docBartosz Turno Ciąg dalszy sporu o zakres zasady legal professional
download 
Reklamacja Transkrypt
Bartosz Turno Ciąg dalszy sporu o zakres zasady legal professional
GLOSY Bartosz Turno Ciąg dalszy sporu o zakres zasady legal professional privilege EPS – glosa do wyroku SPI z 17.09.2007 r. w połączonych sprawach: T-125/03 i T-253/03 Akzo Nobel Chemicals Ltd i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji WE Nieczęsto zdarza się, aby w Sądzie Pierwszej Instancji (dalej jako SPI), w tym samym dniu zapadały dwa niezwykle istotne z punktu widzenia rozwoju prawa konkurencji orzeczenia. 17.09.2007 r. SPI orzekł bowiem zarówno w sprawie Microsoft p. Komisji Wspólnot Europejskich (dalej jako Komisja),1 jak i w sprawie Akzo Nobel Chemicals Ltd (dalej jako Akzo) i Akcros Chemicals Ltd (dalej jako Akcros) p. Komisji.2 W tym ostatnim wyroku SPI, przy udziale europejskich i amerykańskich organizacji zrzeszających prawników,3 rozstrzygnął kwestię dotyczącą zakresu zasady chroniącej poufność pisemnej komunikacji pomiędzy prawnikiem4 a przedsiębiorstwem (ang. legal professional privilege, dalej jako LPP). Najnowsze stanowisko zaprezentowane w tej kwestii przez SPI jest przedmiotem niniejszej glosy. 1. Uwagi wprowadzające Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem sądów wspólnotowych, przedsiębiorstwa, w świetle wspólnotowego prawa konkurencji, korzystają z ochrony poufności swojej pisemnej komunikacji z prawnikiem, pod warunkiem że komunikacja ta (I) powstała w celu realizacji ich prawa do obrony, (II) związana jest z przedmiotem prowadzonego przez Komisję postępowania w sprawie naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską5 (dalej jako TWE), (III) pochodzi od niezależnego (zewnętrznego) prawnika (ang. external lawyer), (IV) prawnik ten dopuszczony jest do wykonywania zawodu w jednym z państw członkowskich UE.6 Przez pojęcie niezależnego (zewnętrznego) prawnika należy rozumieć prawnika, który nie jest związany z klientem umową o pracę. Ochronie podlega korespondencja (np. opinie prawne, e-maile) wytworzona zarówno przed, jak i po wszczęciu postępowania.7 Ponadto, ochroną wynikającą z zasady LPP objęte są także wewnętrzne dokumenty przedsiębiorstwa, pod warunkiem że ograniczają się do zrelacjonowania tekstu korespondencji albo treści komunikacji ustnej z niezależnym prawnikiem, zawierającej poradę prawną.8 Jeżeli pisemna komunikacja spełnia wszystkie wymienione wymogi, to jej treść nie podlega ujawnieniu w toku prowadzonego przez Komisję postępowania. 2. Kontekst orzeczenia Źródłem sporu były wydarzenia, które miały miejsce podczas przeszukania przeprowadzonego przez Komisję w lutym 2003 r. na terenie Wielkiej Brytanii w siedzibach Akzo oraz jej spółki zależnej Akcros, w związku z podejrzeniem udziału tych przedsiębiorstw w antykonkurencyjnym porozumieniu. W trakcie przeszukania podniosły one, że określone dokumenty znalezione przez Komisję, które zamierzała skopiować i włączyć do akt postępowania, objęte są zasadą chroniącą poufność komunikacji pomiędzy prawnikiem a nimi, i w konsekwencji ich treść nie podlega ujawnieniu. Pierwsza grupa spornych dokumentów obejmowała memorandum sporządzone przez głównego menedżera Akcros. Zawierało ono informacje zebrane w toku wewnętrznych rozmów z innymi pracownikami Akcros, w celu uzyskania zewnętrznej opinii prawnej, w związku z realizacją programu zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji (ang. competition law compliance programme). Kolejny dokument, w ramach tej grupy, był kopią wyżej wymienionego memorandum z naniesionymi odręcznymi no1 Wyrok SPI z 17.09.2007 r. w sprawie T-201/04, Microsoft Corp. p. Komisja (niepublikowany), dostępny na stronie: http://curia.europa.eu 2 Wyrok niepublikowany, dostępny na stronie: http://curia.europa.eu 3 The Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, European Company Lawyers Association (ECLA), American Corporate Counsel Association (ACCA) – European Chapter, International Bar Association (IBA). 4 Na potrzeby niniejszej glosy przez pojęcie „prawnika” należy zawsze rozumieć wykwalifikowanego prawnika będącego członkiem samorządu zawodowego (ang. bar – admitted lawyer). 5 Dz. Urz. UE z 2006 r., C 321 E, s. 37–186. 6 Trudno nie zauważyć, że warunek ten w sposób oczywisty dyskryminuje np. adwokatów amerykańskich niewpisanych na listę adwokatów w jednym z państw członkowskich – szerzej zob. R. Whish, Competition Law, Fifth edition, Oksford 2005, s. 264. 7 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako ETS) z 18.05. 1982 r. w sprawie 155/79, AM&S p. Komisji, ECR [1982] 1575. 8 Zarządzenie SPI z 4.04.1990 r. w sprawie T-30/89, Hilti AG p. Komisji, ECR [1990] II-163, pkt 18. Europejski Przegląd Sądowy czerwiec 2008 43 GLOSY tatkami, które dotyczyły kontaktów z niezależnym prawnikiem. Druga grupa dokumentów obejmowała liczne odręczne notatki tego samego menedżera, spisane podczas rozmów z pracownikami Akcros (posłużyły one później do sporządzenia wyżej wymienionego memorandum) oraz dwa e-maile pomiędzy wyżej wymienionym menedżerem a wewnętrznym prawnikiem (ang. in – house lawyer) Akzo. Był on niderlandzkim adwokatem, pracownikiem departamentu prawnego Akzo i koordynatorem w zakresie stosowania przez to przedsiębiorstwo prawa konkurencji. Na podstawie wniosków wyciągniętych z powierzchownego wglądu do dokumentów z obu grup (poprzez zapoznanie się z ich ogólnym układem, nagłówkami i tytułami), Komisja już w trakcie przeszukania odmówiła przyznania dokumentom z drugiej grupy statusu dokumentów chronionych przez zasadę LPP i ich kopie włączyła do akt. Wobec dokumentów z pierwszej grupy Komisja zastosowała tzw. procedurę kopertową (ang. sealed envelope procedure), uznając, że mogą one zawierać chronione informacje, nie zapoznając się w pełni z ich treścią, zabrała je ze sobą w zapieczętowanej kopercie. Trzy miesiące później Komisja wydała decyzję, w której odrzuciła wysunięte przez wyżej wymienione przedsiębiorstwa żądanie zwrotu wszystkich dokumentów z obu grup. Poinformowała przy tym o zamiarze otwarcia koperty z dokumentami z pierwszej grupy i wykorzystania ich jako dowodów w prowadzonym postępowaniu w sprawie naruszenia art. 81 TWE. Odrzuciła w ten sposób żądanie o uznanie tych dokumentów za objęte ochroną wynikającą z zasady LPP. Decyzja ta została zaskarżona przez Akzo i Akcros i stała się przedmiotem glosowanego wyroku. 3. Wyrok SPI Spór sprowadzał się więc do dwóch zagadnień. Po pierwsze, należało rozstrzygnąć, jakie dokumenty znalezione podczas przeszukania korzystają z ochrony wynikającej z zasady LPP. Po drugie, należało odpowiedzieć na pytanie, czy zakresem powyższej zasady objęta jest także korespondencja pomiędzy prawnikiem wewnętrznym a przedsiębiorstwem, z którym pozostaje on w stosunku pracy. 3.1. Kategorie dokumentów korzystających z ochrony Rozstrzygając pierwszą kwestię, SPI oddalił odwołanie, stwierdzając, że obie grupy dokumentów jako niespełniające wymogów ustalonych w dotychczasowym orzecznictwie nie zasługują na ochronę wynikającą z zasady LPP. Istotne novum stanowi stwierdzenie, że nawet jeśli dokumenty przygotowane w przedsiębiorstwie nie zostały wymienione z prawnikiem albo nie powstały w celu ich fizycznego wysłania prawnikowi, to niemniej jednak mogą być objęte ochroną wynikającą z powyższej zasady, pod warunkiem że powstały wyłącznie w celu uzyskania porady prawnej, w toku realizacji prawa do obrony. Do tej pory z takiej ochrony korzystały bowiem tylko dokumenty wytworzone przez niezależnego prawnika, względnie wewnętrzne dokumenty przedsiębiorstwa, wytworzone np. przez wewnętrznych prawników, pod warunkiem że ograniczają się do zrelacjonowania tekstu korespondencji albo treści komunikacji ustnej z niezależnym prawnikiem, zawierającej poradę prawną. Uzasadniając powyższą tezę SPI stwierdził, że w pewnych okolicznościach, w celu skutecznej realizacji prawa do obrony, może się okazać konieczne wcześniejsze przygotowanie przez przedsiębiorstwo dokumentów np. podsumowujących określone fakty. 44 Europejski Przegląd Sądowy czerwiec 2008 Dokumenty takie mogą się okazać niezbędne dla niezależnego prawnika, u którego przedsiębiorstwo to szuka pomocy prawnej, w celu należytego zrozumienia przez niego natury i okoliczności danej sprawy. Z drugiej jednak strony, sam fakt, że dokument był przedmiotem dyskusji z prawnikiem, nie jest wystarczającą przesłanką do objęcia go ochroną wynikającą z zasady LPP. Także fakt, że dokument powstał w związku z realizacją programu zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji, nie jest wystarczający do przyznania mu takiej ochrony. Programy te zawierają często w swoim zakresie obowiązki i informacje, które wykraczają poza realizację prawa do obrony. 3.2. Kwestia zakresu zasady LPP Sąd Pierwszej Instancji odrzucił także argumenty przemawiające za rozszerzeniem zakresu zasady LPP i przyznaniem ochrony również korespondencji pomiędzy prawnikiem wewnętrznym a przedsiębiorstwem, z którym pozostaje on w stosunku pracy. Sąd ten przypomniał, że ochrona wynikająca z zasady LPP odnosi się tylko do korespondencji z niezależnym prawnikiem i zaznaczył, że w dotychczasowym orzecznictwie termin „niezależny prawnik” definiowany jest w sposób negatywny, tzn. nie jest nim prawnik związany z klientem stosunkiem pracy. Członkostwo w korporacji prawniczej albo nawet związanie zasadami etyki właściwymi dla tej korporacji nie skutkuje, w myśl tego orzecznictwa, uznaniem takiego prawnika za niezależnego. Najistotniejszy jest bowiem fakt świadczenia usług pomocy prawnej w sposób w pełni niezależny, tzn. gdy prawnik nie jest strukturalnie, hierarchicznie ani funkcjonalnie związany z przedsiębiorstwem, na rzecz którego takie usługi świadczy. W stosunku do niego jest więc niejako „stroną trzecią”. Sąd Pierwszej Instancji przypomniał, że wymogi odnoszące się do statusu i pozycji prawnika, które muszą być spełnione, aby wytworzona przez niego korespondencja korzystała z ochrony wynikającej z zasady LPP, opierają się na założeniu, że rolą prawnika jest współpraca w wykonywaniu wymiaru sprawiedliwości przez sądy i świadczenie, w warunkach pełnej niezależności, w nadrzędnym interesie wymiaru sprawiedliwości, pomocy prawnej klientom. Mimo że SPI dostrzega znaczenie roli, jaką w dzisiejszych czasach pełnią wewnętrzni prawnicy oraz fakt, iż ochrona korespondencji z nimi jest obecnie bardziej powszechna niż miało to miejsce w czasie wydawania wyroku w sprawie AM&S p. Komisji, to jednak, zdaniem SPI, nie sposób doszukać się wśród systemów prawnych państw członkowskich jednolitych tendencji wyraźnie przemawiających za rozszerzeniem zakresu tej zasady. Systemy prawne znacznej liczby państw członkowskich nadal wykluczają prawników wewnętrznych spod ochrony wynikającej z zasady LPP. 9 W dodatku, w pewnych państwach członkowskich kwestia zakresu zasady LPP nie jest jednoznacznie albo definitywnie rozstrzygnięta. Co więcej, niektóre z tych państw ustanowiły regulacje w tym zakresie kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku w sprawie AM&S p. Komisji. W niektórych państwach niedopuszczalne jest także wykonywanie zawodu prawnika w ramach stosunku pracy w przedsiębiorstwie. Jednak nawet w tych państwach, w których prawnicy zatrudnieni w przedsiębiorstwach w ramach stosunku pracy mogą być jednocześnie członkami korporacji prawniczych i są przez to związani właściwymi dla tych korporacji zasadami etyczny9 Np. Francja, Włochy, Luksemburg, Finlandia, Austria, Szwecja. GLOSY mi, nie zawsze pisemna komunikacja z nimi podlega ochronie wynikającej z zasady LPP. Zdaniem SPI, rozwój wspólnotowego prawa konkurencji, jaki dokonał się w ciągu ostatnich 25 lat, także nie usprawiedliwia zmiany dotychczasowej linii orzecznictwa. Sąd Pierwszej Instancji przypomniał, że ochrona wynikająca z zasady LPP stanowi ograniczenie dochodzeniowych uprawnień Komisji, a uprawnienia te wykonywane są głównie w celu zwalczania najgroźniejszych naruszeń art. 81 TWE, w szczególności karteli cenowych czy podziałowych. Proces modernizacji wspólnotowego prawa konkurencji, polegający m.in. na odstąpieniu od systemu notyfikacji porozumień i nałożeniu na przedsiębiorstwa obowiązku samodzielnej oceny ich postępowania w świetle art. 81 ust. 3 TWE, jest dla rozstrzygnięcia o zakresie zasady LPP bez znaczenia. Co więcej, nawet jeśli przyjęcie rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z 16.12. 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 TWE10 (dalej jako rozporządzenie nr 1/2003) oraz Obwieszczenia Komisji w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych11 zwiększyło zapotrzebowanie na dokonywanie oceny zachowania przedsiębiorstw przez wewnętrznego prawnika, który ma dogłębną wiedzę o przedsiębiorstwie oraz rynku, na którym ono działa, to jednak, zdaniem SPI, ocena taka może być przeprowadzona przez zewnętrznego prawnika, współpracującego z prawnikiem wewnętrznym bądź z całym działem prawnym przedsiębiorstwa. Tego typu pisemna komunikacja, pod warunkiem że spełnia wszystkie pozostałe wymogi, byłaby przecież chroniona przez zasadę LPP. Dlatego też osobowy zakres zasady LPP, ukształtowany na gruncie orzeczenia AM&S p. Komisji (przyznający ochronę pisemnej komunikacji pomiędzy prawnikiem zewnętrznym a klientem), nie stanowi, według SPI, rzeczywistej przeszkody powstrzymującej przedsiębiorstwa przed szukaniem pomocy prawnej. Zakres ten nie stanowi także bariery dla prawników wewnętrznych w ich uczestnictwie w czynnościach mających za przedmiot ocenę działalności przedsiębiorstwa z punktu widzenia reguł konkurencji. W konsekwencji SPI uznał, że korespondencja e-mailowa adwokata mającego prawo wykonywania zawodu w jednym z państw członkowskich, zatrudnionego w Akzo, z menedżerem Akcros nie może być objęta ochroną przed ujawnieniem jej treści. 3.3. Proceduralne uchybienia Komisji stwierdzone przez SPI Skutkiem omawianego orzeczenia powinna być jednak częściowa zmiana procedury stosowanej przez Komisję w toku przeszukań. Sąd Pierwszej Instancji uznał bowiem, że Komisja naruszyła tę procedurę poprzez wymuszanie na przedsiębiorstwach umożliwienia jej powierzchownego wglądu do dokumentów, w celu zbadania zasadności żądań o uznanie tych dokumentów za objęte ochroną wynikającą z zasady LPP. Wymuszanie to miało miejsce, mimo że przedsiębiorstwa wskazywały, przedstawiając także dodatkowe uzasadnienie, że nawet powierzchowny wgląd będzie wymagał ujawnienia ich treści. Sąd potwierdził, że przedsiębiorstwo nie musi ujawniać Komisji treści spornych dokumentów w sytuacji, gdy przedstawia jej odpowiednie materiały w celu wykazania zasadności powyższych żądań. Co więcej, przedsiębiorstwo może także odmówić Komisji prawa do powierzchownego wglądu do spornych dokumentów, pod warunkiem jednak, że uznaje, iż taki wgląd byłby niemożliwy bez ujawnienia ich treści i jednocześnie przedstawia uzasadnienie takiego poglądu. Zdaniem SPI, w większości przypadków taki powierzchowny wgląd do dokumentów poprzez spojrzenie na ich ogólny układ, nagłówki, tytuły oraz inne zewnętrzne cechy dokumentów, pozwoliłby Komisji potwierdzić zasadność żądań podnoszonych przez przedsiębiorstwo i określić rzeczywisty status spornych dokumentów. Niemniej jednak w pewnych przypadkach mogłoby powstać ryzyko, że Komisja nawet poprzez taki pobieżny wgląd do dokumentów i pomimo jedynie powierzchownego charakteru oględzin tych dokumentów mogłaby się zapoznać z informacjami chronionymi przez zasadę LPP. Taka sytuacja, zdaniem SPI, mogłaby wystąpić w szczególności, gdyby poufny charakter informacji zawartych w takich dokumentach nie wynikał z zewnętrznych cech dokumentów. Zdaniem SPI przedsiębiorstwo, w celu wykazania zasadności swoich żądań o uznanie określonych dokumentów za objęte ochroną wynikającą z zasady LPP, może np. poinformować Komisję, kto jest autorem spornych dokumentów, dla kogo były one przeznaczone (adresowane), przedstawić zakres obowiązków tych osób i obszary, za które one odpowiadają, a także wspomnieć o celu powstania dokumentów oraz okoliczności, w których powstały. Podobnie, przedsiębiorstwo może także wskazać na kontekst, w których dokumenty te zostały odnalezione w czasie przeszukania oraz sposób, w jaki były przechowywane czy archiwizowane. Ponadto, SPI uznał, że Komisja naruszyła zasady postępowania także poprzez zapoznanie się z treścią dokumentów z drugiej grupy, bez wcześniejszego umożliwienia przedsiębiorstwom zakwestionowania przed SPI faktu odrzucenia ich żądań o uznanie tych dokumentów za objęte ochroną wynikającą z zasady LPP. Jak zauważył SPI, Komisja nie jest uprawniona do zapoznania się z treścią takich dokumentów przed upływem terminu do zaskarżenia wydanej przez nią decyzji o odrzuceniu wyżej wymienionych żądań i wykorzystaniu takich dokumentów w postępowaniu. Z kolei do przedsiębiorstw należy, z uwagi na fakt, że wniesienie odwołania nie wstrzymuje wykonania takiej decyzji, złożenie dodatkowo wniosku o wydanie tymczasowego zarządzenia wstrzymującego jej wykonanie, do czasu rozpoznania sprawy przez SPI. Mając na uwadze szczególny charakter zasady LPP, której celem jest zagwarantowanie jednostce prawa do obrony oraz zabezpieczenie reguły, że każda osoba ma prawo do konsultowania się ze swoim prawnikiem, SPI stwierdził, iż fakt, że Komisja wcześniej zapoznaje się z dokumentami chronionymi przez zasadę LPP, poprzez ich lekturę, już sam w sobie jest złamaniem tej zasady. Ponadto, okoliczność, że Komisja nie może wykorzystać dokumentów objętych ochroną wynikającą z wyżej wymienionej zasady jako dowodów w decyzji kończącej postępowanie i nakładającej karę pieniężną, jest niewystarczająca do zrekompensowania szkody wynikającej z ujawnienia przez Komisję treści tych dokumentów. Informacje w nich zawarte mogą być bowiem wykorzystane przez Komisję w sposób bezpośredni lub pośredni, np. w celu uzyskania nowych informacji lub dowodów. Przy czym przedsiębiorstwo nie jest w stanie zapobiec, aby ujawnione bezprawnie informacje nie były jednak przeciwko niemu wykorzystywane. Zdaniem SPI, jeśli w trakcie przeszukania Komisja stwierdzi, że materiały przedstawiane przez przedsiębiorstwo są niewystarczające do wykazania zasadności żądań o uznanie określonych dokumentów za objęte ochroną wynikającą z LPP, w szczególności gdy przedsiębiorstwo odmawia Komisji pra10 Dz. Urz. WE z 2003 r., L 001, s. 1–25. 11 Dz. Urz. WE z 2002 r., C 45, s. 3–5; Dz. Urz. UE z 2006 r., C 298, s. 17–22. Europejski Przegląd Sądowy czerwiec 2008 45 GLOSY wa nawet do powierzchownego wglądu do tych dokumentów, to w takim przypadku Komisja może umieścić kopie spornych dokumentów w zapieczętowanej kopercie i oczekiwać rozwiązania przez SPI sporu co do ich faktycznego statusu. Taka procedura, zdaniem SPI, wyklucza ryzyko złamania zasady LPP, a jednocześnie pozwala Komisji na zachowanie pewnej kontroli nad spornymi dokumentami, eliminując przy tym zagrożenie zniekształcenia ich treści albo zniknięcia. W sytuacji natomiast, gdy przedsiębiorstwo nadużywałoby przysługującego mu prawa, podnosząc żądania o uznanie określonych dokumentów za objęte ochroną wynikającą z zasady LPP wyłącznie w celu opóźnienia postępowania, gdy jasno wynika, że ochrona wynikająca z wyżej wymienionej zasady nie przysługuje, albo gdyby w czasie przeszukania bez uzasadnienia odmawiało Komisji pobieżnego wglądu do dokumentów, to wtedy Komisja może zastosować odpowiednie środki prawne, aby temu przeciwdziałać oraz aby ukarać takie postępowanie. Upoważnia ją do tego przepis art. 23 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003. Obstrukcja ze strony przedsiębiorstwa może być także wzięta pod uwagę jako przesłanka obciążająca przy obliczaniu wysokości kary pieniężnej w decyzji kończącej postępowanie. Konkludując, SPI stwierdził, że naruszenia popełnione przez Komisję w toku przeszukania, tj. w czasie wstępnej analizy dokumentów, co do których przedsiębiorstwa żądały ochrony wynikającej z zasady LPP, nie doprowadziły jednak do bezprawnego pozbawienia tych przedsiębiorstw ochrony w odniesieniu do tych dokumentów albowiem Komisja nie naruszyła prawa uznając, że żaden z tych dokumentów w rzeczywistości nie jest taką ochroną objęty. Odnosząc się do istoty wyżej wymienionej zasady SPI powtórzył także, że nie zakazuje ona klientowi ujawnienia treści korespondencji pomiędzy jego prawnikiem a nim, jeśli uważa on, że leży to w jego interesie. 4. Komentarz Przedmiotowe orzeczenie spotkało się z krytyką ze strony adwokatów i stowarzyszeń prawniczych. Mimo że SPI wytknął Komisji pewne błędy popełnione w toku przeszukania, co powinno wymusić częściową zmianę zasad jej postępowania, to jednak osobowy zakres zasady LPP, o którego rozszerzenie walczono, pozostaje na razie bez zmian. Glosowane orzeczenie jest przez to określane jako zbyt konserwatywne i nie doceniające roli, jaką obecnie pełnią prawnicy wewnętrzni, zatrudnieni w ramach stosunku pracy. Podważanie ich niezależności w dzisiejszych czasach wydaje się być pozbawione uzasadnionych podstaw. Wskazuje się, że wewnętrzni prawnicy, specjalizujący się w prawie konkurencji, spełniają bardzo istotną funkcję, zwiększając świadomość przedsiębiorstw co do konieczności działania zgodnie z regułami konkurencji. Podkreśla się także, że przedmiotowe orzeczenie spowoduje zmianę sposobu prowadzenia przez przedsiębiorstwa wewnętrznych dochodzeń w sprawie naruszeń reguł konkurencji i oceniania legalności swoich działań, czy też sporządzania, w ramach programów leniency wniosków o zwolnienie z kary pieniężnej lub jej zmniejszenie.12 Ponadto, przedsiębiorstwa, które chciałyby sobie zapewnić w przyszłości, w odniesieniu do określonych dokumentów, możliwość powołania się na ochronę wynikającą z zasady LPP, będą musiały wcześniej wykazać się nadzwyczajną dyscypliną i dokładnością w obchodzeniu się z tymi dokumentami. Wszystkie te dokumenty muszą być bowiem wyraźnie oznaczone jako objęte ochroną wynikającą z zasady 46 Europejski Przegląd Sądowy czerwiec 2008 LPP i przechowywane w osobnych kopertach, segregatorach czy folderach. W odniesieniu do e-maili wskazane byłoby zamieszczanie w tytule wyraźnego zastrzeżenia, że ich treść jest poufna i objęta ochroną wynikającą z wyżej wymienionej zasady. Konsekwencją wyroku mogą być także wyższe koszty prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwa będą bowiem zmuszone częściej korzystać z pomocy zewnętrznych, niezależnych prawników. Powstaje również pytanie, czy organy antymonopolowe państw członkowskich, w których ochroną wynikającą z zasady LPP objęta jest także korespondencja pomiędzy prawnikiem wewnętrznym a przedsiębiorstwem, z którym pozostaje on w stosunku pracy, będą jednak uprawnione do zapoznania się z treścią takiej korespondencji? Mimo że w takich państwach, w świetle krajowych regulacji, organy antymonopolowe nie są uprawnione w toku przeszukania do kserowania i załączania do akt takich dokumentów, to jednak istnieje ryzyko, że mogłyby się one zapoznać z ich treścią na skutek przekazania im tych dokumentów, w trybie art. 12 rozporządzenia nr 1/2003, przez Komisję, która wcześniej uzyskała je na skutek przeprowadzonego przeszukania.13 W Polsce, skutkiem bezkrytycznego przyjęcia stanowiska zajętego przez SPI, byłoby deprecjonowanie pozycji radców prawnych wykonujących zawód w ramach stosunku pracy. Należy jednak pamiętać, że o zachowanie ich niezależności, także w ramach stosunku pracy, dbają przepisy ustawy z 6.07.1982 r. o radcach prawnych.14 Zgodnie bowiem z przepisem art. 9 ust. 1 tej ustawy, „radca prawny wykonujący zawód w ramach stosunku pracy zajmuje samodzielne stanowisko podległe bezpośrednio kierownikowi jednostki organizacyjnej”. Co więcej, „radcy prawnemu nie można polecać wykonania czynności wykraczającej poza zakres pomocy prawnej” (art. 9 ust. 4), a przy wykonywaniu czynności zawodowych radca prawny korzysta z wolności słowa i pisma (art. 11 ust. 1). Co najważniejsze, „radca prawny nie jest związany poleceniem co do treści opinii prawnej” (art. 13 ust. 1). Dodatkowo, radcy prawni związani są przecież zasadami etycznymi. Przepis art. 11 ust. 1 Kodeksu etyki radcy prawnego15 nakazuje radcy prawnemu, przy wykonywaniu obowiązków, chronić swoją niezależność. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, że „radca prawny, wykonując zawód, obowiązany jest zawsze kierować się prawem. Żadne okoliczności pozaprawne, niemające bezpośredniego związku z obiektywnie ocenionym stanem faktycznym sprawy, albo wyrażone przez kogokolwiek polecenia czy wskazówki nie zwalniają radcy prawnego z obowiązku rzetelnego i uczciwego wykonywania czynności zawodowych”. Dalej, art. 11 ust. 3 stanowi, że „od radcy prawnego wymaga się nieulegania wpływom – zwłaszcza tym, które mogą wyniknąć z jego osobistych interesów lub nacisków z zewnątrz. Radca prawny musi unikać wszelkich ograniczeń własnej niezależności i nie może odstępować od zasad etyki w celu zadowolenia klienta, sądu lub osób trzecich”. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zarzucanie radcom prawnym wykonującym zawód w ramach stosunku pracy braku niezależności byłoby nieusprawiedliwione. Rad12 EU court denies privilege to in – house lawyers, „Global Competition Review” z 17.09.2007r., dostępny na stronie: http://www.globalcompetitionreview. com 13 F. Louis, A. Vallery, J. Schomig, EU Court clarifies limits on legal privilege in European Commission investigations, dostępny na stronie: http://www.wilmerhale.com/publications/whPubsDetail.aspx?publication=8046 14 Tekst jedn.: DzU z 2002 r. nr 123, poz. 1059 ze zm. 15 Załącznik do Uchwały nr 5 VIII Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z 10.11.2007 r. GLOSY cowie prawni, nawet ci wykonujący zawód w ramach stosunku pracy, stanowią przecież, obok adwokatów, część wymiaru sprawiedliwości. W obecnej sytuacji należałoby oczekiwać stanowiska Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako Prezes UOKiK) w kwestii obowiązywania i zakresu, na gruncie krajowego prawa konkurencji, zasady chroniącej poufność pisemnej komunikacji pomiędzy adwokatem lub radcą prawnym a przedsiębiorcą. Zwłaszcza ci ostatni mają prawo wiedzieć, w jaki sposób Prezes UOKiK będzie traktował znalezione w toku przeszukania, np. opinie prawne wydane przez adwokata czy też radcę prawnego, w tym radcę zatrudnionego w tym przedsiębiorstwie. Mimo że zasada LPP nie została implementowana do polskiego systemu prawnego, nie ma jednak wątpliwości, iż w sytuacji, w której Komisja prowadziłaby, w toku postępowania w sprawie naruszenia art. 81 lub 82 TWE, przeszukanie przedsiębiorcy na terytorium Polski to stosowałaby, w odniesieniu do korespondencji pomiędzy prawnikiem a tym przedsiębiorcą, odnalezionej w czasie tego przeszukania, ustalone we wspólnotowym orzecznictwie, zasady dotyczące LPP. Zasady te byłyby stosowane także wtedy, gdyby Komisji w takim przeszukaniu aktywnie pomagali, zgodnie z art. 20 ust. 5 rozporządzenia nr 1/2003, pracownicy UOKiK. Byliby oni zobowiązani do stosowania wszystkich reguł wynikających z tego orzecznictwa, odnoszących się do dokumentów, wobec których przedsiębiorca zażądał uznania ich za chronione w związku z zasadą LPP. A zatem zasada LPP w pełnym wymiarze znajduje, w określonych przypadkach, bezpośrednie zastosowanie na terytorium Polski. Można także zaryzykować tezę, że polski system prawny zawiera krajową odmianę zasady LPP. Przepis art. 225 § 1 k.p.k.,16 który na podstawie art. 64 ust. 4 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,17 znajduje odpowiednie zastosowanie w toku przeszukania prowadzonego przez Prezesa UOKiK stanowi, że „jeżeli (...) osoba, u której (...) przeprowadza się przeszukanie, oświadczy, że wydane lub znalezione przy przeszukaniu pismo lub inny dokument zawiera wiadomości objęte tajemnicą (...) zawodową (...) organ przeprowadzający czynność przekazuje niezwłocznie pismo lub inny dokument bez jego odczytania prokuratorowi lub sądowi w opieczętowanym opakowaniu”. Stosując odpowiednio wyżej wymieniony przepis przez pojęcie „osoby, u której (...) przeprowadza się przeszukanie” rozumiemy przedsiębiorcę. Z kolei, przez pojęcie „pismo lub inny dokument zawierający wiadomości objęte tajemnicą zawodową” rozumieć można pisemną komunikację na linii adwokat lub radca prawny – klient. Bez wątpienia informacje przekazane na piśmie klientowi przez adwokata lub radcę prawnego, oceniające np. jego działanie z punktu widzenia reguł konkurencji, są objęte tajemnicą zawodową. Kwestią wymagającą wyjaśnienia jest natomiast zasadność stosowania przez Prezesa UOKiK tzw. procedury kopertowej i przekazywania spornych dokumentów Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako SOKiK). Autor uważa, że sąd ten nie ma, w świetle obowiązujących przepisów, w toku postępowania wyjaśniającego lub antymonopolowego, kompetencji do rozstrzygania sporu co do tego, czy określone dokumenty rzeczywiście zawierają wiadomości niepodlegające ujawnieniu. Sąd ten nie jest także uprawniony do decydowania o uchyleniu, w odniesieniu do tych dokumentów, tajemnicy zawodowej adwokata lub radcy prawnego i w konsekwencji do zezwalania na wykorzystanie takich dokumentów w prowadzonym przez Prezesa UOKiK postępowaniu. Wydaje się więc, że w przypadku wskazania przez przedsiębiorcę w toku przeszukania, że określone dokumenty zawierają wiadomości objęte tajemnicą zawodową adwokata lub radcy prawnego (w tym radcy związanego z nim stosunkiem pracy), inaczej mówiąc stanowią korespondencję pomiędzy prawnikiem a tym przedsiębiorcą i wskazanie to poparte jest rozsądnym uzasadnieniem lub także innymi dokumentami, to Prezes UOKiK powinien takie dokumenty pozostawić u tego przedsiębiorcy, bez możliwości włączenia ich kopii do akt postępowania.18 Jak widać, istnieje potrzeba nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (względnie także k.p.c.19) i ustalenia przejrzystych reguł postępowania Prezesa UOKiK w przypadku odnalezienia u przedsiębiorcy, w toku przeszukania, dokumentów będących wytworem komunikacji pomiędzy adwokatem lub radcą prawnym a tym przedsiębiorcą. Należałoby także określić kompetencje SOKiK w zakresie oceny, na etapie po zakończonym przeszukaniu, czy dokumenty te istotnie zasługują na ochronę przed ujawnieniem ich treści. Potrzeba nowelizacji jest tym większa, gdy uświadomimy sobie, że Prezes UOKiK, tak samo jak organy ochrony konkurencji innych państw członkowskich, prowadząc, zgodnie z art. 22 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, przeszukanie na zlecenie Komisji, stosuje krajową procedurę. Przedsiębiorcy mający siedzibę w Polsce, u których Prezes UOKiK, na zlecenie Komisji, prowadziłby przeszukanie, byliby więc w zakresie ochrony pisemnej komunikacji pomiędzy prawnikiem a nimi traktowani mniej korzystnie niż inni przedsiębiorcy, mający siedzibę w państwach członkowskich, których systemy prawne w pełni respektują zasadę LPP (np. Wielka Brytania, Irlandia, Belgia), u których krajowe organy ochrony konkurencji, także na zlecenie Komisji, w ramach tego samego postępowania, prowadziłyby przeszukanie. Taka nierówność może pociągać daleko idące konsekwencje procesowe. Wydaje się więc, że orzeczenia sądów wspólnotowych w sprawach dotyczących zasady LPP powinny być wskazówkami w pracach legislacyjnych. Należy w szczególności wziąć pod uwagę glosowane orzeczenie, z tym jednak zastrzeżeniem, że także pisemna komunikacja radcy prawnego z przedsiębiorcą, u którego jest zatrudniony, powinna być, zdaniem autora niniejszej glosy, objęta ochroną przed ujawnieniem jej treści. Autor podziela bowiem tezę, nie zgadzając się tutaj z opinią wyrażoną przez SPI, że pisemna komunikacja pochodząca od prawnika wewnętrznego, który jest członkiem niezależnego samorządu zawodowego i jest związany zasadami etycznymi, eksponującymi wymóg jego niezależności, na taką ochronę w pełni zasługuje. Ewentualny projekt nowelizacji powinien być dodatkowo poddany rewizji po wydaniu przez ETS orzeczenia w niniejszej sprawie. Przedsiębiorstwa Akzo i Ackros wniosły bowiem apelację od glosowanego wyroku SPI.20 Bartosz Turno Autor jest uczestnikiem studiów doktoranckich w Katedrze Postępowania Administracyjnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz współpracuje z Kancelarią Wierciński, Kwieciński, Baehr Sp. k. w Warszawie. 16 DzU z 1997 r. nr 89, poz. 555 ze zm. 17 DzU z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm. 18 Szerzej por. B. Turno, Zagadnienie tajemnicy adwokackiej na gruncie prawa konkurencji w: Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji (pod red.) C. Banasińskiego, M. Kępińskiego, B. Popowskiej, T. Rabskiej, Warszawa 2006, s. 172–189. 19 DzU z 1964 r. nr 43, poz. 296 ze zm. 20 Sprawa C–550/07 P. Europejski Przegląd Sądowy czerwiec 2008 47
