docwytyczne iba dotyczące konfliktów interesów nteresów w
download 
Reklamacja Transkrypt
wytyczne iba dotyczące konfliktów interesów nteresów w
WYTYCZNE IBA DOTYCZĄCE KONFLIKTÓW INTERESÓW W MIĘDZYNARODOWYM ARBITRAŻU Zatwierdzono dnia 22 maja 2004 roku przez Radę Międzynarodowego Stowarzyszenia Prawników Tłumaczenie: Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk (This is an unofficial translation. In the event of any discrepancy between this version and the original English language version, please refer to the English language version.) ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 2 SPIS TREŚCI Wstęp ........................................................................................................................................... 3 CZĘŚĆ I: Ogólne standardy dotyczące bezstronności, niezależności i ujawniania....... 5 CZĘŚĆ II: Praktyczne zastosowanie ogólnych Standardów ........................................... 13 1. Czerwona Lista Bezwzględna ............................................................................................ 15 2. Czerwona Lista Względna ................................................................................................. 15 2.1. Stosunek arbitra do sporu............................................................................................ 15 2.2. Bezpośredni lub pośredni interes arbitra w sporze...................................................... 15 2.3. Stosunek pomiędzy arbitrem a stronami lub pełnomocnikami ................................... 15 3. Pomarańczowa Lista .......................................................................................................... 16 3.1. Uprzednie usługi na rzecz jednej ze stron lub inny rodzaj zaangażowania w sprawie16 3.2. Obecne usługi na rzecz jednej ze stron ....................................................................... 17 3.3. Stosunek pomiędzy arbitrem i innym arbitrem lub pełnomocnikiem. ........................ 17 3.4. Stosunek pomiędzy arbitrem a stroną oraz innymi osobami zaangażowanymi w arbitraż................................................................................................................................ 18 3.5. Inne okoliczności........................................................................................................ 18 4. Zielona Lista...................................................................................................................... 19 4.1. Uprzednio wyrażane opinie prawne ............................................................................ 19 4.2. Uprzednie usługi przeciwko jednej ze stron ............................................................... 19 4.3. Obecne usługi na rzecz jednej ze stron ....................................................................... 19 4.4. Kontakty z innym arbitrem lub pełnomocnikiem jednej ze stron ............................... 19 4.5. Kontakty pomiędzy arbitrem, a jedną ze stron............................................................ 19 ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 3 Wstęp 1. Problemy związane z konfliktami interesów stają się coraz większym wyzwaniem dla międzynarodowego arbitrażu. Arbitrzy często nie są pewni, które fakty podlegają ujawnieniu i mogą dokonywać innych wyborów w zakresie ujawnienia niż inni arbitrzy w analogicznej sytuacji. Rozwój międzynarodowego biznesu oraz sposób, w jaki się on dokonuje, włączając w to zazębiające się stosunki korporacyjne i duże międzynarodowe firmy prawnicze, spowodował większą ilość ujawnień oraz doprowadził do powstania większej ilości trudnych do rozstrzygnięcia kwestii dotyczących konfliktów interesów. Strony dysponują większą możliwością wystąpienia o wyłączenie arbitrów w celu opóźnienia postępowań arbitrażowych lub zakwestionowania arbitra wybranego przez drugą stronę. Ujawnienie każdego stosunku, niezależnie od jego znaczenia lub powagi, zbyt często prowadziło do sprzeciwów, wniosków o wyłączenie i odwołanie lub usunięcie arbitra. 2. A zatem strony, arbitrzy, instytucje i sądy stają wobec konieczności podjęcia skomplikowanych decyzji dotyczących tego, co należy ujawnić i jakie stosować standardy. Dodatkowo, instytucje i sądy stają wobec trudnych decyzji w przypadku wniesienia zarzutu lub wniosku o wyłączenie po ujawnieniu. Istnieje napięcie pomiędzy, z jednej strony, prawem stron do ujawnienia sytuacji, które w ich rozsądnej ocenie mogą poddawać w wątpliwość bezstronność lub niezależność arbitra oraz ich prawo do uczciwego sądu, a z drugiej strony prawem stron do powołania wybranych przez nie arbitrów. Pomimo że przepisy prawa i regulaminy arbitrażu przewidują pewne standardy, brak jest ich określonego kierunku oraz jednolitego stosowania. W efekcie, dosyć często członkowie środowiska międzynarodowego arbitrażu stosują różne standardy w podejmowaniu decyzji dotyczących ujawniania, podnoszenia zarzutów oraz składania wniosków o wyłączenie. 3. W interesie całego środowiska międzynarodowego arbitrażu jest, aby te rosnące konflikty interesów nie stanowiły przeszkody w prowadzeniu międzynarodowych postępowań arbitrażowych. Komisja ds. Arbitrażu i Alternatywnego Rozstrzygania Sporów przy IBA (International Bar Association) powołała Grupę Roboczą składającą się z 19 ekspertów 1 w dziedzinie międzynarodowego arbitrażu pochodzących z 14 krajów, w celu zbadania, z zamiarem usprawnienia wspomnianego procesu podejmowania decyzji, krajowych przepisów prawa, orzecznictwa, regulaminów arbitrażu, względów praktycznych oraz stosowania zasad bezstronności, jak również niezależności i ujawniania w międzynarodowym arbitrażu. Grupa Robocza uznała, że istniejące standardy cechuje brak dostatecznej przejrzystości i jednolitego podejścia w ich stosowaniu. W związku z powyższym opracowała ona niniejsze Wytyczne, określające pewne Ogólne Standardy i zawierające Objaśnienia do tych Standardów. Ponadto Grupa Robocza uważa, że istnieje możliwość uzyskania większej konsekwencji i zmniejszenia liczby niepotrzebnych wniosków o wyłączenie i odwołanie lub usunięcie arbitrów poprzez stworzenie list określonych sytuacji, które – w ocenie Grupy Roboczej – uzasadniają lub nie uzasadniają ujawnienie bądź wyłączenie arbitra. Wspomniane listy – 1 Członkami Grupy Roboczej są: (1) Henri Alvarez (Kanada), (2) John Beechey (Anglia), (3) Jim Carter (USA), (4) Emmanuel Gaillard (Francja), (5) Emilio Gonzales de Castilla (Meksyk), (6) Bernard Hanotiau (Belgia), (7) Michale Hwang (Singapur), (8) Albert Jan van den Berg (Belgia), (9) Doug Jones (Australia), (10) Gabrielle Kaufmann-Kohler (Szwajcaria), (11) Arthur Marriott (Anglia), (12) Tore Wiwen Nilsson (Szwecja), (13) Hilmar Raeschke-Kessler (Niemcy), (14) David W. Rivkin (USA), (15) Klaus Sachs (Niemcy), (16) Nathalie Voser (Szwajcaria – Sprawozdawca), (17) David Williams (Nowa Zelandia), (18) Des Williams (RPA), (19) Otto de Witt Wijnen (Holandia - Przewodniczący). ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 4 określone mianem Czerwonej, Pomarańczowej i Zielonej („Listy Zastosowania”) - znajdują się na końcu niniejszych Wytycznych. 2 4. Wytyczne odzwierciedlają rozumienie przez Grupę Roboczą najlepszej obecnej międzynarodowej praktyki, mocno zakorzenionej w zasadach określonych w Ogólnych Standardach. Grupa Robocza opracowała Ogólne Standardy i Listy Zastosowania na podstawie ustawodawstwa i orzecznictwa poszczególnych jurysdykcji oraz w oparciu o opinie i doświadczenie członków Grupy Roboczej i innych osób zaangażowanych w międzynarodowy arbitraż handlowy. Grupa Robocza starała się wyważyć rozmaite interesy stron, przedstawicieli, arbitrów i instytucji arbitrażowych, które są odpowiedzialne za zapewnienie uczciwości, reputacji i efektywności międzynarodowego arbitrażu handlowego. W szczególności, Grupa Robocza zwróciła się o opinię do wielu czołowych instytucji arbitrażowych, specjalistów w dziedzinie prawa spółek oraz innych osób zaangażowanych w sprawy międzynarodowego arbitrażu. Ponadto Grupa Robocza sporządziła projekty Wytycznych i zwróciła się z prośbą do uczestników dwóch corocznych zgromadzeń IBA i innych posiedzeń arbitrów o nadesłanie przez nich uwag. Pomimo, że Grupa Robocza otrzymywała rozmaite uwagi, w tym również krytyczne, środowisko arbitrażowe generalnie wsparło przedmiotowe starania dotyczące zmniejszenia rosnącej liczby konfliktów interesów. Grupa Robocza przeanalizowała wszystkie otrzymane uwagi i uwzględniła wiele uzyskanych propozycji. Grupa Robocza jest niezwykle wdzięczna za poważne rozważenie jej propozycji przez tak wiele instytucji i osób na całym świecie, jak również za otrzymane uwagi i sugestie. 5. Początkowo Grupa Robocza opracowała Wytyczne dla międzynarodowego arbitrażu handlowego. Niemniej jednak, w świetle uzyskanych uwag doszła do przekonania, że Wytyczne winny w równym stopniu mieć zastosowanie do innych rodzajów arbitrażu, jak np. do postępowań arbitrażowych w zakresie inwestycji (o ile te nie mogą być uznawane za postępowania dotyczące arbitrażu handlowego). 3 6. Niniejsze Wytyczne nie stanowią przepisów prawa i nie zastępują żadnych odnośnych przepisów prawa krajowego, ani regulaminów arbitrażowych wybranych przez strony. Niemniej jednak Grupa Robocza żywi nadzieję, że niniejsze Wytyczne spotkają się z powszechną akceptacją środowiska międzynarodowego arbitrażu (tak jak w przypadku Przepisów IBA dotyczących Przeprowadzania Dowodu w Międzynarodowym Arbitrażu Handlowym) i, że tym samym, służyć będą pomocą stronom, praktykom, arbitrom, instytucjom i sądom w procesie podejmowania decyzji w tych, jakże istotnych kwestiach dotyczących bezstronności, niezależności, ujawniania, sprzeciwów i wniosków o wyłączenie. Grupa Robocza ufa, że Wytyczne będą stosowane zgodnie z zasadami zdrowego rozsądku i bez pedantycznej i zbyt formalistycznej wykładni. Grupa Robocza ujawnia również Podstawowe Informacje i Historię, które stanowią opis badań przeprowadzonych przez Grupę Roboczą i mogą być pomocne w interpretowaniu Wytycznych. 7. IBA i Grupa Robocza postrzegają niniejsze Wytyczne raczej w kategoriach początku a nie końca procesu. Listy Zastosowania obejmują wiele zróżnicowanych sytuacji, które powszechnie mają miejsce w praktyce, ale nie stanowią – gdyż nie mogą stanowić – zamkniętych katalogów. Niemniej jednak Grupa Robocza jest przekonana, że Listy 2 Szczegółowe Informacje Uzupełniające do Wytycznych zostały opublikowane w Business Law International w BLI tom 5, nr 3, wrzesień 2004, str. 433-458 i znajdują się na stronie IBA www.ibanet.org 3 Podobnie Grupa Robocza jest zdania, że niniejsze Wytyczne winny być stosowane przez analogię w odniesieniu do urzędników państwowej służby cywilnej i urzędników administracji rządowej powoływanych do pełnienia funkcji arbitra przez Państwa lub organy Państwa będące stronami postępowań arbitrażowych. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 5 Zastosowania stanowią lepsze konkretne wskazówki, niż Ogólne Standardy (a już z całą pewnością niż istniejące standardy). IBA i Grupa Robocza proszą o wszelkie uwagi dotyczące praktycznego stosowania Wytycznych, a ponadto planują uzupełnienie, poprawienie i ulepszenie Wytycznych w oparciu o doświadczenie praktyczne. 8. W 1987 roku IBA opublikowało Zasady Etyki Zawodowej dla Międzynarodowych Arbitrów [ang. Rules of Ethics for International Arbitrators]. Tamte zasady obejmują więcej tematów niż niniejsze Wytyczne i mają zastosowanie w sprawach, które nie zostały omówione w niniejszych Wytycznych. Wytyczne zastępują Zasady Etyki Zawodowej w odniesieniu do kwestii poruszonych w niniejszych Wytycznych. CZĘŚĆ I: OGÓLNE STANDARDY DOTYCZĄCE BEZSTRONNOŚCI, NIEZALEŻNOŚCI I UJAWNIANIA (1) Ogólna Zasada Każdy arbiter będzie bezstronny i niezależny wobec stron w momencie przyjmowania funkcji arbitra i pozostanie bezstronny oraz niezależny przez cały okres postępowania arbitrażowego aż do wydania końcowego wyroku lub jakiegokolwiek innego ostatecznego zakończenia postępowania. Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 1: Grupa Robocza kieruje się fundamentalną zasadą międzynarodowego arbitrażu, zgodnie z którą każdy arbiter musi być bezstronny i niezależny wobec stron w momencie przyjmowania funkcji arbitra i musi pozostać bezstronny oraz niezależny przez cały okres postępowania arbitrażowego. Grupa Robocza rozważała, czy powyższe zobowiązanie winno obowiązywać również w okresie, w którym wyrok może zostać podważony, lecz postanowiła odrzucić takie rozwiązanie. Grupa Robocza jest zdania, iż powinność arbitra dobiega końca wraz z wydaniem przez Zespół Orzekający końcowego wyroku lub z chwilą jakiegokolwiek innego ostatecznego zakończenia postępowania (np. na skutek ugody). Jeżeli po uchyleniu wyroku lub po innym postępowaniu spór zostanie skierowany ponownie do tego samego arbitra, wówczas może zaistnieć konieczność nowej serii ujawnień. (2) Konflikty Interesów (a) Arbiter odmówi przyjęcia funkcji arbitra lub, w przypadku gdy arbitraż już się rozpoczął, odmówi dalszego wykonywania swoich obowiązków w przypadku gdy arbiter ma jakiekolwiek wątpliwości co do możliwości bycia bezstronnym lub niezależnym. (b) Taka sama zasada ma zastosowanie w przypadku gdy istnieją, lub pojawiły się po nominacji fakty lub okoliczności, które – w ocenie rozsądnej osoby trzeciej posiadającej wiedzę o odnośnych faktach – wskazują na istnienie uzasadnionych wątpliwości co do ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 6 bezstronności lub niezależności arbitra, chyba, że strony zaakceptowały arbitra zgodnie z wymogami określonymi w Ogólnych Standardach (4). (c) Wątpliwości są uzasadnione, w przypadku gdy rozsądna i poinformowana osoba trzecia mogłaby dojść do wniosku, że istnieje prawdopodobieństwo, iż na decyzję podejmowaną przez arbitra mogą mieć wpływ inne czynniki niż istota sprawy przedstawiona przez strony. (d) Uzasadnione wątpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra z konieczności istnieją w przypadku gdy strona jest tożsama z arbitrem, gdy arbiter jest pełnomocnikiem podmiotu prawa będącego stroną arbitrażu lub gdy arbiter posiada znaczący finansowy lub osobisty interes w przedmiotowej sprawie. Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 2: (a) Główną zasadą etyczną każdego arbitra jest to, że rzeczywisty brak bezstronności z punktu widzenia arbitra musi prowadzić do odmowy przyjęcia przez niego funkcji. Powyższy standard winien mieć zastosowanie niezależnie od fazy postępowania. Zasada ta jest tak oczywista, że wiele przepisów prawa krajowego nawet o niej jednoznacznie nie wspomina. Vide np. Artykuł 12 Ustawy Modelowej UNCITRAL. Niemniej jednak Grupa Robocza włączyła ją do Ogólnych Standardów, gdyż jednoznaczne wyrażenie tej zasady w niniejszych Wytycznych pomaga w uniknięciu zamieszania i służy większej pewności w postępowaniach przed trybunałami arbitrażowymi. Dodatkowo Grupa Robocza uważa, że szeroko pojmowany standard dotyczący „wszelkich wątpliwości co do możliwości bycia bezstronnym i niezależnym” winien prowadzić do odmowy przyjęcia funkcji przez arbitra. (b) W celu możliwie najbardziej konsekwentnego stosowania standardów, Grupa Robocza uważa, że przesłanka dotycząca dyskwalifikacji arbitra winna być przesłanką obiektywną. Grupa Robocza posługuje się słowami „bezstronność lub niezależność” zaczerpniętymi z powszechnie przyjętego Artykułu 12 Ustawy Modelowej UNCITRAL, a przesłanka dotycząca pojawienia się nowych faktów lub okoliczności, użyta w oparciu o uzasadnione wątpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra (zgodnie z Artykułem 12(2) Ustawy Modelowej UNCITRAL), ma być stosowana w obiektywny sposób („przesłanka dotycząca rozsądnej osoby trzeciej”). Jak wspomniano w Objaśnieniu do Ogólnego Standardu 3(d), przedmiotowy standard winien mieć zastosowanie niezależnie od etapu postępowania. (c) Większość przepisów prawa i regulaminów stosujących standard uzasadnionych wątpliwości nie definiuje tego standardu. Grupa Robocza uważa, że przedmiotowy Ogólny Standard dostarcza pewien kontekst w celu dokonania takiego ustalenia. (d) Grupa Robocza popiera stanowisko, że nikt nie może być sędzią w swojej własnej sprawie, tzn. nie może być stosunku tożsamości pomiędzy arbitrem a stroną. Grupa Robocza uważa, że strony nie mogą zrzec się tej zasady. Taka sama zasada winna mieć zastosowanie do osób, które są pełnomocnikami podmiotu prawa będącego stroną arbitrażu, jak np. członków organów spółki lub osób, które mają znaczący interes majątkowy w przedmiotowej sprawie. Z uwagi na istotne znaczenie tej niepodlegającej zrzeczeniu zasady, stała się ona Ogólnym Standardem; stosowne przykłady zostały przedstawione na Czerwonej Liście Bezwzględnej. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 7 Ogólna Zasada celowo posługuje się terminem „tożsamość” i „pełnomocnicy”. W świetle otrzymanych uwag Grupa Robocza rozważyła, czy te terminy winny być rozszerzone lub dalej zdefiniowane, lecz ostatecznie odrzuciła taki pomysł. Grupa Robocza jest świadoma, że istnieją sytuacje, w których pracownik strony lub urzędnik państwowej służby cywilnej może znaleźć się w podobnej, o ile nie identycznej, sytuacji co oficjalny pełnomocnik. Grupa Robocza postanowiła, że wystarczy określić samą zasadę. (3) Ujawnienie przez Arbitra (a) Jeżeli istnieją fakty lub okoliczności, które mogą w oczach stron prowadzić do powstania wątpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra, wówczas arbiter ujawni takie fakty lub okoliczności stronom, instytucji arbitrażowej lub innemu organowi nominującemu (o ile takowy istnieje i jest wymagany na podstawie obowiązującego regulaminu instytucji) oraz (ewentualnym) współarbitrom przed przyjęciem funkcji arbitra lub (jeżeli ma to miejsce w późniejszym czasie) z chwilą powzięcia informacji o takich faktach lub okolicznościach. (b) Z Ogólnego Standardu 1 i 2(a) wynika, że arbiter, który dokonał ujawnienia uważa się za bezstronnego i niezależnego wobec stron pomimo ujawnionych faktów, i, tym samym, jest w stanie wypełniać obowiązki arbitra. W przeciwnym razie, arbiter ten odmówiłby przyjęcia funkcji na początku lub złożyłby rezygnację. (c) Wszelkie wątpliwości co do tego, czy arbiter winien ujawnić określone fakty lub okoliczności należy rozstrzygać na korzyść ujawnienia. (d) Przy rozważaniu kwestii istnienia faktów lub okoliczności podlegających ujawnieniu, arbiter nie będzie brać pod uwagę, czy postępowanie arbitrażowe znajduje się w początkowej, czy w późniejszej fazie. Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 3: (a) Ogólny Standard nr 2(b) powyżej określa obiektywną przesłankę dotyczącą dyskwalifikacji arbitra. Niemniej jednak, z uwagi na rozmaite względy towarzyszące ujawnieniu, właściwy standard ujawnienia może być inny. Czysto obiektywna przesłanka dotycząca ujawnienia istnieje w większości analizowanych jurysdykcji oraz w Ustawie Modelowej UNCITRAL. Niemniej jednak Grupa Robocza uznaje, że strony mają interes w uzyskaniu pełnych informacji dotyczących wszelkich okoliczności, które w ich ocenie mogą mieć istotne znaczenie. Z uwagi na silne przekonanie wielu instytucji arbitrażowych (o czym świadczą ich regulaminy i uwagi przekazane Grupie Roboczej), że przesłanka dotycząca ujawnienia winna odzwierciedlać punkt widzenia stron, Grupa Robocza co do zasady przyjęła – po wielu dyskusjach – subiektywne podejście do kwestii ujawnienia. Grupa Robocza przyjęła brzmienie Artykułu 7(2) Regulaminu ICC jako ten standard. Niemniej jednak Grupa Robocza uważa, że przedmiotowa zasada nie powinna być stosowana bez ograniczeń. Skoro niektóre sytuacje nigdy nie powinny prowadzić do dyskwalifikacji w świetle obiektywnej przesłanki, sytuacje te nie muszą być ujawniane, niezależnie od punktu widzenia stron. Te ograniczenia dotyczące przesłanki subiektywnej zostały określone w Zielonej Liście, która wyszczególnia określone sytuacje ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 8 niewymagające ujawnienia. Podobnie Grupa Robocza podkreśla, że obie przesłanki (obiektywna przesłanka dotycząca dyskwalifikacji i subiektywna przesłanka dotycząca ujawnienia) wyraźnie różnią się i że ujawnienie nie prowadzi automatycznie do dyskwalifikacji, jak wynika z Ogólnego Standardu 3(b). Przy ustalaniu, które fakty winny być ujawnione, arbiter powinien wziąć pod uwagę wszelkie znane mu okoliczności, w tym również (w znanym mu zakresie) kulturę i obyczaje kraju, w którym strony mają stałe miejsce zamieszkania lub którego są obywatelami. (b) Ujawnienie nie stanowi przyznania się do istnienia konfliktu interesów. Arbiter, który dokonał ujawnienia na rzecz stron uważa się za bezstronnego i niezależnego wobec stron, pomimo ujawnionych faktów – w przeciwnym razie, arbiter odmówiłby przyjęcia funkcji arbitra lub złożyłby rezygnację. Zatem arbiter dokonujący ujawnienia ma przeświadczenie, że jest w stanie wykonywać swoje obowiązki. Celem ujawnienia jest umożliwienie stronom osądzenia, czy zgadzają się z oceną arbitra, czy też, jeżeli sobie tego życzą, chcą zbadać sytuację bardziej szczegółowo. Grupa Robocza żywi nadzieję, że określenie przedmiotowego Ogólnego Standardu wyeliminuje nieporozumienie, wedle którego ujawnienie dowodzi wątpliwości wystarczających do dyskwalifikacji arbitra. Przeciwnie - wniosek o wyłączenie arbitra może zostać uznany wyłącznie w przypadku ziszczenia się obiektywnej przesłanki określonej powyżej. (c) Niepotrzebne ujawnienie prowadzi czasem do błędnego przeświadczenia stron, że ujawnione okoliczności będą mieć wpływ na bezstronność lub niezależność arbitra. Zatem nadmierne ujawnienia niepotrzebnie podważają zaufanie stron do samego procesu. Niemniej jednak po pewnych dyskusjach Grupa Robocza uważa, że istotne jest wyraźne stwierdzenie w Ogólnych Standardach, iż w przypadku wątpliwości, arbiter powinien dokonać ujawnienia. Jeżeli arbiter czuje, że powinien dokonać ujawnienia, ale reguły dotyczące poufności zawodowej lub inne reguły dotyczące praktyki uniemożliwiają takie ujawnienie, arbiter nie powinien przyjmować funkcji arbitra lub powinien złożyć rezygnację. (d) Grupa Robocza doszła do wniosku, że ujawnienie lub dyskwalifikacja (zgodnie z Ogólnym Standardem nr 2) nie powinna być uzależniona od aktualnego etapu arbitrażu. W celu ustalenia, czy arbiter powinien dokonać ujawnienia, odmówić przyjęcia funkcji arbitra lub odmówić dalszego udziału, albo czy wniosek strony o wyłączenie arbitra powinien być uznany, istotne znaczenie mają same fakty i okoliczności, a nie aktualny etap postępowania lub konsekwencje wycofania się. W praktyce instytucje rozróżniają pomiędzy rozpoczęciem postępowania arbitrażowego a jego późniejszym etapem. Ponadto sądy mają tendencję do stosowania różnych standardów. Niemniej jednak Grupa Robocza uważa, że istotne jest w tym miejscu wyjaśnienie, iż nie należy przeprowadzać żadnego rozróżnienia pomiędzy etapami postępowania arbitrażowego. Chociaż istnieją praktyczne obawy w przypadku konieczności wycofania się arbitra po rozpoczęciu arbitrażu, dokonywanie rozróżnienia pomiędzy etapami arbitrażu stałoby w sprzeczności z Ogólnymi Standardami. (4) Zrzeczenie się Stron (a) Jeżeli, w terminie 30 dni od dnia otrzymania ujawnienia przez arbitra lub od dnia powzięcia przez stronę informacji o faktach lub okolicznościach, które mogłyby stanowić potencjalny konflikt interesów dla arbitra, strona nie podniosła wyraźnego zarzutu wobec ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 9 tego arbitra, z zastrzeżeniem punktów (b) i (c) niniejszego Ogólnego Standardu, uznaje się, że strona zrzekła się powoływania się na jakikolwiek potencjalny konflikt interesów ze strony arbitra na podstawie tych faktów lub okoliczności i nie może podnosić żadnych zarzutów w odniesieniu do takich faktów lub okoliczności w późniejszym terminie. (b) Niemniej jednak, jeżeli istnieją fakty lub okoliczności określone w Ogólnym Standardzie nr 2(d), wówczas jakiekolwiek zrzeczenie się przez stronę lub jakiekolwiek porozumienie stron dotyczące pełnienia przez taką osobę funkcji arbitra będzie uważane za nieważne. (c) Osoba nie powinna pełnić funkcji arbitra w przypadku istnienia konfliktu interesów uwzględnionego w przykładach podanych na Czerwonej Liście Bezwzględnej. Niemniej jednak, taka osoba może przyjąć funkcję arbitra lub w dalszym ciągu pełnić funkcję arbitra w przypadku ziszczenia się następujących warunków: (i) Wszystkie strony, wszyscy arbitrzy i instytucja arbitrażowa oraz organ wyznaczający (jeżeli istnieje) muszą mieć pełną wiedzę o konflikcie interesów, oraz (ii) Wszystkie strony muszą wyraźnie wyrazić zgodę na pełnienie funkcji arbitra przez taką osobę pomimo konfliktu interesów. (d) Arbiter może udzielić pomocy stronom w ugodowym zakończeniu sporu na dowolnym etapie postępowania. Niemniej jednak, przed udzieleniem takiej pomocy arbiter winien uzyskać wyraźną zgodę stron, że takie działanie nie wykluczy arbitra z dalszego pełnienia przez niego funkcji arbitra. Taka wyraźna zgoda będzie uważana za skuteczne zrzeczenie się powoływania się na jakiekolwiek konflikty interesów, które mogą wynikać z uczestniczenia przez arbitra w takim procesie lub z informacji, które arbiter może powziąć w takim procesie. Jeżeli pomoc arbitra nie doprowadzi do ostatecznego ugodowego załatwienia sprawy, wówczas strony pozostają związane ich zrzeczeniem. Niemniej jednak, zgodnie z Ogólnym Standardem 2(a) i niezależnie od takiej zgody, arbiter złoży rezygnację, jeżeli, na skutek jego zaangażowania w proces ugodowego zakończenia sporu, arbiter poweźmie wątpliwości co do swoich możliwości pozostania bezstronnym lub niezależnym na późniejszym etapie postępowania arbitrażowego. Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 4: (a) Grupa Robocza proponuje wymóg dotyczący jednoznacznego zgłoszenia sprzeciwu przez strony w określonym terminie. W ocenie Grupy Roboczej przedmiotowy termin powinien także mieć zastosowanie do strony, która odmawia udziału. (b) Niniejszy Ogólny Standard został wprowadzony w tym celu, by Ogólny Standard nr 4(a) był zgodny z bezwzględnymi postanowieniami Ogólnego Standardu nr 2(d). Przykłady takich okoliczności zostały opisane na Czerwonej Liście Bezwzględnej. (c) W przypadku poważnego konfliktu interesów, uwzględnionego w przykładach podanych na Czerwonej Liście Bezwzględnej, strony mogą jednak życzyć sobie, aby taka osoba pełniła funkcję arbitra. W tym wypadku należy zrównoważyć kwestie autonomii stron i zapewnienia wyłącznie bezstronnych i niezależnych arbitrów. Grupa Robocza uważa, że osoby mające tak poważny konflikt interesów mogą pełnić funkcję arbitra wyłącznie w przypadku w pełni świadomej, jednoznacznej zgody. (d) Idea udzielania przez Zespół Orzekający pomocy stronom w osiągnięciu ugodowego zakończenia ich sporu w toku postępowania arbitrażowego jest lepiej utrwalona w pewnych jurysdykcjach niż w innych. Świadoma zgoda stron na taki proces przed jego rozpoczęciem, winna być uważana za skuteczne zrzeczenie się potencjalnego konfliktu interesów. Na ogół wystarcza wyraźna zgoda, w przeciwieństwie do zgody udzielonej na ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 10 piśmie, która w pewnych jurysdykcjach wymaga podpisu. W praktyce, wymóg wyraźnego zrzeczenia się pozwala na udzielenie takiej zgody w protokole lub zapisie rozprawy. Dodatkowo, w celu uniknięcia sytuacji wykorzystywania przez strony arbitra lub mediatora w celu dyskwalifikacji arbitra, Ogólny Standard wyraźnie stanowi, że zrzeczenie powinno pozostać skuteczne w przypadku nieosiągnięcia celu mediacji. Zatem strony podejmują ryzyko powzięcia przez arbitra informacji w procesie dążenia do ugody. Udzielając wyraźnej zgody, strony winny zdawać sobie sprawę z konsekwencji udzielania przez arbitra pomocy w procesie dążenia do ugody i wyrazić zgodę na dalsze uregulowanie tej szczególnej sytuacji w stosownym zakresie. (5) Zakres Niniejsze Wytyczne mają zastosowanie w równym stopniu do przewodniczących zespołów orzekających, arbitrów jedynych, jak i do arbitrów powołanych przez strony. Niniejsze Wytyczne nie mają zastosowania do arbitrów niezobowiązanych do neutralności, którzy nie są zobowiązani do niezależności i bezstronności, jeśli jest to dopuszczalne zgodnie z niektórymi regulaminami arbitrażu lub przepisami prawa krajowego. Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 5: Ponieważ każdy członek Zespołu Orzekającego jest zobowiązany do bezstronności i niezależności, Ogólne Standardy nie powinny wprowadzać rozróżnienia pomiędzy arbitrami jedynymi, arbitrami powołanymi przez strony i przewodniczącymi Zespołów Orzekających. Jeśli chodzi o sekretarzy Zespołów Orzekających, Grupa Robocza stoi na stanowisku, że każdy arbiter jest odpowiedzialny za zapewnienie bezstronności i niezależności sekretarza. Niektóre regulaminy arbitrażowe i przepisy prawa krajowego zezwalają na brak neutralności w przypadku arbitrów powołanych przez strony. W przypadku gdy arbiter pełni taką rolę, niniejsze Wytyczne nie powinny mieć do niego zastosowania, gdyż ich celem jest ochrona bezstronności i niezależności. (6) Stosunki a) W przypadku oceny znaczenia faktów i okoliczności w celu ustalenia, czy istnieje potencjalny konflikt interesów lub czy należy dokonać ujawnienia, w każdym indywidualnym przypadku należy rozważyć działalność firmy prawniczej arbitra (o ile taka istnieje). W związku z powyższym fakt, że działalność firmy arbitra ma związek z jedną ze stron, nie stanowi automatycznie źródła takiego konfliktu, ani też powodu do ujawnienia. b) Podobnie w przypadku gdy jedna ze stron jest podmiotem prawa będącym członkiem grupy, z którą ma związek działalność firmy arbitra, takie fakty lub okoliczności winny zostać rozważone w każdym indywidualnym przypadku. W związku z powyższym, sam ten fakt nie stanowi automatycznie źródła takiego konfliktu, ani też powodu do ujawnienia. c) W przypadku gdy jedna ze stron jest osobą prawną, menadżerowie, jak również członkowie zarządu i rady nadzorczej takiej osoby prawnej oraz wszelkie osoby ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 11 posiadające temu podobny wpływ kontrolny nad tą osobą prawną będą uważane za tożsame z tą osobą prawną. Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 6: (a) Rozwój firm prawniczych powinien być brany pod uwagę jako element dzisiejszej rzeczywistości w międzynarodowym arbitrażu. Istnieje potrzeba równoważenia interesów strony polegających na skorzystaniu z wybranego przez nią arbitra, a znaczeniem zachowania wiary w bezstronność i niezależność międzynarodowego arbitrażu. W opinii Grupy Roboczej, arbiter musi być co do zasady uznawany za tożsamy z jego firmą prawniczą; niemniej jednak działalność firmy arbitra nie powinna automatycznie stwarzać konfliktu interesów. Istotne znaczenie takiej działalności, jak np. charakter, okres realizacji i zakres pracy firmy prawniczej powinien być rozsądnie rozważony w każdym indywidualnym przypadku. Grupa Robocza posługuje się raczej terminem „zaangażowanie”, niż „działanie na rzecz”, gdyż istotne związki firmy prawniczej ze stroną mogą dotyczyć działalności niezwiązanej z reprezentowaniem strony w kwestii prawnej. (b) W przypadku gdy strona arbitrażu jest członkiem grupy spółek, powstają określone kwestie dotyczące konfliktu interesów. Podobnie jak w poprzednim punkcie, Grupa Robocza sądzi, że, z uwagi na silnie zróżnicowany charakter poszczególnych struktur korporacyjnych, stosowanie automatycznej reguły byłoby niestosowne. Zamiast tego poszczególne okoliczności stowarzyszenia z innym podmiotem w obrębie tej samej grupy spółek należy rozpatrywać w każdej indywidualnej sprawie. (c) Strona międzynarodowego postępowania arbitrażowego jest zazwyczaj osobą prawną. W związku z powyższym Ogólny Standard wyjaśnia, jakie osoby winny być skutecznie uważane za taką stronę. (7) Obowiązek Arbitra i Stron a) Strona poinformuje arbitra, Zespół Orzekający, pozostałe strony i instytucję arbitrażową lub inny wyznaczający organ (o ile istnieje) o wszelkich bezpośrednich lub pośrednich stosunkach pomiędzy nią (lub inną spółką z tej samej grupy spółek) a arbitrem. Strona uczyni to z własnej inicjatywy przed rozpoczęciem postępowania lub z chwilą powzięcia informacji o takim stosunku. b) W celu przestrzegania Ogólnego Standardu 7(a), strona przekaże wszelkie już posiadane przez nią informacje i przeprowadzi w rozsądnym zakresie poszukiwanie publicznie dostępnych informacji. c) Na arbitrze spoczywa obowiązek przeprowadzenia w rozsądnym zakresie dochodzenia w sprawie potencjalnego konfliktu interesów, jak również w odniesieniu do wszelkich faktów lub okoliczności, które mogą prowadzić do zakwestionowania jego bezstronności lub niezależności. Nieujawnienia potencjalnego konfliktu nie usprawiedliwia brak wiedzy, jeżeli arbiter nie podjął rozsądnego wysiłku w celu sprawdzenia. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 12 Objaśnienie do Ogólnego Standardu nr 7: Celem zmniejszenia ryzyka nadużywania pozamerytorycznych zarzutów dotyczących bezstronności lub niezależności arbitra, jest rzeczą niezbędną, aby strony ujawniały wszelkie stosunki łączące je z arbitrem. Dodatkowo każda strona lub potencjalna strona arbitrażu jest już na wstępie zobowiązana do podjęcia rozsądnych wysiłków celem ustalenia i ujawnienia informacji dostępnych publicznie, które przy zastosowaniu ogólnego standardu, mogłyby wpływać na bezstronność lub niezależność arbitra. Arbiter lub potencjalny arbiter jest zobowiązany do przeprowadzenia podobnego dochodzenia i do ujawnienia informacji, które mogą spowodować zakwestionowanie jego bezstronności lub niezależności. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 13 CZĘŚĆ II: Praktyczne Zastosowanie Ogólnych Standardów 1. Grupa Robocza uważa, że, aby Wytyczne miały istotny praktyczny wpływ, muszą one odzwierciedlać sytuacje, które mogą pojawiać się w dzisiejszej praktyce arbitrażu. Wytyczne powinny dostarczać wyraźnych wskazówek arbitrom, stronom, instytucjom i sądom, określając, jakie sytuacje prowadzą do konfliktów interesów, a jakie nie, albo jakie powinny być ujawnione. W tym celu członkowie Grupy Roboczej przeanalizowali orzecznictwo swoich krajów i podzielili na kategorie sytuacje, które mogą się pojawić w poniższych Listach Zastosowania. Oczywiście listy te nie są w stanie wymienić wszystkich sytuacji; niemniej jednak, w wielu przypadkach wytyczają one określony kierunek, a Grupa Robocza podjęła starania w celu uczynienia ich możliwie wyczerpującymi. W każdym przypadku Ogólne Standardy powinny mieć znaczenie nadrzędne. 2. Czerwona Lista składa się z dwóch części: „Czerwonej Listy Bezwzględnej” (Org. „non-waivable Red List”) (vide Ogólne Standardy 2(c) i 4 (b) oraz „Czerwonej Listy Względnej” (Org. „waivable Red List”) (vide Ogólny Standard 4(c). Listy te nie stanowią wyczerpującego katalogu określonych sytuacji, które w zależności od stanu faktycznego danej sprawy prowadzą do uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności i niezależności arbitra; tzn. w świetle tych okoliczności obiektywny konflikt interesów istnieje z punktu widzenia „rozsądnej” osoby trzeciej posiadającej wiedzę na temat odnośnych faktów (vide Ogólny Standard 2(b). Czerwona Lista Bezwzględna obejmuje sytuacje wynikające z naczelnej zasady, zgodnie z którą nikt nie może być sędzią w swojej sprawie. W związku z powyższym, ujawnienie takiej sytuacji nie może uzdrowić konfliktu. Czerwona Lista Względna obejmuje sytuacje, które są poważne, ale nie tak groźne. Z uwagi na ich powagę, w przeciwieństwie do okoliczności opisanych w Liście Pomarańczowej, sytuacje te mogą być dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy strony, pomimo świadomości konfliktu interesów, wyraźnie stwierdzają wolę, aby osoba taka pełniła funkcję arbitra, zgodnie z Ogólnym Standardem 4 (c). 3. Pomarańczowa Lista nie stanowi wyczerpującego katalogu określonych sytuacji, które (w zależności od stanu faktycznego danej sprawy) mogą w oczach stron prowadzić do uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra. Pomarańczowa Lista odzwierciedla więc sytuacje wchodzące z zakres Ogólnego Standardu 3(a), tak, że arbiter jest zobowiązany ujawnić takie sytuacje. We wszystkich wspomnianych sytuacjach uważa się, że, po ujawnieniu, strony zaakceptowały arbitra w przypadku niepodniesienia sprzeciwu w określonym terminie (Ogólny Standard 4 (a)). 4. Należy podkreślić, że – jak wskazano powyżej – takie ujawnienie nie powinno automatycznie prowadzić do dyskwalifikacji arbitra; z faktu ujawnienia nie wynika żadne domniemanie dotyczące dyskwalifikacji. Celem ujawnienia jest poinformowanie stron o sytuacji, którą być może będą chciały zbadać bardziej szczegółowo, w celu ustalenia, czy obiektywnie – tzn. z punktu widzenia rozsądnej ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 14 osoby trzeciej mającej wiedzę o odnośnych faktach – istnieje uzasadniona wątpliwość co do bezstronności lub niezależności arbitra. W przypadku dojścia do wniosku, że nie istnieje taka wątpliwość, arbiter może pełnić swoją funkcję. Arbiter może też pełnić funkcję w przypadku, gdy nie został w wyznaczonym terminie podniesiony sprzeciw przez strony lub – w sytuacjach określonych na Czerwonej Liście Względnej – gdy strony wyraźnie zaakceptowały arbitra, zgodnie z Ogólnym Standardem 4(c). Oczywiście, jeżeli strona sprzeciwiała się powołaniu arbitra, wówczas arbiter może pełnić funkcję, o ile organ orzekający w kwestii wyłączenia postanowi, że sprzeciw ten nie spełnia obiektywnej przesłanki uzasadniającej dyskwalifikację. 5. Ponadto późniejszy wniosek o wyłączenie, podniesiony na podstawie nieujawnienia przez arbitra takich faktów lub okoliczności, nie powinien automatycznie prowadzić do braku powołania, późniejszej dyskwalifikacji lub skutecznego podważenia wyroku. W ocenie Grupy Roboczej, brak ujawnienia nie może świadczyć o tym, że arbiter jest stronniczy, bądź nie posiada cechy niezależności - o tym mogą świadczyć jedynie fakty lub okoliczności, których arbiter nie ujawnił. 6. Zielona Lista zawiera niewyczerpujący katalog określonych sytuacji, w których z obiektywnego punktu widzenia, nie istnieje ani potencjalny, ani też rzeczywisty konflikt interesów. Zatem arbiter nie jest zobowiązany do ujawnienia sytuacji wchodzących w zakres Zielonej Listy. W opinii Grupy Roboczej, jak już wspomniano w Objaśnieniu do Ogólnego Standardu 3(a), powinny istnieć granice ujawniania, oparte na rozsądku; w niektórych sytuacjach kryterium obiektywne winno mieć charakter nadrzędny nad subiektywnym kryterium „w oczach stron”. 7. Sytuacje przekraczające ramy czasowe użyte w niektórych sytuacjach uwzględnionych w Pomarańczowej Liście powinny generalnie być uznane za sytuacje wchodzące w zakres Zielonej Listy, pomimo, że nie zostały wyraźnie wymienione. Niemniej jednak arbiter być może będzie chciał dokonać ujawnienia, jeżeli zgodnie z Ogólnymi Standardami uzna to za właściwe. Pomimo, że terminy określone na Listach wywołały wiele dyskusji, Grupa Robocza uznała, że wskazane terminy są właściwe i wytyczają określony kierunek, którego obecnie brakuje. Przykładowo, termin trzech lat określony w Pomarańczowej Liście 3.1 może być zbyt długi w niektórych przypadkach, a zbyt krótki w innych; niemniej jednak Grupa Robocza uważa, że termin stanowi właściwe ogólne kryterium, z zastrzeżeniem szczególnych okoliczności danej sprawy. 8. Często granica pomiędzy wskazanymi sytuacjami jest nieznaczna. Można dyskutować, czy dana sytuacja powinna być na tej, czy na innej Liście. Ponadto, w przypadku różnych sytuacji, Listy zawierają otwarte normy, określone np. wyrazem „istotne”. Grupa Robocza obszernie i wielokrotnie omawiała obie te kwestie w świetle otrzymanych uwag. Grupa Robocza uważa, że decyzje uwzględnione na Listach odzwierciedlają międzynarodowe zasady w możliwie najwyższym stopniu i że dalsze definiowanie norm, które winny być interpretowane rozsądnie, w świetle faktów i okoliczności każdej sprawy, przyniosłoby skutki odwrotne od zamierzonych. 9. Odbyło się wiele dyskusji na temat tego, czy w ogóle powinna istnieć Zielona Lista, a ponadto, w odniesieniu do Czerwonej Listy, czy sytuacje określone na Czerwonej Liście Bezwzględnej powinny być dopuszczalne w świetle autonomii stron. Co się ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 15 tyczy pierwszej kwestii, Grupa Robocza podtrzymała swoją decyzję, że subiektywne kryterium ujawnienia nie powinno stanowić absolutnego kryterium, lecz należy dodać pewne elementy obiektywizmu. Jeśli chodzi o drugą kwestię, Grupa Robocza uznała, że autonomia stron, w tym zakresie ma swoje granice. 1. Czerwona Lista Bezwzględna 1.1.Istnieje tożsamość strony z arbitrem lub arbiter jest pełnomocnikiem podmiotu będącego stroną arbitrażu. 1.2.Arbiter jest menadżerem, członkiem zarządu lub rady nadzorczej lub posiada podobny, kontrolny wpływ na jedną ze stron. 1.3.Arbiter posiada znaczący interes finansowy w jednej ze stron lub w wyniku sprawy. 1.4.Arbiter regularnie doradza stronie powołującej lub podmiotowi stowarzyszonemu ze stroną powołującą i arbiter lub firma arbitra uzyskuje istotne przychody z tego tytułu. 2. Czerwona Lista Względna 2.1. Stosunek arbitra do sporu 2.1.1. Arbiter udzielał porad prawnych lub sporządził ekspertyzę dotyczącą sporu na rzecz strony lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron. 2.1.2. Arbiter był uprzednio zaangażowany w sprawę. 2.2. Bezpośredni lub pośredni interes arbitra w sporze 2.2.1. Arbiter posiada udziały, bezpośrednio lub pośrednio, w jednej ze stron lub w podmiocie stowarzyszonym z jedną ze stron będącym spółką niepubliczną. 2.2.2. Bliski członek rodziny 4 arbitra posiada znaczący interes finansowy w wyniku sporu. 2.2.3. Arbitra lub jego bliskiego członka rodziny łączy bliski stosunek z osobą trzecią, której może przysługiwać prawo regresu w odniesieniu do strony przegrywającej spór. 2.3. Stosunek pomiędzy arbitrem a stronami lub pełnomocnikami 2.3.1.Arbiter obecnie reprezentuje lub doradza stronom bądź podmiotowi stowarzyszonemu z jedną ze stron. 2.3.2. Arbiter obecnie reprezentuje prawnika lub firmę prawniczą występującą w charakterze pełnomocnika jednej ze stron. 4 W kontekście wszystkich List Zastosowania, termin „bliski członek rodziny oznacza małżonka, rodzeństwo, dziecko, rodzica lub życiowego partnera. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 16 2.3.3. Arbiter jest prawnikiem w tej samej firmie prawniczej, co pełnomocnik jednej ze stron. 2.3.4.Arbiter jest menadżerem, członkiem zarządu lub rady nadzorczej lub posiada temu podobny wpływ kontrolny w podmiocie stowarzyszonym 5 z jedną ze stron w przypadku, gdy podmiot stowarzyszony jest bezpośrednio zaangażowany w sprawy będące przedmiotem sporu w arbitrażu. 2.3.5. Firma prawnicza arbitra uprzednio była, ale obecnie nie jest zaangażowana w sprawę, bez zaangażowania samego arbitra. 2.3.6. Firmę prawniczą arbitra łączy obecnie znaczący stosunek handlowy z jedną ze stron lub z podmiotem stowarzyszonym z jedną ze stron. 2.3.7. Arbiter regularnie doradza stronie powołującej lub podmiotowi stowarzyszonemu ze stroną powołującą, ale ani arbiter, ani firma arbitra nie uzyskuje z tego tytułu żadnych znaczących przychodów. 2.3.8. Arbitra łączy bliski stosunek rodzinny z jedną ze stron lub z menadżerem, członkiem zarządu lub rady nadzorczej lub jakąkolwiek osobą posiadającą temu podobny wpływ kontrolny na jedną ze stron lub podmiot stowarzyszony jednej ze stron bądź z pełnomocnikiem reprezentującym stronę. 2.3.9. Bliski członek rodziny arbitra posiada znaczący udział finansowy w jednej ze stron lub w podmiocie stowarzyszonym z jedną ze stron. 3. Pomarańczowa Lista 3.1. Uprzednie usługi na rzecz jednej ze stron lub inny rodzaj zaangażowania w sprawie 3.1.1. W okresie ostatnich trzech lat arbiter występował jako pełnomocnik jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron lub uprzednio doradzał, bądź był proszony o konsultację przez stronę lub podmiot stowarzyszony ze stroną powołującą arbitra, w niemającej związku sprawie; przy czym arbitra i stronę lub podmiot stowarzyszony ze stroną nie łączą żadne bieżące stosunki. 3.1.2. W okresie ostatnich trzech lat arbiter występował jako pełnomocnik jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron w niemającej związku sprawie. 5 W kontekście wszystkich List Zastosowania, termin „podmiot stowarzyszony” obejmuje wszelkie spółki z jednej grupy spółek, włączając w to spółkę macierzystą. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 17 3.1.3. W okresie ostatnich trzech lat arbiter został powołany do pełnienia funkcji arbitra dwukrotnie lub częściej przez jedną ze stron lub podmiot stowarzyszony z jedną ze stron. 6 3.1.4. W okresie ostatnich trzech lat firma prawnicza arbitra działała na rzecz jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron w niemającej związku sprawie, bez zaangażowania arbitra. 3.1.5. Arbiter pełni funkcję arbitra obecnie, lub pełnił ją w okresie ostatnich trzech lat w innym arbitrażu w mającej związek sprawie dotyczącej jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron. 3.2. Obecne usługi na rzecz jednej ze stron 3.2.1. Firma prawnicza arbitra obecnie świadczy usługi na rzecz jednej ze stron lub na rzecz jednego z podmiotów stowarzyszonych z jedną ze stron bez ustanawiania znaczącego stosunku handlowego oraz bez zaangażowania arbitra. 3.2.2. Firma prawnicza, która dzieli się przychodami lub wynagrodzeniem z firmą prawniczą arbitra świadczy usługi na rzecz jednej ze stron lub na rzecz podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron przed zespołem orzekającym. 3.2.3. Arbiter lub firma arbitra reprezentuje regularnie stronę lub podmiot stowarzyszony w arbitrażu, ale nie jest zaangażowany w obecny spór. 3.3. Stosunek pomiędzy arbitrem i innym arbitrem lub pełnomocnikiem. 3.3.1. Arbiter i inny arbiter są prawnikami w tej samej firmie prawniczej. 3.3.2. Arbiter i inny arbiter lub pełnomocnik jednej ze stron są członkami tego samego Zespołu Adwokackiego (ang. „barristers’ chambers”). 7 3.3.3. W okresie ostatnich trzech lat arbiter był wspólnikiem lub w jakikolwiek inny sposób był stowarzyszony z innym arbitrem lub pełnomocnikiem w tym samym arbitrażu. 3.3.4. Prawnik z firmy prawniczej arbitra jest arbitrem w innym sporze dotyczącym tej samej strony lub stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron. 6 W pewnych określonych rodzajach postępowań arbitrażowych, jak np. w arbitrażu morskim lub handlowym może występować praktyka dobierania arbitrów z wąskiego, wyspecjalizowanego grona. Jeżeli w takich dziedzinach istnieje obyczaj i praktyka częstego powoływania przez strony tego samego arbitra w różnych sprawach, fakt ten nie wymaga ujawnienia, o ile strony arbitrażu są obeznane z takim obyczajem i taką praktyką. 7 Kwestie związane ze szczególnymi względami dotyczącymi adwokatów [ang. „barristers”] w Anglii zostały omówione w „Zarysie” [ang. „Background Information”] wydanym przez Grupę Roboczą. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 18 3.3.5. Bliski członek rodziny arbitra jest wspólnikiem lub pracownikiem firmy prawniczej reprezentującej jedną ze stron, ale nie udziela pomocy w sporze. 3.3.6. Istnieje bliska osobista przyjaźń pomiędzy arbitrem a pełnomocnikiem jednej ze stron, o czym świadczy fakt, iż arbiter i pełnomocnik regularnie spędzają ze sobą dużo czasu w sprawach niezwiązanych z obowiązkami wynikającymi z pracy zawodowej albo z działalnością stowarzyszeń zawodowych lub organizacji społecznych. 3.3.7. W okresie ostatnich trzech lat arbiter był powoływany częściej niż trzykrotnie przez tego samego pełnomocnika, lub tę samą firmę prawniczą. 3.4. Stosunek pomiędzy arbitrem a stroną oraz innymi osobami zaangażowanymi w arbitraż 3.4.1. Firma prawnicza arbitra obecnie działa przeciwko jednej ze stron lub podmiotowi stowarzyszonemu z jedną ze stron. 3.4.2. W okresie ostatnich trzech lat arbiter współpracował zawodowo ze stroną lub podmiotem stowarzyszonym z jedną ze stron np. w charakterze byłego pracownika lub wspólnika. 3.4.3. Istnieje bliska osobista przyjaźń pomiędzy arbitrem a menadżerem lub członkiem zarządu, bądź rady nadzorczej, lub jakąkolwiek osobą posiadającą temu podobny wpływ kontrolny na jedną ze stron lub podmiot stowarzyszony z jedną ze stron, lub świadkiem, bądź biegłym, o czym świadczy fakt, iż arbiter i taki członek zarządu, menadżer, inna osoba, świadek lub biegły regularnie spędzają ze sobą dużo czasu w sprawach niezwiązanych z obowiązkami wynikającymi z pracy zawodowej albo działalnością stowarzyszeń zawodowych lub organizacji społecznych. 3.4.4. W przypadku jeżeli arbiter jest byłym sędzią i w okresie ostatnich trzech lat rozpoznawał istotną sprawę dotyczącą jednej ze stron. 3.5. Inne okoliczności 3.5.1. Arbiter posiada akcje, bezpośrednio lub pośrednio, które z uwagi na ich ilość i wartość stanowią istotny portfel akcji jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron będącą spółką publiczną. 3.5.2. Arbiter publicznie wyrażał określone stanowisko dotyczące sprawy będącej przedmiotem arbitrażu, w opublikowanym czasopiśmie, przemówieniu lub w jakikolwiek inny sposób. 3.5.3. Arbiter zajmuje stanowisko w instytucji arbitrażowej uprawnionej do powołania arbitra w sporze. 3.5.4. Arbiter jest menadżerem, członkiem zarządu lub rady nadzorczej, bądź posiada temu podobny wpływ kontrolny na podmiot stowarzyszony z ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 19 jedną ze stron, w przypadku gdy podmiot stowarzyszony nie jest bezpośrednio zaangażowany w sporne sprawy będące przedmiotem arbitrażu. 4. Zielona Lista 4.1. Uprzednio wyrażane opinie prawne 4.1.1 Arbiter uprzednio wydał ogólną opinię (np. w artykule w czasopiśmie prawniczym lub w wykładzie publicznym) dotyczącą kwestii powstałej również w arbitrażu (lecz opinia ta nie jest skoncentrowana na sprawie będącej przedmiotem arbitrażu). 4.2. Uprzednie usługi przeciwko jednej ze stron 4.2.1. Firma prawnicza arbitra występowała przeciwko jednej ze stron lub podmiotowi stowarzyszonemu z jedną ze stron, w niemającej związku sprawie, bez zaangażowania arbitra. 4.3. Obecne usługi na rzecz jednej ze stron 4.3.1. Firma stowarzyszona lub powiązana z firmą prawniczą arbitra, ale niedzieląca się wynagrodzeniem, ani innymi przychodami z firmą prawniczą arbitra, świadczy usługi na rzecz jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego jednej ze stron w niemającej związku sprawie. 4.4. Kontakty z innym arbitrem lub pełnomocnikiem jednej ze stron 4.4.1. Arbitra łączy stosunek z innym arbitrem lub z pełnomocnikiem jednej ze stron poprzez członkostwo w tym samym stowarzyszeniu zawodowym lub organizacji społecznej. 4.4.2. Arbiter i pełnomocnik jednej ze stron lub inny arbiter uprzednio wspólnie pełnili funkcję arbitrów lub pełnomocników. 4.5. Kontakty pomiędzy arbitrem, a jedną ze stron 4.5.1. Arbiter miał wstępny kontakt ze stroną powołującą lub podmiotem stowarzyszonym ze stroną powołującą (lub odnośnymi pełnomocnikami) przed powołaniem, jeżeli kontakt ten ograniczał się do kwestii kwalifikacji i możliwości pełnienia funkcji arbitra albo do nazwisk potencjalnych kandydatów na arbitra przewodniczącego i nie wdawał się w aspekty merytoryczne, ani proceduralne sporu. 4.5.2. Arbiter posiada niewielką ilość akcji jednej ze stron lub podmiotu stowarzyszonego z jedną ze stron będących spółkami publicznymi. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk 20 4.5.3. Arbiter i menadżer, członek zarządu lub rady nadzorczej lub jakakolwiek osoba posiadająca temu podobny wpływ kontrolny nad jedną ze stron lub podmiotem stowarzyszonym ze stroną, pracowali wspólnie jako biegli lub w jakimkolwiek innym charakterze, w tym również jako arbitrzy w tej samej sprawie. W celu ułatwienia korzystania z List do niniejszych Wytycznych załączono tabelkę (a flow chart). Niemniej jednak należy podkreślić, że jest ona jedynie schematycznym odzwierciedleniem bardzo złożonej rzeczywistości. Specyficzne okoliczności sprawy mają każdorazowo charakter nadrzędny. ©Krzysztof Mąkosa i Piotr Nowaczyk
