Ochrona konkurencji przez Prezesa UOKiK ze szczególnym
Transkrypt
Ochrona konkurencji przez Prezesa UOKiK ze szczególnym
Ochrona konkurencji przez Prezesa UOKiK, ze szczególnym uwzględnieniem ochrony przed zmowami przetargowymi Łódź, 8 maja 2014 r. PLAN WYSTĄPIENIA 1. 2. 3. 4. 5. 6. Zwalczanie zmów przetargowych na tle kompetencji Prezesa UOKiK Instrumenty służące zwalczaniu zmów przetargowych Zakres zakazu zmów przetargowych w prawie konkurencji (przepisy i praktyka ich stosowania) Mechanizmy zawierania zmów przetargowych Metody wykrywania zmów przetargowych Podejrzenie zmowy – co dalej? Zwalczanie zmów przetargowych na tle kompetencji Prezesa UOKiK Kompetencje Prezesa UOKiK „Prezes Urzędu jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów” (art. 29 ust. 1 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Kompetencje Prezesa UOKiK Kompetencje Prezesa UOKiK w zakresie przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję a. realizują funkcję ochronną organu antymonopolowego przed takimi praktykami przedsiębiorców, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej innych przedsiębiorców b. ochronie podlega konkurencja jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. Dobrem objętym ochroną jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza Kompetencje Prezesa UOKiK - Intensyfikacja działań w celu zwalczania zmów przetargowych: jeden z priorytetów działania Urzędu wg „Polityki Konkurencji na lata 2011-2013”, dokumentu przyjętego przez rząd RP w maju 2011 r., (Poziom I. Obszar A. Priorytet 1.) oraz projektu „Polityki Konkurencji na lata 2014-2018” Kompetencje Prezesa UOKiK - raport „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013 r. Kompetencje Prezesa UOKiK - wzorzec zawiadomienia o podejrzeniu niedozwolonego porozumienia, wrzesień 2013 r. www.uokik.gov.pl Kompetencje Prezesa UOKiK - zaktualizowana broszura nt. zmów przetargowych, grudzień 2013 r. www.uokik.gov.pl Instrumenty służące zwalczaniu zmów przetargowych Kompetencje Prezesa UOKiK Zmowy przetargowe – delikt administracyjny prawa ochrony konkurencji Administracyjno-prawny tryb ścigania naruszenia (wstępne) postępowanie wyjaśniające w sprawie badania rynku mające na celu wstępne ustalenie, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy (właściwe) postępowanie antymonopolowe Kompetencje Prezesa UOKiK Źródła informacji o zmowach / dowodów zmów monitoring i badania rynku sygnały od uczestników rynku wnioski uczestników zmowy o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej złagodzenie zasady funkcjonowania „programu łagodzenia kar” jako swoistej antymonopolowej instytucji „świadka koronnego” warunki przystąpienia do programu korzyści dla przedsiębiorcy rozwój programu (liczba wniosków) ograniczona skuteczność w sferze zwalczania zmów przetargowych Kompetencje Prezesa UOKiK Źródła informacji o zmowach / dowodów zmów, c.d. Źródła wewnętrzne: Postępowanie wyjaśniające – art.48 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k., postępowanie antymonopolowe – art. 49 ust. 1 Źródła zewnętrzne: Zawiadomienie - art.86 u.o.k.k. Badanie rynku – art.48 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Wniosek leniency – art. 109 u.o.k.k. Informacje uzyskane w trakcie innych postępowań przed Prezesem UOKiK – art. 73 ust. 2 u.o.k.k. Informacje uzyskane od innych organów antymonopolowych art. 73 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k., art. 12 rozporządzenia 1/2003 Kontrola – art. 105 a i nast. u.o.k.k., Przeszukanie – art. 105 c i nast. u.o.k.k., art. 93 u.o.k.k. Informacje uzyskane od innych organów art. 72 u.o.k.k. „Biały wywiad” „Zwykłe zawiadomienie”, w tym anonim, interpelacje poselskie, informacje od dziennikarzy Kompetencje Prezesa UOKiK Sankcje z tytułu naruszenia zakazu sankcje administracyjne środki tymczasowe dla zapobieżenia skutkom uprawdopodobnionej praktyki nakaz zaniechania przez przedsiębiorcę stwierdzonej praktyki możliwość przyjęcia zobowiązania przedsiębiorcy sankcje administracyjno-karne (fakultatywna) kara pieniężna do 10% rocznego przychodu przedsiębiorcy – uczestnika porozumienia W Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych zmowy przetargowe uznano za najcięższe naruszenia konkurencji… Kompetencje Prezesa UOKiK Terminy przedawnienia: - „Nie wszczyna się (…) postępowania, jeżeli upłynęło 5 lat od końca roku, w którym dopuszczono się naruszenia przepisów ustawy” (art. 76 ust. 1 uokk) - „Nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok” (art. 93 uokk) Zakres zakazu zmów przetargowych w prawie konkurencji (przepisy i praktyka ich stosowania) Co to są zmowy przetargowe 1. Zmowy przetargowe to szczególna kategoria zakazanych porozumień ograniczających konkurencję, tj.: „porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym…” (art. 6 ust. 1 u.o.k.k.) Co to są zmowy przetargowe 2. W świetle przepisów prawa antymonopolowego (art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.) zmowy przetargowe to: (i) uzgodnienia (ii) między: - przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu - lub między tymi przedsiębiorcami i przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu (iii) dotyczące warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny” Co to są zmowy przetargowe 3. Zmowa przetargowa to jeden z najcięższych przejawów zakazanych porozumień: • w świetle orzecznictwa antymonopolowego [np. wyrok SN z 14.01.2009, III SK 26/08] • w świetle przepisów prawa antymonopolowego; zakaz porozumień (art. 6 uokk) dotyczy zmów przetargowych niezależnie od wysokości udziału rynkowego uczestników zmowy (art. 7 ust. 2 uokk) Co to są zmowy przetargowe 4. Co na gruncie prawa antymonopolowego stanowi zakazaną zmowę przetargową: – jakich podmiotów dotyczy zakaz zmów przetargowych? – jakie działania mogą stanowić „porozumienie”? – kiedy uzgodnienia są zakazane (kiedy mogą ograniczać konkurencję)? Co to są zmowy przetargowe 5. Jakich podmiotów dotyczy zakaz zmów przetargowych? – na podstawie przepisów prawa antymonopolowego zakazane są porozumienia między przedsiębiorcami – zastosowanie zakazu wymaga wykazania stosowania praktyki przez przedsiębiorców – …i choć zawsze wiąże się ona z konkretnymi działaniami konkretnych osób fizycznych (np. członków zarządu, kierowników, handlowców etc.), to nie jest konieczne przypisanie praktyki tym osobom oraz wykazanie ich winy Co to są zmowy przetargowe – w prawie antymonopolowym stosowana jest szeroka definicja przedsiębiorcy obejmująca podmioty faktycznie uczestniczące w obrocie gospodarczym i mogące (negatywnie) oddziaływać na rynek: > przedsiębiorcy w rozumieniu usdg > podmioty świadczące / organizujące usługi o charakterze użyteczności publicznej > os. fizyczne wykonujące wolne zawody > związki przedsiębiorców Co to są zmowy przetargowe – szeroka definicja przedsiębiorcy istotna w sprawach zmów między uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne a jego organizatorem. Za przedsiębiorcę uznawane są np.: > jednostki samorządu terytorialnego, gdy świadczą usługi użyteczności publicznej lub gdy je organizują (wyrok SN z 20.11.2008 r., III SK 12/08, Glosa 2009/3/102 > NFZ (decyzja z 10.07.2009 r. nr RWA-9/2009; wyrok SA z 23.05.2012 r., VI ACa 1142/11, niepubl.) > Skarb Państwa - Lasy Państwowe (wyrok SN z 5.11.2008 r., III SK 5/08, OSNP 2010/11-12/152). Co to są zmowy przetargowe • zakaz porozumień ograniczających konkurencję dotyczy tylko porozumień między przedsiębiorcami niezależnymi - prawo antymonopolowe nie ingeruje w stosunki wewnątrzorganizacyjne przedsiębiorstwa - zakazy praktyk ograniczających konkurencję służą ochronie przed działaniami podejmowanymi przez przedsiębiorstwo „na zewnątrz”, nie dotyczą natomiast decyzji dotyczących wewnętrznej organizacji zadań w ramach grupy kapitałowej (wyrok TS z 31.10.1974 r. w sprawie 15/74 Centrafarm, pkt 20; wyrok TS z 4.05.1988 r. w sprawie 30/87 Corinne Bodson, pkt 19-21; wyrok SPI z 16.12.1999 r. w sprawie T-198/98 Micro Leader Business, pkt 38) Co to są zmowy przetargowe 6. Jakie działania mogą stanowić „porozumienie”? a. szeroki zakres przedmiotowy zakazu porozumień: pojęcie porozumienia obejmuje wszelkiego rodzaju relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych „Definicja przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia porozumienia w tym sensie, że została zakreślona szeroko pozwalając przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji” (wyr. SA w W-wie, sygn. VI Aca 809/10) Co to są zmowy przetargowe 6. Działania mogące stanowić porozumienie [cd.] b. rodzaje porozumień: umowy pomiędzy przedsiębiorcami, pomiędzy związkami przedsiębiorców oraz pomiędzy przedsiębiorcami i ich związkami uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców lub ich związki uchwała lub inny akt związku przedsiębiorców lub jego organów statutowych Co to są zmowy przetargowe 6. Działania mogące stanowić porozumienie [cd.] c. przykładowe formy zawarcia porozumienia: pisemna umowa (np. producenta z dystrybutorem określająca warunki udziału w sieci dystrybucji) umowa dżentelmeńska (gentlemen’s agreement), którą strony w praktyce traktują jako wiążącą korespondencyjne (e-mail) uzgodnienie przez prezesów konkurencyjnych spółek podwyżki cen przesyłanie sobie przez konkurentów informacji o planowanych warunkach ofert przetargowych, uzgodnione na jedynym spotkaniu przedstawicieli tych przedsiębiorców kodeks etyki zawodowej samorządu zawodowego Co to są zmowy przetargowe 7. Kiedy uzgodnienia są zakazane (kiedy mogą ograniczać konkurencję)? a. rodzaje zmów przetargowych [1]: > mające wymiar horyzontalny [zawarte pomiędzy przedsiębiorcami - uczestnikami przetargu] > mające wymiar wertykalny [zawarte pomiędzy uczestnikiem przetargu i jego organizatorem] (UWAGA: w porównaniu z art. 305 kk ograniczone zastosowanie zakazu zmów o wymiarze wertykalnym – dotyczy tylko spraw, w których organizator ma status przedsiębiorcy) Co to są zmowy przetargowe b. rodzaje zmów przetargowych [2]: > uzgodnienia w przetargach organizowanych w trybie przepisów o zamówieniach publicznych > uzgodnienia w przetargach niepublicznych Mechanizmy zawierania zmów przetargowych Mechanizmy zmów przetargowych 1. Zmowy pionowe (wertykalne): • • • • przedmiotem uzgodnienia jest faworyzowanie, przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu, lub grupie uczestników przetargu; może polegać np. na wcześniejszym ujawnieniu treści SIWZ, lub tworzeniu SIWZ „pod” konkretnego wykonawcę; najczęściej występuje element korupcyjny, ale jego wystąpienie nie jest konieczne do stwierdzenia naruszenia prawa antymonopolowego; jeśli zamawiający posiada pozycję dominującą na rynku i nie ma dowodów na dokonywanie uzgodnień między zamawiającym a wykonawcą/wykonawcami, jego działanie można uznać za nadużycie pozycji dominującej. (por. decyzja Prezesa UOKiK nr RWA-9/2009) Mechanizmy zmów przetargowych 2. Zmowy poziome (horyzontalne): Aby uznać zachowanie wykonawców za zakazaną zmowę przetargową „przedsiębiorcy nie muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania np. ceny lub tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się”. (wyrok SA w W-wie z dnia 13 października 2009 r., VI ACa 6/09) Mechanizmy zmów przetargowych 2.1. Oferty kurtuazyjne, podkładowe, komplementarne, (ang. cover bidding, complementary bidding): • • • • przedmiot uzgodnienia dotyczy tego, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską; oferta ta ma za zadanie uwiarygodnienie konkurencyjności przetargu, czy wywołanie wrażenia, że cena z oferty wspieranej jest względnie korzystna; oferta kurtuazyjna często zawiera warunki, które nie mogą zostać zaakceptowane przez zamawiającego, lub zawiera błędy formalne, lub też jest niekompletna; oferta ta często przewyższa szacunkową wartość zamówienia. (por. decyzja Prezesa UOKiK nr RWR-12/2003, decyzja KE, Escalators and elevators, C-38.823) Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - decyzja Prezesa UOKiK nr RWR-12/2003: • • • • uzgodnienie parametrów składanych ofert przez dwie wrocławskie spółki biorące udział w przetargu na prowadzenie zorganizowanej kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wrocławia; w przetargu dopuszczono możliwość składania ofert częściowych na każdy z trzech, wyodrębnionych przez zamawiającego obszarów kontroli biletowej; w obszarze I i III najkorzystniejsze oferty złożyła spółka A, a w obszarze II – spółka B. Każda ze zwycięskich ofert uzyskała dokładnie po 10 punktów, a zaproponowane przez spółki odpowiednio w „przegrywających” i „wygrywających” obszarach ceny i wartości poszczególnych współczynników były dokładnie takie same; strony porozumienia w „przegrywających” obszarach złożyły oferty podkładowe, tak by mogły podzielić się zamówieniem w proporcji 2/3 dla spółki A i 1/3 dla Spółki B. Mechanizmy zmów przetargowych 2.2 Ograniczanie ofert (ang. bid suppression): • • • • uzgodnienie co do nie uczestniczenia w określonym przetargu; uzgodnienie co do niespełnienia warunków udziału w przetargu, co skutkować ma wykluczeniem wykonawcy; uzgodnienie co do złożenia oferty podlegającej odrzuceniu; uzgodnienie co do wycofania już złożonej oferty. (por. decyzja Prezesa UOKiK nr RPZ-20/2005, wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., III SK 26/08) Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - decyzja Prezesa UOKiK nr RPZ-20/2005: • • • • uzgodnienia cenowych warunków składanych ofert oraz uzgodnienia zachowań podejmowanych w toku przetargu przez dwóch przedsiębiorców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia na czyszczenie ulic w rejonie Poznania – Wilda; oferenci nie dołączyli do składanej dokumentacji wymaganych prawem oświadczeń; wezwany przez organizatora przetargu do uzupełnienia tych braków wykonawca składający najkorzystniejszą ofertę nie dostarczył przedmiotowego oświadczenia; doprowadziło to do wyboru przez zamawiającego oferty drugiej w kolejności, która była o 75% wyższa od oferty najkorzystniejszej. Mechanizmy zmów przetargowych 2.3. Rotacja ofert (ang. bid rotation): • systemowe ustalenia co do dwóch lub więcej przetargów, w których oferta danego wykonawcy będzie zwycięska - uczestnicy zmowy umawiają się przykładowo, że będą wygrywać przetargi na zmianę, często według określonego schematu. Mechanizmy zmów przetargowych 2.4. Podział rynku (ang. market allocation): • systemowe ustalenia, iż dani wykonawcy nie będą składać najkorzystniejszych ofert, lub uczestniczyć w przetargach organizowanych przez określonych zamawiających (podział podmiotowy), lub organizowanych w obrębie określonych obszarów geograficznych (podział geograficzny), albo w przetargach dotyczących określonego przedmiotu zamówienia (podział przedmiotowy). (por. wyrok SOKiK z dnia 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05; decyzja KE, Pre-Insulated Pipes, C-35.691; decyzja KE Escalators and elevators, C-38.823; decyzja KE, Gas Insulated Switchgear, C-38.899) Mechanizmy zmów przetargowych Przykład - decyzja KE Gas Insulated Switchgear (GIS), C-38.899: • • • • • 10 przedsiębiorców - japońscy i europejscy dostawcy rozdzielnic z izolacją gazową koordynowali przyznawanie projektów na całym świecie, z wyjątkiem USA i Kanady; kartel miał złożoną strukturę: po pierwsze, istniało porozumienie, zgodnie z którym japońscy przedsiębiorcy nie będą prowadzić sprzedaży w Europie, a europejscy przedsiębiorcy nie będą sprzedawać na terytorium Japonii; po drugie, projekty poza terytorium określonych krajów europejskich i Japonii były dzielone na podstawie globalnych kontyngentów; po trzecie, w oparciu o porozumienie europejskie przedsiębiorcy europejscy omawiali między sobą projekty dotyczące krajów europejskich; po czwarte, pewne kraje europejskie zostały określone jako "kraje macierzyste” - te kraje pozostawiono przedsiębiorcom macierzystym. Mechanizmy zmów przetargowych 2.5. Antykonkurencyjne konsorcja • przedsiębiorcy, którzy mogliby skutecznie uczestniczyć w przetargu jako samodzielni wykonawcy uzgadniają utworzenie antykonkurencyjnego konsorcjum. (por. decyzja Prezesa UOKiK nr RLU-38/2012) Mechanizmy zmów przetargowych 3. Zmowa przetargowa obok innych naruszeń w kartelu, takich jak: • • podział rynków; ustalanie cen. (por. decyzja KE Pre-Insulated Pipes, C-35.691; decyzja KE Escalators and elevators, C-38.823; decyzja KE, Gas Insulated Switchgear, C-38.899) Mechanizmy zmów przetargowych Przykład: decyzja KE Escalators and elevators, C-38.823: • • • • • przedsiębiorcy z grup KONE, Otis, Schindler, ThyssenKrupp dopuścili się osobnych, lecz powiązanych ze sobą, pojedynczych, ciągłych naruszeń dotyczących wind i schodów ruchomych na terytorium Belgii, Luksemburga, Niderlandów i Niemiec ; porozumienia o podziale rynku; porozumienia dotyczące podziału przetargów publicznych i prywatnych, jak również innych kontraktów, porozumienia dotyczące podziału projektów sprzedaży i instalacji nowych wind i/lub schodów ruchomych, zgodnie z zasadą respektowania istniejących już kontaktów z klientami; porozumienia dotyczące niekonkurowania ze sobą w zakresie kontraktów na modernizację oraz konserwację już działających, albo nowych wind i schodów ruchomych oraz sposobu ubiegania się o tego typu kontrakty. Mechanizmy zmów przetargowych 4. Metody wynagradzania - podziału zysków ze zmowy (ang. sharing the spoils): • • • • • • wypłata gotówki (ang. cash payments); podwykonawstwo (ang. subcontract); dodatkowe umowy (ang. side contract); rotacja ofert (ang. bid rotation); alokacja rynków (ang. market allocation); konsorcja. Sposoby wykrywania zmów przetargowych Standard dowodu Standard dowodu „Ustalenia w zakresie zmów przetargowych mogą być bardzo trudne do wykrycia gdyż zwykle zawiera się je w tajemnicy.” (Wytyczne OECD dotyczące zwalczania zmów przetargowych, 2009) „Wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo.” (wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008 r., XVII AmA 117/05) Standard dowodu • • Podstawowe przyczyny trudności dowodowych: uzgodnienia mają charakter tajny, konspiracyjny, a używane przez zmawiających się metody bywają mocno zaawansowane, wysublimowane, co znacząco utrudnia uzyskanie bezpośrednich dowodów naruszenia; praktycznie wszystkie osoby zaangażowane w zmowę na ogół będą zainteresowane jej ukryciem – z uwagi na zagrożenie odpowiedzialnością karną (art. 305 kodeksu karnego). Standard dowodu Stąd, Sądy dopuszczają opieranie się na dowodach pośrednich. WARUNEK: całokształt ustalonych w sprawie faktów nie może się dać się wyjaśnić inaczej, aniżeli zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję. (wyrok SA w W-wie z dnia 13 października 2009r., VI ACa 6/09) Fakt zawarcia zmowy jest oceniany po „rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy”. (wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008r., XVII AmA 117/05) Standard dowodu Ponadto, dowiedzenie zawarcia zmowy przetargowej na gruncie prawa antymonopolowego nie wymaga: wykazania zaistnienia skutków porozumienia – już samo zawarcie zmowy przetargowej narusza prawo, gdyż zmowy takie są antykonkurencyjne ze względu na sam swój cel; wykazania szkody zamawiającego – samo zawarcie porozumienia jest zakazane; wykazania winy konkretnych osób fizycznych, które dopuszczają do zawarcia porozumienia przez przedsiębiorcę. Okoliczności i dowody pośrednie zmowy I. Cechy składanych ofert 1. Czynniki dotyczące treści składanych ofert uprawdopodabniające zawarcie zmowy przetargowej: • identyczne oferty; • jednakowe niektóre parametry w ofertach, np. ceny na niektóre produkty i usługi (RKT-22/2007); • jednakowy sposób kalkulacji przyjęty w ofertach (RKT-22/2007); • nieuzasadnione parametry, przykładowo podobne koszty transportu określają lokalni wykonawcy i wykonawcy spoza określonego rejonu; • odwoływanie się w ofertach do treści ofert innych uczestników; • takie same fragmenty ofert lub pism (RKT-22/2007, RLU-21/2005); I. Cechy składanych ofert 1. Czynniki dotyczące treści składanych ofert uprawdopodabniające zawarcie zmowy przetargowej, c.d.: • ceny niektórych wykonawców znacznie, i często o tę samą wartość, różnią się od ceny wygrywającego przetarg; • mało szczegółowe „pozorne” dokumenty przetargowe złożone przez określonych wykonawców i wyraźnie bardziej dokładna oferta wykonawcy typowanego przez zmawiających się jako wygrywającego przetarg; • niekolidujące oferty dotyczące określonych części zamówienia (RLU-21/2008); • tam, gdzie w przetargu bierze udział przedsiębiorca spoza grupy zmawiających się, porównanie jego oferty z innymi ofertami ujawnia ich anomalie, zbieżności, czy błędy. I. Cechy składanych ofert 2. Czynniki dotyczące formy składanych ofert uprawdopodabniające zawarcie zmowy przetargowej: • ten sam charakter pisma w ofertach lub pismach; • jednakowe błędy obliczeniowe, ortograficzne, gramatyczne lub stylistyczne; • ten sam numer telefonu, faksu nadawcy, lub adres do korespondencji; • jednakowy wygląd graficzny ofert lub pism; • jednakowe formularze, blankiety, materiały piśmiennicze; • jednakowy stempel pocztowy ofert składanych przez wykonawców mających oddalone siedziby; • liczne, podobne poprawki (np. wprowadzane odręcznie). II. Cechy przedsiębiorców Czynniki dotyczące przedsiębiorców zwiększające prawdopodobieństwo zawierania zmów: • powiązania gospodarcze (RPZ-20/2005, RPZ-28/2005); • powiązania kapitałowe; • powiązania organizacyjne, takie jak prowadzenie odrębnych działalności pod tym samym adresem, korzystanie z jednej skrzynki elektronicznej, strony internetowej, czy numeru telefonu; • członkostwo w organizacjach branżowych; • częste umowy, przykładowo o podwykonawstwo (RKT-22/2007); • powiązania towarzyskie. III. Zachowania przedsiębiorców 1. Typowe zachowania przedsiębiorców przed złożeniem ofert, w trakcie przetargu i po ogłoszeniu wyników uprawdopodabniające zawarcie zmowy przetargowej: • jednoczesne stawienie się w siedzibie zamawiającego i pobranie dokumentacji przetargowej przez kilku wykonawców (RLU-21/2005); • jeden wykonawca pobiera dokumentację przetargową również dla konkurentów; • złożenie wszystkich ofert przez jednego wykonawcę; • złożenie ofert jednocześnie (RLU-21/2005); • zbliżony czas złożenia ofert; • przybycie do zamawiającego z kilkoma ofertami i ostatecznie złożenie jednej z nich; III. Zachowania przedsiębiorców 1. Typowe zachowania przedsiębiorców przed złożeniem ofert, w trakcie przetargu i po ogłoszeniu wyników uprawdopodabniające zawarcie zmowy przetargowej, c.d.: • z informacji pochodzących od przedsiębiorców wynika, iż zawarli oni niedozwolone porozumienie; • zachowanie wskazujące na znajomość ofert konkurentów; • zachowanie wskazujące na pewność co do przyszłego wyniku przetargu (brak zainteresowania wynikiem ze względu na symbolicznie składaną ofertę, lub traktowanie przetargu jako już wygranego); • stawianie się na otwarciu ofert tylko jednego z uczestników porozumienia, który następnie informuje pozostałych o przebiegu czynności; III. Zachowania przedsiębiorców 1. Typowe zachowania przedsiębiorców przed złożeniem ofert, w trakcie przetargu i po ogłoszeniu wyników uprawdopodabniające zawarcie zmowy przetargowej, c.d.: • sporządzenie najkorzystniejszej oferty z błędami, czy brakami i ich nieusunięcie lub nieuzupełnienie dokumentacji pomimo wezwania, tak aby musiała zostać wybrana oferta następna w kolejności (mniej korzystna) (RPZ-20/2005, RKT-22/2007); • nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu, zwłaszcza wykonawcy, któremu następnie proponowane jest przez wygrywającego podwykonawstwo (RPZ-20/2005); • wykonawca składający zwycięską ofertę zawiera umowę podwykonawstwa z wykonawcą, który nie złożył najkorzystniejszej oferty lub też wycofał swoją ofertę. III. Zachowania przedsiębiorców 2. Typowe zachowania przedsiębiorców mogące wskazywać na zmowę rozpoznawane metodą porównawczą, tj. oceniane na tle innych przetargów: • • • udział w przetargach bądź składanie najkorzystniejszej oferty stale przez tych samych wykonawców w danych regionach geograficznych lub w przetargach organizowanych przez danych zamawiających; nieskładanie nigdy najkorzystniejszych ofert przez określonych wykonawców, mimo że regularnie uczestniczą w przetargach; inne zależności, schematy, wzory w składaniu najkorzystniejszej oferty w grupie określonych wykonawców; . III. Zachowania przedsiębiorców 2. Typowe zachowania przedsiębiorców mogące wskazywać na zmowę rozpoznawane metodą porównawczą, tj. oceniane na tle innych przetargów, c.d.: • • • niezłożenie ofert przez „stałych wykonawców” w przetargach, po których „logicznie” spodziewano się, iż będą uczestnikami przetargu; oferty cenowe określonych wykonawców w danym przetargu są znacznie mniej korzystne niż ich oferty w innym, podobnym przetargu, lub ich oferty cennikowe; złożenie przez danego wykonawcę oferty znacznie korzystniejszej cenowo w stosunku do wcześniejszych jego ofert, po złożeniu oferty przez nowego wykonawcę, nieuczestniczącego, lub rzadko uczestniczącego we wcześniejszych przetargach. . Podejrzenie zmowy – co dalej? Podejrzenie zmowy – co dalej? Skuteczne, systemowe zwalczanie zmów przetargowych nie jest możliwe bez informacji od podmiotów mających bezpośrednią wiedzę o przetargu (zamawiający, podmioty nadzorujące etc.) i/ unikalna wiedza o rynku; ii/ wiedza historyczna o zachowaniach oferentów i innych uczestników rynku; ii/ dostęp do dokumentacji przetargowej; iii/ wiedza fachowa pozwalająca interpretować dokumenty przedsiębiorców. Podejrzenie zmowy – co dalej? Dla skutecznego zwalczania zmów przetargowych pomocne jest przekazywanie informacji budzących podejrzenie DOK lub delegaturom terenowym UOKiK (i innym właściwym służbom). Daje to UOKiK możliwość oceny symptomów zmowy i podjęcia odpowiednich kroków formalnych. Podejrzenie zmowy – co dalej? Dane i informacje istotne dla oceny sprawy przez Prezesa UOKiK [1] - każdy może zgłosić Prezesowi UOKiK na piśmie zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję wraz z uzasadnieniem (art. 86 ust. 1 uokk); - zawiadamiający nie musi przedstawić dowodów zmowy (ich zebranie jest rolą prowadzącego postępowanie w sprawie); - by ocena sprawy była możliwa przekazane informacje nie mogą jednak być zdawkowe; Podejrzenie zmowy – co dalej? Dane i informacje istotne dla oceny sprawy przez Prezesa UOKiK [2] Ocena sprawy w UOKiK jest możliwą, jeśli zawiadamiający: - wskaże przedsiębiorców, którym jest zarzucana zmowa; - zidentyfikuje przetarg (przetargi), których sprawa dotyczy; - opisze stan faktyczny, na podstawie którego domniemywa istnienie zmowy; - przekaże dokumenty, które uważa za dowody zmowy (art. 86 ust. 2 i 3 uokk). Podejrzenie zmowy – co dalej? UWAGA! Każdy, kto podejrzewa zmowę powinien przedsięwziąć środki ostrożności, tj.: • nieprzedstawiać wątpliwości uczestnikom przetargu, lub uczestnikom przetargu i organizatorowi przetargu, w stosunku do których istnieje podejrzenie zmowy; • zachować wszelkie, nawet mniej znaczące informacje, które mogą stanowić ww. pośrednie dowody zmowy; • już na wczesnym etapie podejrzenia zmowy podjąć kontakt z DOK lub delegaturą terenową Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów; • ograniczyć krąg osób wiedzących o podejrzeniu zmowy i przedsięwziętych krokach. Podejrzenie zmowy – co dalej? Wzór zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej dostępny jest na stronach Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Dziękuję za uwagę! Irena Gajewska-Leite [email protected] www.uokik.gov.pl