tutaj - BIP - Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi

tutaj - BIP - Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi

Łódź, dnia 10 stycznia 2014 roku
Pan
MARCIN PLUTA
Burmistrz Miasta Brzeziny
WK-602/3/2014
Działając na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 7 października 1992 roku
o regionalnych izbach obrachunkowych (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz.
1113) informuję Pana Burmistrza, że Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi
przeprowadziła doraźną kontrolę gospodarki finansowej w zakresie udzielania
zamówień publicznych w Mieście Brzeziny. Kontrolą objęto wybrane zagadnienia
z okresu: 2012 rok – I połowa 2013 roku. Stwierdzone w toku czynności
kontrolnych nieprawidłowości i uchybienia wynikały z nieprzestrzegania
obowiązujących przepisów.
Wykazane nieprawidłowości dotyczyły, w szczególności:
W zakresie powierzenia zadań własnych Gminy Miasta Brzeziny
w zakresie gospodarki komunalnej Spółdzielni Socjalnej Communal
Service
1.
W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że Miasto Brzeziny powierzyło
spółdzielni socjalnej Communal Service realizację zadań własnych z zakresu
gospodarki komunalnej, z naruszeniem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (tekst jednolity z 2011 r.,
Dz. U. nr 45, poz. 236 ze zm.), tj. pomijając stosowanie właściwych w tym
zakresie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), co
jednocześnie stanowiło naruszenie art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 885
ze zm.).
W rezultacie kontroli dokumentacji źródłowej, dotyczącej 100% zadań
objętych porozumieniami zawartymi przez Miasto Brzeziny ze spółdzielnią
socjalną w okresie od maja 2012 roku do kwietnia 2013 roku, opisanych w
protokole kontroli, stwierdzono, że:

w zakresie utrzymania zieleni miejskiej – zawarto 17 porozumień, na
podstawie których spółdzielnia socjalna Communal Service wystawiła Gminie
1
Miastu Brzeziny 29 faktur VAT na łączną kwotę 190.295,00 zł, z tego
23 faktury VAT w 2012 roku na kwotę 184.278,53 zł i 6 faktur VAT
w 2013 roku na kwotę ogółem 6.016,47 zł;

w zakresie zimowego utrzymania dróg – zawarto 4 porozumienia, na
podstawie których spółdzielnia socjalna wystawiła Gminie Miastu Brzeziny
9 faktur VAT, na łączną kwotę 243.647,11 zł, z tego 3 w 2012 roku na kwotę
ogółem 46.637,39 zł i 6 faktur VAT w 2013 roku na kwotę ogółem
197.009,72zł;

w zakresie zamiatania jezdni i ciągów pieszych – zawarto 4 porozumienia, na
podstawie których spółdzielnia socjalna wystawiła Gminie Miastu Brzeziny
łącznie 9 faktur VAT na łączną kwotę 35.065,27 zł, z tego 8 faktur na kwotę
29.269,37 zł w 2012 roku i 1 fakturę w 2013 roku na kwotę 5.795,90 zł;

w zakresie remontu dróg – zawarto 8 porozumień, na podstawie których
spółdzielnia socjalna wystawiła Gminie Miastu Brzeziny łącznie 12 faktur VAT
na kwotę ogółem 207.610,11 zł, z tego 7 faktur z 2012 roku na kwotę
135.961,67 zł i 5 faktur VAT w 2013 roku na kwotę 71.648,44 zł;

w zakresie realizacji zadania pn. „Remont Sali Konferencyjnej Urzędu Miasta
Brzeziny” – zawarto w dniu 25 września 2012 roku jedno porozumienie nr
51/2012, na podstawie którego spółdzielnia socjalna Communal Service
wystawiła dwie faktury VAT na łączną kwotę 200.000,00 zł, z tego:
[1] nr 36/2012 z dnia 19 listopada 2012 roku na kwotę 67.169,98 zł brutto
i [2] nr 44/2012 z dnia 27 grudnia 2012 roku na kwotę 132.830,02 zł brutto.
Na mocy uchwały nr XVII/16/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia 2 marca
2012 roku Gmina Miasto Brzeziny przystąpiła do spółdzielni socjalnej
Communal Service. W trybie art. 5 ust. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2006
roku o spółdzielniach socjalnych (Dz. U. nr 94, poz. 651 ze zm.), oraz art. 16
ustawy z dnia 16 września 1982 roku Prawo spółdzielcze (tekst jednolity
z 2003 r., Dz. U. nr 188, poz. 1848 ze zm.) Burmistrz Miasta Brzeziny Marcin
Pluta złożył w dniu 13 marca 2012 roku deklarację członkowską nr 1/2012,
deklarując wpłatę wpisowego w wysokości 50,00zł oraz wpłatę na rzecz
kapitału udziałowego dwóch udziałów po 100,00zł każdy, przyjmując
odpowiedzialność za zobowiązania spółdzielni zadeklarowanymi udziałami.
Deklarację członkowską nr 2/2012 z dnia 13 marca 2012 roku złożyła także
Gmina Rogów, reprezentowana przez Wójta Gminy, dokonując wpłaty na
rzecz kapitału udziałowego dwóch udziałów po 100,00zł każdy oraz
wpisowego w wysokości 50,00zł, po uzyskaniu zgody Rady Gminy Rogów
wyrażonej uchwałą nr 81/XV/2012 z dnia 29 marca 2012 roku.
Uchwałą nr XIX/33/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia 12 kwietnia 2012 roku,
w trybie art. 7 ust. 1 pkt 2, 3 i 12, art. 9 ust. 3 i 4 oraz art. 18 ust. 2 pkt 15
ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tekst jednolity
Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.), a także art. 2 i art. 4 ust. 1 ustawy
o gospodarce komunalnej, powierzono spółdzielni socjalnej Communal
Service następujące zadania komunalne: [1] w zakresie zieleni miejskiej:
realizacja zadań związanych z utrzymaniem i konserwacją zieleni miejskiej w
postaci zieleńców, parku, skwerów oraz trawników będących we władaniu
Gminy Miasta Brzeziny, realizacji drobnych zadań inwestycyjnych w zakresie
zieleni i małej architektury, opieki nad miejscami pamięci narodowej, zadań
wynikających z „akcji zima”; [2] w zakresie porządku i czystości: sprzątanie
chodników i placów miejskich na podstawie odrębnych przepisów, zimowego
i pozimowego utrzymania porządku i czystości na drogach gminnych w tym
usuwanie błota, śniegu, lodu oraz innych zanieczyszczeń, utrzymanie
czystości i porządku na przystankach komunikacyjnych, których właścicielem
2
lub zarządzającym jest gmina, prowadzenie działalności związanej z ochroną
przed bezpańskimi, wałęsającymi się zwierzętami, zapewnienie zbierania,
transportu i unieszkodliwiania zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części,
wykonywanie innych czynności zmierzających do zapewnienia i poprawy
estetyki i wizerunku miasta, [3] w zakresie dróg gminnych – realizacja
wszelkich robót związanych z utrzymaniem i eksploatacją pasów drogowych
dróg
gminnych
z
wyłączeniem
ich
oznakowania
pionowego
i poziomowego, [4] zapewnienie opieki bezdomnym zwierzętom oraz ich
wyłapywanie.
Zakres wskazanych wyżej zadań zmieniano następującymi uchwałami Rady
Miasta Brzeziny: nr XX/40/2012 z dnia 26 kwietnia 2012 roku,
nr XXIV/73/2012 z dnia 30 sierpnia 2012 roku – powierzono spółdzielni
socjalnej dodatkowo utrzymanie gminnych obiektów i urządzeń użyteczności
publicznej oraz obiektów administracyjnych; nr XXVI/91/2012 z dnia
15 października 2012 – zwiększono zakres powierzonych prac o usuwanie
drzew i krzewów z terenów będących we władaniu Gminy Miasto Brzeziny.
W celu wykonywania powierzonych zadań komunalnych, uchwałą nr
XXVI/91/2012 z dnia 25 października 2012 roku Rada Miasta w Brzezinach
przekazała spółdzielni socjalnej Communal Service środki trwałe o wartości
ogółem 319.080,10 zł, wymienione w załączniku do uchwały, w tym:
zamiatarkę drogową, ciągnik, kosiarkę samojezdną, mini traktor
z osprzętem, posypywarkę, zagęszczarkę gruntu, kosy, dmuchawy
spalinowe, nożyce do żywopłotu, opryskiwacz i pilarkę. Z kolei zarządzeniem
nr 168/2012 z dnia 16 października 2012 roku Burmistrz Miasta Brzeziny
Marcin Pluta ustalił zasady korzystania z przekazanego sprzętu.
Przekazanie do realizacji konkretnych prac odbywało się na podstawie
pisemnych
porozumień
zawieranych
między
spółdzielnią
socjalną,
reprezentowaną przez Prezesa, a Gminą Miasto Brzeziny, reprezentowaną
przez Burmistrza Miasta Brzeziny Marcina Plutę, w których wskazywano
termin wykonania zadania, oraz maksymalną wysokość wynagrodzenia, jakie
spółdzielnia otrzyma za wykonane prace, po wystawieniu faktury VAT.
Zgodnie z § 4 uchwały nr XIX/33/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia
12 kwietnia 2012 roku w sprawie powierzenia zadań własnych z zakresu
gospodarki komunalnej, upoważniono Burmistrza Miasta Brzeziny do
corocznego ustalania cen i opłat na określony asortyment wykonywanych
robót oraz określenia stawek jednostkowych, stanowiących podstawę wyceny
robót pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii Komisji Rozwoju
Gospodarczego Rady Miasta Brzeziny. W okresie objętym kontrolą, Burmistrz
Brzezin ustalał ceny na podstawie następujących zarządzeń: [1] nr 63/2012
z dnia 21 maja 2012 roku w sprawie ustalenia cen i opłat z zakresu
gospodarki komunalnej za zadania wykonywane przez spółdzielnię socjalną
Communal Service, [2] nr 142/2012 z dnia 24 września 2012 roku
(aktualizacja opłat), [3] nr 143/2012 z dnia 25 września 2012 roku
w sprawie ustalenia wynagrodzenia w wysokości 150.000,00 zł za wykonanie
całości zadania pn. „Remont Sali Konferencyjnej Urzędu Miasta Brzeziny”,
[4] nr 169/2012 z dnia 31 października 2012 roku, [5] nr 189/2012 z dnia
30 listopada 2012 roku dotyczące zwiększenia do 200.000,00 zł kwoty
wynagrodzenia za wykonane zadanie pn. „Remont Sali Konferencyjnej
Urzędu Miasta Brzeziny”, [6] nr 2/2013 z dnia 7 stycznia 2013 roku
(aktualizacja opłat).
Mając na względzie powyższe ustalenia stwierdzić trzeba, że zgodnie
z podstawą prawną uchwały nr XIX/33/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia
3
12 kwietnia 2012 roku, wskazaną we wcześniejszej części wystąpienia
pokontrolnego, w celu wykonywania zadań własnych w zakresie gospodarki
komunalnej, gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać
umowy z innymi podmiotami, w tym organizacjami pozarządowymi.
Formy prowadzenia gospodarki komunalnej, w tym wykonywania przez
gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, tj. zadań, których celem
jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, określa ustawa
o gospodarce komunalnej.
Przepisy ww. ustawy dają podstawę do wniosku, że jednostka samorządu
terytorialnego, dysponująca swobodą wybierania formy prowadzenia
gospodarki komunalnej, może wybrać między utworzeniem jednostki
organizacyjnej, funkcjonującej w ramach wewnętrznej struktury samorządu
i powierzeniem jej zadań w drodze aktu kreującego, bądź też może zawrzeć
cywilnoprawną umowę z innym podmiotem w celu zlecenia mu określonych
zadań. Przepis art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, zgodnie z którym gospodarka ta może być prowadzona przez jednostki samorządu
terytorialnego, w szczególności w formach samorządowego zakładu
budżetowego oraz spółek prawa handlowego, umożliwia prowadzenie
gospodarki komunalnej także w innych niż dwie powyższe formy.
Uprawnienie organu stanowiącego jednostki samorządowej do wyboru
sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, a także do ustalania
wysokości cen i opłat albo decydowania o sposobie ustalania cen i opłat za
usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie
z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, ustawodawca zawarł w art. 4
ust. 1 pkt 2 przedmiotowej ustawy1. Podkreślić należy, że powierzenie
wykonywania zadań komunalnych w drodze aktu kreującego daną jednostkę,
skutkuje tym, że to nie jednostka samorządu terytorialnego, a mieszkańcy
danej społeczności są odbiorcami świadczonych usług, wówczas uprawnienie
o którym mowa powyżej, dotyczy ustalenia cen i opłat w relacji jednostka –
mieszkańcy wspólnoty, a nie w relacji jednostka – gmina, co miało miejsce
w kontrolowanym przypadku. Stanowisko to potwierdza, m.in., wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie IISA/Lu 491/10 z dnia
4 listopada 2010 roku, zgodnie z którym „(…) przepis art. 4 ust. 2 dotyczy
opłat, które mają charakter wynagrodzenia (ceny) za usługę świadczoną
przez gminę czy za korzystanie z urządzeń, obiektów itp. będących
własnością gminy, a więc opłat za zaangażowanie środków publicznych
(gminnych) w dane urządzenie bądź usługę”.
Instytucja powierzenia zadań własnych innemu podmiotowi, mająca swoje
źródło w akcie kreującym jednostkę, nie w umowie cywilnoprawnej, nie daje
podstaw do wypłaty wynagrodzenia w oparciu o wystawione faktury VAT.
Pogląd ten ugruntowany został w orzecznictwie, w tym m.in. w orzeczeniu
Naczelnego Sądu Administracyjnego I FSK 1369/10, gdzie wprost wskazano
że „ (…) realizacja zadań własnych tej jednostki przez jego zakład budżetowy
nie tworzy pomiędzy tymi podmiotami takiego stosunku prawnego, na
podstawie
którego
następuje
wymiana
świadczeń
wzajemnych,
1
Zgodnie z art. 4 ust.2 ustawy o gospodarce komunalnej, uprawnienie to organy stanowiące jednostek
samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek.
4
pozwalających na ich opodatkowanie podatkiem VAT. W takim bowiem
przypadku zakład budżetowy nie wykonuje usług komunalnych na rzecz
jednostki samorządowej, lecz działa w jej imieniu jako jej wyodrębniona
jednostka organizacyjna, wykonując jej zadania własne, co pozostaje
przedmiotem regulacji art. 8 u.p.t.u. Wynika zatem z tego, że realizacja
przez samorządowy zakład budżetowy zadań własnych tworzącej go
jednostki samorządu terytorialnego o charakterze użyteczności publicznej
w zakresie gospodarki komunalnej, nie stanowi świadczeń (usług
w rozumieniu art. 8 u.p.t.u) podlegających opodatkowaniu VAT pomiędzy
tymi podmiotami, co nie wyklucza ich opodatkowania z tytułu ich odpłatnego
świadczenia na rzecz podmiotów zewnętrznych (konsumentów czynności
w zakresie gospodarki komunalnej)”.
Wskazane powyżej formy prawne zlecania zadań spółdzielni socjalnej
Communal Service wprost wskazują, że konstrukcja w ramach której
Burmistrz Miasta Brzeziny w drodze zarządzenia ustalał wysokość cen za
przekazane do realizacji na mocy pisemnych porozumień zadania
komunalne, które to opłaty w istocie stanowiły wynagrodzenie dla
Spółdzielni, wypłacane na podstawie wystawionych przez nią faktur VAT, nie
stanowiły zgodnego z prawem powierzenia wykonywania zadań własnych
z zakresu gospodarki komunalnej. Ustawa o gospodarce komunalnej nie stoi
na przeszkodzie zawieraniu odpłatnych umów dotyczących przekazania przez
jednostkę samorządu terytorialnego wykonywania zadań z zakresu
gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub
jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z tym że,
zgodnie z art. 3 ust. 1 przedmiotowej ustawy, powierzenie w drodze umowy
odbywa się z uwzględnieniem ustawy o finansach publicznych, w trybie
przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publicznoprywatnym (Dz. U. z 2009 r., nr 19, poz. 100 ze zm.), przepisów ustawy
z dnia 9 stycznia 2009 roku o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.
U. nr 19, poz. 101 ze zm.), przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 roku o działalności pożytku
publicznego i o wolontariacie (tekst jednolity z 2010 r., Dz. U. z 2010 r.,
nr 234, poz. 1536 ze zm.) i ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku
o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r., nr 5, poz. 13) albo na
zasadach ogólnych.
Natomiast sposób w jaki dochodziło do powierzenia zadań spółdzielni
socjalnej odpowiada definicji zamówień publicznych, uregulowanej w art. 2
pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym to przepisem
- przez pojęcie to należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub
roboty budowlane. Definicja ta odpowiada treści Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114), gdzie zgodnie z art. 1 zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane
na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi, a jednym
lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług. Odpłatny charakter
umowy, będący istotą zamówień publicznych oznacza, że instytucja
zamawiająca, która zawarła umowę w ramach zamówienia publicznego
otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne,
a świadczenie takie, uwzględniając jego charakter oraz systematykę i cele
Dyrektywy 2004/18, powinno stanowić bezpośrednie przysporzenie
o charakterze gospodarczym po stronie zamawiającego, przy czym nie jest
5
konieczne by świadczenie to miało formę nabycia przedmiotu materialnego
(pkt 48, 49 i 54 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
25 marca 2010 roku, C-451/08). Jak wskazano w pkt 59 ww. wyroku, istotne
jest także, by istniała możliwość dochodzenia zobowiązania na drodze
sądowej wobec wykonawcy, który zobowiązał się, bezpośrednio lub
pośrednio, do wykonania robót będących przedmiotem zamówienia.
Z kolei, co szczegółowo opisano w protokole kontroli, w licznych
porozumieniach zawieranych między Gminą Miasto Brzeziny a spółdzielnią
socjalną Communal Service, zawarto m.in. następujące zapisy, wskazujące
na wypełnianie ww. przesłanki: [1] ustalono kary umowne w przypadku
niewykonania
bądź
nienależytego
wykonania
porozumienia
przez
spółdzielnię, w wysokości 10% należnego wynagrodzenia brutto,
[2] wprowadzono zastrzeżenie, zgodnie z którym - wszelkie spory mogące
wyniknąć z porozumień strony zobowiążą się rozwiązać polubownie, a w
przypadku braku porozumienia sprawy kierowane będą na drogę
postępowania sądowego, do sądu właściwego dla siedziby Gminy,
[3] ustalono, że od chwili rozpoczęcia wykonania usługi spółdzielnia ponosi
całkowitą odpowiedzialność za szkody powstałe w związku z prowadzonymi
pracami (zamiatanie jezdni i ciągów pieszych oraz remonty dróg).
Co istotne, w celu wykazania, że mamy do czynienia z zamówieniem
publicznym, nie jest istotne czy sama forma przekazania konkretnych zadań
przybiera
kształt
i
nazwę
porozumienia
bądź
umowy,
bowiem
w przedmiotowej sytuacji ważne jest, iż wszystkie porozumienia zawierane
były pod tytułem odpłatnym, co wskazuje na to, że były to świadczenia
wzajemne (świadczenia na rzecz wykonawcy w zamian za wykonanie robót
budowlanych, usług). Powyższy pogląd zgodny jest z orzecznictwem
europejskim (zob. orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości nr C-220/05 z dnia
18 stycznia 2007 roku w sprawie Commune de Roanne).
Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem kontrolowanej jednostki,
zgodnie z którym - przedmiotowe powierzenie zadań własnych na rzecz
spółdzielni socjalnej Communal Service nie było objęte ustawą Prawo
zamówień publicznych, bowiem mieściło się w pojęciu tzw. zamówień „in
house”. Zgodnie z kształtującą się linią orzecznictwa krajowego
i europejskiego, z tego typu zamówieniami mamy do czynienia po spełnieniu
następujących przesłanek. Po pierwsze - władza publiczna, tj. instytucja
zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę, analogiczną
do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta jednostka prowadzi
swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę
organu lub organów władzy publicznej. W wyroku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 11 stycznia 2005 roku w sprawie C-26/03 Stadt Halle,
Trybunał stwierdził, że wówczas nie powstaje kwestia umowy o charakterze
odpłatnym zawieranej z jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod
względem prawnym i na podmiocie, który zamierza skorzystać
z przedmiotowego wyjątku niestosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania
nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo. Bowiem ogólnie
przyjętą regułą jest stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych,
zapewniających uczciwą konkurencję na rynku i równe traktowanie
wykonawców. Dokonując analizy przedstawionego powyżej orzeczenia
stwierdzić można, że zamówienia „in house” w rzeczywistości oznaczają
powierzenie wykonywania zadań własnych, publicznych, o charakterze
użyteczności publicznej, własnej jednostce organizacyjnej, wykonywanych w
6
imieniu i na rachunek tej jednostki2, co potwierdza wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego II GSK 105/05 z dnia 11 sierpnia 2005 roku, zgodnie z
którym (…) ustawa z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych
nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej
przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności
publicznej drogą aktu kreującego tą jednostkę organizacyjną. (…)
Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez
utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy
nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem
sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający
przedmiot jej zamówienia. W stosunkach zachodzących między gminą a
powołaną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na
zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz gminy, pod
warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie
mieszczącego się w zakresie zadań dla których gmina powołała tą
jednostkę”.
Odnosząc przedstawione powyżej elementy zamówień „in house” do
wniosków
przedstawionych
we
wcześniejszej
części
wystąpienia
pokontrolnego, dotyczących formy powierzenia zadań własnych, stwierdzić
trzeba, że w przypadku tego typu zamówień, forma przekazania zadań
powinna przybrać postać tożsamą do tych regulacji tzn. powierzenie zadań w
ramach „in house” dokonywane powinno być na podstawie aktu kreującego
daną jednostkę i między stronami nie są zawierane żadne umowy bądź
porozumienia o charakterze cywilnoprawnym pod tytułem odpłatnym,
w konsekwencji czego nie dochodzi do realizacji świadczenia wzajemnego,
którego skutkiem jest wypłata wynagrodzenia na podstawie wystawionej
przez jednostkę faktury.
Kolejnym z istotnych elementów zamówień „in house” jest sprawowanie
przez jednostkę samorządu terytorialnego pełnej kontroli nad podmiotem
któremu powierzono wykonywanie zadań własnych z zakresu gospodarki
komunalnej. Kontrola ta powinna być na tyle nieograniczona, aby można
było stwierdzić, iż między jednostką samorządową a jednostką istnieje bliska
zależność, utożsamiana z realizacją zadań JST przez jej własne struktury
wewnętrzne. Jak szczegółowo opisano w protokole kontroli, do spółdzielni
socjalnej Communal Service przystąpiły dwie jednostki samorządu
terytorialnego: Gmina Miasto Brzeziny oraz Gmina Rogów. Niemniej jednak,
w statucie spółdzielni socjalnej Communal Service, stanowiącym - zgodnie
z art. 2 ustawy Prawo spółdzielcze - podstawę jej funkcjonowania, ustalono,
że obszarem działania spółdzielni jest Rzeczypospolita Polska oraz zagranica.
Nie wskazano, że spółdzielnia realizuje swoje zadania w znakomitej części na
rzecz jednostki samorządowej, a nadmieniono, iż ma ona dwa osobne cele:
[1] przywrócenie (reintegracja) na rynek pracy, poprzez umożliwienie
osobom bezrobotnym aktywizację zawodową, oraz [2] wykonywanie zadań
w zakresie gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego,
będących członkami spółdzielni, w zakresie ustalonym przez organy
2
Pkt I opinii UZP/DP/O-JNI/2610/2250/12 z dnia 27 lutego 2012 roku. Dodatkowo, jak wskazano w pkt
II, akapit drugi tejże opinii „(…) ustawa o gospodarce komunalnej, jak też ustawa PZP, nie zastrzegają
żadnych wymogów formalnych, co do formy takiego powierzenia. Z tych względów przy ocenie
powierzania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego utworzonemu przez tą jednostkę
podmiotowymi (np. spółce prawa handlowego, spółdzielni socjalnej) podstawowe znaczeniem winny
mieć przepisy regulujące formy prowadzenia gospodarki komunalnej”.
7
stanowiące tych jednostek. W dalszej części statutu, wskazano, m.in., że: do
wykonywania swoich zadań statutowych spółdzielnia zawiera umowy
i dokonuje innych czynności prawnych, może przystępować do spółek
cywilnych i prawa handlowego, a także innych organizacji gospodarczych
i społecznych, a w szczególności do spółdzielczych związków rewizyjnych
i gospodarczych, oraz [2] że członek spółdzielni nie odpowiada wobec
wierzycieli spółdzielni za jej zobowiązania. Stwierdzono także, że obie
jednostki samorządowe przystępując do spółdzielni zadeklarowały minimalny
wkład dwóch udziałów po 100,00 zł każdy oraz wskazały, że przyjmują
odpowiedzialność za zobowiązania spółdzielni jedynie zadeklarowanymi
udziałami. Wskazane powyżej elementy przesądzają o braku możliwości
traktowania spółdzielni socjalnej Communal Service, jako struktury
wewnętrznej czy też własnej jednostki organizacyjnej Gminy Miasta
Brzeziny. Dodatkowo, co istotne, spółdzielnia socjalna reklamuje swoje
usługi z zakresu m.in. odśnieżania czy wykonywania prac porządkowych,
jako odpłatne usługi, powszechnie dostępne, także dla podmiotów trzecich.
Skutkuje to tym, iż nie można wykluczyć, iż w trakcie wykonywania swoich
prac, podmiot trzeci na rzecz którego są lub były świadczone usługi, nie
dokona, w drodze postępowania egzekucyjnego przejęcia akcji bądź udziałów
spółdzielni, a jak wskazuje orzecznictwo europejskie, nawet mniejszościowy
udział przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale, w tym wypadku spółki,
w której udział posiada również organ publiczny udzielający koncesji,
wyłącza możliwość sprawowania nad tą spółką kontroli analogicznej do tej
sprawowanej nad własnymi służbami, a w konsekwencji czego nie można
uznać jej za „strukturę wewnętrzną”, świadczącą swoje usługi publiczne
w imieniu i na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (pkt 31 i 32 wyroku
ETS z dnia 6 kwietnia 2006 roku, C-410/04 ANAV). Zgodnie z powyższym,
nie jest istotne czy faktycznie zdarzenie takie miało miejsce, ale to, że
konstrukcje
prawne
i
systemowe,
stanowiące
podstawę
prawną
funkcjonowania spółdzielni socjalnej Communal Service, umożliwiają taką
sytuację, nie zapewniając jej statusu prawnego, po posiadaniu którego
można byłoby stwierdzić, iż przekazywanie jej zadań przez JST, wypełnia
wszystkie znamiona zamówień „in house”.
2.
Stwierdzono przypadki braku kontrasygnaty Skarbnika Miasta Brzeziny na
porozumieniach zawieranych ze spółdzielnią socjalną Communal Service, co
stanowiło naruszenie art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie
z którym, jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań
pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika
gminy, (głównego księgowego), lub osoby przez niego upoważnionej.
W
zakresie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Odbiór
odpadów
komunalnych z terenu Gminy Miasto Brzeziny z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy”
W wyniku kontroli postępowania przetargowego stwierdzono, że wyboru
wykonawcy dokonano z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z powyższymi przepisami, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ofertę złożoną przez
wykluczonego wykonawcę uznaje się za odrzuconą.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatwierdzonej przez Burmistrza
Miasta Brzeziny w dniu 16 maja 2013 roku zamawiający w punkcie 5 „Warunki
udziału w postępowaniu” ppkt e, zastrzegł, że o udzielenie zamówienia publicznego
8
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych
pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej
lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W tym zakresie wykonawca
zobowiązany został do złożenia oświadczenia według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W postępowaniu zamawiający otrzymał trzy oferty: [1] złożona przez firmę A.S.A.
Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu; [2] złożona przez firmę GLOBALeko
Przemysław Kozłowski z siedzibą w Brzezinach; [3] złożona przez konsorcjum
firm: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział Łódź ul. Zbąszyńska 6,
oraz firmy Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
W wyniku oceny ofert przez komisję przetargową, stwierdzono, że oferent nr
[1] nie spełniał warunków udziałów w postępowaniu, bowiem jak wskazał
zatrudniał 92 osoby, w tym jedną osobę niepełnosprawną, wobec czego został
wykluczony z udziału w postępowaniu; oferent nr [2] spełniał ww. warunek udziału
w postępowaniu, na 7 zatrudnionych osób, 4 z nich były niepełnosprawne z tym,
że nie oferował najniższej ceny; oferent nr [3] wskazał, że jako Konsorcjum
zatrudnia 609 osób, w tym 339 osób niepełnosprawnych, co stanowi 55%
zatrudnionych pracowników.
Pismem z dnia 4 czerwca 2013 roku Burmistrz Miasta Brzeziny zwrócił się do
oferenta nr 3, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ww. oświadczenia, poprzez
udzielenie odpowiedzi, m.in., na następujące pytania: Jaką liczbę zatrudniają
poszczególni, wspólnie składający ofertę wykonawcy?; Jaką liczbę osób
niepełnosprawnych zatrudniają poszczególni, wspólnie składający ofertę
wykonawcy? Odpowiedź na powyższe pytania wpłynęła do Urzędu Miasta Brzeziny
w dniu 7 czerwca 2013 roku. W przedmiotowym piśmie lider konsorcjum
stwierdził, że „(…) Na dzień upływu terminu do składania ofert Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zatrudniała i nadal zatrudnia 85 osób, w tym jedną osobę
niepełnosprawną w stopniu umiarkowanym, natomiast Cleaner Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi zatrudniał i nadal zatrudnia 404 osoby, w tym 339 osób
niepełnosprawnych. (…)”.
Pismem z dnia 11 czerwca 2013 roku Burmistrz Miasta Gminy Brzeziny Marcin
Pluta poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
konsorcjum Remondis Sp. z o.o. i Cleaner Sp. z o.o. – oferta uzyskała 100%
punktów. W dniu 20 czerwca 2013 roku między Miastem Brzeziny,
reprezentowanym przez Burmistrza Marcina Plutę a konsorcjum: Remondis Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zawarto umowę
w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych selektywnie zbieranych – odpady
„suche”, odpady „mokre” i odpady wielkogabarytowe oraz odpadów zmieszanych
i pozostałości z sortowania z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
w granicach administracyjnych Miasta Brzeziny, we wskazanych w dalszej części
umowy frakcjach.
Powyższe ustalenia wskazują, że tylko jeden z dwóch członków konsorcjum, firma
Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi spełniał warunek udziału w postępowaniu
zawarty w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zamawiający,
w konsekwencji wystosowania do wykonawcy pisma z dnia 4 czerwca 2013 roku,
w momencie zawierania umowy, był świadomy zaistniałej sytuacji.
Warunek udziału w postępowaniu, uregulowany w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stanowi obok art. 29 ust. 4 tej ustawy, klauzulę społeczną
(tzw. zamówienia zastrzeżone), której głównym celem jest aktywizacja ludzi
9
mających szczególne trudności z integracją na rynku pracy. Stanowi on wdrożenie
art. 19 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym - Państwa Członkowskie
mogą zastrzec prawo udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych
zakładom pracy chronionej lub przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień
w ramach programów pracy chronionej, w których większość zaangażowanych
pracowników stanowią osoby niepełnosprawne, które ze względu na charakter lub
stopień swojej niepełnosprawności nie mogą wykonywać swojej pracy
w normalnych warunkach.
Analizując powyższe regulacje, stwierdzić należy, że zapis zawarty w art. 22 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być utożsamiany i traktowany na
równi z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w art. 22 ust. 1 pkt 1-4
ww. ustawy. W swej treści odnosi się on bezpośrednio do podmiotu – wykonawcy
zamówienia, wskazując na jego szczególną cechę, która umożliwi mu udział
w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając obowiązujące w tym zakresie
przepisy prawa, stwierdzić zatem trzeba, iż w celu potwierdzenia przez konsorcjum
(wykonawcę składającego ofertę wspólną) spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wskazanego w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, konieczne jest potwierdzenie spełnienia tego warunku przez każdego
z uczestników konsorcjum z osobna. Wskazuje na to, m.in., fakt, że nie mają do
niego zastosowania regulacje zawarte w art. 26 ust. 2a i 2b ww. ustawy, zgodnie
z którymi - wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Niemniej jednak, ustawodawca
jasno wskazał, że przepis ten odnosi się tylko do warunków wskazanych art. 22
ust. 1, poprzez zapis, zgodnie z którym - wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W celu potwierdzenia powyższego stanowiska odwołać się można także do druku
nr 2154 z dnia 29 czerwca 2009 roku Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej VI kadencji,
gdzie w uzasadnieniu do zmian ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych, wskazano, iż art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowiący wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2
Dyrektywy klasycznej, „nie będzie miał zastosowania do zamówień zastrzeżonych,
o których mowa w art. 22 ust. 2, albowiem uprawnionymi do ubiegania się o nie
będą wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników
stanowią osoby niepełnosprawne”.
Przestrzeganie powyżej wskazanych regulacji jest o tyle istotne, ponieważ
warunkuje faktyczną integrację osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Nie budzi
wątpliwości, że stosowanie klauzul społecznych, w tym tej najbardziej
rygorystycznej, uregulowanej w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, znacznie ogranicza krąg podmiotów mogących brać udział
w postępowaniu. Istotne jest zatem, by zamawiający w sposób adekwatny do
10
przedmiotu zamówienia ustalał także i ten warunek udziału w postępowaniu,
którego przedmiot, z uwagi na swoją specyfikę, faktycznie może być wykonywany
przez właściwe podmioty. W innym przypadku, gdyby ustawodawca umożliwił
spełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu przez członków
konsorcjum łącznie, a nie przez każdego z osobna, mogłoby dochodzić do
umyślnego łączenia się podmiotów, gdzie tylko jeden z nich (np. zakład pracy
chronionej), wypełniałby stawiane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunki % udziału osób niepełnosprawnych, a pozostali członkowie konsorcjum,
pomimo jego niespełniania, faktycznie realizowaliby przedmiot zamówienia.
Wówczas nie dochodziłoby do faktycznego zaangażowania podmiotów, do których
odnoszą się klauzule społeczne. Dlatego też liczba zatrudnionych przez wykonawcę
osób niepełnosprawnych ma jakościowo odmienny charakter i pełni inną funkcję
niż warunki podmiotowe opisane w art. 22 ust.1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, określające zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia publicznego z uwagi na posiadany potencjał techniczny, osobowy,
ekonomiczny, finansowy itp., w którym to zakresie łączenie potencjałów ma swój
sens i prawne uzasadnienie.
Informując o powyższych nieprawidłowościach proszę Pana Burmistrza o podjęcie
działań mających na celu ich wyeliminowanie oraz zapobieżenie występowaniu
w przyszłości. W związku z powyższym RIO w Łodzi kieruje następujące wnioski
pokontrolne:
1.
Zaniechać zlecania spółdzielni socjalnej dostaw, robót budowlanych, usług o wartości przekraczającej równowartość wyrażonej w złotych kwoty
14.000 euro bez stosowania zasad i procedur określonych w przepisach
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Zapewnić kontrasygnowanie czynności prawnych mogących skutkować
powstaniem zobowiązań pieniężnych przez Skarbnika Miasta lub osobę przez
niego upoważnioną, zgodnie z wymogiem określonym w art. 46 ust. 3 ustawy
z dnia 8 marca1990 roku o samorządzie gminnym.
3.
W przypadku wprowadzenia do warunków zamówienia tzw. klauzul
społecznych, egzekwować spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych od
wszystkich uczestników postępowania, a w przypadku oferty wspólnej od
każdego z wykonawców z osobna.
4.
W sytuacji niepotwierdzenia przez uczestnika postępowania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu podejmować decyzję o jego wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podając powyższe do wiadomości, zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia
7 października 1992 roku o regionalnych izbach obrachunkowych, proszę Pana
Burmistrza o przesłanie informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych
lub przyczynach ich nie wykonania w terminie 30 dni od daty otrzymania
niniejszego wystąpienia pokontrolnego.
11
Jednocześnie informuję, że stosownie do art. 9 ust. 4 ww. ustawy, do wniosków
zawartych w wystąpieniu pokontrolnym przysługuje prawo zgłoszenia zastrzeżeń
do Kolegium Izby. Zastrzeżenie składa właściwy organ jednostki kontrolowanej w
terminie 14 dni od otrzymania wystąpienia pokontrolnego za pośrednictwem
Prezesa Izby.
Podstawą zgłoszenia zastrzeżenia może być tylko zarzut naruszenia prawa poprzez
błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Bieg terminu, o którym
mowa wyżej, ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia zastrzeżeń, w odniesieniu do
wniosków pokontrolnych objętych zastrzeżeniem.
Do wiadomości:
Przewodniczący Rady Miasta w Brzezinach.
Przewodniczący Komisji Rewizyjnej Rady Miasta w Brzezinach.
aa.
12