Dopuszczalność pionowych porozumień cenowych na gruncie

Dopuszczalność pionowych porozumień cenowych na gruncie europejskiego
i krajowego prawa ochrony konkurencji
Aleksandra Węgrzyk, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego
WSTĘP
[…]
Problematyka dopuszczalności pionowych porozumień cenowych znalazła się
w centrum zainteresowania literatury prawa konkurencji wraz z wydaniem w 2007 roku przez
Sąd NajwyŜszy Stanów Zjednoczonych wyroku w sprawie Leegin Creative Leather Products,
Inc. przeciwko PSKS Inc. (dalej: Leegin)1. W wyroku tym Sąd NajwyŜszy uchylił
obowiązujący niemal sto lat precedens ustalony w orzeczeniu w sprawie Dr. Miles Medical
Co. v. John Park & Sons Co. (dalej: Dr. Miles)2, zgodnie z którym praktyka ustalania cen
odsprzedaŜy uznawana była za niezgodną per se z § 1 Ustawy Shermana. Sąd, kierując się
głównie argumentami ekonomicznymi, orzekł, Ŝe dopuszczalność ustalania cen odsprzedaŜy
powinna być oceniana w oparciu o regułę rozsądku.
Będący konsekwencją wyroku rozdźwięk między podejściem amerykańskiego
antytrustu i prawa ochrony konkurencji Unii Europejskiej względem oceny dopuszczalności
pionowych praktyk cenowych dał asumpt do dyskusji odnośnie zasadności koncepcji unijnej
w tym zakresie3 i ewentualnej potrzeby, czy raczej moŜliwości, przeniesienia na jej grunt
okcydentalnych rozwiązań.
Obecnie debata odnośnie potencjalnej konieczności i kierunku zmian podejścia
względem ograniczeń pionowych jest nadal Ŝywa, a dziś tym bardziej aktualna, Ŝe Unia
Europejska dokonała w 2010 roku częściowej weryfikacji obowiązujących dotąd reguł
konkurencji, polegającej na ogłoszeniu przez Komisję Europejską nowych wytycznych
1
Wyrok z 28 czerwca 2007 r. w sprawie LEEGIN CREATIVE LEATHER PRODUCTS, INC., v. PSKS, INC.,
dba Kay’s Kloset… Kay’s Shoes, 551 U.S. 877.
2
Wyrok z 3 kwietnia 1911 r. w sprawie DR. MILES MEDICAL CO. v. JOHN D. PARK & SONS CO., 220
U.S. 373.
3
Ł. Grzejdziak, Zakaz ustalania cen odsprzedaŜy towarów. Warunek sine qua non efektywnej konkurencji czy
nieproporcjonalne ograniczenie wolności gospodarczej?, [w:] W. Szwajdler, H. Nowicki (red.), Konstytucyjna
zasada wolności gospodarczej, Toruń 2009, s. 116.
1/8
w sprawie ograniczeń wertykalnych4, w których znalazło się rozwiązanie zainspirowane
koncepcją „leeginowską”. Wskazuje to na konieczność określenia charakteru dokonanych
zmian oraz rozwaŜenia ich konsekwencji, co będzie przedmiotem analizy w niniejszym
opracowaniu.
Europejska debata odnośnie kształtu zasad oceny porozumień pionowych na gruncie
unijnego prawa antymonopolowego skłania do podjęcia podobnej dyskusji odnośnie
aktualnego stanu polskiego prawa ochrony konkurencji oraz ewentualnych kierunków jego
zmiany. ZwaŜywszy bowiem na treść reguły konwergencji […], liberalizacja zasad oceny
cenowych porozumień pionowych implikuje analogiczne zmiany krajowej regulacji.
Niniejsza praca magisterska ma stanowić głos w europejskiej debacie odnośnie
kształtu prawnego reŜimu oceny ustalania cen odsprzedaŜy po ogłoszeniu wytycznych
Komisji Europejskiej oraz – z uwagi na toŜsamość regulacji oraz duŜą aktywność krajowego
organu ochrony konkurencji na tym polu, szczególnie w sektorze materiałów budowlanych –
ma za zadanie przenieść ją na polski grunt. Jej celem jest stworzenie podstawy rozwaŜań, czy
aktualnie obowiązująca legislacja wyznacza ramy prawne spójne z celami prawa ochrony
konkurencji? W konsekwencji, czy ukształtowana na przestrzeni kilku ostatnich lat praktyka
organów antymonopolowych w pełni realizuje retorykę znajdującą odzwierciedlenie
w obowiązującym stanie prawnym, będąc tym samym w pełni uzasadnioną z punktu widzenia
aksjologicznych załoŜeń prawa konkurencji?
W centrum rozwaŜań niniejszego opracowania będą pozostawać następujące
zagadnienia: po pierwsze, charakterystyka wzorca orzeczniczego Leegin wypracowanego
w odniesieniu do praktyki ustalania cen odsprzedaŜy oraz kwestia moŜliwości wprowadzenia
go na grunt europejskiego, a przez to i polskiego, prawa ochrony konkurencji; po drugie,
pojęcie i istota pionowych porozumień cenowym na tle zakazu praktyk ograniczających
konkurencję; po wtóre, pionowe porozumienia cenowe na gruncie legislacji, a mianowicie
odpowiedź na pytanie, czy na podstawie przepisów prawa – z uwzględnieniem ostatnich
zmian – moŜna wywieść tezę o bezwzględnym charakterze zakazu takich praktyk; następnie,
podejście organów ochrony konkurencji względem przedmiotowych praktyk; na końcu
wreszcie, rozwaŜenie, czy restrykcyjne podejście europejskiego i polskiego organu
antymonopolowego
względem
tego
rodzaju
praktyk
znajduje
uzasadnienie
4
Obwieszczenie Komisji Europejskiej: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, dalej: wytyczne w
sprawie ograniczeń wertykalnych; nowe wytyczne (Dz. Urz. UE 2010/C 130/1; Dz. Urz. UE z 19 maja 2010 r.).
2/8
w urzeczywistnianiu waŜnych z punktu widzenia interesu publicznego wartości stanowiących
przedmiot ochrony prawa konkurencji? Czy teŜ – zakaz ten naleŜy uznać za realizowany
w praktyce antymonopolowej z nadmierną surowością? […]
III
Prawne podstawy wyłączenia pionowych porozumień cenowych spod
zakazu.
[…]
a. Wyłączenie indywidualne.
[…]
W odniesieniu do omawianej w niniejszym rozdziale kwestii potencjalnych z punktu
widzenia legislacji wyłączeń pionowych porozumień cenowych, istotne znaczenie ma pkt 20
obwieszczenia Komisji Europejskiej zawierającego wytyczne w sprawie stosowania art. 81
ust 3 TWE5 (znajdujących zastosowanie w pełnej rozciągłości do – obecnego – art. 101 ust. 3
TFUE), z którego wyprowadzić moŜna taki oto wniosek, Ŝe w przeciwieństwie do art. 101
ust. 1 TFUE, art. 101 ust. 3 TFUE nie róŜnicuje porozumień ze względu na
antykonkurencyjny cel lub skutek.
Co więcej, w pkt 46 wytycznych w sprawie stosowania Komisja stwierdza, Ŝe art. 101
ust. 3 TFUE nie wyłącza a priori z zakresu jego zastosowania określonych typów
porozumień. Oznacza to, iŜ nawet porozumienia ukierunkowane na najpowaŜniejsze
ograniczenie konkurencji (w tym równieŜ porozumienia wertykalne mające za przedmiot
ustalanie minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŜy) uzyskują prawnie dopuszczalną
szansę na spełnienie czterech omówionych wyŜej przesłanek ekonomicznych z art. 101 ust. 3
TFUE. W konsekwencji z przytoczonej regulacji moŜna wyprowadzić tezę o braku prawnych
podstaw bezwzględnego (per se) zakazu porozumień narzucających minimalne lub sztywne
ceny odsprzedaŜy.
5
Obwieszczenie Komisji Europejskiej: Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu ustanawiającego
Wspólnotę Europejską, dalej: wytyczne w sprawie stosowania (Dz. Urz. UE 2004/C 101/97). Owe wytyczne,
będące podsumowaniem dotychczasowego orzecznictwa i praktyki decyzyjnej instytucji Unii Europejskiej,
stanowią w załoŜeniu waŜny przewodnik zarówno dla organów ochrony konkurencji oraz sądów unijnych i
krajowych, jak i samych przedsiębiorstw, na których wszak spoczywa ewentualny cięŜar dowiedzenia spełnienia
przesłanek wyłączenia z art. 101 ust. 3 TWE.
3/8
Wprawdzie Komisja zaznacza, iŜ porozumienia zawierające zasadnicze ograniczenia
konkurencji mają niewielkie szanse na wyłączenie w oparciu o kryteria z art. 101 ust. 3,
chociaŜby dlatego, Ŝe porozumienia takiej natury zwykle nie spełnią dwóch pierwszych
spośród warunków wyłączenia indywidualnego. JednakŜe podkreślenia z całą stanowczością
wymaga fakt, iŜ stanowisko prezentowane przez Komisję nie wskazuje, iŜ porozumienia
wertykalne zawierające klauzule ustalające minimalne lub sztywne ceny odsprzedaŜy są
wprost zakazane z punktu widzenia regulacji antymonopolowej. W tym świetle za chybioną
naleŜałoby uznać tezę o bezwzględnym wykluczeniu moŜliwości legalizacji ograniczeń
wertykalnych przewidujących ceny minimalne lub sztywne na podstawie wyłączenia
indywidualnego, tj. przez spełnienie przez dane porozumienie przesłanek określonych w 101
ust. 3 TUE. Wyłączenie takie choć jest mało prawdopodobne, nie jest jednak niemoŜliwe.
Podobne
wnioski
nasuwają
się
po
dokonaniu
analizy
krajowej
ustawy
antymonopolowej. W obecnym stanie prawnym formalnie moŜliwe jest indywidualne (tj. w
drodze indywidualnej decyzji Prezesa UOKiK) zwolnienie w trybie art. 8 ust. 1 u.o.k.k.
kaŜdego rodzaju porozumienia antykonkurencyjnego, takŜe tego zawierającego hard-core
restrictions. Dane porozumienie nie musi być zatem objęte zakresem przedmiotowym
Ŝadnego z rozporządzeń grupowych. MoŜna wskazać, Ŝe właśnie dopiero w braku regulacji
art. 8 ust. 1 u.o.k.k. porozumienia antykonkurencyjne, stanowiące twarde ograniczenia
konkurencji (w kontekście niniejszego wywodu: te, mające za przedmiot ustalanie
minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŜy), byłyby bezwzględnie pozbawione moŜliwości
wyłączenia spod zakazu, z uwagi na brak objęcia ich regulacją któregoś z rozporządzeń
zwalniających. […] Tym samym art. 8 ust. 1 u.o.k.k. stanowi teŜ podstawę do wyłączenia
spod zakazu porozumień zaliczanych do najcięŜszych ograniczeń konkurencji, przekreślając
tym samym słuszność załoŜenia o jego bezwzględnym – z uwagi na samą naturę takich
porozumień – charakterze. Nie moŜna zaprzeczyć takiemu postawieniu sprawy, mimo iŜ
jakkolwiek w tych przypadkach zastosowanie wyłączenia w praktyce będzie mocno
ograniczone, z uwagi na znaczny stopień i zakres antykonkurencyjnych skutków danego
porozumienia, które z reguły przewaŜać będą nad korzyściami, jakie rynkowi (gospodarce) i
konsumentom przynosić będzie oceniane porozumienie6. Bezsprzecznie jednak o skutkach
tych naleŜy kaŜdorazowo rozstrzygać. […]
6
K. Kohutek, [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa…, op. cit., s. 306–307.
4/8
b. Wyłączenia blokowe.
[…]
Szczegółowe zasady oceny porozumień zawierających ograniczenia wertykalne,
w kontekście unijnej regulacji wyłączenia grupowego, stanowią – dziś: nowe – wytyczne
Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych. Owe wytyczne uzupełniają normy
wynikające z rozporządzenia nr 330/10, a ich zadaniem jest ułatwienie przedsiębiorstwom
dokonywania
samooceny
porozumień
z
punktu
widzenia
strat,
jakie
przynoszą
mechanizmowi konkurencji (art. 101 ust. 1 TFUE), oraz korzyści, jakie niosą ze sobą dla
gospodarki i konsumentów (art. 101 ust 3 TFUE)7. Z uwagi na reguły konwergencji zdaje się,
Ŝe przedmiotowe wytyczne naleŜałoby odnosić równieŜ do krajowej regulacji wyłączenia
blokowego.
W nowych wytycznych Komisja potwierdza, Ŝe – z pewnymi, szczegółowo
wskazanymi wyjątkami – wszystkie ograniczenia wertykalne zawarte w porozumieniach
odnoszących się do procesów wymiany dóbr i usług mogą powodować skutki zarówno anty-,
jak i prokonkurencyjne8.
Komisja
prezentuje
w
owych
wytycznych
(pkt
96–127)
ramy
analizy
antymonopolowej w indywidualnych przypadkach, tj. wówczas, gdy porozumienie nie spełnia
warunków wyłączenia grupowego. Uznaje przez to, Ŝe chociaŜ dane porozumienie nie
podlega wyłączeniu na podstawie rozporządzenia zwalniającego, nadal natomiast ma szansę
na skorzystanie z wyjątku na zasadzie samooceny, o ile spełnia warunki określone w art. 101
ust 3 TFUE. Taką moŜliwość Komisja dostrzega, analogicznie do rozporządzeń
zwalniających, w przypadku porozumień zawierających narzucenie cen odsprzedaŜy (NCO),
rozumianych – w ramach omawianej regulacji – jako porozumienia lub uzgodnione praktyki,
których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ustanowienie stałej lub minimalnej ceny
odsprzedaŜy albo stałego lub minimalnego poziomu cen, który musi być przestrzegany przez
nabywcę.
W punktach 8 – 22 nowych wytycznych Komisja potwierdza, iŜ praktyki wymienione
w art. 4 lit. a) rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych uwaŜa się za najpowaŜniejsze
ograniczenia konkurencji. Nadto dodaje, iŜ w przypadku postanowień umownych lub
7
8
A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły…, op. cit., s. 59 – 60.
Ibidem, s. 60.
5/8
uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio ustalają cenę odsprzedaŜy, ograniczenie jest
niewątpliwe. Komisja, stwierdzając, iŜ NCO moŜe ograniczać konkurencję na kilka
sposobów, szczegółowo wymienia negatywne skutki, jakie mogą płynąć z wprowadzenia do
porozumień wertykalnych klauzuli narzucającej ceny minimalne lub sztywne. […]
Pomimo tak szerokiej palety negatywnych skutków, jakie moŜe wywołać narzucanie
cen odsprzedaŜy dla konkurencji na rynku, Komisja zmienia w omawianym obwieszczeniu
dotychczasową retorykę. Czyni to w pierwszej kolejności poprzez wyraźne stwierdzenie, Ŝe
przedsiębiorcy będący stronami zawartego porozumienia mogą bronić się w indywidualnym
przypadku wykazując jego prokonkurencyjne skutki. Wprawdzie Komisja stwierdza, iŜ
domniemywa się, Ŝe w sytuacji, gdy NCO włączono do porozumienia ograniczono w ten
sposób konkurencję, a w związku z tym domniemywa się, Ŝe porozumienie wchodzi w zakres
stosowania art. 101 ust. 1 oraz Ŝe najprawdopodobniej nie spełnia ono warunków określonych
w art. 101 ust. 3, a zatem nie ma zastosowania wyłączenie grupowe. Niemniej jednak
Komisja wskazuje, Ŝe przedsiębiorstwa mają moŜliwość powoływania na swoją obronę
w indywidualnym przypadku argumentu wzrostu efektywności na podstawie art. 101 ust. 3,
czyli mogą wykazać pozytywne z punktu widzenia konkurencji skutki zawartego przez siebie
porozumienia. Wówczas na stronach spoczywa obowiązek udowodnienia, Ŝe prawdopodobny
wzrost efektywności wynika z włączenia NCO do porozumienia, i wykazania, Ŝe zasadniczo
spełnione są wszystkie warunki określone w art. 101 ust. 39. Gdy tak się stanie, Komisja
będzie zobowiązana do dokonania rzeczywistej, skutecznej oceny prawdopodobnych
negatywnych skutków (wpływu dla konkurencji i konsumentów) zanim ostatecznie uzna, czy
spełnione zostały warunki określone w art. 101 ust. 3.
Komisja potwierdza tym unormowaniem istniejącą juŜ wszak na gruncie regulacji
antymonopolowych dopuszczalność wyłączenia porozumień mających za przedmiot NCO.
Wskazuje to na ewidentną zmianę akcentów, polegającą na tym, iŜ Komisja w sposób
niebudzący wątpliwości, literalnie wskazała, iŜ porozumienia zawierające najpowaŜniejsze
ograniczenia konkurencji mogą korzystać z wyłączenia indywidualnego na zasadach
nieróŜniących się od porozumień miękkich. Nie moŜna odczytać tego inaczej niŜ w taki oto
sposób, Ŝe Komisja zezwoliła tym samym to na dopuszczenie takich praktyk, liberalizując
swoje wcześniejsze stanowisko względem nich. JednakŜe kwalifikacja prawna porozumień
9
CięŜar udowodnienia owych okoliczności spoczywa na przedsiębiorcy lub przedsiębiorcach, jako na osobach
wywodzących skutki prawne z faktu spełnienia przez porozumienie warunków wyłączenia (zob. wyr. SN z 2
czerwca 1999 r., sygn.: I CKN 43/98, OSNC z 1999 r., Nr 12, poz. 216, Biuletyn SN z 1999, Nr 9, s. 9).
6/8
mających za przedmiot narzucanie cen odsprzedaŜy pozostała zasadniczo bez zmian, co
oznacza, iŜ Komisja nadal traktuje je jako hard-core restraints.
Potwierdzenie dla powyŜszego novum omawianej regulacji, wskazujące na kluczową
dla omawianego zagadnienia zmianę retoryki Komisji względem pionowych porozumieć
cenowych ustalających ceny minimalne lub sztywne zawiera pkt 225 wytycznych. Komisja
w sposób jednoznaczny wskazała w nim, Ŝe praktyki tego rodzaju mogą nie tylko ograniczać
konkurencję, ale takŜe oddziaływać na nią w sposób pozytywny. Komisja dokonała bowiem
wyraźnego wskazania i szczegółowej identyfikacji korzyści, jakie mogą wynikać
z ustanowienia w danym porozumieniu pionowym klauzul narzucających ceny minimalne lub
sztywne.
Komisja mianowicie zauwaŜyła po raz wtóry, iŜ w szczególności gdy jego motorem
jest dostawca, dopuszczalność wyłączenia porozumień mających za przedmiot NCO moŜe
powodować wzrost efektywności, co będzie poddane ocenie zgodnie z art. 101 ust. 3,
a w konsekwencji moŜe doprowadzić do poŜądanego wyłączenia spod zakazu.
Nadto Komisja zaznaczyła, Ŝe NCO moŜe być pomocnym narzędziem we wstępnym
okresie zwiększania popytu w celu nakłonienia dystrybutorów do lepszego uwzględnienia
interesu producenta w celu promocji produktu, przede wszystkim jeŜeli producent wprowadza
nowy produkt. Dodała, Ŝe NCO moŜe zapewnić dystrybutorom środki do wzmoŜenia
wysiłków w zakresie sprzedaŜy, a jeŜeli dystrybutorzy na tym rynku znajdują się pod presją
konkurencji, moŜe zachęcić ich do rozszerzenia ogólnego popytu na produkt oraz pomyślnego
wprowadzenia produktu na rynek, równieŜ z korzyścią dla konsumentów.
W dalszej części Komisja dobitnie wskazała, Ŝe podobnie sztywne ceny odsprzedaŜy,
a nie tylko maksymalne, mogą być niezbędne do organizacji, w ramach systemu
franczyzowego lub podobnego systemu dystrybucyjnego wykorzystującego jednolity model
dystrybucji, krótkoterminowej kampanii niskiej ceny (w większości przypadków 2 do 6
tygodni), która będzie korzystna równieŜ dla konsumentów.
Co więcej dostrzeŜono, iŜ w niektórych sytuacjach dodatkowa marŜa, jaką zapewnia
NCO, moŜe umoŜliwić detalistom świadczenie (dodatkowych) usług przedsprzedaŜnych,
szczególnie w przypadku produktów, o których jakości przekonać się moŜna jedynie
w wyniku korzystania z nich, lub produktów złoŜonych. JeŜeli wystarczająca liczba klientów
skorzysta z takich usług w celu dokonania wyboru, a następnie dokona zakupu po niŜszej
7/8
cenie u detalistów, którzy nie zapewniają takich usług (i w związku z tym nie ponoszą tych
kosztów), detaliści zapewniający wysoki poziom usług mogą ograniczyć usługi zwiększające
popyt na produkt dostawcy lub z nich zrezygnować. NCO moŜe umoŜliwić zapobieganie tego
rodzaju niewłaściwej działalności rynkowej na szczeblu dystrybucji.
W końcowym fragmencie Komisja zaznaczyła, iŜ w ramach wykazania, Ŝe wszystkie
warunki zawarte w art. 101 ust. 3 są spełnione, strony będą musiały w przekonujący sposób
udowodnić, Ŝe porozumienie NCO moŜe zapewniać nie tylko środki, ale takŜe zachętę do
przezwycięŜenia ewentualnych problemów związanych z niewłaściwą działalnością rynkową
prowadzoną między detalistami w odniesieniu do tych usług, oraz Ŝe usługi przedsprzedaŜne
w sumie przynoszą korzyści konsumentom. […]
Co kluczowe, na gruncie legislacji tak europejskiej, jak i krajowej istniała
i nadal istnieje moŜliwość zastosowania równieŜ względem pionowych porozumień
ustalających ceny minimalne i sztywne wyłączenia ustawowego. Spójny z warstwą prawną
jest mianowicie wniosek, iŜ praktyka ustalania cen minimalnych lub sztywnych moŜe zostać
uznana za wyłączoną spod zakazu ze względu na spełnienie kryteriów określonych
w art. 101 ust. 3 TFUE. […] Ten stan rzeczy potwierdza, choć w sposób nieśmiały, to jednak
jednoznaczny, Komisja w nowych wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych. Unijny
prawodawca daje w nich wyraz liberalizacji swego podejścia nie tylko poprzez czytelne
wskazanie na moŜliwość zastosowania wyłączenia względem porozumień zawierających
klauzule narzucające minimalne lub sztywne ceny odsprzedaŜy wskutek spełnienia przesłanek
efektywnościowych, ale równieŜ przez wyszczególnienie korzyści płynących z włączenia
takowych do danego porozumienia. W sposób analogiczny rysuje się ta kwestia na gruncie
polskiej ustawy, gdzie przepis art. 8 ust. 1 u.o.k.k. nie ogranicza przedmiotowego zakresu
stosowania wyłączenia jedynie do porozumień stanowiących inne niŜ zasadnicze ograniczenia
konkurencji. W prawodawstwie krajowym brak jest, podobnej jak w przypadku wytycznych,
refleksji nad pozytywnymi skutkami przedmiotowych porozumień.
Stąd teŜ jako w pełni zasadne naleŜy uznać twierdzenie, iŜ istnieje pole, aby wyłączyć
porozumienia mające za przedmiot ceny minimalne lub sztywne spod zakazu, bez
konieczności zmiany obowiązującego stanu prawnego. Tym samym naleŜy – jak się zdaje –
bezspornie stwierdzić, iŜ zarówno na gruncie europejskiego, jak i polskiego prawa ochrony
konkurencji praktyka ustalania minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŜy nie jest
zakazana per se. […]
8/8