Uchwała KIO/KD 41/10 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16

Uchwała KIO/KD 41/10 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16

Sygn. akt: KIO/KD 41/10
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
PRZY PREZESIE URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
z dnia 16 czerwca 2010 r.
Po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 19 maja 2010 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez:
Miasto i Gminę Szczucin
ul. Wolności 3
33-230 Szczucin
dotyczących
informacji
o
wyniku
kontroli
doraźnej
z
dnia
7
maja
2010
r.,
(znak: UZP/DKD/KN/153/09)
w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach na terenie gminy Szczucin – etap II”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Marek Szafraniec
Członkowie:
Klaudia Szczytowska – Maziarz
Ryszard Tetzlaff
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszeń wskazanych w informacji o wyniku kontroli
doraźnej nie zasługują na uwzględnienie
1
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto i Gmina Szczucin - działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach na terenie
gminy Szczucin – etap II”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną tego
postępowania (znak: UZP/DKD/KN/153/09) stwierdzając, Ŝe Zamawiający przy udzielaniu
zamówienia:
1) poprzez przeprowadzenie procedury uzupełnienia oferty w zakresie zestawienia cen
robocizny, materiałów i sprzętu stanowiących element treści oferty dopuścił się
naruszenia art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
2) poprzez
Ŝądanie
przedłoŜenia
wraz
z
ofertą
sprawozdania
finansowego,
a jeŜeli podlegałoby ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
o rachunkowości, przedłoŜenia go wraz z opinią o badanym sprawozdaniu,
a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego – przedłoŜenia innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i naleŜności na potwierdzenie, iŜ Wykonawca spełnia warunek
dotyczący posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, dopuścił się
naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp;
W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, określonymi w ustaleniach kontrolnych,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wraz z pismem z dnia 7 maja 2010 r.
(znak: UZP/DKD/PB/29337/3434/10), przekazał je Zamawiającemu, wskazując na moŜliwość
zgłoszenia zastrzeŜeń do wyników kontroli.
Pismem z dnia 18 maja 2010 r. (wpływ do Prezesa UZP faksem w dniu 19 maja
2010 r., zaś na piśmie w dniu 25 maja 2010 r.) Zamawiający zgłosił zastrzeŜenia
do informacji o wyniku kontroli doraźnej.
Zamawiający zawarł w powołanym piśmie oświadczenie, iŜ nie ulega wątpliwości,
Ŝe popełnił on błąd i nie kwestionuje on tego faktu. Wskazał równieŜ, Ŝe poniósł on juŜ
konsekwencje tegoŜ błędu, tytułem przykładu wskazując koszty postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą, którymi został obciąŜony.
2
Zamawiający podnosił, iŜ niezaleŜnie od stwierdzonych w postępowaniu błędów
w dochowaniu przez Zamawiającego wymogów postępowania, oceniać naleŜy prawidłowość
czynności podpisania przez Zamawiającego umowy w sprawie realizacji przedmiotu
zamówienia objętego ww. postępowaniem. Wskazywał, iŜ umowa ta została zawarta
po uzyskaniu przez Zamawiającego zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
na
jej
zawarcie
przed
ostatecznym
rozstrzygnięciem
protestu
wydanej
w dniu 31 października 2008 r. w formie decyzji administracyjnej. Wyjaśniał on,
Ŝe nie ośmieliłby się nigdy podpisać takiej umowy bez wcześniejszego uzyskania decyzji
Prezesa UZP, ani teŜ w przypadku, gdyby wcześniej zapadło odpowiednie rozstrzygnięcie
KIO w przedmiotowej sprawie. W ocenie Zamawiającego słuszność jego postępowania
potwierdziły późniejsze postanowienie KIO z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
77/09) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 17 marca 2010 r. (sygn. akt VGa
20/09).
W oparciu o tak zestawione fakty, Zamawiający argumentował, Ŝe stwierdzone
przez Prezesa UZP w trakcie kontroli doraźnej naruszenia przez niego przepisów ustawy
Pzp oddzielić naleŜy od faktu udzielenia przez niego zamówienia, tj. zawarcia umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia. Wskazywał, iŜ nieuprawnione i krzywdzące
dla niego jest twierdzenie Prezesa UZP wyraŜone w informacji o wyniku kontroli doraźnej,
Ŝe stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Szczególnie wobec faktu, iŜ z samej treści art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
Ŝe Zamawiający miał prawo zawrzeć umowę w sprawie udzielenia zamówienia jeśli tylko
zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie, i to bez konieczności uwzględniania
jakichkolwiek innych uwarunkowań, w tym wynikających z prowadzonego równocześnie
postępowania protestacyjno-odwoławczego i wyroku KIO. Jako potwierdzenie słuszności
swojej argumentacji Zamawiający wskazał na cytat uzasadnienia powołanego wyŜej wyroku
Sądu Okręgowego w Tarnowie, w którym sąd stwierdził, iŜ „postępowanie prowadzone
przez Prezesa UZP, choć stanowi wyjątek od zasady przewidzianej w art. 182 ust. 1 ustawy
Pzp, jest postępowaniem prowadzonym na podstawie przepisów tej ustawy i tym samym
zawarcie umowy przez Zamawiającego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
na podstawie zgody wyraŜonej przez Prezesa UZP, nie moŜe być uznane za nieprawidłowe.”
W odpowiedzi na zgłoszone zastrzeŜenia pismem z dnia 2 czerwca 2010 r.
(znak: UZP/DKD/PB/27252/11187/10), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zastrzeŜeń
nie uwzględnił, przekazując je, na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy Pzp, do zaopiniowania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Prezes UZP wyjaśnił, iŜ wyraŜając zgodę na podpisanie przez Zamawiającego
umowy w sprawie zamówienia publicznego, kierował się jedynie oceną spełnienia przesłanek
3
wyraŜenia takiej zgody określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast ocenę
legalności udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego oraz zasadności
stawianych Zamawiającemu zarzutów, a tym samym rozstrzygnięcie powstałego sporu
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, naleŜało wyłącznie do KIO lub sądu okręgowego.
Decyzja Prezesa UZP uchylała wyłącznie zakaz z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp,
nie przesądzając jednocześnie o prawidłowości postępowania i waŜności zawartej umowy.
Tym samym wydanie przez Prezesa powołanej decyzji, nie oznaczało, iŜ w przedmiotowym
stanie
faktycznym
prowadzone
przez
Zamawiającego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia było zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Prezes podkreślał, iŜ wydana przez niego decyzja nie stanowiła odrębnej postawy
prawnej dla waŜności umowy, jeŜeli postępowanie prowadzone do wyboru oferty
najkorzystniejszej było wadliwe w takim stopniu, iŜ miało wpływ na wynik postępowania.
Decyzja ta uprawniała jedynie Zamawiającego do wcześniejszego zawarcia umowy,
nie rodziła dla niego jednak takiego obowiązku. Wykluczała ona jedynie moŜliwość uznania
zawartej umowy za niewaŜną na postawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie wyłączała
jednak moŜliwości do uznania za niewaŜną powołanej umowy na podstawie innych
przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w oparciu o pkt 5
lub 6, a zatem gdy wybór oferty został dokonany z raŜącym naruszeniem ustawy lub doszło
do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.
Prezes UZP wskazuje, iŜ w wyniku kontroli doraźnej stwierdzone zostało,
Ŝe Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z raŜącym naruszeniem przepisów
art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, do czego Zamawiający
nie wnosi zastrzeŜeń. Podkreśla dodatkowo, iŜ naruszenia te miały wpływ na wynik
postępowania, niezaleŜnie od okoliczności zawarcia umowy w sprawie udzielenia
zamówienia w trybie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Argumentuje on, iŜ powoływana decyzja
nie zwalniała Zamawiającego od skutków udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów
ustawy.
Dodatkowo Prezes UZP zwracał uwagę na okoliczność, Ŝe przywołane przez
Zamawiającego orzeczenia KIO oraz Sądu Okręgowego w Tarnowie nie odnosiły się
do legalności przeprowadzonego postępowania. Przywołane uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego zawierała ocenę prawidłowości trybu w jakim została zawarta powołana umowa
i wskazywało, iŜ był on prawidłowy. Nie jest to równoznaczne z uznaniem przez Sąd
prawidłowości przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia pod względem legalności.
4
Krajowa
Izba
Odwoławcza
oceniając
zastrzeŜenia
kontrolowanego
w
odniesieniu
do naruszeń wykazywanych w informacji o wynikach kontroli doraźnej Prezesa UZP ustaliła,
co następuje.
Izba uznała, iŜ wobec faktu przyznania przez Zamawiającego ustaleń dokonanych
przez
co
Prezesa
do
UZP
stwierdzonych
w
wyniku
naruszeń
przeprowadzonej
przepisów
przez
ustawy
niego
Pzp,
kontroli
powołane
doraźnej
naruszenia
za wystarczająco udowodnione.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iŜ nieuprawnione i krzywdzące
dla niego jest twierdzenie Prezesa UZP wyraŜone w informacji o wyniku kontroli doraźnej,
Ŝe stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba uznała, iŜ stanowisko to nie znajduje oparcia we właściwych dla tej sprawy przepisach
prawa. Dlatego teŜ nie znalazło ono uznania Izby.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Prezesa UZP w odpowiedzi
na zastrzeŜenia z dnia 2 czerwca 2010 r. i uznała ją za słuszną. Podzielając stanowisko
Prezesa UZP, Izba uznała, iŜ fakt wyraŜenia przez Prezesa UZP zgody na zawarcie umowy
w sprawie zamówienia przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu nie mógł i
nie konwalidował wadliwie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia. Słusznie, w ocenie Izby, wskazywał Prezes Urzędu, iŜ wydanie powoływanej
decyzji nie wyłączało moŜliwości uznania za niewaŜną powołanej umowy na podstawie
przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp innych niŜ w pkt 2, w szczególności
w oparciu o pkt 5 lub 6, a zatem gdy wybór oferty został dokonany z raŜącym naruszeniem
ustawy lub doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.
Izba uznała za prawidłowo dokonane ustalenia Prezesa UZP odnoszące się
do wskazywanych przez Zamawiającego orzeczeń KIO (sygn. akt KIO/UZP 77/09) i Sądu
Okręgowego w Tarnowie. (sygn. akt VGa 20/09) oraz faktu, iŜ nie odnosiły się one
do legalności przeprowadzonego postępowania.
Biorąc powyŜsze pod uwagę, Izba uznała, okoliczności naruszeń wskazanych
przepisów
zostały
potwierdzone
przez
Zamawiającego,
tym
samym
ustalenia
w tym względzie dokonane w ramach kontroli Prezesa UZP są zasadne.
5
Wobec powyŜszego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
6