
Konsekwencją realizacji tych zadań j e s t ocena społecznej użyteczności n o t a r i a t u . D o k o n u j ą c j e j , należy mieć na uwadze pogodzenie dwóch p r z e s ł a n e k , mianowicie: wyłączności na sporządzanie czynności cywilnoprawnych, a j e d n o c z e ś n i e prawidłowe
rozmieszczenie ilości sieci geograficznej kancelarii notarialnych.
J e s t to problem niezwykle ważny dla istnienia sprawnego notar i a t u , wyposażonego w nowoczesną t e c h n i k ę biurową i z a t r u d n i a j ą c e g o odpowiednią ilość pracowników a d m i n i s t r a c y j n y c h , z
czym wiążą się n a s t ę p n e w a r u n k i , a to:
1) obsługa p r a w n a społeczeństwa w pełnym r o z m i a r z e oraz
2) zabezpieczenie prawidłowości, legalności i rzetelności obrotu prawnego.
To wszystko w y m a g a doboru odpowiednio przygotowanych fachowych ludzi, bardzo dobrze z n a j ą c y c h swój zawód.
30
Obowiązek składania wniosku o dokonanie wpisu praw w akcie notarialnym
jest przewidziany w art. 39 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece. Wniosek ten powinien spełniać wymogi pozwu, co wynika z
art. 511 § 1 k.p.c. w związku z art. 126 § li 2 i art. 187 § 1 k.p.c.
69
REJENT Nr 12 - grudzień 1994 r.
J e s t to kolejny problem f u n k c j i społecznej n o t a r i a t u w zakresie oddziaływania s a m o r z ą d u notarialnego na k s z t a ł t o w a n i e modelu i s t r u k t u r y n o t a r i a t u j a k o instytucji publicznej. Oddziaływ a n i e s a m o r z ą d u winno być znacznie większe niż pozwalają na
to a k t u a l n i e o b o w i ą z u j ą c e przepisy.
70