Pobierz PDF - Themis Polska Nova

Komentarze

Transkrypt

Pobierz PDF - Themis Polska Nova
Wydział Prawa i Nauk Społecznych
Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej
THEMIS
POLSKA
NOVA
2014/NR 1 (6)
Themis Polska Nova
Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny
Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski,
prof. dr hab. Marek Chmaj, dr hab. Joanna Marszałek-Kawa
Sekretariat redakcji: dr Daniel Kawa, dr Piotr Piesiewicz, dr Jakub J. Szczerbowski
Rada programowa:
prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha
prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński
prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie
prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Fama Gusta, North-Cyprus
prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia
prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego
prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovac Republic
prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński
prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
Redaktorzy tematyczni:
prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne
prof. dr hab. Jerzy Ciszewski – prawo cywilne
prof. dr hab. Teresa Gardocka – prawo i postępowanie karne
prof. dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska – prawo pracy i postępowanie cywilne
prof. dr hab. Bogudar Kordasiewicz – postępowanie cywilne
prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe
prof. dr hab. Marek Piechowiak – filizofia prawa i teoria państwa i prawa
prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej i prawa człowieka
prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie
prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie
Redaktor statystyczny: dr Ryszard Czerniawski
Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Szlęzak (język angielski)
Recenzenci tomu:
prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS), prof. dr hab. Bogumił Szmulik (UKSW),
prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM), prof. dr hab. Ryszard Kowalczyk (UAM)
Adres redakcji: Wydział Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej
ul. Chodakowska 19/31, 03–815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31
Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół • Projekt okładki: Krzysztof Galus
Publikacja dofinansowana przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
© Copyright by Szkoła Wyższa Psychologii Społecznej
© Copyright by Wydawnictwo Adam Marszałek
Toruń 2014
ISSN 2084–4522
Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową:
tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected]
Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń
tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl
Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78
Spis treści
Artykuły
Bogdan Grzeloński
Dyplomacja bez jutra. Stosunki Warszawa–Waszyngton w świetle
Dariusza Jana Szembeka 1937–1939 ...................................................................
7
Bronisław Sitek
Utilitas publica z perspektywy prawa rzymskiego i polskiego ....................... 21
Ewa Ferenc-Szydełko
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego ..................................................... 36
Ryszard Chruściak
Prace parlamentarne nad Ustawą z dnia 6 stycznia 2005 r.
o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym ...... 47
Jacek Sobczak
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego .......................................... 71
Dorota Sokołowska
Notariusz jako wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ............. 92
Adas Jakubauskas
Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim w przededniu jego
podpisania ................................................................................................................ 116
Spis treści
4
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
Programy wyspecjalizowane jako zadanie w realizacji misji publicznej
nadawcy publicznego ............................................................................................. 124
Lech Jaworski
Zakaz cenzury prewencyjnej w świetle zasady wolności słowa ..................... 143
Dariusz Jagiełło
Wartość dowodowa oraz możliwość przesłuchania osób starszych,
chorych i zaburzonych psychicznie ..................................................................... 165
Maria Gołda-Sobczak
Kultura polityczna a możliwość odmowy publikacji w prasie reklam
i prywatnych ogłoszeń ............................................................................................ 174
Bartłomiej H. Toszek
Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu prawnego mniejszości
kornwalijskiej w Wielkiej Brytanii na początku XXI w. ................................... 186
Ryszarda Stasiak
Podstawy prawne działania radia, telewizji i innych technicznych
nośników przekazu w Szwecji .............................................................................. 201
Anna Stasiak-Apelska
System repartycji w Polsce .................................................................................... 217
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
Instytucja sądu polubownego – konkurent czy też forma pomocy
dla sądownictwa powszechnego? ......................................................................... 241
Jarosław Szatkowski
Wszczęcie postępowania podatkowego – istota i charakter prawny ............ 256
Elżbieta Delert
[...] Creative Commons (CC) ................................................................................ 280
Spis treści
5
Sprawozdania
Tomasz Czapiewski
Sprawozdanie z konferencji naukowej „Terminal LNG w Świnoujściu
a bezpieczeństwo energetyczne regionu i Polski”
Szczecin, 13–14 listopada 2013 r. ......................................................................... 306
Recenzje
Wojnicz-Smal
Recenzja czasopisma naukowego: „Reality of Politics” .................................... 311
Artykuły
Bogdan Grzeloński*
Dyplomacja bez jutra. Stosunki Warszawa–
–Waszyngton w świetle Dariusza Jana Szembeka
1937–1939
Diariusze Jana Szembeka, ważne źródło do opisu stosunków zagranicznych
II RP, skromnie mówi o relacjach dyplomatycznych Warszawy z Waszyngtonem w latach trzydziestych epoki międzywojennej. Warszawa nie patrzyła bowiem na Waszyngton tak jak na Londyn, Paryż, Berlin, a nawet Moskwę, czyli
jak na strategicznego partnera, szczególnie w latach, kiedy kierunki i treści tej
polityki określał Józef Piłsudski. Dopiero z początkiem 1937 r. zarysowały się
pewne oznaki świadczące o szukaniu poparcia dyplomatycznego w kierowniczych kręgach amerykańskiej polityki zagranicznej w Waszyngtonie. Wtedy
zaczęto także podejmować kroki w kierunku szerszej współpracy gospodarczej. W tym celu w czerwcu wizytę w Stanach Zjednoczonych odbył wiceminister przemysłu i handlu Mieczysław Sokołowski.
W całym dwudziestoleciu międzywojennym Wierzbowa powierzchownie
postrzegała i traktowała ponadtrzymilionową Polonię amerykańską, istotne
ogniwo naturalnie łączące Polskę i Stany Zjednoczone. Z marginalizowane
wychodźstwo nie odgrywało więc właściwie żadnej roli w relacjach dyplomatycznych Polska–Stany Zjednoczone, co kontrastowało z polityką prowadzoną
przez Niemcy, Włochy czy diasporę żydowską.
Patrząc natomiast z perspektywy Waszyngtonu, Polska lokowała się w polityce Stanów Zjednoczonych na dalszym miejscu – zamykającym pierwszą dziesiątkę. Pewne zainteresowanie Amerykanów Warszawą łączyło się
z próbą Franklina D. Roosevelta rzeczowego ułożenia stosunków gospodarczych, ale i politycznych, z Moskwą1. To podejście do Kremla narzucone już
w listopadzie 1933 r. Departamentowi Stanu przez samego Roosevelta zupełnie nie znajdowało zrozumienia u szefa polskiej dyplomacji Józefa Becka.
* Prof. SWPS dr hab., Dziekan Wydziału Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej
Psychologii Społecznej w Warszawie.
1 B. Grzeloński, Niedobrani sojusznicy. Ambasadorzy Roosevelta w ZSRR, Warszawa 2013.
Bogdan Grzeloński
8
Zwycięstwo w wyborach do Reichstagu i przejęcie władzy przez Hitlera
w styczniu 1933 r. od początku skupiło uwagę Waszyngtonu, szczególnie nabierająca agresywności polityka zagraniczna III Rzeszy2. W tym kontekście
Biały Dom i Departament Stanu chcieli wybadać stanowisko poszczególnych
państw sąsiadujących z Niemcami, w tym także Polski. Kiedy więc Jan Szembek już od przeszło czterech i pół roku zajmował stanowisko pierwszego podsekretarza stanu w MSZ, to obejmujący w czerwcu 1937 r. szefostwo ambasady
USA w Polsce Anthony Drexel Biddle, jr. otrzymał zadanie, by obserwować
i analizować, jak pozostająca w sojuszu polityczno-wojskowym z Paryżem
Warszawa reaguje na politykę Hitlera. Roosevelt z dużą intuicją przewidział,
że jego ambasador znajdzie się „na pierwszej linii ognia – z wielu względów
znacznie bardziej na pierwszej linii, niż byłby w Paryżu, Berlinie, czy Moskwie”3.
Dla przybywającego z Oslo do Warszawy Drexel Biddle’a była to druga
placówka w jego karierze. Z niewielkim doświadczeniem, należał jednak do
wybijających się dyplomatów w służbie zagranicznej Stanów Zjednoczonych.
W Warszawie szybko pozyskał zaufanie najwyższych kręgów politycznych,
prezydenta Ignacego Mościckiego, wicepremiera Eugeniusza Kwiatkowskiego, marszałka Rydza Śmigłego, jak również zachowującego wobec innych dyplomatów dystans Józefa Becka. Można nawet powiedzieć, że szef polskiej
dyplomacji zwierzał się czasami Biddleowi ze swoich problemów i zamiarów
politycznych, w „sposób zdumiewająco otwarty”4. Sekretarz Becka, Paweł Starzeński we wspomnieniach konstatuje, że „Biddle był wtedy jedynym ambasadorem, o którym Beck był zdania, że może z nim rozmawiać otwarcie, widywał
go często i istniało coś w rodzaju cichej umowy, że w razie potrzeby będzie
można poprzez niego popełnić konieczną niedyskrecję. Beck nigdy się na nim
nie zawiódł”5. Na pewno te niezwykłe stosunki wyrobiły Biddleowi opinię,
którą wyraził Szembek, że był „zazwyczaj dobrze poinformowany” a właściwie najlepiej w całym korpusie dyplomatycznym6. Jednocześnie te niezwykłe
relacje z szefem MSZ zwolniły Biddle z częstych wizyt u samego Szembeka.
2 W.
Dodd, Dziennik ambasadora, Warszawa 1972.
Roosevelt do Biddlea, 10 XI 1937, FR.D.R. His Personal Letters, New York 1950,
v. II, s. 725.
4 J. Jaruzelski, Pierwsze dni września (Z raportu ambasadora USA w Warszawie), „Kronika Warszawy” 1982, nr 2, s. 25.
5 P. Starzeński, Trzy lata z Beckiem, Warszawa 1991, s. 83.
6 J. Szembek, Diariusz i teki, t. IV: (1938–1939), London 1972, s. 151.
3 Dyplomacja bez jutra...
W poznawaniu sytuacji w Polsce niewątpliwie pomagało Biddleowi to, że
uczestniczył w życiu elity towarzyskiej Warszawy i polskiej arystokracji. Bywał
u Alfreda Potockiego w Łańcucie, ale i gościli go inni arystokracji, m.in. prominentny wśród konserwatystów książę Janusz Radziwiłł w Ołyce. Biddle sam
pochodził ze starej, bogatej rodziny filadelfijskiej o rozległych wpływach w życiu politycznym i gospodarczym w Stanach. W latach 1917–1918 na ochotnika
walczył w armii USA we Francji, dochodząc do stopnia kapitana. Po wojnie,
z powodzeniem obracając się w świecie biznesu, wyrobił sobie także nazwisko
w europejskich kręgach towarzyskich i politycznych. W 1932 r. swoją pozycją i poparciem finansowym przysłużył się do sukcesu Partii Demokratycznej
w wyborach prezydenckich a następnie na urząd gubernatora w Pensylwanii.
Chcąc zrekonstruować myślenie Szembeka o dyplomacji amerykańskiej i stosunkach z Waszyngtonem należy nie tylko analizować zapiski z „Diariusza
i tek”, ale także sięgnąć do raportów oraz zapisków Biddlea z Warszawy, choćby
tylko tych opublikowanych7. Poznanie tych dokumentów przygotowywanych
przez ambasadora pozwala uchwycić atmosferę i materię relacji dyplomatycznych Warszawa–Waszyngton, a poza tym sporo mówi o tym, jak głęboko Beck
i Szembek analizowali sytuację polityczną w Europie do 1 września.
Drexel Biddle odznaczał się żywą inteligencją oraz urokiem osobistym8.
A co zawsze ma pierwszorzędne znaczenie w dyplomacji cieszył się pełnym
zaufaniem prezydenta Franklina D. Roosevelta. Był w służbie zagranicznej
USA jednym z nielicznych w latach trzydziestych, których raporty pozwalały
ekspertom w Departamencie Stanu prognozować rozwój wypadków politycznych w Europie.
W całym dwudziestoleciu międzywojennym polsko-amerykańskie stosunki
koncentrowały się głównie na problemach gospodarczych, ściślej na spłacie
długów wojennych, otrzymaniu pożyczki stabilizacyjnej i spłatach pożyczek
i kredytów. Zostając zastępcą Becka Szembek właściwie nie zajmował się
sprawami finansowo-handlowymi, ale waga tych problemów spowodowała,
że w jego zapiskach politycznych znajdujemy informacje dotyczące spłaty zadłużenia Polski wobec USA. Można zatem przypuszczać, że w tej materii powtarzał zdanie Becka, „(...) Polska jest jednym z tych krajów nielicznych, które
całkowicie i z regularnością pełną wywiązują się wobec amerykańskich wierzy7 Poland and the Coming of the Second World War. The Diplomatic Papers of A.J.
Drexel Biddle, Jr. United States Ambassador to Poland 1937–1939, Columbus–Ohio 1976.
8 Opinia Bullitta o Biddle, For the President .Personal and Secret. Correspondence
Between Franklin D. Roosevelt and William C. Bullitt, red. Orville H. Bullitt, Boston 1972,
s. 384 i tamże opinia F.D. Roosevelta o Biddleu, s. 475.
9
Bogdan Grzeloński
10
cieli prywatnych z zobowiązań”9. W Polsce łudzono się jednak, że kapitał amerykański „doceni” wysiłki Warszawy i udzieli jej wsparcia. Nie doceniano lub
nie rozumiano zmian, jakie w czasie wielkiego kryzysu gospodarczego 1929–
–1933 zaszły w międzynarodowych stosunkach kapitałowych, że ruch kapitału
amerykańskiego po prostu zmienił kierunek, nie interesowała go Europa Środkowo-Wschodnia. Tymczasem, kiedy trudna sytuacja finansowo-gospodarcza
Polski w 1936 r. zmusiła rząd do zawieszenia transferu obsługi publicznych zobowiązań RP wobec zagranicy, to Szembek nie mógł się powstrzymać od uwagi, że „(...) wprowadzenie ograniczeń dewizowych wpłynęło bardzo ujemnie
na nasz standing za granicą”10. Stany Zjednoczone, o czym wiedział Szembek,
były największym wierzycielem rządu RP, dlatego 14 czerwca 1936 r. do Waszyngtonu udała się delegacja Ministerstwa Skarbu z krytycznie odnoszącym
się do etatystycznej polityki rządu prof. Adamem Krzyżanowskim na czele,
by w imieniu rządu złożyć stosowne oświadczenie w sprawie obsługi w przyszłości wszystkich długoterminowych długów publicznych Polski. Szembek
depeszą z 10 czerwca 1936 r. zawiadamiał ambasadora Jerzego Potockiego
w Waszyngtonie o tej ważnej misji Krzyżanowskiego. Natomiast w Warszawie
kilkakrotnie o tej sprawie rozmawiano z ambasadorem Johnem C. Cudahym,
nie najlepiej orientującym się w polityce Polski i Europy Wschodniej. Rozpoczęto trudne rokowania w Stanach Zjednoczonych, jak mówił w swoim exposé
w Sejmie 1 grudnia 1936 r. wicepremier Eugeniusz Kwiatkowski, „(...) pilnując,
by z jednej strony nasz żywotny interes, z drugiej strony dobre imię Polski nie
zostały w niczym narażone”11. Dążono drogą wzajemnych kompromisów do
uregulowania sprawy spłat z wierzycielami. Zaangażowanie Szembeka sprowadzało się wtedy właściwie do roli listonosza, który przekazywał lub otrzymywał noty oraz informacje o stanowisku obu stron. Tą jego pozycję dobrze
charakteryzuje jedna z sytuacji. Kiedy bowiem przekazywał 13 kwietnia 1938 r.
do południa Biddleowi odpowiedź na jego memorandum w sprawie pożyczek
umieszczonych na rynku amerykańskim, to robił z towarzyszącym mu radcą,
który udzielał ambasadorowi wszelkich merytorycznych wyjaśnień12.
Poznając Biddlea Szembek przedstawił mu klarownie założenia polityki zagranicznej Polski trzymając tego, co zwykł mówić jego zwierzchnik Beck przy
9 k. 29.
Pismo J. Becka do ambasadora RP w Waszyngtonie, 19 V 1934, AAN MSZ, t. 5012,
10 J. Szembek, Diariusz i teki, t. II, London 1965, s. 211.
E. Kwiatkowskiego, 1 XII 1936, Stenogram Sejmu nr IV, s. 37.
12 Oświadczenie Szembeka, 13 IV 1938, AAN, Amb. RPW, t. 563, k. 26–27, 30 oraz
Notatka z 13 IV 1938, Diariusz..., t. IV, s. 555.
11 Exposé
Dyplomacja bez jutra...
różnych okazjach spotykając zagranicznych polityków i dyplomatów – jeśli
Polska chce zostać państwem niepodległym, to musi prowadzić politykę równowagi pomiędzy swymi dwoma wielkimi sąsiadami, nazistowskimi Niemcami
i Sowiecką Rosją, zachować dobre stosunki z oboma, lecz nie wchodzić w sojusze z żadnym z nich i rozbudowywać sojusz z Paryżem. Nie wysuwając poważniejszych wątpliwości co do słuszności prowadzonej przez Becka polityki
Szembek do dnia Anschlussu Austrii z pewną dozą optymizmu wypowiadał się
o polityce przywódcy Rzeszy, choć jednocześnie był zdania, że Polska powinna wszelkimi siłami unikać wojny z Niemcami. Beck od pierwszych rozmów
z Biddlem latem 1937 r. podkreślał, że jego celem jest zapewnienie niepodległości i pokoju Polsce, ale w prezentowaniu swojej polityki wykazywał niepokojąca pewność siebie. Stąd też słuchając Becka Biddle pisał do Roosevelta, że
polski minister jest człowiekiem odważnym i inteligentnym a polityka jego,
którą sam Beck określał jako – „chodzenie po drucie” – jest bardzo trudną13.
Biddle, skrupulatnie śledząc kroki Berlina, dochodził do przekonania, że ten
jedynie odwleka konflikt w Europie do bardziej sprzyjającego momentu.
Tuż po Anschlussie, w dniu 14 marca 1938 r., po powrocie z urlopu Biddle złożył Szembekowi kurtuazyjną wizytę na Wierzbowej. Bawił w Paryżu
i podzielił się „bezpośrednią informacją” o rozmowie ówczesnego ambasadora
Rzeszy Ribbentropa z premierem Chamberlainem. Szembek przemilczał jednak swoją opinię o tym, co usłyszał14. Ale tego samego dnia posłowi szwedzkiemu Joen de Lagerbergowi wyjaśnił, że Polska nie ma powodu do wszczynania
interwencji w tej sprawie, która „jest zagadnieniem wewnętrznym, obchodzącym Austrię i Niemcy. Obchodzi nas natomiast aspekt gospodarczy tego zagadnienia i w tym zakresie będziemy bronili naszych interesów, które są dość
pokaźne”15.
W dniu 18 maja pośrednio od Juliusza Łukasiewicza Szembek dowiedział
się, że Niemcy bez ogródek mówią Anglikom, iż do sierpnia sprawa czeska będzie załatwiona16. W Diariuszu jest kilka notatek, które świadczą, że Biddleowi
zależało na tym, aby nie tylko pozyskiwać informacje od strony polskiej, ale by
Beckowi, jak i Szembekowi przekazywać wiadomości z Paryża, od żywiącego
sympatie do Polski ambasadora Williama C. Bullitta, który utrzymywał bliskie stosunki z Juliuszem Łukasiewiczem. Szembek przyjmował te informacje
13 Biddle do Roosevelta, 28 VIII 1937, Poland..., s. 206–207.
Szembek, Diariusz..., t. IV, s. 80.
15 Ibidem, s. 81.
16 Ibidem, s. 151–152.
14 J.
11
Bogdan Grzeloński
12
z zainteresowaniem, nie zawsze jednak je doceniał, rozważał czy uwzględniał
w swojej analizie sytuacji w Europie.
W czerwcu 1938 r. Szembek sceptycznie słuchał Biddlea przekonanego, że
przez opanowanie Czechosłowacji Niemcy prą do rozbicia przymierza czesko-sowieckiego, stanowiącego największą przeszkodę w realizacji planów
niemieckich w stosunku do Ukrainy. Biddle wierzył jednak, że Stalin żegnając
ambasadora Josepha Daviesa, który zakończył swoją misję w Związku Sowieckim, autentycznie apelował o pomoc z Zachodu, z Anglii, Francji a zwłaszcza
Stanów Zjednoczonych. Dlatego w kontekście wyrażanego przez Szembeka
sceptycyzmu Biddle uznał, że powinien wysłać 19 czerwca do Departamentu
Stanu obszerniejszą analizę polskiej polityki zagranicznej i przedstawić stanowisko Warszawy w odniesieniu do paru kwestii. Zwrócił w niej wówczas
uwagę, że Beck w swojej polityce kieruje się kawaleryjską zasadą, która mówi,
że gdy pada rozkaz „galopem!”, kierunek szarży nie może już być zmieniony.
Zaakcentował również, że prowadząc polską politykę zagraniczną Beck dochowuje wierność tej zasadzie i dlatego powiedział Biddleowi, że Niemcom może
nie udać się „peaceful penetration” na Ukrainie, bo Polska będzie zmuszona
przeszkodzić armii niemieckiej w przejściu przez swoje terytorium. W takiej
sytuacji Niemcy mogą uderzyć na Polskę nie jako na cel ataku, lecz jako środek w uzyskaniu właściwego celu czyli Ukrainy. Polska będzie stawiać opór
wszystkimi siłami nie tylko, by odrzucić Niemców z ziemi polskiej, lecz także,
by uniemożliwić zajęcie Ukrainy, gdyż jej okupacja przez Niemców będzie
zagrożeniem niepodległości Polski. Gdy dojdzie do agresji Niemiec, Polska
i Czechosłowacja znajdą się w tym samym położeniu, szczególnie, jeśli Polska otrzyma gwarancje o zsynchronizowanym wsparciu militarnym Francji
i Anglii na zachodzie. W takim wypadku Polska „(...) would march not for
Czechoslvakia, but against Germany”17.
W dniach kryzysu czeskiego Roosevelt 26 września skierował liczący 464
słowa apel do Hitlera i Benesza. Kończył go słowami „W imieniu 130 milionów Amerykanów i ze względów humanitarnych najgoręcej apeluję do Pana,
aby nie przerywał negocjacji poszukujących pokojowego i konstruktywnego
rozwiązania problemu”18. Do Londynu i Paryża kazał go przekazać sekretarzowi stanu Hullowi, natomiast do Warszawy i Budapesztu apel dotarł przez
placówki i wręczali go ambasadorzy. Biddle udał się do Becka, przekazując mu
17 Poland..., s. 212–213, 221.
Tekst apelu wysłany telegramem, State Department, The National Archives of the
United States, Washington D.C. (dalej SDNA), sygnatura 760F.62/1147a.
18 Dyplomacja bez jutra...
słowa Roosevelta, aby minister odstąpił od nacisków i żądań wobec Pragi19.
Ale w dniu 30 września Biddle depeszował do Hulla z wiadomością, że żądania Polski i Węgier nadal czynią sytuację w Europie Środkowej niebezpieczną
i zaproponował, aby Roosevelt zasugerował zwołanie międzynarodowej konferencji zainteresowanych państw. W odpowiedzi prezydent polecił Hullowi
przesłać osobisty telegram do Becka pisząc w nim, że „(...) wierzy szczerze, iż
rząd polski uzna za możliwe przyczynić się w tym momencie do pokoju w Europie, unikając starcia zbrojnego i rozwiązując trudności istniejące między
Polską a Czechosłowacją metodami pokojowymi”20. Polityka Becka w stosunku
do Pragi w czasie Monachium rzuciła nań głęboki cień, bo jak skomentował to
Hull, przyjmując polskiego ambasadora w Waszyngtonie Potockiego, że niezależnie, jakie były intencje Polski, opinia światowa odebrała postępowanie
Warszawy jako wykorzystywanie sytuacji wobec leżącego na ziemi sąsiada.
W listopadzie Biddle nie odwiedzał Szembka, starał się częściej kontaktować z Beckiem. Analizując prowadzone rozmowy z nim oceniał, że w świetle
ekspansji polityczno-gospodarczej Niemiec w kierunku południowo-wschodnim Polska próbuje „grać piłkę gospodarczą” z Rzeszą. Niemniej jest ona świadoma niebezpieczeństwa tej sytuacji szczególnie wtedy, gdy myśli o długiej
perspektywie21. Natomiast 26 listopada na przyjęciu w ambasadzie Japonii
Szembek słysząc od szefa gabinetu Becka Michała Łubieńskiego, że Biddle
podzielił się „gorącą” wiadomością o niemieckiej próbie zawarcia porozumienia z Moskwą odpowiedział: „(...) informacje tego rodzaju podawane przez
ambasadora amerykańskiego świadczą, iż istnieje cały szereg czynników, którym zależy na pokłóceniu nas z Niemcami”22.
Miesiąc później, 7 grudnia, Biddle po rozmowie z Beckiem uczulał Departament Stanu na to, że uprawianie polityki równowagi przez polskiego ministra między Moskwą a Berlinem to zadanie niezmiernie trudne. Zarówno bowiem Rzesza, jak i Moskwa nie dowierzają Warszawie. Zwracał także uwagę, iż
Beckowi bardzo zależy na tym, aby wyklarować stosunki z Daladierem i Bonnetem. W czasie tego spotkania Biddle nie usłyszał jednak nic o tym, jak ciężkie stawało się położenie Becka, że już 24 października Ribbentrop przedstawił
Warszawie plan „(...) uporządkowania wszystkich istniejących między Niem19 Memoirs of Cordell Hull, t. I, New York 1948, s. 591–592.
s. 596; Pismo Biddlea do Becka, 1 X 1938, [w:] Z. Landau, J. Tomaszewski,
Monachium 1938, Warszawa 1985, s. 509.
21 Biddle do Roosevelta, 5 XI 1938, Poland..., s. 249.
22 Rozmowa z Łubieńskim, 26 XI 1938, Diariusz..., t. IV, s. 366.
20 Ibidem,
13
Bogdan Grzeloński
14
cami a Polską punktów spornych”, czyli że rozpoczęły się naciski na Polskę,
by wyraziła zgodę na przyłączenie Gdańska do Rzeszy, na przeprowadzenie
eksterytorialnej autostrady i linii kolejowej przez Pomorze oraz by przystąpiła
do paktu antykominternowskiego23.
W grudniu wizytę Szembekowi złożył Ambasador RP w Moskwie Wacław
Grzybowski, który uważał, że to Biddle za Bullittem powtarza, iż Berlin szuka
zbliżenia z Moskwą a on sam nie wierzy, aby mogło dojść do sojuszu Hitlera
ze Stalinem24. Spotykając natomiast Biddlea na śniadaniu przedświątecznym
u hrabiny Tarnowskiej Szembek usłyszał od ambasadora, że Anglia pragnie
odsunąć „cyklon agresji i impetu niemieckiego i zachowuje się tak jakby pchała
Niemcy do konfliktu z Sowietami”. Poza tym Biddle w konfidencji zdradził
Szembekowi, że „wykazywał przedstawicielowi miarodajnych sfer sowieckich,
iż Moskwa nie otrzyma tak łatwo pomocy finansowej za granicą”25. Tuż przed
świętami Bożego Narodzenia, w dniu 21 grudnia, udając na dziesięciodniowy
wypoczynek do Monaco, Beck zaczął uchylać rąbka tajemnicy. Wspomniał
Biddleowi, iż po naradzie na Zamku 14 grudnia został zobligowany do wyjaśnienia „ogólnych intencji Berlina w stosunku do Europy Wschodniej, do
ZSRR, a w szczególności do Polski”. Spotkał się więc z von Moltkem a konferując z nim dowiedział się, że Rzesza nie chce anektować Kłajpedy. Ambasador
poinformował go, że o tym, jaki jest stosunek Rzeszy do Moskwy mogą wypowiadać się jedynie przedstawiciele rządu26. Następnego dnia Biddle widząc
się z Howardem Kenardem, ambasadorem Wielkiej Brytanii, dowiedział się
o toczących negocjacjach między Wierzbową a Wilhelmstrasse. Kenard wyjawił mu, że informację uzyskał w dniu 21 grudnia27.
Spotykając się z Szembekiem w Trzech Króli, w dniu 6 stycznia, Biddle zrobił tour d’horizon. Skomentował zmianę rządu w Japonii: „(...) będzie dążenie
do pacyfikacji sytuacji w Chinach przy utrzymaniu agresywnego stanowiska
wobec Sowietów”; politykę Berlina: „Wewnątrz Niemiec panuje pewne rozprzężenie”; Anglii: „widziałaby chętnie zaangażowanie się Niemiec w Sowietach,” to zwiększyłoby Zachodowi poczucie bezpieczeństwa. Biddle nie sądził
jednak, by Niemcy „tak prędko zdecydowały się zaatakować Rosję Sowiecką”,
bo wojskowo nie były jeszcze do tego dostatecznie przygotowane. Wreszcie
23 Raport,
7 XII 1938, ibidem, s. 256–258.
z Grzybowskim, 10 XII 1938, Diariusz..., t. IV, s. 378.
25 Rozmowa z Biddlem, 15 XII 1938, ibidem, s. 389.
26 Raport, 22 XII 1938, ibidem, s. 259–274.
27 Raport, 23 XII 1938, ibidem, s. 282–285.
24 Rozmowa
Dyplomacja bez jutra...
„wyraził wielkie zadowolenie ze stanowiska zajętego wobec orędzia Roosevelta
przez prasę polską”. W przemówieniu z 4 stycznia w Kongresie prezydent powiedział, że Stany Zjednoczone użyją wszystkich wysiłków, wyłączając wojnę,
by powstrzymać międzynarodową agresję. Szembek, przytaczając tę rozmowę, nie zapisał ani jednej swojej uwagi, może dlatego, że już następnego dnia
po spotkaniach z Hitlerem i Ribbentropem. w Berchtesgaden wracał Beck.
O przebiegu prowadzonych rozmów minister zdecydował się poinformować
Biddlea natychmiast, czyli 7 stycznia, kiedy to z dworca kolejowego dojechał
do gabinetu o 21.30 i od razu zaprosił go do siebie. Natomiast 10 stycznia, we
wtorek, podjął go na prywatnym obiedzie, na którym był szef sztabu generalnego gen. Wacław Stachiewicz. Następnego dnia rano Beck, spotykając się
z Biddlem, jeszcze raz powrócił do swojego spotkania z Hitlerem.
Przesyłając z tego spotkania dwie depesze ambasador zaznaczył, jak określił
mu to Beck, że rozmowa jego z Hitlerem była raczej monologiem kanclerza.
Na pytanie Biddlea czy kanclerz bluffuje czy też istotnie myśli o wojnie, Beck
odpowiedział, że nie wie. Za niebezpiecznego dla Hitlera Beck uważał Ribbentropa i sądził, że posiadający polityczne właściwości kierownicze Goering jest
odsuwany przez Ribbentropa. Bez przekonania także Biddle podchodził do
wywodu ministra o tym, że w najbliższej perspektywie Berlin zajmie się kwestią usunięcia wszystkich Żydów z Rzeszy oraz zacznie upominać się o kolonie.
Za konieczność Beck uznał porozumienie między Francją a Polską, bo sytuacja
obu krajów wobec Niemiec jest bardzo podobna. „Z tych rozmów, – co zaznaczył ambasador – Beck zdawał się być zadowolony i nie robił wrażenia, że jest
naciskany”. Ale też Biddle nie dowiedział się jeszcze o głównych żądaniach niemieckich z października28. Szerzej Beck ujawnił je dopiero w końcu stycznia,
po wizycie Ribbentropa w Warszawie. Wówczas też zwrócił uwagę Biddlea, iż
sytuacja Czechosłowacji była jeszcze daleka od zakończenia w zrozumieniu
polityki Hitlera. Z rozmów z kanclerzem i Ribbentropem Beck odniósł wrażenie, że to w styczniu lub w lutym Hitler podejmie decyzje i zacznie realizować
swoje główne cele polityczne29.
Przez dobre trzy miesiące, do 13 kwietnia, Szembek nie zapisał czy widział
ambasadora przy jakiejś okazji i zamienił z nim choćby kilka zdań. Spowodowane to było jego wyjazdem od 16 do 23 lutego do Watykanu na uroczystości
pogrzebowe Piusa XI, a od 10 do 21 marca reprezentował Polskę na uroczy28 Telegramy do Hulla, 10 i 11 I 1939, DSNA, 760C.62/423; Raport, 13 I 1939, Poland..., s. 301–309.
29 Raport do Hulla, 15 II 1939, Poland..., s. 311.
15
Bogdan Grzeloński
16
stościach intronizacyjnych nowego papieża Piusa XII. Zajęcie Czechosłowacji
przez Rzeszę15 marca zastało go w Rzymie, gdzie starał się odbyć wiele rozmów z politykami włoskimi, szefem dyplomacji Galeazzo Ciano, jego zastępcą
Bastianini oraz ambasadorami. Do Warszawy powrócił 22 marca w przededniu
oderwania Kłajpedy od Litwy. Dwa dni później – jak to określił – konferując
u ministra Becka usłyszał, że sytuacja jest poważna dlatego, że Niemcy straciły
„cechy obliczalności, które posiadały dotychczas nawet w trudnych sprawach”30. Biddle zaś od Becka słyszał opinię, że w programie swoich działań Hitler
nie planuje posunięć wymierzonych w kierunku wschodnim, że zdecydowanie
będzie się koncentrował na Zachodzie, na zabiegach o kolonie dla Rzeszy. Poza
tym Beck starał się „sprzedać” Biddleowi takie elementy prowadzonej przez
siebie gry z Berlinem, jak zdecydowana postawa wobec żądań, opanowanie,
dyskrecja, skłonność do podjęcia rozsądnych negocjacji. Dlatego Biddle depeszował do Waszyngtonu, że Warszawa wywiąże się ze swoich zobowiązań
sojuszniczych wobec Bukaresztu i Paryża, ale w żadnym innym przypadku nie
ruszy się jednak przeciw Rzeszy31.
W kwietniu Szembek z Biddlem zamieniali jedynie po kilka zdań. W dniu
17 kwietnia ambasador zwrócił uwagę wiceministra na nowy apel Roosevelta
przesłany do Hitlera i Mussoliniego i był ciekawy wrażeń Szembeka wyniesionych z jego pobytu we Włoszech. Dłuższą rozmowę odbyli 25 kwietnia.
Wówczas ambasador podzielił się z nim informacją, że Londyn zakomunikował Berlinowi, iż „stoi niezmiennie na stanowisku zachowania pokoju” i będzie
nadal prowadził swoje zbrojenia. Poza tym, wedle Szembeka, Biddle „wyrażał
się z podziwem o stanowisku i zachowaniu Polski. Wypowiedział przy tym
pogląd, że jeżeli Europa potrafi uwolnić się od totalitarnych dyktatur, to zawdzięczać to będzie Polsce”32. W trzy dni później Hitler wystąpił w Reichstagu w podwójnej roli – wodza i szydercy. W pierwszej – podjął się starannie
obmyślonej obrony swojej polityki zagranicznej; w drugiej – dworował z Roosevelta. Rozbicie Czechosłowacji uznał za „usługę oddaną sprawie pokoju”.
Z Polską i Anglią zrywał umowy – deklarację o nieagresji z 1934 r. i układ
morski z 1935 r. 5 maja w Sejmie Beck odpowiedział kanclerzowi zdecydowanie: „My Polacy nie znamy pojęcia pokoju za wszelką cenę”. A kiedy doszło do
wizyty komisarza spraw zagranicznych Władimira Potiomkina w Warszawie
10 maja, to Biddle słysząc od Becka o jej przebiegu pisał do Departamentu
30 Rozmowa
z 24 III 1939, Diariusz..., t. IV, s. 528–529.
Biddle do Hulla, 23 III 1939, SDNA 740.00/671.
32 Rozmowa z 25 IV 1939, ibidem, s. 574.
31 Telegram,
Dyplomacja bez jutra...
Stanu, że wojna jednak nie powinna wybuchnąć w ciągu najbliższych sześciu
tygodni, czyli do końca czerwca33. 19 maja, udając się na obiad do ambasady
Rumunii, Szembek miał okazję poznać Johna F. Kennedyego, którego ojciec –
ambasador USA w Londynie, wysłał w podróż dla zorientowania się w sytuacji
na wschodzie Europy. Zapytany o wrażenia z podróży przez Polskę – jechał
samochodem z Pragi – Kennedy wyznał, że myślał, iż „Polska to coś takiego
jak Czechosłowacja, a tymczasem mógł się przekonać się o polskiej sile i determinacji, czego się nie spodziewał”. Mniej optymistyczną informację przekazał
sam Biddle, że rokowania anglo-francusko-sowieckie napotykają na trudności.
Trzej kontrahenci mieli obawiać się, aby bezpośrednim rezultatem układu nie
było jeszcze silniejsze związanie się Japonii z Niemcami34.
W czerwcu Biddle starał się dodawać Szembekowi otuchy. Krytykował
ostro politykę Francji i Anglii w stosunku do Sowietów, które – jego zdaniem
– pragną doprowadzić do wojny między państwami kapitalistycznymi, by następnie ciągnąć dla siebie korzyści z zawieruchy. Państwa zachodnie powinny
Moskwę osadzić na bocznym torze, oprzeć się na Polsce „udzielając jej efektywnej pomocy finansowej”35. Dzielił się także z Szembekiem posiadanymi
informacjami otrzymywanymi z innych europejskich placówek Stanów Zjednoczonych. Podkreślił także, że jest „zafrapowany” pogłoskami o dużych ruchach wojsk niemieckich na Słowaczyźnie, ale sądził, że Hitler raczej nie jest
zdecydowany prowadzić wojny36. Pod koniec czerwca Biddle zaczął mieć jednak poważne wątpliwości czy wojny da się uniknąć i rozważał, czy rozwiązanie
w rodzaju Monachium jest aktualne, w co wątpił. Wykluczał także wariant
gwałtownej zmiany politycznej – „rewolucji” w Niemczech, bo rozwiązanie
sprawy czeskiej wzmocniło pozycję Hitlera w społeczeństwie oraz wobec niemieckiego Sztabu Generalnego. Zostawała tylko trzecia alternatywa – wojna.
W tej sytuacji Londyn i Paryż muszą zrobić wszystko, by Berlin nie miał wątpliwości o ich zdecydowanym poparciu Warszawy w sprawie Gdańska37.
W dniu 5 lipca Biddleowie mieszkający w pałacu Edwarda Raczyńskiego
przy Krakowskim Przedmieściu wydali wielki obiad i bal z okazji święta narodowego Stanów Zjednoczonych. Sekretarz Becka, Paweł Starzeński, zapamiętał, że było „dużo pięknych kobiet, mnóstwo szampana, doskonała orkiestra”,
33 Memorandum Biddlea do Hulla, 22 V 1939, Poland..., s. 331 i n.
z 19 VI 1939, Diariusz..., s. 606.
35 Rozmowa z Biddlem, 7 VI 1939, ibidem, s. 625.
36 Rozmowa z Biddlem, 17 VI 1939, ibidem, s. 629.
37 Memorandum Biddlea do Hulla, 27 VI 1939, Poland..., s. 339–343.
34 Rozmowa
17
Bogdan Grzeloński
18
gospodarz „miał wielki zryw do życia, lubił się bawić i drugim zrobić frajdę”38.
Szembek tego wieczoru nie odnotował w swoim dzienniku. Biddle natomiast
od pierwszych dni lipca starał się najczęściej rozmawiać z Beckiem, jak zawsze
bowiem zabiegał o informacje z pierwszej ręki, z Szembekiem kontaktował się
rzadziej, raczej przy okazjach. Pod koniec lipca Biddle usłyszał od Becka, że
Polska nie chce wojny. Ale jeśli dojdzie do niej, Polska będzie walczyć. Pokój
jeszcze może być zachowany, lecz nie za cenę jednostronnych ustępstw. Biddle
doskonale rozumiał, że Beck licząc się z atakiem Rzeszy chciał odsunąć go tak
długo, jak to było możliwe, choćby do zimy. Tym samym chodziło mu o zdobycie czasu dla Polski, ale i jej sojuszników39.
21 sierpnia Biddle zwrócił się do Departamentu Stanu z pytaniem, czy
może na koszt rządu rozpocząć ewakuację rodzin swojego personelu do Skandynawii. 23 sierpnia zdecydował się wynająć dwór państwa Wierzbickich o 10
km od Brześcia na pomieszczenie dla pracowników ambasady w razie wybuchu wojny40. Tego samego dnia, kiedy nadeszła wiadomość o podpisaniu
w Moskwie paktu Ribbentrop–Mołotow zaczął prowadzić dziennik, notując
szczegółowo bieżące wydarzenia. Także prawie codziennie starał się rozmawiać z Beckiem i z wyższymi urzędnikami na Wierzbowej. Wieczorem 25
sierpnia Beck powiedział mu, że pomimo zwiększenia niemieckich prowokacji
wzdłuż granicy i w Gdańsku, ani on, ani jego koledzy nie pozwolą emocjom „to
cloud their perspective”41. Becka mogło uspokoić podpisanie tego dnia w Londynie polsko-brytyjskiego traktatu o pomocy wzajemnej, ważnego pięć lat
i wchodzącego w życie niezwłocznie, bez konieczności ratyfikowania. Pewne
znaczenie dla Becka miała także wizyta, którą mu złożył ambasador sowiecki
Szaronow. Uznał ją, że pomimo paktu sowiecko-niemieckiego stosunki między
Warszawą i Moskwą nie zmieniły się. Ale już następnego dnia, w sobotę, na
śniadaniu u wicepremiera E. Kwiatkowskiego Biddle spotykając Szembeka nie
ukrywał swojego głębszego zaniepokojenia sytuacją. Dopytywał się o rozmowę
ambasadora brytyjskiego w Rzeszy Hendersona z Hitlerem, do której doszło
25 sierpnia. Szembek odnotował, że „(...) udzieliłem mu paru szczegółów”42.
Biddle wyraził również zdziwienie, że „w takiej chwili jak obecna rząd rumuń38 P.
Starzeński, Trzy lata z Beckiem, Warszawa 1991, s. 137.
ibidem, s. 66.
40 Ibidem, s. 65.
41 Ibidem, s. 79.
42 Henderson to Halifax, Documents Concerning German – Polish Relation and the
Outbreak of Hostilities Between Great Britain and Germany on September 3, 1939, London
1939, s. 122–123.
39 Poland,
Dyplomacja bez jutra...
ski zmienia ambasadora w Warszawie” i sądził, że Hitler jeszcze nie podjął
decyzji o wojnie43.
Goszcząc 30 sierpnia u Szembeków na Piusa XI Biddle twierdził, że są robione usiłowania dyplomatyczne powstrzymania wybuchu wojny. „Jest – jak
zanotował gospodarz – przekonany, że Mussolini wystąpi dziś z jakimiś propozycjami kompromisowymi”44. Tego samego dnia o godzinie 22.30 Beck poprosił go do siebie do domu, by poinformować o tym, co działo się tego dnia
w czterech stolicach: Warszawie, Londynie, Paryżu i Berlinie. Powiedział mu
także, iż nie wyśle żadnego pełnomocnika na rokowania do Berlina, jak zażądał
tego Hitler. Po północy Biddle udał się do rezydencji45.
Pierwszego września Szembek wcześnie rano otrzymał wiadomość o zwołaniu posiedzenia Rady Ministrów a około 4 godziny po południu obserwował znaczniejszy przelot bombowców niemieckich nad Warszawą i walkę
powietrzną z polskimi pościgowcami46. Biddle pierwszego września – jak zanotował – obudził się o 5.30, nie orientując się co mu przerwało sen. Dopiero
później okazało się, że ze snu wyrwał go pierwszy alarm syren. Dzwoniąc po
kilku minutach do MSZ dowiedział się, że niemieckie oddziały zaatakowały
w różnych punktach, wzdłuż całej granicy, także w Gdańsku. Lotnisko w Katowicach już było bombardowane. Bez chwili zwłoki postanowił tę wiadomość
przekazać do ambasadora Bullitta w Paryżu, by ten przesłał ją do Waszyngtonu. Połączenie uzyskał przez Kopenhagę, bo linia do Berlina była już głucha
i zwięźle poinformował – wojna się zaczęła. Tę wiadomość Roosevelt otrzymał
po północy czasu lokalnego47.
W trzecim dniu po napadzie Niemiec hitlerowskich na Polskę prezydent
Roosevelt w swojej pogadance radiowej do Amerykanów zaakcentował, że „ten
naród [Amerykanie – B.G.] pozostanie neutralnym narodem”.
Piątego września, z polecenia, Becka Szembek kierował ewakuacją korpusu
dyplomatycznego z Warszawy w kierunku na Nałęczów. Wśród szefów placówek na tym niezwykłym szlaku, który doprowadził ich do granicy z Rumunią
znalazł się Anthony J. Drexel Biddle jr., ósmy ambasador Stanów Zjednoczonych Ameryki w II RP. Po wrześniu kontynuował swoją misję przy rządzie RP
we Francji i Londynie do 1944 r. Był równocześnie ambasadorem przy rządach
43 Poland...,
s. 697.
s. 703.
45 Ibidem, s. 85.
46 Diariusz, wrzesień–grudzień 1939, Warszawa 1989, s. 21.
47 Poland..., s. 95.
44 Ibidem,
19
Bogdan Grzeloński
20
wychodźczych m.in. Czechosłowacji, Grecji, Jugosławii, Holandii. Po 1945 r.
znalazł się w kwaterze sił alianckich w Europie i dowództwa armii USA. Zmarł
w listopadzie 1961 r., w pół roku po objęciu ambasady w Madrycie.
Wykraczające poza formalne ramy stosunki Becka i Szembeka z Biddlem
sprowadzały się do głębszego informowania się na tyle, na ile służyło to interesom obu państw. Niemniej minister i jego pierwszy zastępca, podobnie jak
politycy w Londynie i Paryżu, nie myśleli, że Waszyngton może odegrać jakąś
zasadniczą rolę w pogarszającej się od 1938 r. sytuacji w Europie. Nie brali
także pod uwagę tego, że nowa wojna nie sprowadzi się jedynie do starcia niemiecko-polskiego lub Rzeszy z Rosją Sowiecką a przede wszystkim, że będzie
ona miała zupełnie inny charakter i skalę niż ta z lat 1914–1918.
Franklin D. Roosevelt i jego dyplomaci w 1939 r. nie byli jeszcze przygotowani na to, aby w jakikolwiek sposób wspomagać Europę w starciu z Niemcami Hitlera, nadal uprawiali politykę izolacjonizmu. Ale Biddle, podobnie jak
Bullitt w Paryżu, byli tymi pierwszymi w służbie zagranicznej, którzy niewątpliwie zwrócili uwagę prezydenta Roosevelta na to, że Stany Zjednoczone, prędzej niż wielu polityków w Ameryce sądziło, muszą odejść od polityki ścisłego
izolacjonizmu. Obydwaj nierzadko korzystali z przywileju i omijali normalną
drogę poprzez Departament Stanu i samego sekretarza stanu Cordella Hulla
i kierowali swoje uwagi wprost do rąk Roosevelta48. Doskonale jednak wiedzieli, że nic więcej, szczególnie dla Europy Środkowo-Wschodniej, nie mogą
zrobić.
Summary
The author of this article has analyzed the diaries of Jan szembek, Polands Deputy
Foreign Minister and the 1937–1939 reports from Warsaws of the U.S Ambassador
to Poland, A.J.Drexel-Biddle. Basing on this material, the author concludes that the
Polish–U.S. relations in that period were rather shallow, and were mostly restricted
to Warsaws informing Washington about the growing military threat posed by nazi
Germany. This state of things stemmed from the fact that, consistent with principle
of isolationism, franklin D.roosevelt and theState Department were not ready, prior
to 1939, to pledge any support for Europe, and for East-Central Europe in particular.
Keywords: Polish–U.S diplomatic relations, 1937–1939; influence of American isolationism on Polish diplomacy
48 Patrz: For the President Personal and Secret...
Bronisław Sitek*
Utilitas publica z perspektywy prawa rzymskiego
i polskiego
1. Wprowadzenie
Współczesna koncepcja państwa doznaje daleko idącej transformacji, a w konsekwencji redefinicji. Państwo prawa zastępowane jest koncepcją państwa
kultury, państwa socjalnego, państwa dobrobytu, państwa podatkowego, państwa sądowniczego, państwa partii politycznych czy państwa ekologicznego.
Te określenia formułowane są w celu jak największego uwypuklenia jednej
z funkcji czy celów państwa ważnych lub modnych w danej chwili1.
Na przestrzeni jednego pokolenia do lamusa historii przechodzi koncepcja państwa narodowego, określonego granicami politycznymi, ze wszystkim
konsekwencjami z tego faktu płynącymi, jak również koncepcja państwa opiekuńczego, wspierającego człowieka na każdym jego etapie egzystencji. Współczesny fenomen zmiany koncepcji państwa znajduje swoje częste odzwierciedlenie w dyskusji politycznej, medialnej, społecznej, ale również i naukowej.
Wiodącym tematem jest kwestia koncepcji państwa, jego celów, a zwłaszcza
jego funkcji.
Ta dyskusja nie jest czymś nowym, bowiem swoimi początkami sięga co
najmniej czasów antycznego Rzymu. Dowodem tego są liczne publikacje literackiego i prawnicze pochodzące z tamtego okresu, w których wykreowane
zostały wizje państwa idealnego lub co najmniej doskonałego. Takie rozważania prowadził przede wszystkim Cyceron w swoich dwóch dziełach, tj. w De
Republica (O państwie) i De Officiis (O obowiązkach).
Z dyskusji dawnej i współczesnej wyłania się kwestia celowości działalności
państwa i jego agend dla dobra całego społeczeństwa. Każda grupa rządząca
w swoim programie politycznym zapisuje dobro publiczne jako cel podstawowy swojego działania. Jednym z terminów, które najlepiej charakteryzuje takie
działanie jest użyteczność publiczna, określana w czasach rzymskich mianem
* Prof. zw. dr. hab. SWPS w Warszawie.
1 Zob. H. Juros, Ochrona środowiska naturalnego a redefinicja państwa, [w:] Prawa
człowieka w państwie ekologicznym, red. R. Sobański, Warszawa 1998, s. 77–85.
Bronisław Sitek
22
utilitas publica. Przedmiotem niniejszego opracowania jest ukazanie koncepcji
użyteczności publicznej (utilitas publica) w antycznym Rzymie i współcześnie.
Temat użyteczności publicznej jest dość dobrze opracowany w doktrynie
romanistycznej, czego przykładem jest między innymi publikacja R. Scevoli2,
jak zresztą podobnie we współczesnej literaturze pozytywnej. Obecne opracowanie tego tematu ma charakter prawno-porównawczy a więc z punktu widzenia założeń systemowych prawa rzymskiego i prawa polskiego. Celem jest
ukazanie podobieństw i różnic w stosowaniu pojęcia „użyteczność publiczna”,
wraz z istniejącymi wówczas i dzisiaj różnymi uwarunkowaniami egzogennymi i endogennymi.
2. Publica utilias w antycznym Rzymie
Zwrot publica utilitas był dość często stosowny w tekstach literackich i prawniczych antycznego Rzymu. W tekstach literackich zwrot ten był używany
równoważnie z pojęciem utilitas communis i utilitas rei publicae. Był on zasadniczo stosowany w rozważaniach filozoficznych o państwie, jego celach
i funkcjach. Cyceron w swojej słynnej definicji państwa pisze, że res publica to
wspólna sprawa, o którą winni dbać wszyscy jej obywatele zebrani na zgromadzeniu ludowym (comitia). Nie chodzi zatem o jakieś przypadkowe zgromadzenie, lecz o wspólnotę uznaną przez prawo, kierującą się własnym prawem.
Państwo jest stworzone dla pożytku wszystkich3.
W ramach państwa są rzeczy i sprawy wspólne dla wszystkich. Do rzeczy
wspólnych Arpinata zalicza miejsca zgromadzeń, a nawet całe miasta4. W tych
tylko dwóch spośród wielu przypadków stosowania tego pojęcia w literaturze
wynika, że zwrot utilitas communis funkcjonalnie oznaczał rzeczy lub sprawy wspólne, dostępne dla wszystkich, nie tylko dla pełnoprawnych obywateli
(cives Romanorum), kobiet, dzieci, peregrynów (obcokrajowców), ale także
dla niewolników, jak np. możliwość korzystania z miejsc czy ulic publicznych.
Całkowicie odmiennie, chociaż funkcjonalnie tożsamo, termin ten był stosowany w tekstach prawnych. Jak wskazuje R. Scevola, dla prudentes pojęcie
2 R. Scevola, Utilitas Publica, t. 1–2, CEDAM 2012.
Cic. De rep. 1,25.39: Est igitur, inquit Africanus, res publica res populi, populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris
consensu et utilitatis communione sociatus.
4 Cic. Pro. Sestio 42,91: Tum res ad communem utilitatem, quas publicas appellamus,
tum conventicula hominum, quae postea civitates nominatae sunt, tum domicilia coniuncta, quas urbis dicimus, invento et divino iure et humano moenibus saepserunt.
3 Utilitas publica z perspektywy prawa
to nie miało charakteru abstrakcyjnego, jak np. boni viri arbitratu. Miało ono
bardziej charakter techniczny i było stosowane m.in. jako rodzaj uzasadnienia
w rozstrzygnięciach procesowych. Klasycznym przykładem jest argumentacja
przekazana nam przez rzymskiego prawnika Alfenusa, który napisał, że liczne kazusy z ius civile pokazują, iż wiele kwestii prawnych rozstrzygnięto nie
na podstawie zasad logicznej argumentacji, lecz z uwagi na ogólny pożytek
– Multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi
recepta esse innumerabilibus rebus probari potest5. Następnie Alfenus podaje
kolejny przykład, mianowicie kilka osób razem ukradło bardzo ciężką belkę
budowlaną. Dosłownie interpretując to zdarzenie należy przyjąć, że żaden
ze sprawców nie dokonał tego czynu w pojedynkę, bowiem ze względu
na wagę belki nie byłby w stanie sam jej unieść, aby ją wynieść. Jednak ze
względu na dobro wspólne wszyscy sprawcy odpowiadają za kradzież.
Kolejny przypadek dotyczy sposobu interpretacji przepisów prawa. Według Modestinusa, żadne zasady prawne nie pozwalają sędziom na surowszą
interpretację przepisów prawa, aniżeli ta, która była w zamiarze ustawodawcy.
Ów późnoklasyczny prawnik przyjął, że zamiar ten jest wyrazem racjonalnego
prawodawcy, który tworzy prawo na pożytek ludzi – pro utilitate hominum
introducuntur6.
Podobnie Papinian usprawiedliwił tworzenie przepisów prawa przez pretora, którego zadaniem było poprawianie, korygowanie i uzupełnianie dawnego
prawa cywilnego. Ius Quiritium było bowiem tworzone na potrzeby prostej
gospodarki, głównie rolniczej, a przepisy prawne miały przede wszystkim charakter religijny. Dostosowanie dawnych przepisów prawa do zmieniającej się
rzeczywistości, zwłaszcza pod koniec republiki, pretor przeprowadzał w swoim edykcie, kierując się przy tym użytecznością publiczną – Ius praetorium
est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris
civilis gratia propter utilitatem publicam (Papin. 2 definitionum, D. 1,1,7,2).
Powoływanie się w sądach na użyteczność publiczną miało miejsce przede
wszystkim w sprawach dotyczących wolności (favor liberatis). Ze względu na
użyteczność publiczną Justynian zniósł wymóg obecności obrońcy wolności
(adsertor libertatis) w procesie o wolność (causa liberalis). Tym samym niewolnik zyskał prawo do występowania we własnym imieniu w procesie o wol5 Alf. 2 dig. (D. 9,51,2).
Modest. l. 8 respon. (D. 1.3.25): Nulla iuris ratio aut aequitatis benigni. tas patitur, ut
quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra
ipsorum commodum producamus ad severitatem.
6 23
Bronisław Sitek
24
ność – pro sua libertate7. Takie rozwiązanie, sprzeczne z dotychczasową dogmatyką i w konsekwencji praktyką, było usprawiedliwione właśnie ze względu
na użyteczność publiczną8.
Z kolei Marcianus podaje, że chociaż kobieta nie miała zdolności sądowej,
to jednak w sprawach dotyczących nadużyć przy rozdziale zboża biednym,
czyli ówczesnej formie pomocy społecznej (frumentatio), kobieta mogła być
przesłuchana w sprawie przez prefekta odpowiedzialnego za aprowizację Rzymu (praefectus annonae)9.
Innym obszarem stosowania przez prudentes zwrotu publica utilitas były
miejsca przeznaczone dla użytku wszystkich. Przykładem takich miejsc były
drogi, ulice, place. Według Festusa u podstawy podziału dróg na publiczne
(viae publicae) i prywatne (viae privatae) leży właśnie ratio utilitas10. Z dróg
publicznych mogli korzystać wszyscy, nawet niewolnicy – per [quas ire ager]
e omnibus licet. Dostępność dróg prywatnych zaś była ograniczona do określonej tylko grupy osób, np. rodziny czy sąsiadów. Z tych samych względów
miejsca publiczne były koncepcyjnie oddzielane od prywatnych, chodzi w tym
przypadku o place publiczne – loca publica, z których mogli korzystać wszyscy, a jednocześnie nikomu nie wolno ich było zagradzać, blokować czy w jakikolwiek sposób zajmować. Według Labeona do miejsc publicznych zaliczano
nie tylko drogi publiczne, place, ale również budynki (np. świątynie, bazyliki
czy inne budynki użyteczności publicznej), grunty i ulice, które mogły być wykorzystywane przez wszystkich dla realizacji swoich nawet prywatnych celów,
np. dojścia do domu11.
Dla ochrony miejsc publicznych stosowano ochronę interdyktalną (interdictum de locis publicis)12, stosując współczesną terminologię ochronę
prawno-administracyjną. W przypadku wystąpienia nieprawidłowości w ko7 Zob. M. Marrone, Istituzioni di diritto Romano, Palermo 1989, s. 268.
Zob. C. Biondi, Il diritto Romano cristiano, t. II: La giustizia – le persone, Milano
1952, s. 396.
9 Marcianus l. primo de pub. iudicis D. 48.2.13): Mulierem propter publicam utilitatem
ad annonam pertinentem audiri a praefecto annonae deferentem divus Severus et Antoninus rescripserunt.
10 Festus, s.v. viae, [w:] Εx libris de verborum significatu.
11 Ulp. 68 ad ed. (D. 43.8.2.3): Publici loci appellatio quemadmodum accipiatur, Labeo definit, ut et ad areas et ad insulas et ad agros et ad vias publicas itineraque publica
pertineat.
12 Paul. 64 ad ed. (D.3.8.1): In loco publico praetor prohibet aedificare et interdictum
proponit.
8 Utilitas publica z perspektywy prawa
rzystaniu z miejsc publicznych konieczna była szybka reakcja organów odpowiedzialnych za porządek publiczny. Było to możliwe przez zastosowanie
instrumentów administracyjnych. Przy okazji stosowania tego instrumentu
ochrony należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden ważny element. Mianowicie
interdyktem tym nie można było chronić obiektów czy placów należących do
fiskusa, które były wyłączone z użyteczności publicznej. I chociaż sam fiskus
pełnił funkcje publiczne, to jednak miejsca czy budynki zajmowane przez
niego zasadniczo nie były przeznaczone dla powszechnego korzystania, np.
budynek, w którym przechowywano pieniądze, złoto lub inne wartościowe
przedmioty będących we władaniu fiskusa.
Użyteczność publiczna była również kryterium usprawiedliwiającym wprowadzenie przez cesarza wyjątków od zasady zwolnienia (privilegium immunitatis) osoby fizycznej lub instytucji z wykonywania obowiązków publicznych
(munera). Niektóre osoby fizyczne, np. duchowni, czy instytucje, np. fundacje
(piae causae), korporacje czy stowarzyszenia (collegia) cieszące się przywilejem zwalniającym z wykonywania obowiązków publicznych, ze względu na
użyteczność publiczną pewne konieczne obowiązki musiały wykonywać13.
Zakres obowiązkowych prac publicznych był zmienny i był zapewne zależny
od potrzeb danego okresu. Przykładem mogą być obowiązkowe dla wszystkich
świadczenia na budowę dróg i mostów wprowadzone konstytucją Justyniana
(C. 1,2,3)14.
3. Współczesne znaczenie pojęcia „użyteczność publiczna”
Współcześnie zwrot „użyteczność publiczna” stosowany jest w tekstach prawnych i prawniczych na określenie instytucji publicznych i niepublicznych ze
względu na wykonywane przez nie zadania. W konsekwencji również efekty
13 Callistr. L. Primo de cognit. (D.50.6.6.12): Quibusdam collegiis vel corporibus, quibus ius coeundi lege permissum est, immunitas tribuitur: scilicet eis collegiis vel corporibus,
in quibus artificii sui causa unusquisque adsumitur, ut fabrorum corpus est et si qua eandem rationem originis habent, id est idcirco instituta sunt, ut necessariam operam publicis
utilitatibus exhiberent. Nec omnibus promiscue, qui adsumpti sunt in his collegiis, immunitas datur, sed artificibus dumtaxat. Nec ab omni aetate allegi possunt, ut divo Pio placuit,
qui reprobavit prolixae vel inbecillae admodum aetatis homines. Sed ne quidem eos, qui
augeant facultates et munera civitatium sustinere possunt, privilegiis, quae tenuioribus per
collegia distributis concessa sunt, uti posse plurifariam constitutum est.
14 Więcej na temat zwolnień osób lub instytucji pożytku publicznego z ponoszenia
publicznych ciężarów zob. M. Wójcik, Fundacje dobroczynne w rzymskim prawie poklasycznym, Lublin 2003, s. 130–138.
25
Bronisław Sitek
26
działań tych instytucji określane są jako usługi lub produkcja użyteczności
publicznej. Instytucje zajmujące się działaniami z zakresu użyteczności publicznej posiadają mienie lub majątek służący do świadczenia usług lub prowadzenia produkcji.
Powszechnie przyjmuje się, że w zakresie użyteczności publicznej świadczone są głównie usługi oświatowe, zdrowotne, energetyczne, transportowe
(transport publiczny), łączności, aprowizacyjne czy bezpieczeństwa osobistego i zbiorowego (policja, wojsko, służby). Oprócz usług może występować
również produkcja przedmiotów użyteczności publicznej, jak np. druk pieniędzy czy budowa obiektów użyteczności publicznej, np. budynków szkolnych,
ośrodków zdrowia, posterunków policji, jak również obiektów sakralnych,
muzealnych, dróg czy placów.
Za punkt wyjścia dla zdefiniowania pojęcia „użyteczność publiczna” może
posłużyć zapis art. 9 ust. 4 Ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym15
(dalej: u.s.g.), według którego użytecznością publiczną „jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych”. Można przyjąć, że sformułowanie to jest jednocześnie definicją tak samego pojęcia, jak i koncepcji użyteczności publicznej.
Elementami definiującymi „użyteczność publiczną” są zatem: zaspakajanie
potrzeb ludności na bieżąco i w sposób ciągły w określonym zakresie oraz
powszechny dostęp do świadczonych usług. Usługi te mogą być świadczone
w sposób czynny, polegające na działaniu, np. usługi oświatowe, zdrowotne czy
pomoc społeczna lub biernie, to znaczy poprzez zagwarantowanie możliwości
korzystania z pewnych zbiorowych udogodnień czy jeszcze inaczej zaspokojenie zbiorowych potrzeb, np. udostępnienie wszystkim chętnym wejścia do
parku, na place publiczne czy ulice16.
Bardzo ważny jest zakres przedmiotowy pojęcia użyteczności publicznej.
W wyroku NSA z 18 listopada 2011 r. (I OSK 983/11) stwierdzono, że „pod
pojęciem użyteczności publicznej mieści się wszystko to, co jest dostępne dla
całego społeczeństwa i jego członków” (Legalis). To stwierdzenie Sądu jest
odniesieniem się do sprawy związanej z wywłaszczeniem nieruchomości na
podstawie dekretu z 7 kwietnia 1948 r. o wywłaszczeniu majątków zajętych
15 Dz.U. 2013, poz. 594.
O użyteczności publicznej w powiązaniu z usługami publicznymi jest mowa w Białej Księdze na temat użyteczności publicznej (Komunikat z 12.05.2004 r. Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów, COM (2004) 374 final).
16 Utilitas publica z perspektywy prawa
na cele użyteczności publicznej w okresie wojny 1939–194517. Przedmiotowa
nieruchomość została wywłaszczona na potrzeby mieszkaniowe Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego. Sąd uznał, że w tym przypadku wywłaszczenie nie
było dokonane na rzecz użyteczności publicznej. Nieruchomość nie została
oddana do korzystania przez wszystkich obywateli, lecz tylko przez funkcjonariuszy urzędu. I nawet wykonywanie przez tę instytucję celów publicznych nie
mogło spowodować zmiany kwalifikacji przeprowadzonego wywłaszczenia.
W tym przypadku przekazanie nieruchomości na cele mieszkaniowe organów
administracji publicznej nie jest równoznaczne z przekazaniem nieruchomości
na cele użyteczności publicznej. Treść orzeczenia pokazuje, że o charakterze
wywłaszczenia nie decyduje cel, lecz funkcja, dla której zostało ono przeprowadzone.
4. Zakres podmiotowy i przedmiotowy użyteczności
publicznej
Instytucją użyteczności publicznej może być jednostka organizacyjna określona tak w ustawie, np. przedsiębiorstwo państwowe czy organy państwa lub też
jednostki nienależące do sfery publicznej, ale spełniające warunki ustawowe,
aby za takie były uznane. Do instytucji użyteczności publicznej zalicza się również samorządy, które wykonują zadania z zakresu użyteczności publicznej.
Instytucje użyteczności publicznej mogą prowadzić działalność gospodarczą, świadczyć usługi lub produkcję pożytku publicznego odpłatnie lub nieodpłatnie. W pierwszym przypadku mogą osiągać zyski, np. spółki prowadzące
działalność jako banki, hotele, zakłady opieki zdrowotnej, zakłady pogrzebowe,
obiekty sportowo-rekreacyjne, biblioteki, szkoły, garaże i parkingi publiczne,
biblioteki i liczne inne.
Można jeszcze wskazać na grupę instytucji działających w formie fundacji,
stowarzyszeń czy związków wyznaniowych, które mogą, ale nie muszą, przybrać postać organizacji pożytku publicznego. Według art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy
z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie18
(dalej: u.d.p.p.w.) organizacje pożytku publicznego nie mogą jednak osiągać
zysku ze swojej działalności.
Wszystkie te możliwe formy prawne jednostek winny prowadzić działalność w sposób ciągły, zorganizowany i regularny. Każda z tych form może
17 18 Dz.U. 1948, nr 20, poz. 128.
Dz.U. 2010, nr 234, poz. 1536.
27
Bronisław Sitek
28
działać na podstawie odrębnych aktów normatywnych, jak np. organizacje pozarządowe mogą działać na podstawie normy ogólnej ustawy o działalności
pożytku publicznego i o wolontariacie oraz ustaw szczególnych, tj. ustawy z 6
kwietnia 1984 r. o fundacjach19, Ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach20 czy Ustawy z 17 maja 1989 r. o stosunku państwa do Kościoła
Katolickiego w Rzeczpospolitej Polskiej21. Ponadto każda z tych instytucji posiada swoje wewnętrzne unormowania w formie statutów, regulaminów czy
też własnego systemu prawnego (prawo kanoniczne).
Najszerszą grupę przedsiębiorstw użyteczności publicznej stanowią przedsiębiorstwa państwowe i samorządowe. Według art. 5 Ustawy z 25 września
1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych22 (dalej: u.p.p.) przedsiębiorstwa
państwowe mogą być tworzone na zasadach ogólnych, czyli tak jak inne podmioty prawa handlowego lub jako przedsiębiorstwa użyteczności publicznej.
Ustawodawca nie określił formy prawnej, która miałaby być właściwa dla
przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Należy zatem przyjąć, że forma ta
może być dowolna, np. spółka kapitałowa23.
Poza formą prawną najistotniejszy jest charakter prowadzonej działalności,
która nie zawsze musi być rentowana, ale konieczna ze względu na potrzebę zaspakajania potrzeb ludności. Stąd też organ założycielski może dotować
działalność nierentownych przedsiębiorstw użyteczności publicznej, np. wodociągi mogą być dofinansowywane przez gminę. Ponadto przedsiębiorstwa
użyteczności publicznej winny świadczyć swoje usługi na bieżąco i w sposób
nieprzerwany. Jednorazowe działanie na rzecz społeczeństwa nie daje podstaw
do kwalifikowania samego działania, jak i podmiotu działającego do kategorii
przedsiębiorstw użyteczności publicznej24.
Według art. 6 ust. 1 u.p.p. przedsiębiorstwa użyteczności publicznej prowadzą produkcję lub świadczą usługi w zakresie: inżynierii sanitarnej, komunikacji miejskiej, zaopatrzenie ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną,
19 Dz.U. 1991, nr 46, poz. 203.
Dz.U. 2001, nr 79, poz. 855.
21 Dz.U. 2013, poz. 1169. Zob. J. Krukowski, Prawne możliwości udziału Kościoła
w wykonywaniu funkcji użyteczności publicznej, „Roczniki Nauk Prawnych” 2000, t. 10,
z. 1, s. 123–132, Sum.
22 Dz.U. 2013, poz. 1384.
23 Zob. W. Szpringer, Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, „Kontrola Państwowa”
1985, nr 4, s. 34–43.
24 Zob. C. Banasiński i inni, Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne,
Warszawa 1998, s. 129–134.
20 Utilitas publica z perspektywy prawa
zarządu państwowymi zasobami lokalowymi, zarządu państwowymi terenami
zielonymi, usług pogrzebowych i utrzymania urządzeń cmentarnych, usług
kulturalnych.
Do przedsiębiorstw użyteczności publicznej zalicza się wszystkie przedsiębiorstwa działające w publicznym obszarze transportu zbiorowego (Ustawa z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, dalej: u.p.t.z.25),
w tym kolej (Ustawa z 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym26), porty lotnicze (Ustawa z 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze, dalej: p.l.27) czy porty morskie
(Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystankach morskich, dalej:
u.p.p.m.28).
Użyteczność publiczna przedmiotowych przedsiębiorstw uwidacznia się
w tym, że organy ustawowo upoważnione mogą określać zasady finansowania
świadczenia usług z zakresu transportu zbiorowego (art. 50 u.p.t.z.). Z kolei
samorządy mogą ustalać ceny za usługi przewozowe w publicznym transporcie
zbiorowym w zakresie realizowanego zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 50a ust. 1 u.p.t.z.). Stąd źródłem finansowania przewozów o charakterze użyteczności publicznej mogą być środki własne jednostki samorządu
terytorialnego, jak i środki pochodzące z budżetu państwa (art. 51 u.p.t.z.)29.
W art. 2 pkt 17 p.l. do obiektów użyteczności publicznej zaliczony jest port
lotniczy niezależenie od jego statusu prawnego a więc czy jest on prywatny,
państwowy czy spółką akcyjną z udziałem Skarbu Państwa. Osoba prawna
zarządzająca takim portem musi spełniać wymogi wynikające z użyteczności
publicznej świadczonych usług. Stąd ważne jest to, aby był on wykorzystywany
do lotów handlowych poprzez zagwarantowanie: świadczenia usług przewozu
lotniczego w sposób ciągły i regularny. W ten sposób gwarantuje się tzw. zdolność przewozową i kształt taryf, których przewoźnik lotniczy nie spełniałby,
kierując się jedynie interesem handlowym; zarządzania lotniskiem zgodnie
z przepisami ustawy Prawo Lotnicze, prawem unijnym czy międzynarodowym. Normy te nie zawsze są bowiem zgodne z interesem handlowym lub
statutowym zarządzającego portem lotniczym.
Z kolei w art. 6 ust. 1 i e u.p.p.m. ustawodawca stwierdził, że również spółki
zarządzające portami i przystankami morskimi mają charakter użyteczności
25 Dz.U. 2011, nr 5, poz. 13.
Dz.U. 2013, poz. 1594.
27 Dz.U. 2013, poz. 1393.
28 Dz.U. 2010, nr 33, poz. 179.
29 Zob. K. Szałucki, Publiczna użyteczność działalności przedsiębiorstw transportowych w Polsce, „Problemy Ekonomiki Transportu” 1997, nr 1, s. 5–11.
26 29
Bronisław Sitek
30
publicznej. Muszą zatem pełnić usługi w sposób ciągły i zorganizowany z udostępnieniem ich wszystkim chętnym.
Do przedsiębiorstw użyteczności publicznej zalicza się m.in. Pocztę Polską.
Pomimo takiego statusu przedsiębiorstwo to zostało skomercjalizowane na
podstawie Ustawy z dnia 5 września 2008 r. o komercjalizacji państwowego
przedsiębiorstwa użyteczności publicznej „Poczta Polska”30. W konsekwencji komercjalizacji, w dotychczasowych ustawach, gdzie występowało pojęcie
„przedsiębiorstwo użyteczności publicznej Poczta Polska” zostało ono zastąpione zwrotem „Poczta Polska Spółka Akcyjna”, np. w art. 6 ust. 5 i 7 Ustawy
z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej31 czy w art. 30 ust. 2 Ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego32.
Działalnością z zakresu użyteczności publicznej jest również rozwój usług
i sieci telekomunikacyjnej. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 2 Ustawy z 7 maja 2010 r.
o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych33 (dalej: u.w.r.u.s.t.)
zadanie to winno być realizowane przez samorządy lokalne, jak również przez
przedsiębiorstwa energetyczne, przedsiębiorstwa prowadzące działalność gospodarczą w zakresie przesyłania oraz dystrybucji paliw i energii oraz przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne (art. 2 ust. 1, pkt 3 u.w.r.u.s.t.).
Użyteczność publiczna daje pewne przywileje, ale też nakłada i obowiązki.
Zakres uprawnień przedsiębiorstw użyteczności publicznej został określony
m.in. w art. 16 ust. 1 u.w.r.u.s.t. Przedsiębiorca mający status przedsiębiorstwa
użyteczności publicznej może budować lub eksploatować infrastrukturę, w tym
przypadku telekomunikacyjną i sieci telekomunikacyjne, dostarczać sieci telekomunikacyjne lub zapewnić dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej, a także
świadczyć usługi telekomunikacyjne na rzecz osób fizycznych i prawnych.
5. Mienie i majątek instytucji użyteczności publicznej
Jak zostało wcześniej powiedziane, użyteczność publiczna oznacza nie tylko usługi czy produkcję konieczną do zaspokojenia potrzeb zbiorowych, ale
również obiekty przeznaczone do użytku ogółu ludności. Do takich obiek30 Dz.U. 2008, nr 180, poz. 1109.
Dz.U. 2004, nr 241, poz. 2416, z późn. zm.
32 Dz.U. 2000, nr 98, poz. 1070, z późn. zm. Zob. S. Naruszewicz (oprac.), Projekt
ustawy o komercjalizacji państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej „Poczta
Polska”. Opinia Rady Legislacyjnej, „Przegląd Legislacyjny” 2006, nr 6, s. 183–184.
33 Dz.U. 2010, nr 106, poz. 675.
31 Utilitas publica z perspektywy prawa
tów zalicza się: budynki administracji publicznej, domy kultury, wychowania
fizycznego (hale sportowe, boiska), opieki zdrowotnej, społecznej, socjalnej,
obiekty bankowe, gastronomiczne, porty lotnicze, stacje kolejowe, przystanki
autobusowa. Za obiekty użyteczności publicznej uznaje się również obiekty
ograniczone do użytku tylko przez jakąś określoną grupę społeczną, np. szkoły,
uczelnie wyższe, instytuty badawcze, laboratoria, kościoły, pływalnie, szpitale,
cmentarze i inne. Stąd instytucje użyteczności publicznej mogą posługiwać
się własnym mieniem czy majątkiem ruchomym, ale też i nieruchomościami,
inaczej mówiąc mogą mieć obiekty oraz grunty, które służą do wykonywania
działalności o charakterze użyteczności publicznej. Mogą też posiadać aktywa
pochodzące z podatków, dotacji, zbiórek czy odpisów podatkowych.
Posiadane mienie czy majątek wymaga odpowiedniego zarządu. Dlatego
organy odpowiedzialne za to mienie mogą wydawać stosowne zarządzenia.
I tak, gmina może stanowić prawo lokalne, np. uregulowanie zasad i trybu
korzystania z lasu komunalnego (II SA/Go 973/09, Legalis). Mienie komunalne
winno służyć zaspakajaniu potrzeb społecznych o charakterze użyteczności
publiczne34, a nie tylko zaspokojeniu potrzeb lokalnej administracji.
Wszelkie obiekty użyteczności publicznej muszą spełniać odpowiednie wymogi techniczne przewidziane prawem budowlanym (Ustawa z 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane)35 oraz wymogi sanitarne i przeciwpożarowe. Według art. 5
ust. 1 pkt 4 Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane36 obiekty te ze względu
właśnie na użyteczność publiczną musza spełnić wymogi konstrukcyjne, np.
odpowiedniej szerokości klatki schodowe, korytarze, posiadanie wyjść ewakuacyjnych, jak również muszą być dostosowane do korzystania z nich przez
osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. W tym zakresie Powiatowy Inspektor Budowlany zobowiązany jest do
kontroli tych budynków już na etapie ich budowy pod kątem spełniania przez
nich wymogów budowlanych, w tym odpowiednich dla osób niepełnosprawnych (art. 59a ust. 2 pkt 2f Prawa budowlanego). Na podstawie art. 4 ust. 1
34 Zob. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa
2012, s. 841; M. Szczypińska-Grabarczyk, Działalność gospodarcza gminy w sferze użyteczności publicznej i poza nią oraz formy tej działalności, „Biuletyn Ekspertyz i Opinii
Prawnych. Kancelaria Sejmu” 1997, nr 2, s. 62–66.
35 Dz.U. 2013, poz. 1409. Prócz Ustawy Prawo budowlane szczegółowe wymogi techniczne obiektów użyteczności publicznej określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2002, nr 75, poz. 690).
36 Dz.U. 2013, poz. 1409.
31
Bronisław Sitek
32
pkt 2 Ustawy z 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej37 kontroli
obiektów użyteczności publicznej może też dokonywać Państwowa Inspekcja
Sanitarna. Ponadto obiekty użyteczności publicznej winny być lokalizowane
w bezpiecznej odległości od zakładów mogących wywołać zagrożenie poważnej awarii (art. 73 ust. 4 i 5 Ustawy z 27 kwietnia 2001 r.)38.
Poza wymogami bezpieczeństwa przeciwpożarowego, sanitarnego czy
technicznego obiekty użyteczności publicznej muszą mieć również zapewnione bezpieczne korzystanie z nich. Do najczęściej spotykanych zagrożeń
należy zaliczyć fałszywe doniesienia o podłożeniu materiałów wybuchowych
czy innych środków masowego rażenia, np. gazu trującego. Stąd ustawodawca w art. 224 Ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny39 penalizuje wszelkie
zachowania godzące w normalne funkcjonowanie tych instytucji, np. poprzez
przekazanie fałszywych informacji o podłożonej bombie. Obiekty użyteczności publicznej, zarówno te centralne, państwowe, jak i gminne, winny być należycie chronione przez policję, wojsko czy straż miejską (art. 11 u.s.g.).
Na terenach wiejskich czy na obrzeżach wielkich miast może występować
zagrożenie dla obiektów użyteczności publicznej ze strony dzikiej zwierzyny,
np. dzików. Takie zagrożenie może stanowić podstawę do odstąpienia od procedury przewidzianej przez ustawodawcę w art. 44 Ustawy z 13 października
1993 r. Prawo łowieckie40 (odtąd: p.ł.) do określenia liczby zwierząt poznaczonych do odstrzału lub odłowu. Na podstawie art. 45 ust. 3 p.ł. uprawniony
do wydania stosownego pozwolenia jest starosta w porozumieniu z Polskim
Związkiem Łowieckim.
Mienie czy majątek będący we władaniu właścicielskim czy na podstawie innego tytułu prawnego, instytucji użyteczności publicznej a który służy do wypełniania swoich zadań może podlegać procesom transformacji, jak np. komunalizacji, prywatyzacji, reprywatyzacji czy komercjalizacji41. Wiele emocji w ostatnim
czasie budzi proces komercjalizacji szpitali. Procesy te nie zawsze jednak prowadzą do zmiany funkcji danej instytucji. W przypadku komercjalizacji szpitali,
i tym samym usług zdrowotnych na postawie Ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej42, doszło do powstania niezadowolenia społecznego.
37 38 39 40 41 42 Dz.U. 2011, nr 212, poz. 1263.
Dz.U. 2013, poz. 1232.
Dz.U. 1997, nr 88, poz. 553.
Dz.U. 2013, poz. 1226.
Wyrok WSA z 5 czerwca 2007 r. I SA/Wa 1472/06.
Dz.U. 2013, poz. 217.
Utilitas publica z perspektywy prawa
6. Publiczne czy prywatne świadczenie usług użyteczności
publicznej?
W czasach realnego socjalizmu świadczenie usług użyteczności publicznej
czy też produkcja dóbr z tego zakresu była wyłączną domeną państwa. Nie
było ani podstaw ideologicznych, ani tym bardziej prawnych do działalności prywatnej, za wyjątkiem stowarzyszeń czy nielicznych fundacji. Taki stan
rzeczy wykreował pewnego rodzaju mentalność polegającą na oczekiwaniu
przez społeczeństwo od państwa szerokiej gamy świadczeń zdrowotnych,
oświatowych, energetycznych i innych. Wraz ze zmianą systemu politycznego w 1989 r., a w konsekwencji i gospodarczego, zaczęto wprowadzać reformy, upodmiotowując w tym zakresie społeczeństwo. Wiązało się to również
z przemodelowaniem koncepcji państwa i ograniczeniem jego funkcji zgodnie
z zasadą pomocniczości.
Kwestia świadczenia usług z zakresu użyteczności publicznej była poruszana
w mediach, w dyskusjach politycznych i społecznych znacznie wcześniej w innych częściach świata. Przy okazji tych dyskusji dało się słyszeć krytykę poziomu
jakości usług publicznych. Tego typu zjawisko miało miejsce w USA już w latach
80. XX w. Pierwszym stanem, który dokonał epokowych przemian była Kalifornia. Wyborcy tego stanu 6 czerwca 1978 r. przegłosowali tzw. „Propozycję 13”
zmniejszającą podatek od nieruchomości o połowę. W 1980 r. Prezydent USA
Ronald Reagan wprowadził reformę tę w całym kraju. W jej efekcie samorządy
lokalne straciły ok. 25% swoich dochodów. Ten swoisty klincz fiskalny sprawił,
że władze stanowe i lokalne zaczęły stopniowo zmieniać sposób realizacji powierzonych im zadań publicznych. W celu realizacji usług z zakresu użyteczności
publicznej zaczęto zawierać partnerstwa publiczno-prywatne. W ten sposób zaczęła się reforma nie tylko systemu świadczenia usług użyteczności publicznej,
ale i samych instytucji oświatowych, zdrowotnych i pomocy społecznej. W konsekwencji urynkowienia usług publicznych w USA dokonała się koncentracja
kapitału w sektorze prywatnym z zamiarem szerszego wejścia z inwestycjami
w sektor użyteczności publicznej, oczekując w zamian większej stopy zwrotu.
Skutkiem tych działań było obniżenie cen za świadczone usług z zakresu użyteczności publicznej oraz większa efektywność niż regulacja43.
Urynkowienie usług publicznych w USA wpłynęło zasadniczo na kształtowanie się ustawodawstwa europejskiego, w tym polskiego. I tak w Polsce
43 A. Moszoro, Partnerstwo publiczno-prywatne w sferze użyteczności publicznej, Warszawa 2010, s. 35–36.
33
Bronisław Sitek
34
przyjęto Ustawę z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym44.
Przyjęte w Polsce rozwiązanie jednak jest bardzo zachowawcze i zawiera zasadniczo rozwiązania prawno-techniczne. Brakuje w tej ustawie przesłania,
które leżało u podłoża zamierzeń i działań ustawodawcy. W tym należy szukać
wielu niedoskonałości czy wręcz braku widocznych efektów działań w obszarze współpracy publiczno-prywatnej, chociażby w postaci znacznego spadku
cen usług użyteczności publicznej.
Efektem urynkowienia usług z zakresu użyteczności publicznej jest odejście
od monopolu państwowego na rzecz ich sprywatyzowania czy też stworzenia dwóch systemów równoprawnych, czyli państwowego i prywatnego, np.
w oświacie czy w służbie zdrowia. Nikogo nie dziwi fakt, że prywatne szpitale świadczą usługi zdrowotne finansowe ze środków Narodowego Funduszu
Zdrowia a studenci na uczelniach niepublicznych otrzymują stypendia socjalne ze środków Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego. Wkrótce nastąpi
urynkowienie dostaw energii. W wielu krajach urynkowiono dostawy wody,
odbiór ścieków.
7. Podsumowanie
Granica pomiędzy sferą życia publicznego a prywatnego zawsze była nieostra,
stąd budziła dyskusje oraz niepokoje społeczne. Już w starożytnym Rzymie
granica pomiędzy tym co publiczne a tym co prywatne zmieniała się w zależności chociażby od typu ustroju, pojmowania dobra publicznego czy granic
autonomii jednostki. Również współcześnie toczy się dyskusja nad tym jak dalece powinno sięgać władztwo państwa. Mówi się nawet o redefinicji państwa
a nawet potrzebie wycofywania go z wielu obszarów aktywności tradycyjnie
należących do jego imperium.
Ważnym elementem życia publicznego są usługi i produkcja o charakterze
użyteczności publicznej. Już w czasach rzymskich użyteczność publiczna (publica utilitas) uwidaczniała się w powszechnej dostępności placów publicznych,
dróg, ulic, obiektów publicznych, np. świątyń, bazylik. Świadczenie usług użyteczności publicznej najczęściej było prowadzone przez podmioty prywatne, ale
pod kontrolą państwa. Użyteczność publiczna stała się kryterium interpretacji
przepisów prawa i rozstrzygnięć sądowych. Przykładem może być dopuszczenie
niewolnika do występowania w procesie o stwierdzenie jego status libertatis
(wolności). Odstąpienie od dotychczasowych zasad procesowych usprawiedli44 Dz.U. 2009, nr 19, poz. 100.
Utilitas publica z perspektywy prawa
wiano właśnie racją użyteczności publicznej. Współcześnie można byłoby powiedzieć o zasadzie słuszności lub zasadach współżycia społecznego.
Koncepcja użyteczności publicznej funkcjonuje obecnie tak w języku prawnym, jak i prawniczym. Użyteczność publiczna jest świadczeniem usług a także prowadzeniem produkcji służącej do zaspokojenia potrzeb ogółu ludności
w sposób ciągły. Nie jest konieczne, aby z dostępności tej rzeczywiście korzystali wszyscy. Musi istnieć potencjalnie taka możliwość.
Kluczowym współcześnie problemem jest zakres podmiotowy świadczenia
usług użyteczności publicznej. Państwo totalitarne i opiekuńcze XIX i XX w.
zrodziło stereotyp koncepcji zaspokojenia wszystkich potrzeb człowieka,
właściwie od urodzenia aż do śmierci. W drugiej połowie XX w., zwłaszcza w USA, zrodziła się dyskusja nad jakością usług użyteczności publicznej świadczonych przez państwo i ewentualną potrzebą ich komercjalizacji.
W konsekwencji większość tych usług, podobnie jak i produkcja o charakterze
użyteczności publicznej została sprywatyzowana, np. Poczta Polska, PKP, PLK
czy porty morskie. Współcześnie nie jest zatem ważne jaki status posiada jednostka świadcząca usługi z zakresu użyteczności publicznej. Mogą to być, i coraz częściej tak jest, instytucje prywatne, np. spółki prawa handlowego, fundacje, stowarzyszenia czy związki wyznaniowe. Ważne jest natomiast, aby ich
działalność, tj. usługi lub produkcja spełniała wymogi użyteczności publicznej,
czyli aby mógł korzystać z nich ogół ludzi w sposób ciągły i bezpieczny.
Summary
The concept of „public utility”, used in contemporary language of the law and juridical language, was also used in Roman law as utilitas publica. This concept allows to
separate the public sphere from the private sector. However, the boundary between
sphere of public sphere and private sector have not always been blurred since ancient times. In ancient Rome, the boundary between what was public and what was
private was changing and depended on a type of political system, an understanding
of the public good or the boundaries of individual’s autonomy. In contemporary
times there is also a debate over how far should the powers of the State reach. There
is even a discussion about the redefinition of the State, and even about the need
for withdrawing the State from the areas of activities traditionally belonging to its
empire. It is assumed that the public utility is a service as well as leading production
used to meet the needs of all people in a continuous manner. It is not required, that
this availability is truly enjoyed by all.
Keywords: Roman law, public utility, powers of the State, private utility
35
Ewa Ferenc-Szydełko*
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego
Wystawa jest ważną formą przekazu wiedzy, wzbudzania wrażeń estetycznych,
odwoływania się do sumień, budowania kultury i tradycji narodowej, ukazywania w sposób skondensowany zjawisk współczesnego świata. Cele wystawy
bywają zatem rozmaite. Niewykluczone też, że wystawa nie ma celu. Te aspekty ekspozycji, w świetle przepisów Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. z dnia 17 maja z 2006 r., Dz.U.
Nr 90, poz. 631 z późn. zm., dalej: prawo autorskie) nie mają znaczenia dla statusu utworu, w tym również wystawy mającej cechy utworu. Decyduje o tym
treść art. 1 prawa autorskiego, który stanowi, że jeśli wytwór intelektu spełnia
cechy utworu wskazane w tym artykule (jest przejawem działalności twórczej
o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci), to podlega
ochronie tego prawa niezależnie od przeznaczenia, czyli właśnie niezależnie
do celu. Przedmiotem rozważań jest wystawa dzieł sztuki i innych eksponatów,
udostępniana w pomieszczeniach galerii, muzeum, z natury rzeczy do tego
typu działalności przystosowanych, ale także w innych miejscach, jak otwarta
przestrzeń publiczna, kościoły, korytarze szkolne, witryny sklepowe. Kluczowe
jest ustalenie, co to jest – wystawa.
Ze względu na eksponaty będące albo niebędące utworami, czyli przedmiotami prawa autorskiego, można wskazać wystawy, które ukazują: 1) wyłącznie
dzieła sztuki (utwory); 2) utwory i przedmioty niebędące utworami (np. wystawa obrazów malarskich i przedmiotów użytkowych z życia codziennego, dająca ogląd kultury materialnej jakiejś społeczności); 3) przedmioty niebędące
utworami (np. kości dinozaurów). Na współczesnych wystawach prezentuje
się nie tylko dzieła sztuki, ale też rozmaite formy wypowiedzi artystycznej
utrwalone techniką elektroniczną. Ta technika umożliwia też interaktywne
korzystanie z zasobów zgromadzonych na wystawie.
W świetle przepisów prawa autorskiego to, jaki jest charakter prawny eksponatów wystawy, czy są one przedmiotem prawa autorskiego, czy nie, nie ma
znaczenia dla wystawy jako przedsięwzięcia ujmowanego całościowo. Kwestia
* Dr
hab. prawa, prof. nadzw. Uniwersytetu Opolskiego, kierownik Pracowni Prawa
Własności Intelektualnej i Dóbr Niematerialnych.
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego
ta ma istotne znaczenie dla twórców wystawianych dzieł ze względu na ich
prawa osobiste i majątkowe. Sprawę tę reguluje art. 11 prawa autorskiego, konstruując zasady ochrony utworu zbiorowego. Nie ma w nim mowy o wystawie,
jest o encyklopedii i publikacji periodycznej (np. dziennik, tygodnik, miesięcznik drukowane, radiowe, telewizyjne, internetowe). Encyklopedia i publikacja
periodyczna składają się z wkładów pracy twórczej – utworów mających samodzielne znaczenie, ale zebranych w większą całość według koncepcji producenta – wydawcy. Podobnie wystawa, złożona z rozmaitych obiektów, jest
realizacją konceptu kuratora (bądź innej osoby). Dlatego jako podstawę prawną ochrony wystawy należy uznać art. 11 prawa autorskiego, który stanowi:
„autorskie prawa majątkowe do utworu zbiorowego, w szczególności do encyklopedii lub publikacji periodycznej, przysługują producentowi lub wydawcy,
a do poszczególnych części mających samodzielne znaczenie – ich twórcom.
Domniemywa się, że producentowi lub wydawcy przysługuje prawo do tytułu”.
(Prawo do tytułu zostanie omówione w dalszej części). Zatem, jeśli na wystawie są utwory chronione przez prawo autorskie, ich twórcom należy się wynagrodzenie, dopóki autorskie prawa majątkowe nie wygasły (art. 17 i art. 36).
Oczywisty jest także obowiązek poszanowania autorskich praw osobistych,
niezbywalnych i wieczystych (art. 16). Producentowi lub wydawcy przysługują
prawa majątkowe. Ustawodawca nie przyznał tym podmiotom praw osobistych. Muzeum, galeria, klub artystyczny jako swoiści producenci – wydawcy
utworu zbiorowego, jakim jest wystawa, autorskich praw osobistych nie mają.
Prawa te bowiem przysługują wyłącznie osobom fizycznym, twórcom.
Jeżeli jednakże wystawa składa się z eksponatów niebędących przedmiotami prawa autorskiego, podstawę jej ochrony stanowi art. 3 prawa autorskiego, gdzie zapisano: „Zbiory, antologie, wybory, bazy danych spełniające cechy
utworu są przedmiotem prawa autorskiego, nawet jeżeli zawierają niechronione materiały, o ile przyjęty w nich dobór, układ lub zestawienie ma twórczy
charakter”.
Twórcą wystawy jest kurator. W Wikipedii hasło „Kurator sztuki” zawiera
następującą treść: „Kurator wystaw – powstały w XX wieku zawód związany
ze sztuką. Kurator to osoba zajmująca się profesjonalnie organizacją wystaw
(nie tylko sztuki) jako pewnych konceptów, intelektualnych całości [...]”. Z tak
sformułowanej definicji kuratora płynie możliwość interpretacji jego działalności w świetle prawa autorskiego. Jeśli kurator realizuje w wystawie „koncept”
nie nadawszy temu działaniu charakterystycznej dla siebie, indywidualnej formy, wystawa nie będzie chroniona przez prawo autorskie. Prawo to bowiem
stanowi, że przedmiotem jego ochrony jest „przejaw działalności twórczej
37
Ewa Ferenc-Szydełko
38
o indywidualnym charakterze” (art. 1 ust. 1). Ponadto w ust. 2 tego artykułu
zapisano, iż ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia utworu
czyli jego forma, obejmująca nie tylko technikę ustalenia utworu (np. wybór
sposobu ustalenia utworu plastycznego – malarstwo olejne, akwarela, gwasz,
pastel, rysunek ołówkiem, drzeworyt, linoryt, relief w jakimś materiale), ale
także jego stylistykę, charakterystyczną dla twórcy. Idea wystawy, jej główna
myśl, założenia, program muszą mieć ustaloną, sformułowaną i indywidualną
formę, w której przejawia się piętno osobowości jej twórcy.
W Wikipedii dalej zapisano: „Podobnie jak w przypadku krytyki sztuki
można rozróżniać różne aspekty czy też rodzaje kuratorstwa, np. kuratorstwo
towarzyszące, skoncentrowane wokół prac, często jednego artysty; czy też
kuratorstwo kreatywne, stawiające bardziej na »użycie« prac artystów w celu
uzyskania jakiegoś efektu, zilustrowania jakiejś tezy czy też zbudowania nowej
intelektualnej całości”.
Trzymając się tej encyklopedycznej terminologii trzeba stwierdzić, że wynik kuratorstwa towarzyszącego nie zawsze uzyska ochronę prawa autorskiego, np. gdy prace prezentowane są w ujęciu chronologicznym, stylistycznym,
tematycznym. Korzystając z dawno wymyślonych sposobów przekazywania
wiedzy o cudzym dorobku, nie wnosi się w ten sposób, do zastanej rzeczywistości żadnej kreacji, a tylko wiedzę, zapewne skądinąd cenną wartość. Kreacja
jest jednakże warunkiem koniecznym dla uruchomienia prawa autorskiego.
Inaczej jest z kuratorstwem kreatywnym, w którym działalność tej osoby
skutkuje powstaniem nowego wytworu intelektualnego, jakim jest utwór zbiorowy – wystawa. Jeszcze raz warto podkreślić, że warunkiem możliwości stosowania przepisów prawa autorskiego do wystawy jest jej twórczy charakter, to
znaczy taki, który wyróżnia się „indywidualnym charakterem przejawiającym
cechy twórczej osobowości jego autora”1.
Twórczość przejawia się w formie utworu, także wystawy. Prawo autorskie
stanowi, że ochroną tego prawa „objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia”
utworu (art. 1 ust. 2¹), czyli jego forma wraz ze stylistyką charakterystyczną dla
1 W literaturze przedmiotu wielokrotnie, szeroko opisywano te zagadnienia, np.
M. Poźniak-Niedzielska, [w:] System Prawa Prywatnego, t. XIII: Prawo autorskie, red.
J. Barta, Warszawa 2007, s. 8–9; J. Barta, R. Markiewicz, [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2001, s. 68 i n.; J. Sobczak, Prawo autorskie i prawa
pokrewne, Warszawa–Poznań 2000, s. 34 i n.; R. Golat, Prawo autorskie i prawa pokrewne,
Warszawa 1999, s. 25 i n.; P. Stec (red.), Ochrona własności intelektualnej. Zarys wykładu,
Bydgoszcz–Opole–Gliwice 2011, s. 40–41, E. Ferenc-Szydełko, Ustawa o prawie autorskim
i prawach pokrewnych. Komentarz, red. E. Ferenc-Szydełko, Warszawa 2011, s. 10–16.
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego
danego twórcy. Prawo autorskie nie chroni warstwy najgłębszej, z której utwór
się rodzi i której służy, to jest idei, koncepcji, pomysłu. Pomysł na wystawę, jej
koncepcja, idee, które stanowią duchowe fundamenty wystawy, nie są przez
prawo chronione. Oznacza to, że może być wiele wystaw na ten sam temat i niczyje prawa nie będą tym naruszone. Istotne jest to, by każdy realizował swoje
dzieło we właściwy dla siebie sposób, a będzie ono jedyne takie, ponieważ nie
ma dwóch identycznych osobowości twórczych. Jako przykład niech posłuży
wykonanie makiety jakiejś miejscowości. Temat jest ustalony, nie zależy od
konceptu twórcy, ale każdy z autorów makiety wykona ją w charakterystycznej dla siebie formie, przejawiającej się w użytych materiałach, kolorystyce,
stopniu szczegółowości, elementach powstałych z fantazji, jak figurki ludzi,
zwierząt, pojazdów.
Prawo autorskie wprowadza domniemanie, że prawo do tytułu utworu
zbiorowego przysługuje producentowi lub wydawcy (art. 11). Zgodnie z tą
regulacją – prawo do tytułu wystawy będącej utworem kuratora, należy do
muzeum, galerii czy innej instytucji organizującej ekspozycję, choćby tytuł
ten został sformułowany przez autora wystawy. Domniemanie to służy instytucji bez względu na charakter prawny tytułu, to znaczy bez względu na
to, czy tytuł jest samoistnym utworem czy też jest banalny i w związku z tym
nie jest przedmiotem prawa autorskiego. Z tymi pierwszymi mamy do czynienia, gdy mają np. poetycki charakter, zawierają alegorię, odwołanie się do
wartości, symboli, są po prostu dłuższe i w związku z tym stanowi większy
zasób indywidualnie dobranych słów (np. „Najlepsze wystawy, które nie miały miejsca”2). Niewykluczone, że takie tytuły mogą być przedmiotem prawa
autorskiego, nawet w oderwaniu od reszty utworu. Skorzystanie z takiego tytułu przez inną instytucję, stanowi naruszenie prawa autorskiego osobistego
(art. 16 ust. 1) i prawa autorskiego majątkowego (art. 17). Tytuły banalne to
najczęściej sformułowania wskazujące na temat ekspozycji (np. „Malarstwo
śląskie w XVIII wieku”, „Dawni mieszkańcy Kresów”). Nie znajdują one ochrony jak te pierwsze. Banalność i związany z nią brak możliwości zastosowania
prawa autorskiego w przypadku pojawienia się podobnie sformułowanego lub
nawet takiego samego tytułu nie wyłącza tego, że sama wystawa (jej forma) są
oryginalnym wytworem intelektualnym o indywidualnym charakterze, przejawiającym cechy twórczej osobowości kuratora wystawy czy innej osoby, która
ją stworzyła. W konsekwencji – do wystawy twórczej stosują się odpowiednio
2 O tak
zatytułowanej wystawie informuje M. Wróbel, Wystawy bez miejsca, „Polska
Gazeta Wrocławska” z dnia 2.10.2012, dodając, że jest to „zbiór kuratorskich i artystycznych fantazji”.
39
Ewa Ferenc-Szydełko
40
przepisy prawa autorskiego a niekiedy także praw pokrewnych. Omówienie
wszystkich regulacji zawartych w ustawie o prawie autorskim w kontekście
szczególnego przedmiotu, jakim jest wystawa, przekracza ramy niniejszego
artykułu. Uwagi zostaną ograniczone do niektórych zagadnień tego prawa,
szczególnie ważnych w działalności wystawienniczej.
Artykuł 1 ust. 3 stanowi, że utwór jest przedmiotem prawa autorskiego
„chociażby miał postać nieukończoną”. Zatem prawo to chroni także fragmenty, szkice, zarysy utworów, nie tylko ich ostateczne wycyzelowane postacie.
Warunkiem jest tu oczywiście, by ów fragment, zarys, szkic spełniały przesłanki z definicji utworu, wskazane w ust. 1 omawianej regulacji. Przepis ten
w pełni znajduje zastosowanie wobec fragmentu, zarysu, szkicu wystawy. Trzeba zauważyć, że fragment a zarys i szkic to jakościowo inne formy wyrażenia
tego samego utworu: fragment to segment utworu w ostatecznej jego formie,
zaś zarys i szkic to utwór w jakimś stadium jego tworzenia się. Pojęcie „postać
nieukończona” utworu obejmuje te trzy formy.
Kiedy mowa o różnych postaciach tego samego utworu, należy też wspomnieć o kwestii „form wyrażenia” utworu. Termin ten zawarto w art. 1 ust. 2¹
prawa autorskiego3. Nie ma on dużego znaczenia w przypadku utworów wyrażonych w formie płaskiej (np. na nośniku elektronicznym, na papierze, na
fotografii). Jest natomiast sprawą ważną w przypadku utworów trójwymiarowych (np. reliefy, rzeźby, utwory architektoniczne, wzornictwo przemysłowe),
ponieważ utwory te mogą być „ucieleśnione”4 w rozmaitych postaciach, jak
plan, rysunek poglądowy, rysunek techniczny, makieta, model, utrwalenie którejś z tych form na nośniku elektronicznym, wreszcie – gotowy obiekt. Także
wystawa może być wyrażona w planach, rysunkach, makietach, modelach, na
fotografiach, na nośniku elektronicznym. Każda z tych, i być może jeszcze
innych, form jej wyrażenia jest przedmiotem prawa autorskiego, tak jak najpełniejsza jej forma – instalacja w przestrzeni wystawowej.
Prawo autorskie stanowi, że ochrona przysługuje twórcy niezależnie od
spełnienia jakichkolwiek formalności (art. 1 ust. 4). Istnienie bądź nieistnienie prawa autorskiego do wystawy nie jest w żaden sposób związane z np.
warunkami zamówień publicznych i związanymi z tym formalnościami, ani
3 A także w art. 74 ust. 2, który dotyczy programów komputerowych i stanowi:
„Ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia. Idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu komputerowego,
w tym podstawa łączy, nie podlegają ochronie”.
4 J. Barta, R. Markiewicz, [w:] System Prawa Prywatnego, t. XIII: Prawo autorskie, red.
J. Barta, Warszawa 2007, s. 276; E. Ferenc-Szydełko, op.cit., s. 20–21.
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego
też z wyborem czy zatwierdzeniem komisji konkursowej, ani też z opiniami
rzeczoznawców, recenzentów, krytyków, jakąkolwiek dokumentacją służbową. Sam fakt stworzenia utworu, w tym wypadku – wystawy, daje jego twórcy
prawo ochrony dzieła.
W tym miejscu należy wyjaśnić znaczenie prawne noty copywrightowej.
Nota ta – © – oznacza, że utwór, np. katalog z wystawy, jest chroniony przez
prawo autorskie każdego z państw-stron III Konwencji powszechnej, podpisanej w 1952 r. przez szereg państw. Obecnie jednak znaczenie tej noty maleje,
ponieważ większość państw – członków III Konwencji powszechnej przystąpiło do Konwencji berneńskiej a ta uniezależnia przyznanie i ochronę prawa
autorskiego od jakichkolwiek formalności.
W ostatnich latach pojawiło się nowe zjawisko polegające na tym, że producenci i wydawcy opatrują egzemplarze utworów „zastrzeżeniami praw autorskich” różnie formułowanymi, np. „Druk i powielanie (np. za pomocą nośników danych) oraz rozpowszechnianie w każdej formie jest dozwolone tylko
za wyraźną pisemną zgodą właściciela praw i przy podaniu źródła”5, „Wszelkie prawa zastrzeżone. Niniejsza publikacja ani jej żadna część nie może być
kopiowana, zwielokrotniana i rozpowszechniana w jakikolwiek sposób bez
pisemnej zgody wydawcy”6. Noty takie stały się powszechne, choć, trzeba
podkreślić, nie mają znaczenia prawnego. Pełnią funkcję ostrzeżeń skierowanych także do poczucia uczciwości odbiorców. Są one wyrazem bezradności
wydawców i producentów, którzy wobec skomplikowanych przepisów prawa
autorskiego, perspektywy wielkich trudności wieloletnich procesów sądowych
i słabości państwa w obronie praw obywatela, uciekają się do tego rodzaju
chwytów psychologicznych. Bo noty takie mają znaczenie jedynie psychologiczne. Nie jest bowiem prawdą, że nie wolno korzystać z fragmentów cudzego utworu. Ustawa zezwala na korzystanie z cudzego utworu, także wystawy,
poprzez wykonanie kopii na własny użytek prywatny (art. 23) oraz w pewnym
zakresie na cele publiczne (art. 25 i n.). Nie znajduje oparcia w przepisach
prawa zakaz wykonywania zdjęć czy nagrań z wystawy dla własnego użytku
prywatnego lub do innego wykorzystania w granicach określonych przez prawo autorskie. Jednocześnie nie można co do osoby wykonującej zdjęcia (film)
z wystawy z góry zakładać, że czyni to w złej wierze, z zamiarem wykorzystania cudzej twórczości w sposób łamiący prawo, bowiem polski system prawny
opiera się na domniemaniu istnienia dobrej wiary. Zasadę tę wyraża funda5 E.
6 P.
Adamska, Sałatki, Ożarów Mazowiecki 2011.
Zalewski (red.), Technika, Warszawa 2008.
41
42
Ewa Ferenc-Szydełko
mentalny akt polskiego prawa: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), gdzie sformułowano domniemanie
istnienia dobrej wiary w stosunkach cywilnych (art. 7), przy czym należy pamiętać, że prawo autorskie jest częścią prawa cywilnego.
Kolejna ważna regulacja dotycząca przedmiotu prawa autorskiego, w tym
także wystawy o charakterze twórczym, to kwestia opracowania cudzego
utworu. Opracowanie cudzego utworu jest w ustawie o prawie autorskim
uregulowane tylko w bardzo zasadniczym zakresie. W literaturze przedmiotu
i orzecznictwie opracowanie cudzego utworu jest określane terminem – utwór
zależny (art. 2). Jest to nowy utwór, powstały na bazie już istniejącego cudzego
utworu. Ustawodawca nie formułuje definicji opracowania, podając jedynie
przykłady tego rodzaju utworów; są to tłumaczenie (na inny język), przeróbka
(np. utworu symfonicznego na rozrywkowy), adaptacja (np. powieści na sztukę teatralną czy scenariusz filmowy). Wydaje się, że jest możliwe stworzenie
nowej wystawy opartej w jakiejś mierze na wystawie wcześniej istniejącej. Nie
chodzi przy tym o samo wykorzystanie eksponatów z wystawy poprzedniej,
ale o twórcze nawiązanie do niej jako całości intelektualnej – jako utworu.
Wykorzystanie w nowej wystawie nietwórczych elementów wystawy wcześniejszej nie jest opracowaniem, ponieważ opracowanie musi opierać się na
utworze wcześniej stworzonym. Nietwórcze elementy nie są utworami. Natomiast przytoczenie w nowym utworze fragmentów cudzego utworu (np. fragmentów ekspozycji) to cytat, opisany jako dozwolony użytek z cudzych dzieł
w art. 29. Tak więc wystawa będąca opracowaniem to taka ekspozycja, która
opiera się, wykorzystując twórczo, już istniejący cudzy utwór, zresztą nie tylko
wcześniejszą wystawę jako jej tłumaczenie, przeróbkę czy adaptację, ale też
dzieła z innych rodzajów twórczości, np. powieść, operę określonych twórców.
Wspomniano, że opracowanie jest w literaturze przedmiotu nazywane
utworem zależnym. Termin ten łączy się z istotą regulacji prawa autorskiego
ustalającej wzajemne relacje twórców i spadkobierców utworu pierwotnego
i opracowania. Przepis stanowi bowiem: „Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne)”
(art. 2 ust. 2). Ten sam przepis wskazuje, że zezwolenie nie jest wymagane, jeśli
wygasły autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego. Wedle polskiego
prawa autorskiego prawa te gasną z reguły 70 lat po śmierci twórcy (art. 36).
Zezwolenie (powinno mieć formę pisemną ad probationem) udzielane jest
przez twórcę, który zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie
zależnego prawa autorskiego, choćby w umowie przeniósł całość autorskich
praw majątkowych (art. 46). Zezwolenie ma zatem charakter prawa osobi-
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego
stego, przysługującego twórcy wyłącznie i bezterminowo, a po jego śmierci
– spadkobiercom tak długo, jak trwają autorskie prawa majątkowe. Twórca
utworu pierwotnego może cofnąć zezwolenie, jeżeli w ciągu pięciu lat od jego
udzielenia opracowanie nie zostało rozpowszechnione. Wypłacone twórcy wynagrodzenie nie podlega zwrotowi (art. 2 ust. 3).
Ta lakoniczna regulacja w zakresie bardzo skomplikowanego przedmiotu
prawa autorskiego, jakim jest opracowanie cudzego utworu, nie daje odpowiedzi na szereg pytań: Jak obszerne może być wykorzystanie utworu pierwotnego w opracowaniu, by nie powstał zarzut plagiatu czyli przywłaszczenia
sobie autorstwa albo wprowadzenia w błąd co do autorstwa całości lub części
utworu (art. 115 ust. 1)? Co w przypadku, gdy opracowanie narusza autorskie
prawa osobiste, w szczególności prawo do rzetelnego wykorzystania utworu
(przyznane twórcy w art. 16 pkt 3 in fine)? Jak kształtuje się możliwość obrony
twórcy utworu pierwotnego, gdy opracowania godzi w jego autorskie dobra
osobiste, wymienione w art. 23 Kodeksu cywilnego? Są też problemy natury
finansowej: Jak postąpić, gdy twórca utworu pierwotnego (bądź jego spadkobiercy) udzielił zezwolenia na opracowanie za niewielką kwotę, tymczasem
twórca opracowania osiąga ze sprzedaży utworu zależnego korzyści pozostające w rażącej dysproporcji z korzyścią twórcy, który udzielił zezwolenia?
Problemy te, o ile strony nie dojdą do porozumienia, rozstrzygnie sąd, badając
okoliczności konkretnej sprawy.
Wystawa może być efektem inspiracji cudzym utworem. Prawo autorskie
stanowi, że utwór, który powstał w wyniku inspiracji cudzym utworem, nie jest
opracowaniem, ale dziełem niezależnym. Utwór inspirowany cudzą twórczością to taki, który został stworzony w wyniku emocjonalnego i intelektualnego
impulsu, „podniety” wywołanych cudzym dziełem i do tego dzieła odwołującym się. Elementy tego cudzego dzieła są w utworze nowo powstałym rozpoznawalne. Wskazanie czy utwór jest opracowaniem czy dziełem inspirowanym
bywa niekiedy trudne7.
Wystawa prezentowana w muzeum, galerii, jest z reguły utworem pracowniczym. W sytuacji, gdy pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę tworzy w ramach tej umowy utwory – powstaje pytanie, do kogo należą
autorskie prawa majątkowe do takich dzieł. Kwestię tę reguluje art. 12 stanowiąc: „Jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej, pracodawca,
którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze
stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe
7 Szerzej
–65.
na ten temat pisałam: Ustawa o prawie autorskim. Komentarz, op.cit., s. 63–
43
Ewa Ferenc-Szydełko
44
w granicach celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron” (ust. 1). J. Barta
i R. Markiewicz zauważają, że przepis ten stanowi kompromis między zasadami prawa pracy, według których „pracodawca zawłaszcza rezultaty pracy
zatrudnionej osoby” i zasadami prawa autorskiego, które stanowią, że prawo
autorskie przysługuje twórcy utworu8. Strony, to jest pracownik i pracodawca,
mogą ustalić w umowie o pracę, komu, w jakiej części będą przypadały korzyści płynące z autorskich praw majątkowych. Jeżeli jednak tego nie określą,
obowiązywać będzie regulacja z przytoczonego przepisu. Są w niej trzy ważne
kwestie: „chwila przyjęcia utworu”, „granice wynikające z celu umowy o pracę”
i „zgodny zamiar stron”. Przyjęcie utworu pracowniczego następuje po dostarczeniu utworu pracowniczego pracodawcy. W przypadku wystawy może to
być przedstawienie jej projektu. Pracodawca ma prawo żądania od pracownika – twórcy dokonania zmian, uzupełnień. Prawo autorskie nie wskazuje, jak
daleko żądanie to może iść, ale od dokonania wskazanych zmian pracodawca
może uzależnić przyjęcie utworu. Przyjęcie utworu leży w jego interesie, ponieważ z tą chwilą nabywa autorskie prawa majątkowe do utworu. Pracodawca
powinien oświadczyć twórcy, że przyjmuje jego utwór. Forma oświadczenia
jest dowolna, może być ustna. Jeśli pracodawca nie zawiadomi twórcy w terminie sześciu miesięcy od dostarczenia utworu o jego nieprzyjęciu lub uzależnieniu przyjęcia od dokonania określonych zmian w wyznaczonym w tym
celu odpowiednim terminie, uważa się, że utwór został przyjęty bez zastrzeżeń
(art. 13). Może zaistnieć taka sytuacja, że pracodawca wprawdzie oświadczył,
że utwór przyjmuje, ale nie podejmuje żadnych działań zmierzających do jego
rozpowszechnienia. Stan taki jest niekorzystny, krzywdząca dla pracownika –
twórcy, który mimo wysiłku intelektualnego nie może przypisać do swojego
dorobku twórczego kolejnego osiągnięcia. Dlatego ustawodawca postanowił:
„Jeżeli pracodawca, w okresie dwóch lat od daty przyjęcia utworu, nie przystąpi do rozpowszechniania utworu przeznaczonego w umowie o pracę do rozpowszechniania, twórca może wyznaczyć pracodawcy na piśmie odpowiedni termin na rozpowszechnianie utworu z tym skutkiem, że po jego bezskutecznym
upływie prawa uzyskane przez pracodawcę wraz z własnością przedmiotu, na
którym utwór utrwalono, powracają do twórcy”.
Należy też zwrócić uwagę na zawarte w przytoczonym przepisie sformułowanie, iż pracodawca nabywa autorskie prawa majątkowe do utworu pracowniczego – „w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego
8 J.
Barta, R. Markiewicz, [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski,
R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz,
op.cit., s. 174.
Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego
zamiaru stron”. Cel umowy o pracę określają z reguły dokumenty pracownicze,
to jest umowa o pracę, zakres obowiązków, niekiedy regulamin pracy. W razie
wątpliwości, czy dany utwór powstał w ramach obowiązków ze stosunku pracy, należy zbadać, jaki jest istotny cel zatrudnienia pracownika. Jeśli jego zadaniem jest praca koncepcyjna przy tworzeniu ekspozycji i twórcza realizacja
tej wystawy, to pracodawca nie może podnosić roszczeń co do innych utworów stworzonych przez pracownika, np. jego prac plastycznych, literackich
czy publicystycznych, nawet jeśli powstały one w godzinach pracy, w miejscu
pracy, na służbowym komputerze czy przy pomocy innego sprzętu służbowego, z wykorzystaniem materiałów będących własnością pracodawcy9. Utwór
pracownika powstały poza zakresem celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru
stron nie jest utworem pracowniczym w rozumieniu art. 12. Powstaje kwestia
naruszenia przez pracownika obowiązków pracowniczych, jeśli w czasie oraz
miejscu pracy pracownik wykonywał nie te czynności, dla których został zatrudniony. Naruszenie obowiązków pracowniczych regulują przepisy kodeksu
pracy (Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r., nr 24, poz. 141 z późn. zm., w szczególności art. 114). Szersze omówienie tej sprawy przekracza ramy niniejszego
artykułu.
Szczególnym rodzajem utworów pracowniczych są utwory naukowe. Ustawodawca przyznaje im wyjątkowy status (art. 14), dając instytucji naukowej
pierwszeństwo opublikowania utworu naukowego pracownika, który stworzył
ten utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, ale w zamian za wynagrodzenie dodatkowe, niezależnie od wynagrodzenia za pracę,
ustalonego w umowie o pracę. Utwór naukowy przejawia się najczęściej jako
wynik pracy badawczej, ustalony w formie pisemnej, w ekskluzywnym języku
właściwym dla danej dyscypliny naukowej, z udokumentowaniem stawianych
tez, z posługiwaniem się w celu argumentacji wykresami, tabelami, rysunkami,
fotografiami, znakami np. matematycznymi, chemicznymi, fizycznymi. J. Barta
i R. Markiewicz podają, że przez utwór naukowy należy rozumieć takie utwory, które „stanowią rezultat naukowego procesu poznawczego i które równocześnie, w swej podstawowej funkcji komunikacyjnej, są zorientowane nie »na
siebie« jak utwory artystyczne, lecz na przedstawienie obiektywnie istniejącej
rzeczywistości”10. Wystawa może być utworem naukowym, chociaż w praktyce
ukazywanie obiektywnie istniejącej rzeczywistości, zwanej niekiedy prawdą
9 Szerzej w tym przedmiocie: R. Golat, Prawo autorskie i prawa pokrewne, op.cit., s. 93–
–98.
10 J.
Barta, R. Markiewicz, [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski,
R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach..., s. 184–185.
45
Ewa Ferenc-Szydełko
46
naukową, przybiera formę otwartą dla wszystkich zainteresowanych – popularyzatorską. Tu pojawia się pytanie o charakter prawny (w świetle omawianego
art. 14) ekspozycji popularyzującej osiągnięcia nauki. Czy wystawa taka mieści się w zakresie przedmiotowym wskazanym w art. 14? Należy stwierdzić,
że nie mieści się. Czym innym jest bowiem ustalony i utrwalony efekt pracy
intelektualnej ukazujący prawdę naukową w dziele naukowym, a czym innym
popularyzacja tych efektów dokonywana poprzez wystawę. Jeśli jednak stworzonoby wystawę jako utwór naukowy – art. 14 z dyspozycją o dodatkowym
wynagrodzeniu jej twórcy, niezależnym od stałego wynagrodzenia z umowy
o pracę, znajdzie zastosowanie.
Wystawa jest skomplikowanym przedmiotem prawa autorskiego. W jej organizacji i przedstawieniu zbiegają się niemal wszystkie instytucje prawa autorskiego, często także praw pokrewnych, a także regulacje zawarte w innych
ustawach. Nie sposób w ramach jednego artykułu przedstawić je wszystkie
należycie. To obszerne, interesujące zagadnienie prawnicze powinno stać się
przedmiotem poszerzonych i pogłębionych analiz w dysertacji lub innej monografii.
Summary
The exhibition as a matter of copyright. The exhibition is a complicated subject to
copyright. It consists of exhibits – tracks – objects of copyright and other items.
The exhibition is a collective work, if adopted in its system works, the choice of
topics, descriptions, graphics and other elements of the company are original. The
creator is the curator of the exhibition. Curator can be creative or auxiliary. Copyright entitled curator creative. If he is employed under a contract of employment
and create an exhibition as an employee – is purely personal copyright. Copyright
property is entitled to his employer. For the employer, it must be right to the title
of the exhibition.
Keywords: display, exhibit, curator of the exhibition, the exhibition’s title, copyright, collective work, track Staff
Ryszard Chruściak*
Prace parlamentarne nad ustawą z dnia 6 stycznia
2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych
oraz o języku regionalnym
Wprowadzenie
W sferze prawnego uregulowania kwestii mniejszości narodowych i etnicznych w Polsce ostatnie lata można bez wątpienia uznać za co najmniej znaczące jeżeli nie wręcz przełomowe. Początkowy okres po zasadniczym przełomie
ustrojowym rozpoczętym w 1989 r. cechował się bowiem w zasadzie brakiem
regulacji w postaci aktów prawnych najwyższej rangi. Ten swego rodzaju stan
zerowy został przekształcony w sytuację, w której jak się wydaje można mówić
o kompleksowości rozwiązań prawnych. Wyraża się to szczególnie w przyjęciu
zarówno regulacji ze sfery prawa międzynarodowego1, jak i prawa krajowego,
choć niewątpliwie podział ten traci na znaczeniu, zwłaszcza w obszarze szeroko rozumianej ochrony praw jednostki.
Jeżeli chodzi o prawo krajowe, to za szczególnie znaczące należy uznać
uchwalenie Konstytucji RP z 1997 r., w której znalazł się zwłaszcza art. 35
poświęcony wyłącznie ochronie praw mniejszości narodowych i etnicznych
oraz inne przepisy także służące tej ochronie2.
Z punktu widzenia ochrony praw mniejszości narodowych i etnicznych
pozytywną okolicznością było to, że wejście w życie nowej ustawy zasadniczej
nie oznaczało zaniechania innych inicjatyw prawnych dotyczących ochrony
tych praw. Wśród tych inicjatyw kluczowe znaczenie miała kwestia przyjęcia
ustawy dotyczącej mniejszości narodowych i etnicznych. Nie bez znaczenia
* Prof. dr hab. w Instytucie Nauk Politycznych na Wydziale Dziennikarstwa i Nauk
Politycznych Uniwersytetu Warszawskiego, radca Prezesa Rady Ministrów w Kancelarii
Prezesa Rady Ministrów.
1 Chodzi zwłaszcza o Konwencję ramową o ochronie mniejszości narodowych z 1995 r.
ratyfikowana przez Polskę w 2000 r. Należy także wskazać na Europejską kartę języków regionalnych lub mniejszościowych z 1992 r. ratyfikowaną przez Polskę w 2008 r.
2 Na ten temat szerzej: R. Chruściak, Konstytucjonalizacja mniejszości narodowych
i etnicznych – z dyskusji nad artykułami 35, 13 i 27 Konstytucji RP z 1997 r., [w:] Prawa
mniejszości narodowych, red. T. Gardocka, J. Sobczak, Toruń 2010.
Ryszard Chruściak
48
było to, że prace nad tego rodzaju ustawą prowadzone były od 1989 r., lecz nie
udawało się ich doprowadzić do pozytywnego finału3.
Stało się tak nawet mimo tego, że w Sejmie III kadencji we wrześniu
1998 r. Komisja Mniejszości Narodowych i Etnicznych wniosła projekt ustawy „o mniejszościach narodowych i etnicznych w Rzeczypospolitej Polskiej”4.
Po przeprowadzeniu pierwszego czytania w marcu 1999 r. projekt został skierowany do prac w komisjach, lecz dalsze prace sejmowe nie doprowadziły do
uchwalenia ustawy. Skoro wniesiony został projekt i rozpoczęte postępowanie
ustawodawcze i nie wystąpiły żadne znane przeszkody natury prawnej czy
organizacyjnej, to przyjąć należy, że przyczyny, które spowodowały, iż ustawa nie została uchwalona miały charakter polityczny wyrażający się w braku
woli i dostatecznego poparcia dla tego rodzaju ustawy. Inaczej mówiąc nie
było większości popierającej uchwalenie ustawy. Oznaczało to więc, że realne
przesłanki uchwalenia ustawy należało łączyć z takim ukształtowaniem składu
parlamentu, zwłaszcza Sejmu, w którym byłaby większość uznająca zasadność
uchwalenia ustawy i zarazem skłonna do podjęcia wysiłku zmierzającego do
tego celu mając na uwadze to, że cześć reprezentowanych w parlamencie ugrupowań politycznych będzie podejmować działania skierowane na storpedowania tego rodzaju ustawy. Jak się wydaje takie pozytywne przesłanki polityczne
zaistniały w Sejmie IV kadencji i Senacie V kadencji (2001–2005)5.
3 Na
temat tych prac oraz prowadzonych równocześnie prac konstytucyjnych por.
M. Kallas, Prace parlamentarne nad uregulowaniem statusu mniejszości w Polsce (1989–
–1995), „Przegląd Sejmowy” 1995, nr 3.
4 Por. Druk nr 616 (16 września 1998 r.). Do reprezentowania projektu w pracach
parlamentarnych upoważniony był poseł J. Kuroń.
5 Układ sił politycznych w Sejmie na początku kadencji wyrażony liczbą mandatów
był następujący: koalicja Sojuszu Lewicy Demokratycznej i Unii Pracy – 216, Platforma
Obywatelska – 65, Samoobrona – 53, Prawo i Sprawiedliwość – 44, Polskie Stronnictwo
Ludowe – 42, Liga Polskich Rodzin – 38. Ponadto w Sejmie było dwóch posłów wybranych z list mniejszości niemieckiej (H. Kroll i H. Paździor). Z punktu widzenia prac nad
ustawą zmiany w trakcie kadencji znalazły wyraz szczególnie w utworzeniu na początku
2003 r. (przez posłów wybranych z list LPR) Koła Poselskiego Ruchu Katolicko-Narodowego (RKN). Uznać należy, iż członkowie tego koła prezentowali postawę najbardziej aktywną
a zarazem wrogą ustawie. Jeżeli chodzi o Senat, to układ był następujący: SLD/UP – 75,
Blok Senat 2001 – 15, PSL – 4, LPR – 2, pozostali – 2. W trakcie kadencji nastąpiły stosunkowo niewielkie zmiany.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
I. Projekt, uzasadnienie, stanowisko rządu, opinie
Z formalnoprawnego punktu widzenia początkiem prac parlamentarnych, które doprowadziły do uchwalenia ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym, było wykonanie,
na początku 2002 r. inicjatywy ustawodawczej – przedłożenie projektu – „ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych w Rzeczypospolitej Polskiej”6.
Projekt został przygotowany i wniesiony przez sejmową Komisję Mniejszości
Narodowych i Etnicznych. Do reprezentowania Komisji w dalszych pracach
nad projektem upoważniony został poseł E. Czykwin7.
Zgodnie z projektem (art. 2) przez mniejszość narodową lub etniczną,
rozumie się „grupę obywateli Rzeczypospolitej Polskiej o odrębnym pochodzeniu, tradycyjnie zamieszkałą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pozostającą w mniejszości w stosunku do reszty obywateli charakteryzującą się
dążeniem do zachowania swojego języka, obyczajów, tradycji, kultury, religii
lub świadomości narodowej lub etnicznej”.
Projekt stanowił, iż Rzeczpospolita Polska urzeczywistnia i gwarantuje
konstytucyjne prawa obywateli należących do mniejszości do pełnego, równego i efektywnego korzystania z praw i wolności, a w szczególności m.in.
do: zachowania i rozwoju swojej kultury i tożsamości narodowej i etnicznej;
wolności sumienia i praktykowania religii; wolności zgromadzeń; swobody
używania języka ojczystego; prawa do używania własnego imienia i nazwiska
w brzmieniu języka ojczystego.
Zgodnie z projektem każda osoba należąca do mniejszości ma prawo do
ochrony przed aktami dyskryminacji, nienawiści lub przemocy z uwagi na
jej przynależność do mniejszości. Ponadto nikt nie może być obowiązany do
złożenia deklaracji o przynależności do mniejszości lub do publicznego ujawniania swojego pochodzenia, języka ojczystego lub religii.
W istotnej dla mniejszości kwestii używania języka ojczystego projekt stanowił, iż języki ojczyste osób należących do mniejszości mogą być używane
jako języki pomocnicze. Osoby należące do mniejszości mają – co do zasady
6 Por.
Druk nr 223 (11 stycznia 2002 r.). Należy podkreślić, iż projekt ten był, poza
niewielkimi zmianami, powtórzeniem projektu z druku nr 616 z września 1998 r.
7 Poseł SLD wybrany w okręgu białostockim, członek Komisji Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Członek tej Komisji także w Sejmie X i I kadencji. W Sejmie I kadencji
był także członkiem Podkomisji pracującej nad projektem ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych. Działacz społeczności białoruskiej i prawosławnej.
49
Ryszard Chruściak
50
– prawo do rejestracji w aktach stanu cywilnego i dokumentach tożsamości
imienia i nazwiska zgodnie z zasadami pisowni języka ojczystego. Na terenie
gminy zamieszkałej tradycyjnie lub w znacznej ilości przez osoby należące do
mniejszości język ojczysty danej mniejszości może być używany w stosunkach
między tymi osobami a organami władzy publicznej jako języka pomocniczy.
Wykaz gmin, w których można używać języka ojczystego danej miejscowości
jako języka pomocniczego byłby określany przez Radę Ministrów w drodze
rozporządzenia. Na podobnych zasadach projekt dopuszczał możliwość używania zwłaszcza nazw miejscowości i ulic w językach ojczystych mniejszości.
Jeżeli chodzi kwestie dotyczące oświaty i kultury, to projekt stanowił m.in.
iż przedszkola i szkoły publiczne umożliwiają uczniom podtrzymywanie i rozwój tożsamości narodowej, etnicznej, językowej i religijnej w szczególności
przez nauczanie w języku ojczystym lub naukę języka ojczystego. Przedsięwzięcia te powinny być jednak organizowane na zasadzie dobrowolności.
Określone zostały m.in. także przesłanki tworzenia klas szkolnych z ojczystym
językiem nauczania.
Projekt przewidywał również powołanie organu właściwego do spraw
mniejszości narodowych. Organem tym byłby Prezes Urzędu do Spraw Mniejszości Narodowych, będący centralnym organem administracji rządowej. Organ ten byłby powoływany i odwoływany przez Prezesa Rady Ministrów. Jego
zasadniczym zadaniem byłaby realizacja polityki państwa wobec mniejszości
narodowych. Prezes wykonywałby swoje zadania przy pomocy Urzędu do
Spraw Mniejszości Narodowych. Ponadto projekt zakładał również powołanie
Rady do Spraw Mniejszości Narodowych. Byłby to organ w zasadzie opiniodawczy, składający się przede wszystkim z przedstawicieli ministerstw. Przynajmniej raz w roku w posiedzeniach Rady uczestniczyliby przedstawiciele
mniejszości.
W załączonym do projektu8 uzasadnieniu odwoływano się do tradycji tolerancji w Polsce, ale wskazywano również, iż we współczesnej Europie dostrzegana jest potrzeba tworzenia preferencji w celu wyrównywania szans dla
mniejszości. Preferencje te mogą być wymuszone przez czynniki międzynarodowe lub wynikać ze swobodnej woli ustawodawcy. Z tej woli wynika potrzeba
uchwalenia projektowanej ustawy. Wskazano również na wiążące Polskę regulacje międzynarodowe dotyczące praw człowieka, postanowienia dwustron8 Projekt
był stosunkowo nieobszerny, zwłaszcza w porównaniu z ostatecznie uchwaloną ustawą. Składał się bowiem z 30 artykułów, z czego 25 artykułów zawierało propozycje
rozwiązań merytorycznych a 5 artykułów zmiany w przepisach obowiązujących i przepisy
końcowe.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
nych traktatów z państwami sąsiadującymi oraz na oczekiwania i postulaty
mniejszości narodowych.
W uzasadnieniu podniesiono również, iż projektowana ustawa przyjmuje
podmiotowy zakres jej obowiązywania ograniczając go do osób o obywatelstwie
polskim należących do mniejszości tradycyjnie zamieszkałych na terytorium
państwa polskiego i charakteryzujących się długoletnim zamieszkiwaniem wśród
społeczeństwa polskiego. Wskazano ponadto, iż uznano za niecelowe określenie
w formie procentowej lub liczbowej stanu ludności należącej do mniejszości
a zamieszkałej w danej gminie jako podstawy do wprowadzenia języka pomocniczego, bądź uznania za taką podstawę wyników referendum gminnego.
Rząd w stanowisku wobec projektu (przyjętym na początku maju 2002 r.)
stwierdził, iż z zadowoleniem przyjmuję wniesioną inicjatywę podzielając pogląd
o jej zasadności i celowości. Równocześnie jednak wskazano na konieczność
dokonania w projekcie zmian zarówno merytorycznych, jak i legislacyjnych.
Na temat wniesionego projektu sporządzone zostały również opinie przygotowane na ogół w okresie między marcem a lipcem 2002 r. W opiniach tych,
choć z różną intensywności i przy zastosowaniu zróżnicowanych argumentów,
wskazano na wady i słabości projektu. Przeważały jednak zdecydowanie poglądy wskazujące na zasadność prowadzenia dalszych prac i uchwalenia ustawy.
Dwie opinie przygotował prof. G. Janusz. Pierwsza z nich miała charakter ogólny natomiast druga dotyczyła statusu ludności kaszubskiej w Polsce.
Stwierdzono w niej, iż biorąc pod uwagę to, że projekt ustawy jest adresowany do mniejszości nieidentyfikujących się z narodem polskim, nie wydaje się
celowe objęcie pojęciem „mniejszość etniczna” ludności kaszubskiej. Równocześnie jednak prof. G. Janusz uznał, iż wskazane byłoby zawarcie w ustawie
przepisów dotyczących Kaszubów jako społeczności regionalnej.
Dwie opinie sporządził także S. Łodziński. W pierwszej z nich, dotyczącej przewidywanych skutków finansowych wprowadzenia ustawy, stwierdził
iż biorąc pod uwagę początkowy kształt ustawy oraz brak wiedzy na temat
liczebności mniejszości narodowych i etnicznych nie jest możliwa rzetelna
i wiarygodna ocena skutków finansowych. Druga opinia (z 2004 r.) miała charakter ogólny i zawierała m.in. zestawienie argumentów za i przeciw uchwaleniu ustawy. W swoje opinii prof. C. Mik podjął zwłaszcza kwestie relacji
projektu do prawa międzynarodowego. Dr B. Wojtowicz dokonała całościowej
oceny projektu9. Szerokie tło historyczno-prawne oraz szczegółowe omówie9 Przytoczyła
również dane wskazujące, iż na terytorium Polski żyje ok. 1,2 miliona
obywateli o niepolskim pochodzeniu. Najliczniejsze mniejszości (liczące od 250 do 400
tys.) to: Niemcy, Ukraińcy i Łemkowie oraz Białorusini.
51
Ryszard Chruściak
52
nie projektu znalazło się w opinii, którą przygotował dr R. Paruzel. Całościową
opinię o projekcie przygotował również E. Tomaszuk.
II. Pierwsze czytanie projektu
Pierwsze czytanie projektu miało miejsce w połowie lutego 2002 r.10 Uzasadnienie przedstawił poseł E. Czykwin, przypominając m.in. historię prac nad
uregulowaniem kwestii mniejszości po 1989 r. Wskazał również na znaczenie przyjęcia nowych rozwiązań konstytucyjnych oraz regulacji międzynarodowych. Odniósł się także do niektórych kwestii szczegółowych zawartych
w projekcie.
Następnie, zgodnie z regułami pierwszego czytania, głos zabierali przedstawiciel ugrupowań politycznych reprezentowanych w Sejmie. Wyrażony przez
nich stosunek do projektu w zasadniczym stopniu pozwalał na dokonywanie
oceny szans na jego uchwalenie.
Występujący w imieniu klubu SLD poseł J. Szteliga wyraził poparcie dla
projektu i opowiedział się za jego skierowaniem do Komisji: Administracji
i Spraw Wewnętrznych oraz Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Podobnie
wypowiedział się w imieniu klubu PO poseł T. Jarmuziewicz, jak również poseł
G. Wiśniowska, reprezentująca klub Samoobrony oraz poseł J. Lisak w imieniu
Unii Pracy.
Odmienne stanowisko znalazło się natomiast w wystąpieniu reprezentującego PiS posła M. Kuchcińskiego, który stwierdził, iż dla jego klubu kwestią zasadniczą jest wspólnota określona przez cztery podstawowe pojęcia: obywatel,
naród, ojczyzna i państwo. W związku z tym dodał, iż dyskusja nad projektem
ustawy w takim kształcie, w jakim został on przedstawiony bez wcześniejszego uznania przedstawionych wyżej wartości dotyczących państwa polskiego,
pojęcia ojczyzny i naszego narodu, jest dyskusją przedwczesną i może wywołać liczne nieporozumienia. Dodał również, iż projekt ma wady prawne i nie
jest dopracowany. Ponadto jego wejście w życie spowoduje znacznie skutki
finansowe. Wskazał również na inne wady projektu a także opowiedział się za
tym, aby prace nad ustawą zostały podjęte dopiero wówczas, gdy w stosunkach z innymi państwami zostanie osiągnięta zasada parytetu w odniesieniu
do mniejszości.
W konkluzji zgłosił wniosek o odrzucenie projektu w pierwszym czytaniu.
Ponadto zgłosił również drugi wniosek na wypadek, gdy wniosek o odrzucenie
10 Por.
Sprawozdanie Stenograficzne (dalej: Spraw. Sten.) z 13 posiedzenia Sejmu RP
w dniu 15 lutego 2002 r., s. 219 i n.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
nie zostanie przyjęty. Wówczas klub PiS proponował skierowanie projektu do
siedmiu komisji11.
Reprezentujący PSL poseł T. Samborski stwierdził, iż jego klub widzi potrzebę uchwalenia tej ustawy, ale jednocześnie przedłożony projekt wzbudza
wiele wątpliwości i zarzutów. Następnie stwierdził, iż projekt w przedłożonej
postaci jest nie do przyjęcia. Będzie wymagał poważnych zmian i stąd wniosek
o skierowanie do sześciu komisji12.
Występujący w imieniu klubu LPR poseł J. Czerwiński stwierdził, iż Polska
jest państwem jednolitym, zwartym i pozbawionym waśni i niechęci regionalnych, w którym panuje – jak to określił – pokój narodowościowy. W związku
z tym wyraził zaniepokojenie czy komuś nie zależy na tym, aby skonfliktować
nieliczne mniejszości z większością. W swojej wypowiedzi poszedł jeszcze dalej uznając, że prace nad projektem mogą spowodować „niepokoje społeczne,
a w dalszej perspektywie dezintegrację państwa”. Ponadto projekt ocenił jako
niejasny, niekompletny i zły. W konkluzji zgłosił wniosek o odrzucenie projektu w pierwszym czytaniu.
Następnie posłowie zadawali pytania, najczęściej z pozycji krytycznych wobec projektu. Do pytań tych odniósł się poseł E. Czykwin oraz podsekretarz
stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji J. Mazurek, opowiadając się za celowością i zasadnością prac nad przedłożonym projektem.
Dokończenie pierwszego czytania miało miejsce w końcu lutego 2002 r.13
Jako pierwszy został poddany pod głosowanie wniosek o odrzucenie projektu
w pierwszym czytaniu. Głosowało 418 posłów. Za odrzuceniem oddano 89
głosów, przeciw – 318, wstrzymało się 11 posłów14. Następnie przeprowadzo11 Wniosek ten można niewątpliwie uznać za swego rodzaju rekord jeżeli chodzi
o liczbę komisji, do których projekt miałby być skierowany. Biorąc pod uwagę to, że skierowanie projektu do dwóch czy trzech komisji w praktyce bardzo znacznie utrudnia prace,
propozycja skierowania do siedmiu komisji nie może być potraktowana inaczej jak niezbyt
wyszukana metoda obstrukcji parlamentarnej prowadzącej do tego, aby projekt nie został
uchwalony.
12 Proponowano komisje: Mniejszości Narodowych i Etnicznych; Administracji
i Spraw Wewnętrznych; Edukacji, Nauki i Młodzieży; Kultury i Środków Przekazu; Łączności z Polakami za Granicą; Spraw Zagranicznych. Należy dodać, że wniosek PiS przewidywał Komisję Finansów Publicznych; Sprawiedliwości i Praw Człowieka; Samorządu
Terytorialnego i Polityki Regionalnej przy rezygnacji z kierowania do niektórych komisji
proponowanych przez klub PSL.
13 Por. Spraw. Sten. z 15 posiedzenia Sejmu RP w dniu 27 lutego 2002 r., s. 5 i n.
14 Wśród głosujących za odrzuceniem projektu byli posłowie: PiS – 41, LPR – 29,
PSL – 11 oraz 8 innych.
53
Ryszard Chruściak
54
no głosowania dotyczące skierowania do komisji. Ostatecznie zdecydowano, iż
nad projektem będą pracowały trzy komisje: Administracji i Spraw Wewnętrznych, Mniejszości Narodowych i Etnicznych oraz Edukacji, Nauki i Młodzieży.
III. Praca w komisjach i podkomisji nadzwyczajnej
W praktyce sejmowej skierowanie projektu do więcej niż jednej komisji stałej oznacza z zasady, iż komisje te wyłaniają podkomisję nadzwyczajną, która otrzymuje zadanie szczegółowego rozpatrzenia projektu i przedstawienia
sprawozdania ze swoich prac właściwym komisjom. Tak też było w przypadku
rozpatrywanego projektu.
Komisje, do których skierowano projekt na posiedzeniu w połowie marca
2002 r.15 wyłoniły podkomisję nadzwyczajną, która na posiedzeniu w tym samym dniu wybrała na przewodniczącego posła J. Szteligę16.
Jednakże w początkowym okresie prace podkomisji17 przebiegały w sposób,
który można określić jako mało merytoryczny. Przedmiotem posiedzeń były bowiem takie kwestie, jak dyskusja nad harmonogramem prac, sprawy organizacyjne. Wydłużał się czas między posiedzeniami. Początkowo był to miesiąc a następnie dwa miesiące, co było nietypowe dla podkomisji powołanych do rozpatrzenia
projektu. Podkomisje jako ciała typowo robocze z reguły bowiem zbierają się
dość często. Rozpatrywanie projektu rozpoczęło się w listopadzie 2002 r., ale
nie trwało zbyt długo, gdyż podkomisja znowu powróciła do dyskusji ogólnej,
która toczyła się w końcu 2002 r. i na początku 2003 r. Następnie miała miejsce faktyczna przerwa w pracach podkomisji, trwająca od stycznia do czerwca
2003 r. Wówczas powrócono do rozpatrywania kolejnych artykułów projektu.
Do sierpnia 2003 r. rozpatrzono dziewięć artykułów. Następnie znowu nastąpiła
fatyczna przerwa w pracach trwająca do października 2003 r. Wszystko to dość
wyraźnie wskazywało, iż praktyczne tempo i styl prac podkomisji w zasadzie nie
dawały szans na rozpatrzenie projektu w terminie umożliwiającym przeprowa15 Posiedzenie
w dniu 14 marca 2002 r. („Biuletyn”, nr 397/IV).
Poseł SLD, wybrany w okręgu opolskim, zastępca przewodniczącego Komisji
Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Członek tej Komisji także w Sejmie II i III kadencji.
W III kadencji członek Podkomisji nadzwyczajnej powołanej do rozpatrzenia projektu ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych.
17 Ponadto w skład podkomisji weszli posłowie: J. Czerwiński (LPR), H. Kroll (niezrzeszony), T. Jarmuziewicz (PO), M. Curyło (Samoobrona), B. Kowalska (SLD), J. Bury
(PSL), K. Szumilas (PO), S. Florek (SLD), M. Kuchciński (PiS), K. Chrzanowski (SLD),
S. Kurpiewski (SLD) oraz E. Czykwin (SLD).
16 Prace parlamentarne nad Ustawą...
dzenie całego postępowania ustawodawczego i ostateczne uchwalenie ustawy.
W tej sytuacji, jak się wydaje mającej znamion kryzysu, w końcu października
2003 r. miało miejsce posiedzenie komisji, do których skierowano projekt18.
W trakcie posiedzenie podniesiono kwestię przewlekłości prac podkomisji.
Jej przewodniczący tłumaczył powolne tempo prac koniecznością rozpatrywania dużej liczby ekspertyz zamawianych przez członków podkomisji. Z kolei
poseł E. Czykwin zarzucił przewodniczącemu, iż zbyt rzadko zwołuje posiedzenia podkomisji19 i zażądał określenia terminu zakończenia jej prac. Sprzeciwił się temu poseł J. Szteliga.
Podczas tego posiedzenia dokonano zmian w składzie osobowym podkomisji20. Nie przesądzając czy czynnikiem sprawczym były tylko zmiany
w składzie podkomisji, ale w grudniu 2003 r. tempo prac wyraźnie wzrosło21.
Również od początku 2004 r. podkomisja utrzymywała dość wysokie i co ważne, regularne tempo prac, rozpatrując kolejne artykuły projektu a także nowe
artykuły dodane w trakcie prac. W rezultacie podkomisja rozpatrzyła projekt
i przyjęła swoje końcowe sprawozdanie w dniu 28 kwietnia 2004 r.
Zgodnie regułami postępowania ustawodawczego sprawozdanie podkomisji podlega rozpatrzeniu przez komisje, do których skierowano projekt.
W praktyce w wielu przypadkach takie posiedzenie jest formalnością i efekty
prac podkomisji są przyjmowane z reguły na jednym posiedzeniu bez poprawek lub z niewielkimi poprawkami. W przypadku projektu ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych było inaczej.
Podczas pierwszego posiedzenia poświęconego rozpatrzeniu sprawozdania
podkomisji odbywającego się w połowie czerwca 2004 r.22 przewodniczący
podkomisji, poseł J. Szteliga, przedstawił sprawozdanie, wskazując zwłaszcza
na najistotniejsze zmiany wprowadzone w rozpatrywanym projekcie. Podnie18 Posiedzenie
w dniu 30 października 2003 r. („Biuletyn”, nr 2465/IV).
19 Odnosząc się to tego zarzutu poseł J. Szteliga stwierdził, iż jedną z przyczyn było to: „(...)
że przez pewien czas nie dostawaliśmy pozwolenia na procedowanie”. W oparciu o tę wypowiedź trudno ustalić kto nie dawał pozwolenia na prowadzenie prac. Wykluczyć jednak należy
podmioty ze sfery prawnoformalnej. Pozostają zatem podmioty ze sfery partyjno-politycznej.
20 Z podkomisji odeszli: J. Bury (PSL), S. Florek (SLD), M. Curyło (Samoobrona),
M. Kuchciński (PiS). W skład Podkomisji weszli: D. Ciborowska (SLD) i Z. Sosnowski
(PSL), G. Wiśniowska (Samoobrona) i A. Lipiński (PiS).
21 Dobrą ilustracją tego wzmożonego tempa może być to, że w grudniu 2003 r. podkomisja odbyła cztery (!) posiedzenia. To co do niedawna nie było możliwe w ciągu wielu
miesięcy teraz okazywało się możliwe w ciągu kilku tygodni.
22 Posiedzenie w dniu 16 czerwca 2004 r. („Biuletyn”, nr 3270/IV).
55
Ryszard Chruściak
56
sione zostały niektóre problemy ogólne. Jednym z nich była kwestia Ślązaków23. Odrzucone zostały zgłoszone przez posła J. Czerwińskiego (RKN) wnioski o odrzucenie sprawozdania podkomisji oraz o odroczenie prac do czasu
przedstawienia stanowiska rządu24 oraz środowisk samorządowych. Komisja
nie zdołała jednak przejść do rozpatrywania poszczególnych artykułów, gdyż
okazało się, że nie ma kworum25. Obrady zostały więc przerwane.
Następnego posiedzenie komisji odbyło się w połowie lipca 2004 r. 26
W trakcie obrad bardzo widoczna była aktywność szczególnie posłów J. Czerwińskiego i A. Stryjewskiego, zwłaszcza w postaci pytań i zgłaszanych wniosków. Komisja rozpatrzyła i przyjęła siedem artykułów projektu i nie zakończyła prac znowu z powodu braku kworum, co zostało stwierdzone na wniosek
posła J. Czerwińskiego.
W podobnej atmosferze przebiegało kolejne posiedzenie odbywające się
w końcu lipca 2004 r.27 Po przyjęciu kilku kolejnych artykułów prace zostały
przerwane z powodu braku kworum w okolicznościach analogicznych jak na
poprzednim posiedzeniu.
Prace nad rozpatrzeniem sprawozdania podkomisji udało się zakończyć
podczas posiedzenia odbywającego się w końcu sierpnia 2004 r.28 Komisje, do
których skierowano projekt przyjęły końcowe sprawozdanie, co umożliwiało
przeprowadzenie drugiego czytania29. Nie ulega wątpliwości, że projekt zawarty w sprawozdaniu30 znacznie różnił się od projektu pierwotnego.
Projekt zawarty w sprawozdaniu do drugiego czytania nie powtórzył treści
wcześniejszego art. 2, lecz zawierał odmienną regulację polegająca na określe23 Odnosząc
się tej kwestii ekspert komisji L. Nijakowski stwierdził, iż w przypadku
Ślązaków z większości ekspertyz socjologów wynika, iż nie są spełnione warunki, aby można było mówić o mniejszości narodowej. Przypominał również, iż projekt oparty jest na
założeniu, zgodnie z którym mniejszości narodowe to mniejszości, które mają zagraniczną
ojczyznę.
24 W pracach komisji uczestniczył podsekretarz stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji T. Matusiak.
25 Wniosek o stwierdzenie kworum zgłosił poseł A. Stryjewski (RKN). Należy dodać, że w praktyce posiedzeń zarówno komisji, jak i Sejmu obrady mogą toczyć się mimo
faktycznego braku kworum (czego widocznym potwierdzeniem jest niemal pusta sala sejmowa), ale pod warunkiem, że nie zostanie zgłoszony wniosek o stwierdzenie kworum.
26 Posiedzenie w dniu 14 lipca 2004 r. („Biuletyn”, nr 3403/IV).
27 Posiedzenie w dniu 28 lipca 2004 r. („Biuletyn”, nr 3487/IV).
28 Posiedzenie w dniu 28 sierpnia 2004 r. („Biuletyn”, nr 3529/IV).
29 Sprawozdawcą Komisji wybrany został poseł E. Czykwin.
30 Por. Druk nr 3206 (wraz z erratą).
Prace parlamentarne nad Ustawą...
niu przesłanek właściwych dla mniejszości narodowej, jak również mniejszości etnicznej, a następnie zawierał konkretne wyliczenie obu mniejszości. Za
mniejszości narodowe uznane zostały: białoruska, czeska, litewska, niemiecka,
ormiańska, rosyjska, słowacka, ukraińska i żydowska. Za mniejszości etniczne
uznano: karaimską, łemkowską, romską i tatarską.
Zasadniczej zmianie uległy regulacje dotyczące języka mniejszości jako języka pomocniczego. Zgodnie z projektem (art. 9) język pomocniczy może być
używany jedynie w gminach, w których liczba mieszkańców gminy należąca do
mniejszości, język której ma być używany jako język pomocniczy, jest nie mniejsza niż 8% ogólnej liczby mieszkańców gminy oraz zostały wpisane do Urzędowego Rejestru Gmin, w których używany jest język pomocniczy. Wpisu do
tego Rejestru dokonuje się na podstawie wniosku rady gminy. Następnie projekt
regulował szczegółowo procedury związane z wpisem do Rejestru, łącznie z prawem do skargi do sądu administracyjnego na odmowę wpisania do Rejestru.
Bardzo ogólnie ujęte w projekcie pierwotnym przepisy dotyczące możliwości określania zwłaszcza nazw miejscowości i ulic w językach mniejszości,
uległy modyfikacji i znaczącemu rozbudowaniu. Zgodnie z projektem (art. 12)
dodatkowe tradycyjne nazwy w języku mniejszości mogą być używane obok
urzędowych nazw miejscowości i obiektów fizjograficznych, jak również nazw
ulic oraz nazw urzędów i instytucji użyteczności publicznej. Dodatkowa nazwa
w języku mniejszości może być ustalona na wniosek rady gminy, jeżeli liczba
mieszkańców gminy należących do mniejszości nie jest mniejsza niż 8% ogólnej liczby mieszkańców tej gminy31. Następnie projekt regulował szczegółowo
procedury związane z kwestią używania dodatkowych nazw.
Przepisy dotyczące oświaty i kultury uległy zawężeniu na skutek przyjęcia
swego rodzaju przepisu odsyłającego (art. 15), zgodnie z którym realizacja prawa osób należących do mniejszości do nauki języka mniejszości lub w języku
mniejszości, a także prawa tych osób do nauki historii i kultury mniejszości odbywa się na zasadach i w trybie określonym w Ustawie z dnia 7 września 1991 r.
o systemie oświaty32.
Utrzymane zostały przepisy zobowiązujące organy władzy publicznej do
podejmowania odpowiednich środków mających na celu wspierania działalności zmierzającej do ochrony, zachowania i rozwoju tożsamości kulturowej
mniejszości. Środkami tymi mogą być w szczególności dotacje celowe lub podmiotowe na działalność instytucji kulturalnych, ruchu artystycznego i twór31 Projekt przewidywał również inne przesłanki, po spełnieniu których mogły być
stosowane dodatkowe nazwy.
32 Por. Dz.U. 2004, nr 256, poz. 2572 z późn. zm.
57
Ryszard Chruściak
58
czości mniejszości oraz imprez artystycznych mających istotne znaczenie dla
kultury mniejszości.
Całkowitą nowością był natomiast rozdział obejmujący kwestię języka regionalnego, przy czym projekt jednoznacznie przesądzał, iż językiem regionalnym w rozumieniu projektowanej ustawy jest tylko język kaszubski (art. 17)33.
Do kwestii związanych z realizacją prawa do posługiwania się językiem regionalnym miały z zasady zastosowanie rozwiązania prawne wskazane w art. 15.
Istotnemu przebudowaniu uległ rozdział dotyczący organów państwowych
właściwych w sprawach mniejszości narodowych i etnicznych (art. 19 i n.).
Zgodnie z projektem organem administracji rządowej w sprawach objętych
ustawą jest „minister właściwy do spraw wyznań religijnych oraz mniejszości
narodowych i etnicznych”34, mający w szczególności sprzyjać realizacji praw
i potrzeb mniejszości poprzez podejmowanie działań na rzecz mniejszości
i inicjowanie programów dotyczących zachowania i rozwoju tożsamości, kultury i języka mniejszości, przy zapewnieniu pełnej integracji obywatelskiej
osób należących do mniejszości.
Wojewoda otrzymał zadanie polegające na koordynowaniu na obszarze
województwa działań organów administracji rządowej, realizujących zadania
na rzecz mniejszości a także podejmowania działań na rzecz respektowania
praw mniejszości i przeciwdziałania naruszeniu tych praw i dyskryminacji
osób należących do mniejszości. Powinien również podejmować działania na
rzecz rozwiązywania problemów mniejszości oraz respektowania praw osób
posługujących się językiem regionalnym.
W projekcie znalazły się także przepisy stwarzające podstawę do powołania
Komisji Wspólnej Rządu i Mniejszości Narodowych i Etnicznych35 jako organu opiniodawczo-doradczego Prezesa Rady Ministrów (art. 21–29). Zadania
tego organu to przede wszystkim wyrażanie opinii w sprawach realizacji praw
i potrzeb mniejszości, w tym ocena sposobu realizacji tych praw oraz formułowanie propozycji w zakresie działań zmierzających do zapewnienia realizacji
33 Przyjęcie
przepisów dotyczących języka regionalnego spowodowało również wprowadzenie tego pojęcia do tytułu ustawy.
34 Od strony prawnej utworzenie (urzędu) ministra nastąpiło w drodze nowelizacji
ustawy (art. 5 pkt 25) z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz.U.
z 2013 r, poz. 743 z późn. zm.). Dotychczasowy dział „wyznania religijne” został przekształcony w dział „wyznania religijne oraz mniejszości narodowe i etniczne”.
35 Należy dodać, że z instytucjonalnego punktu widzenia tego rodzaju Komisja nie
była instytucją całkowicie nową. Już bowiem wcześniej funkcjonowała m.in. Komisja
Wspólna Rządu i Samorządu Terytorialnego.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
praw i potrzeb mniejszości. W skład Komisji wchodziliby przede wszystkim
przedstawiciele organów administracji rządowej, czyli określonych ministrów
oraz przedstawiciele (po jednym lub po dwóch) poszczególnych mniejszości.
Projekt regulował następnie szczegółowe kwestie związane z trybem kształtowania składu osobowego oraz funkcjonowaniem Komisji. Końcowe przepisy
projektu zawierały zmiany, jakie projekt wprowadzał w innych ustawach.
Do projektu zgłoszono 25 wniosków mniejszości36, które w znacznym stopniu można uznać za odzwierciedlenie różnić poglądów i stanowisk jakie występowały w trakcie prac nad projektem. Niemal wszystkie wnioski mniejszości
zgłosił poseł A. Stryjewski. Najdalej idące z nich proponowały m.in. iż język
pomocnicy mógłby być używany w gminach, w których liczba mieszkańców
należących do mniejszości musiałaby być nie mniejsza niż 50% ogólnej liczby
mieszkańców gminy, a nie 8% jak przewidywał projekt. Szczególnie wymowne
były dalsze wnioski mniejszości. Przewidywały one bowiem skreślenie w części
lub w całości przepisów zawartych w większości artykułów projektu ustawy37.
IV. Drugie czytanie
Sprawozdanie Komisji stało się przedmiotem drugiego czytania w Sejmie w końcu września 2004 r.38 Sprawozdawca Komisji poseł E. Czykwin przypomniał,
iż prace nad projektem ustawy o mniejszościach były prowadzone w Sejmie
poczynając od 1989 r. Wskazał także na uwarunkowania wynikające z regulacji międzynarodowych oraz szeroko przedstawił zwłaszcza nowe rozwiązania
wprowadzone do projektu akcentując m.in. takie kwestie, jak: zdefiniowanie
mniejszości narodowych i etnicznych, warunki używania języka pomocniczego39, język regionalny, organy właściwe w sprawach mniejszości narodowych
i etnicznych. W konkluzji wniósł o uchwalenie przedłożonego projektu.
Zgodnie z regułami drugiego czytania następnie głos zabierali przedstawiciele klubów i kół reprezentowanych w Sejmie. Przedstawiciel klubu SLD poseł
36 Zgodnie z regulaminem Sejmu (M.P. z 2012 r., poz. 32 z późn. zm.) wnioski mniejszości to zgłaszane przez posłów wnioski i propozycje poprawek odrzucone przez komisje. Po ich zgłoszeniu w formie pisemnej, na żądanie wnioskodawcy są zamieszczane
w sprawozdaniu (art. 40 ust. 3). Są następnie poddawane pod głosowanie analogicznie jak
poprawki.
37 Były to artykuły: 12, 13, 16, 19, 21, 22 oraz od 23 do 29 a także art. 32, 33, 34 i 39.
38 Por. Spraw. Sten. z 84. posiedzenia Sejmu w dniu 23 września 2004 r. s. 147 i n.
39 Poseł E. Czykwin stwierdził, iż potencjalnie w oparciu o kryteria zawarte w projekcie język pomocniczy będzie używany na obszarze 74 spośród (ówczesnych) 2478 gmin.
59
Ryszard Chruściak
60
J. Szteliga w krótkim wystąpieniu w pełni poparł przedłożony projekt. Ponadto,
nieco nietypowo, poddał krytyce posłów PO za to czego jeszcze nie zrobili,
ale zdaniem posła J. Szteligi mieli zamiar uczynić. Chodziło o zamiar złożenia
poprawki dotyczącej skreślenia art. 9 dotyczącego języka pomocniczego.
Obawy te znalazły jednak potwierdzenie w wystąpieniu przedstawiciela
klubu PO posła K. Plocke, który rzeczywiście zapowiedział złożenie poprawki dotyczącej nie tylko skreślenia art. 9, ale także zmiany art. 12 polegającej
na podniesieniu z 8% do 50% progu liczby mieszkańców gminy należących do
mniejszości jako warunku stosowania dodatkowych nazw m.in. miejscowości40. Pozytywnie wypowiedział się natomiast o zaproponowanej regulacji ustawowej języka kaszubskiego. Reprezentujący klub PiS poseł A. Lipiński skoncentrował się na wskazywaniu – jego zdaniem – nieprecyzyjnych i wadliwych
rozwiązań projektu. Stwierdził nawet, że projekt został przyjęty w podkomisji
w trybie ekspresowym. Zapowiedział złożenie poprawek zobowiązujących
władcze publiczne do podejmowania działań mających na celu ochronę praw
osób narodowości polskiej zamieszkałych w innych państwach.
Występujący w imieniu klubu PSL poseł Z. Sosnowski krytykując projekt
szczególnie negatywnie ocenił zamiar powołania Komisji Wspólnej Rządu
i Mniejszości Narodowych i Etnicznych, a także regulacje dotyczące języka pomocniczego. W konkluzji zapowiedział głosowanie za odrzuceniem projektu
z argumentem, iż „Klub Parlamentarny Polskiego Stronnictwa Ludowego nie
dawał nigdy i nie da zgody na rozdzieranie Rzeczypospolitej”. Zdecydowanie
odmienne stanowisko znalazło się wypowiedzi przedstawiciela Socjaldemokracji Polskiej posła J. Byry, który poparł projekt analogicznie jak reprezentujący Partię Ludowo-Demokratyczną poseł J. Lisak. Także reprezentująca klub
Samoobrony poseł G. Wiśniowska wyraziła poparcie dla projektu podkreślając, iż uchwalenie ustawy to nie tylko konieczność wynikająca ze zobowiązań
konstytucyjnych i międzynarodowych, ale także podkreślenie wagi procesu
integracji społecznej i przejaw zrozumienia dla różnic kulturowych, które występują w społeczeństwie i dzięki czemu rozwija się ono i wzbogaca.
Nie było natomiast niespodzianką przeciwne ustawie stanowisko klubu
LPR przedstawione przez posła S. Gudzowskiego, analogicznie jak stanowisko
Koła Ruchu Odbudowy Polski i Koła Ruchu Katolicko-Narodowego zaprezentowane przez posła J. Czerwińskiego, zgodnie z którym projekt jest zły, wadliwy, niepotrzebny a nawet szkodliwy. Zapowiedział zaproponowanie zmian
przewidujących m.in. wprowadzenie obowiązków dla mniejszości, usunięcie
40 Z sali
padły dość trafne głosy krytyczne, stwierdzające iż oznacza to podważenie
istoty całej ustawy.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
przepisów dotyczących używania języka pomocniczego oraz języka regionalnego, a także wprowadzenie swego rodzaju tryb kwalifikowania do mniejszości. Dodał również, iż jest to ustawa uchwalona dla Niemców. A co najgorsze,
ona też jest uchwalana na żądanie Niemców z RFN. W konkluzji opowiedział
się za odrzuceniem projektu w drugim czytaniu. Analogiczną konkluzję przedstawiła występująca w imieniu koła Dom Ojczysty poseł H. Szustak.
Poseł H. Kroll, co oczywiste, zaapelował o poparcie dla ustawy, podkreślając zwłaszcza duży wkład przedstawicieli rządu w pracę nad projektem.
Jednakże poseł K. Ujazdowski zwrócił uwagę, że rząd popiera projekt ustawy
a jednocześnie w projektach budżetu na kolejne lata proponuje coraz niższe
kwoty na cele kulturalne mniejszości narodowych. Inni posłowie zadawali pytania dotyczące projektu.
Następnie do kwestii podniesionych w debacie odniósł się podsekretarz
stanu w MSWiA – T. Matusiak, podtrzymując poparcie rządu dla projektu
i przypominając, iż podczas prac podkomisji i Komisji wielokrotnie były przedstawiane i wyjaśniane problemy dotyczące projektu. Do pytań i kwestii podnoszonych przez posłów odniósł się także sprawozdawca E. Czykwin. Następnie,
w związku z tym, że w drugim czytaniu zgłoszone zostały poprawki projekt
został ponownie skierowany do Komisji w celu przygotowania sprawozdania.
Posiedzenia Komisji dotyczące zaopiniowania zgłoszonych poprawek odbyło
się w październiku 2004 r.41 Szczególnie aktywny był poseł J. Czerwiński, wskazując na niezasadność uchwalania projektu i zabierając głos w związku z niemal
każdą poprawką. Rezultatem posiedzenia Komisji było zaopiniowanie 46 zgłoszonych poprawek i przygotowanie dodatkowego sprawozdania. Zdecydowana
większość poprawek została zgłoszona przez posła J. Czerwińskiego, wspieranego przez grupę 14 posłów. Znacząca większość spośród nich, podobnie jak
większość innych poprawek, zmierzających do wprowadzenia zmian mniej
korzystnych dla mniejszości, została przez Komisje zaopiniowana negatywnie.
V. Trzecie czytanie
Sprawozdanie Komisji42 było przedmiotem trzeciego czytania podczas obrad
Sejmu na początku listopada 2004 r.43 Poseł sprawozdawca E. Czykwin, co
można uznać za nieco zaskakujące, opowiedział się za przyjęciem kilku po41 Posiedzenie
w dniu 13 października („Biuletyn”, nr 3706/IV) i posiedzenie w dniu
21 października 2004 r. („Biuletyn”, nr 3754/IV).
42 Por. Druk nr 3206-A.
43 Por. Spraw. Sten. z 88. posiedzenia Sejmu w dniu 4 listopada 2004 r., s. 125 i n.
61
Ryszard Chruściak
62
prawek zawierających rozwiązania mniej korzystne w stosunku do projektu.
Chodziło w szczególności o podniesienie procentowego progu (z 8% do 20%
lub 25%) udziału mieszkańców gminy będących mniejszością jako warunku
używania języka pomocniczego44.
Następnie zadawane były pytania na ogół przez posłów będących przeciwnikami ustawy, którzy podejmowali kwestie retoryczne45, lub często takie które
były przedmiotem prac ustawodawczych. Do kwestii tych odniósł się podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak a także poseł sprawozdawca E. Czykwin.
Potem Sejm przystąpił do głosowań. Jako pierwszy został poddany pod
głosowanie złożony przez klub PiS, klub LPR oraz posła J. Czerwińskiego
wraz grupą 14 posłów wniosek o odrzucenie projektu ustawy. Wniosek ten
został odrzucony, gdyż uzyskał poparcie 139 posłów46, przy 248 przeciwnych
i 6 wstrzymujących się. W głosowaniach dotyczących poszczególnych rozwiązań Sejm odrzucił wszystkie poprawki dotyczące usunięcia z projektu języka regionalnego. Liczne pytania i niemal ponowną debatę wywoła poprawka
przewidująca usuniecie z projekt ustawy art. 9–14, czyli języka pomocniczego.
W tej kwestii, jak w niektórych innych szczególnie często podnoszony był problem wzajemności, czyli uzależnienie przyznania określonego prawa mniejszościom w Polsce od przyznania analogicznego prawa polskiej mniejszości
w innych państwach. Poprawka została odrzucona bardzo znaczą większością
(138 głosów za i 234 przeciw).
Za zaskakujące można uznać przyjęcie zgłoszonej przez posłów PO poprawki, zgodnie z którą nastąpiło skreślenie art. 9 dotyczącego języka pomocniczego47. Mimo zgłoszenia wniosku o skreślenie utrzymany został natomiast
art. 12 dotyczący możliwości stosowania dodatkowych tradycyjnych (dwujęzycznych) nazw. Jednocześnie jednak przyjęta została (w proporcji głosów:
195 : 187) poprawka, zgodnie z którą dodatkowa nazwa będzie mogła być
44 Być
może była to taktyka wynikająca z chęci uniknięcia wprowadzenia poprawek
przewidujących jeszcze wyższe progi liczbowe (procentowe). Poseł E. Czykwin opowiedział
się również za przyjęciem poprawki przewidującej skreślenie przepisów pozwalających na
używanie dodatkowych tradycyjnych nazw dla urzędów i instytucji użyteczności publicznej.
45 Poseł J. Czerwiński pytał, czy sensowne jest uchwalanie ustawy, „która jest sprzeczna z obecnym stanem prawnym w Polsce?”
46 Za odrzuceniem projektu ustawy głosowali posłowie ugrupowań, których przedstawiciele zapowiedzieli takie głosowanie. Jedyna odmienność dotyczyła klubu Samoobrony,
którego posłowie głosowali za odrzuceniem projektu.
47 Za skreśleniem art. 9 głosowali w zasadzie posłowie wszystkich ugrupowań poza
SLD, kołami lewicowymi i niektórymi posłami niezrzeszonymi.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
używana jeżeli liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości nie jest
mniejsza niż 50% ogólnej liczby mieszkańców tej gminy.
Znaczącą przewagą głosów odrzucona została poprawka przewidująca wprowadzenie do projektu ustawy nowego rozdziału 4a zawierającego „Obowiązki
mniejszości” a także poprawka przewidująca skreślenie w całości rozdziału 5
zawierającego przepisy regulujące organy właściwe w sprawach mniejszości. Nie
znalazła poparcia w Sejmie także poprawka, zgodnie z którą z ordynacji wyborczej do Sejmu i Senatu zostałyby usunięte przepisy ułatwiające komitetom
mniejszości narodowych uzyskanie mandatów w wyborach do Sejmu.
W końcowym głosowaniu, w którym uczestniczyło 386 posłów, za projektem ustawy oddano 247 głosów, przeciwko 13348, przy 6 wstrzymujących się.
Oznaczało to, że w trzecim czytaniu Sejm uchwalił ustawę. Zgodnie z procedurą
uchwalona przez Sejm w dniu 4 listopada 2004 r. ustawa o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym została przekazana do Senatu.
VI. Rozpatrzenie ustawy przez Senat
Przekazana do Senatu ustawa49 stała się najpierw, zgodnie z procedurą, przedmiotem prac komisji senackich50 a następnie, na początku grudnia 2004 r.51
nad ustawą obradował Senat. W imieniu Komisji Ustawodawstwa i Praworządności sprawozdanie przedstawił senator A. Jaeschke. Ocenił pozytywnie
rozwiązania ustawy oraz dodał, iż jej uchwalenie może być dobrym argumentem również w relacjach zewnętrznych.
W imieniu Komisji Samorządu Terytorialnego i Administracji Państwowej
sprawozdanie przedstawiła senator A. Klepacz, zwracając uwagę, że choć ustawa
zyskała poparcie Komisji to jednak były wyrażane także wątpliwości co do jej
zasadności i celowości. Wskazała również na najbardziej dyskutowane kwestie,
które na ogół znalazły wyraz w poprawkach. Były to zwłaszcza: kryteria podziału
na mniejszości narodowe i etniczne, przywrócenie w ustawie przepisów dotyczących języka pomocniczego, szczegółowe regulacje odnoszące się do nazw
miejscowości i obiektów fizjograficznych, tryb kształtowania organów właści48 Przeciwko
głosowali posłowie: PiS, PSL, Samoobrony, LPR, kół prawicowych oraz
kilku posłów niezrzeszonych.
49 Por. Druk (senacki) nr 825 (5 listopada 2004 r.).
50 Sprawozdania komisji znalazły się drukach senackich nr: 825A oraz 825B. Każda
z Komisji zaproponowała po ponad 30 poprawek. Jednakże, z wyjątkiem jednej poprawki,
pozostałe były jednobrzmiące.
51 Por. Spraw. Sten. z 73 posiedzenia Senatu RP w dniach 1, 2 i 3 grudnia 2004 r., s. 41 i n.
63
Ryszard Chruściak
64
wych w sprawach mniejszości. W zadawanych pytaniach a także późniejszej
dyskusji znacząco przeważały głosy poparcia dla ustawy, ale nie zabrakło także
wypowiedzi sceptycznych czy wręcz przeciwnych uchwaleniu ustawy.
Senator D. Simonides stwierdziła, iż co prawda będzie głosować za jej
przyjęciem, ale ustawa „naprawdę jest ksenofobiczna” i „przepojona nacjonalizmem”. Na kwestię nacjonalizmu ustawy wskazał także senator K. Kutz, ale
poszedł znacznie dalej, stwierdzając iż „jest to ustawa haniebna”. Jak się wydaje
przyjąć można, iż głównym uzasadnieniem do tych wypowiedzi były kwestia
Śląska. Stwierdził bowiem, że jest to ustawa antyśląska, a nawet posunął się
do stwierdzenie, iż „Jest to nawrót do polityki przerabianej przez Ślązaków za
Niemców z czasów Żelaznego Kanclerza (...)”52.
Przytoczył także skierowane do Senatu krytyczne pisma stowarzyszeń
mniejszości (tatarskiej, romskiej, żydowskiej), protestujących przeciwko przyjętym kryteriom uznawania za mniejszość narodową zwłaszcza w oparciu
o utożsamianie się z narodem zorganizowanym w państwo. W konkluzji zgłosił wniosek o odrzucenie ustawy. Wniosek o odrzucenie ustawy zapowiedział
także senator K. Jurgiel, ale z odmiennych przyczyn. Uznał bowiem, że ustawa
jest zła, zwłaszcza z tego powodu, iż zmierza do jeszcze większego uprzywilejowania mniejszości narodowych a także przyznaje mniejszościom nieuzasadnione przywileje nie nakładając w zamian żadnych obowiązków lojalności.
Senator A. Kurska stwierdziła, iż protestuje przeciwko ustawie, gdyż jest ona
zbędna. Bliski takiej konkluzji również senator J. Szafraniec akcentując, iż Polska
nie jest zobligowana do przyjmowanie takiej ustawy a kwestie dotyczące mniejszości powinny być rozwiązywane poprzez porozumienia międzypaństwowe.
Ustawę za zbędną uznał również senator R. Matusiak. Ponadto niektórzy senatorowie uczestniczący w debacie zapowiedzieli zgłoszenie propozycji dalszych
poprawek. W związku ze zgłoszonymi wnioskami komisje zostały zobowiązane
do ich rozpatrzenia i przygotowania wspólnego sprawozdania. Sprawozdanie to
stało się przedmiotem obrad Senatu w dniu 3 grudnia 2004 r.53 Sprawozdanie
zawierało 53 poprawki. W pierwszej kolejności został poddany pod głosowanie
52 Odnosząc
się do tej kwestii podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak zwrócił uwagę, iż ustawa do wyróżnienia mniejszości przyjmuje takie m.in. kryteria, jak: odrębny język,
kultura lub tradycja a w przypadku mniejszości narodowej utożsamianie się z narodem zorganizowanym w państwo. Ślązacy nie spełniają tych kryteriów. Nie mogą więc być uznani za
mniejszość. Nie są też postrzegani jako mniejszość nie tylko przez innych obywateli Polski,
ale także przez przedstawicieli nauki. Stwierdził także, iż: „W związku z tym Ślązaków należy
postrzegać jako grupę regionalną, zróżnicowaną wewnętrznie pod względem etnicznym”.
53 Por. Spraw. Sten. z 73 posiedzenia Senatu..., s. 146 i n.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
zgłoszony w dyskusji wniosek o odrzucenie ustawy. Wniosek ten poparło 23 senatorów54. Przeciwko oddano 51 głosów, przy 8 wstrzymujących się.
Następnie głosowano nad zgłoszonymi poprawkami. Nie została przyjęta
poprawka znosząca rozróżnienie na mniejszości narodowe i etniczne. Przyjęta została natomiast poprawka, zgodnie z którą w przypadku mniejszości
etnicznej chodzi o zamieszkiwanie jej przodków na terytorium Polski od co
najmniej 100 lat. W kolejnych poprawkach proponowano uznanie mniejszości
tatarskiej a także mniejszości greckiej za mniejszości narodowe, lecz poprawki
te nie uzyskały poparcia. Przyjęta została natomiast poprawka jednoznacznie
zamykająca katalog mniejszości zawarty w ustawie. Z kolei nie została przyjęta
poprawka przewidująca skreślenie przepisu zabraniającego stosowanie środków mających na celu asymilację osób należących do mniejszości wbrew woli
tych osób. Nie zyskała aprobaty Senatu propozycja wprowadzenia przepisów,
zgodnie z którymi organy władzy publicznej były obowiązane do podejmowania „odpowiednich działań w celu ochrony praw osób narodowości polskiej
zamieszkałych w innych państwach”.
Jedną z najbardziej znaczących zmian wprowadzonych przez Senat było
przyjęcie poprawek przywracających możliwość używania przed organami gminy, obok języka urzędowego, również języka pomocniczego będącego językiem
mniejszości. Jednakże możliwość taka wchodzi w grę tylko w gminach, w których liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości, której język ma być
używany jako język pomocniczy, jest nie mniejsza niż 20% ogólnej liczby mieszkańców. Konieczny jest także wpis do Urzędowego Rejestru Gmin, w których
używany jest język pomocniczy. Jako znaczące można uznać również przyjęcie
poprawek obniżających z 50% do 20% minimalny udział liczby mieszkańców
gminy należących do mniejszości stanowiący przesłankę ustalenia dodatkowej
nazwy miejscowości lub obiektu fizjograficznego w języku mniejszości.
W końcowym głosowaniu nad całością uchwały Senatu oddano 59 głosów
popierających, 17 senatorów było przeciw, przy 6 wstrzymujących się. Ostatecznie Senat zaproponował 34 poprawki. Zgodnie z regułami postępowania
54 Można
przyjąć, że za odrzuceniem ustawy głosowali senatorowie z niemal wszystkich opcji politycznych reprezentowanych w Senacie V kadencji. Zwraca uwagę udział
w tym gronie senatorów rządzącej koalicji SLD/UP (C. Christowa, Z. Cybulski, G. Ferenc,
B. Litwiniec, M. Szyszkowska). Przeciwko ustawie byli także senatorowie z największego
klubu opozycyjnego Blok Senat 2001 (A. Chronowski, K. Kutz, J. Sagatowska). Ponadto
byli to senatorowie z: LPR (A. Biela, R. Matusiak, Z. Skrzypek-Mrowiec), J. Szafraniec),
PiS (K. Jurgiel, A. Kurska), Klubu Senatorów Ludowych i Niezależnych (K. Borkowski,
L. Podkański, J. Smorawiński), senatorowie niezrzeszeni (K. Jaworski Z. Romaszewski)
oraz senatorowie: K. Bochenek (demokraci.pl), H. Dzido (Samoobrona) i W. Saługa (PO).
65
Ryszard Chruściak
66
ustawodawczego zawierająca poprawki do ustawy uchwała Senatu został przekazana Sejmowi w celu rozpatrzenia.
VII. Rozpatrzenie przez Sejm poprawek Senatu
Stanowisko Senatu55 stało się przedmiotem obrad Sejmu na początku
2005 r.56 Podstawą debaty było sprawozdanie Komisji57 o stanowisku Senatu58.
Poseł sprawozdawca E. Czykwin zwrócił uwagę uznał, iż większość poprawek
ma charakter doprecyzowujący lub korygujący. Za najbardziej znaczące uznał
w szczególności poprawki dotyczące języka pomocniczego. Wskazał również
na poprawki, które nie uzyskały poparcia Komisji.
Poseł E. Czykwin zabrał również głos jako przedstawiciel klubu SLD wskazując, iż ugrupowanie, które reprezentuje od wielu lat zabiegało o uchwalenie
ustawy dotyczącej mniejszości, podobnie jak i inne ugrupowania lewicowe.
Poparcie lewicy dla ustawy znalazło wyraz zwłaszcza w trzecim czytaniu,
w którym widoczny był również sprzeciw prawicy wobec ustawy. Zapowiedział głosowanie za poparciem większości poprawek Senatu.
Jeżeli chodzi o kluczowe poprawki, to poseł K. Plocke z klubu PO zapowiedział głosowanie przeciwko przyjęciu poprawki dotyczącej używania języka pomocniczego. Zadał również pytanie dotyczące skutków wejścia w życie
ustawy dla budżetu państwa59.
Reprezentujący klub PiS poseł A. Lipiński uznał, iż moment uchwalenia
ustawy jest zły. Jest to bowiem rok wyborczy. Zdaniem posła, dyskusja nad
ustawą powinna toczyć się na początku kadencji60. Uznał, że kluczowe poprawki „mogą stanowić czynnik konfliktujący lokalną społeczność” i dlatego
klub PiS nie poprze poprawek dotyczących języka pomocniczego oraz możliwości wprowadzenie dodatkowych nazw miejscowości.
55 Por.
Druk (sejmowy) nr 3536 (6 grudnia 2004 r.).
Spraw. Sten. z 95 posiedzenia Sejmu w dniu 5 stycznia 2005 r., s. 108 i n.
57 Komisje rozpatrzyły i zaopiniowały poprawki Senatu na posiedzeniu dniu 16 grudnia 2004 r. Por. „Biuletyn” nr 4026/IV. Nie było zaskoczeniem to, że głównym krytykiem
większości poprawek Senatu był poseł J. Czerwiński (RKN).
58 Por. Druk nr 3584 (16 grudnia 2004 r.).
59 W odpowiedzi na to pytanie podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak wskazał –
zresztą nie po raz pierwszy – iż koszty związane z używaniem języka pomocniczego przede
wszystkim będą ponosić gminy, w których zostanie zastosowane to rozwiązanie.
60 Można było odnieść wrażenie, iż uwadze posła A. Lipińskiego uszła data pierwszego czytania.
56 Por.
Prace parlamentarne nad Ustawą...
Za bardzo znamienne można uznać wystąpienie w imieniu klubu PSL posła
Z. Sosnowskiego, który podtrzymał wyrażone w drugim czytaniu negatywne stanowisko wobec ustawy oraz m.in. stwierdził, iż jego klub opowiada się
za odrzuceniem wszystkich poprawek Senatu, który za wszelką cenę „chce
przeforsować antynarodowe zapisy”. Zdaniem posła zgoda na przyjęcie antynarodowych poprawek byłaby zgodą i przyzwoleniem na zmiany ustawowe prowadzące do zmian konstytucyjnych. Zdecydowanie odmienna ocenę
poprawek Senatu zaprezentował poseł J. Byra, występujący w imieniu klubu
Socjaldemokracja Polska, uznając iż przywróciły one ustawie „sens i istotę”.
Podobnie pozytywna ocena ustawy a zwłaszcza kluczowych poprawek znalazła
się w wystąpieniu poseł G. Wiśniowskiej, występującej w imieniu klubu Samoobrony. W stosunku do trzeciego czytania można więc mówić o zasadniczej
zmianie61. Poseł S. Gudzowski reprezentujący klub LPR, który stwierdził, iż
jedyna propozycja jaką powinien przedstawić Senat i nad którą warto byłoby
zastanowić się byłaby propozycja odrzucenia ustawy. Jego zdaniem uchwalenie
ustawy będzie sygnałem dla świata, że w Polsce źle się traktuje mniejszości.
Dość oryginalne było również to, że zaapelował – choć bez przekonania – do
prezydenta A. Kwaśniewskiego, aby nie podpisywał ustawy.
Reprezentująca klub Unii Pracy poseł D. Polak opowiedziała się za poparciem wszystkich poprawek Senatu pozytywnie zaopiniowanych przez Komisje.
Nie było niespodzianką wystąpienie posła J. Czerwińskiego, reprezentującego
koło Ruchu Katolicko-Narodowego, który stwierdził wręcz, iż „tym razem Senat nie popisał się”. Cechą charakterystyczną wystąpienia było to, że krytyka poprawek Senatu była dwojakiego rodzaju: merytoryczna i formalna. Krytyka formalna polegała na tym, iż poseł J. Czerwiński usiłował stworzyć przekonanie,
iż Senat przyjmując poprawki przekroczył dopuszczalny zakres poprawek. Nie
wydaje się jednak, aby uczynił to skutecznie. Poprawkę dotycząca języka pomocniczego określił jako demonstrację „mającą na celu rozdrażnienie polskiej
większości” a poprawkę dotyczącą dodatkowych nazw jako „szczególnie perfidną”. Dodał również, iż: „Nazwiska tych zdrajców polskiego interesu, którzy
zagłosują za proniemieckimi poprawkami, nagłośnimy tak, aby tłumaczyli się ze
swoich głosowań przed wyborcami”. Nazywanie zdrajcami posłów korzystających z prawa do głosowania jest wymowną ilustracją stanu emocji towarzyszących pracom nad ustawą. Końcową częścią rozpatrywania stanowiska Senatu
61 Warto dodać, że poseł G. Wiśniowska poddała wręcz krytyce trzecie czytanie
stwierdzając, iż w jego trakcie doszło „do ewidentnych błędów legislacyjnych, niefrasobliwych wniosków posłów oraz – co gorsza – żenujących działań mających na celu zmianę
ustawy w fasadę prawną”.
67
Ryszard Chruściak
68
były głosowania nad poszczególnymi poprawkami62. Przyjęta została poprawka,
zgodnie z którą jednym z warunków przynależności grupy obywateli polskich
do mniejszości narodowej lub etnicznej jest zamieszkiwanie jej przodków na
obecnym terytorium Polski od co najmniej 100 lat. Nie została natomiast przyjęta poprawka, w której Senat zaproponował, aby organy władzy publicznej były
obowiązane podejmować odpowiednie środki w celu ochrony osób, które mogą
być – a nie jak uchwalił Sejm, które są – obiektem dyskryminacji, wrogości lub
przemocy, będących skutkiem ich przynależności do mniejszości.
Sejm zaaprobował istotne poprawki dotyczące używania języka mniejszości
jako języka pomocniczego w gminach, w których liczba mieszkańców należących do mniejszości jest nie mniejsza niż 20% ogólnej liczby mieszkańców
gminy. Próg ten został również wprowadzony do przepisów dotyczących używania dodatkowej tradycyjnej nazwy miejscowości i obiektów fizjograficznych.
Należy jednak dodać, że przyjęcie poprawek nastąpiło niewielką przewagą głosów63. Wydaje się to dobitnie świadczyć, iż nawet wśród posłów opowiadających się za uchwaleniem ustawy występowała swego rodzaju wstrzemięźliwość
do przyjmowania konkretnych rozwiązań służących mniejszościom narodowym i etnicznym. Także niemal przy równowadze zwolenników i przeciwników odrzucona została poprawka likwidująca wymóg, aby dodatkowe nazwy
miejscowości, obiektów fizjograficznych i ulic w języku mniejszości były nazwami tradycyjnymi.
Zdecydowanie odmiennie, gdyż niemal jednomyślnie Sejm zaaprobował
poprawkę Senatu, zgodnie z którą dodatkowe nazwy w języku mniejszości
nie mogą nawiązywać do nazw z okresu 1933–1945, nadanych przez władze
III Rzeszy Niemieckiej lub Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich.
Dość wyraźną, choć nie przygniatającą (247 : 146) większością przyjęta
został również poprawka przewidująca, iż dodatkowa nazwa miejscowości lub
obiektu fizjograficznego może być ustalona w języku mniejszości, jeżeli m.in.
liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości jest nie mniejsza niż
20% ogólnej liczby mieszkańców gminy64.
62 Por.
Spraw. Sten. z 95 posiedzenia Sejmu w dniu 6 stycznia 2005 r., s. 135 i n.
dodać, że formalnie rzecz biorąc Sejm głosuje nie nad przyjęciem poprawki, lecz nad jej odrzuceniem. Jeżeli Sejm nie odrzuci poprawki bezwzględną większością
głosów, poprawka jest uznana za przyjętą. Jeżeli chodzi o poprawki dotyczące języka pomocniczego, to w głosowaniu uczestniczyło 403 posłów, co oznaczało, że większość bezwzględna wynosiła 202 głosy. Za odrzuceniem głosowało 189 posłów, przeciw – 206, przy
8 wstrzymujących się.
64 W odpowiedzi na krytykę tej poprawki (analogicznie jak w przypadku wielu in63 Należy
Prace parlamentarne nad Ustawą...
Wyraźną przewagą głosów Sejm poparł poprawkę, na mocy której w przypadku wykreślenia lub odmowy dokonania wpisu dodatkowej nazwy miejscowości lub obiektu fizjograficznego do Rejestru Gmin radzie gminy przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Niemal jednomyślnie posłowe poparli
rozwiązanie, zgodnie z którym liczba mieszkańców gminy, w której ma być
używany język mniejszości jako język pomocniczy jest ustalana jako wyniki
ostatniego spisu powszechnego.
Dość wyraźne poparcie Sejmu uzyskała również propozycja Senatu, aby
dotacje budżetowe przyznawane na wspieranie działalności zmierzającej do
ochrony, zachowania i rozwoju tożsamości kulturowej mniejszości, mogły
być udzielane z pominięciem konkursu ofert65. Ponadto, niemal jednomyślne
poparcie uzyskało rozwiązanie, zgodnie z którym dotacje takie będą mogły
otrzymywać organizacje mniejszości lub instytucje mające istotne znacznie
dla kultury mniejszości.
Kolejne przyjęte poprawki wprowadziły do ustawy określenie języka regionalnego oraz ustanowiły, iż osoby posługujące się tym językiem mogą zakładać
i prowadzić szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze umożliwiające naukę
tego języka lub w tym języku, w trybie określonym w ustawie o systemie oświaty. Po rozstrzygnięciu pozostałych poprawek Sejm w dniu 6 stycznia 2005 r.
ustalił ostateczne brzmienie ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych
oraz o języku regionalnym.
VIII. Wejście w życie ustawy
Ustawa została przekazana Prezydentowi RP do podpisu 7 stycznia 2005 r. Prezydent RP A. Kwaśniewski podpisał ustawę w dniu 24 stycznia 2005 r. Ustawa
została ogłoszona w Dzienniku Ustaw Nr 17 (z dnia 31 stycznia 2005 r.) jako
pozycja 141. Weszła w życie po upływie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia
nych poprawek Senatu) przedstawioną przez posła J. Czerwińskiego, poseł E. Czykwin
przypomniał, że wprowadzony przez Sejm, na wniosek posłów PO, próg w wysokości 50%
oznaczałby, iż tylko 5 gmin w Polsce mogłoby skorzystać z tej możliwości. Obniżenie progu
do proponowanych w poprawce 20% oznacza, iż z możliwości tej będzie mogło skorzystać
41 gmin, czyli ok. 2% gmin.
65 Popierając tę poprawkę w imieniu rządu podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak zwrócił uwagę, iż chodzi np. o to, aby festiwal kultury ukraińskiej mógł organizować
Związek Ukraińców w Polsce.
69
Ryszard Chruściak
70
(z wyjątkiem określonych przepisów, które weszły w życie z dniem ogłoszenia), czyli z dniem 1 maja 2005 r. Po wejściu w życie ustawa była nowelizowana czterokrotnie66. Nie były to jednak zmiany znaczące. Można więc uznać,
że obecnie obowiązuje w kształcie, w zasadzie, nie odbiegającym istotnie od
brzmienia przyjęto w dniu uchwalenia.
Summary
The work on the draft bill started at the beginning of 2002 by the project of the
National and Ethnic Minority Committee of the Sejm. During the first reading the
deputies of the Law and Justice and the Polish Families League made a proposal to
reject the draft. After the rejection of this proposal, the further work was carried
out mainly in the extraordinary subcommittee, which prepared a report in spring
2004.The final work on the Act took place in National and Ethnic Minority Committee. During the third reading in the Sejm, also other motions to reject the draft
or to limit its scope were proposed. These proposals came from right-wing and
Catholic-national parties.
In the Act in comparison to the original project there were extended rules on
the use of minority language as an auxiliary, as well as for the use of this language
as additional for assigning the names to towns and villages. A new solution was to
introduce the notion of a regional language and giving this status to the Kashubian
language. Also a solid base for the contacts of the government with national and
ethnic minorities was established.
66 Pierwsza zmiana została dokonana ustawą z dnia 3 marca 2005 r. o zmianie ustawy
o zmianie imion i nazwisk oraz o zmianie niektórych innych Ustaw (Dz.U. Nr 62, poz. 550).
Drugiej zmiany dokonano Ustawą z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji
rządowej w województwie (Dz.U. Nr 31, poz. 206). Trzecia nowelizacja została wprowadzona Ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241). Zmiana ta dotyczyła sposobu finansowania inwestycji służących zachowaniu tożsamości kulturowej mniejszości. Zdecydowanie najbardziej
znacząca była czwarta nowelizacja dokonana ustawa z dnia 30 maja 2014 r. (Dz.U. z 2014 r.
poz. 829). Zakres ustawy został rozszerzony o kwestie integracji obywatelskiej i społecznej
osób należących do mniejszości narodowych i etnicznych. Integracja społeczna została
określona jako działania na rzecz poprawy ważnych aspektów życia społecznego osób należących do mniejszości, w szczególności warunków bytowych oraz dostępu do systemu
oświaty, runku pracy, systemu zabezpieczenia społecznego, a także opieki zdrowotnej.
Jacek Sobczak*
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
Pojęcie „przepisów technicznych” związane jest z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., która ustanowiła
procedurę udzielania Komisji Europejskiej informacji w zakresie norm i przepisów technicznych1. Dyrektywa ta zastąpiła dyrektywę Rady 83/189/EWG
z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającą procedurę przekazywania informacji
dotyczących norm i przepisów technicznych2. Dyrektywa 98/34/WE została
zmieniona dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. dostosowującą niektóre dyrektywy w dziedzinie swobodnego przepływu towarów
w związku z przystąpieniem Bułgarii i Rumunii3. Dyrektywa 98/34/WE została
transponowana w Polsce Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia
2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów
prawnych4.
Pojęcie „przepisy techniczne” zostało wyjaśnione w treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Pod pojęciem tym należy rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi,
których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku
wprowadzenia do obrotu lub stosowania w państwie członkowskim lub przeważająca ich część; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10,
zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu (art. 1
pkt 9 dyrektywy 98/34/WE)5. Wskazano jednocześnie w przywołanym przepisie, że przepisy techniczne obejmują de facto „przepisy ustawowe, wyko* Prof. zw. dr hab. prawa, prodziekan Wydziału Prawa i Nauk Społecznych Szkoły
Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie.
1 Dz.Urz. 1998 L 217, s. 18; zob. także: Dz.Urz. UE E Polskie wydanie specjalne, rozdz.
13, t. 20, s. 337 z późn. zm.
2 Dz.Urz. 1983 L 109, s. 8, zm. decyzją Komisji 96/139/WE Dz.Urz. UE 1996 L 32,
s. 31.
3 Dz.Urz. UE L 2006 z 30 grudnia 2006 r., s. 81.
4 Dz.U. 2002, nr 239, poz. 239 z późn. zm. rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r.,
Dz.U. 2004, nr 65, poz. 597.
5 Dz.Urz. 2012 UE L 204, s. 37.
72
Jacek Sobczak
nawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do
specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług
bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub
zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie
zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne”. Ponadto obejmują one „dobrowolne
porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które
przewidują w interesie ogólnym zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub
innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji
odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych”. Wreszcie
do przepisów technicznych należą w myśl przywołanej treści art. 1 pkt 11
dyrektywy 98/34/WE „specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady
dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi
mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie
przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług”. Jednak „specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź
zasady dotyczące usług powiązanych systemami zabezpieczenia społecznego”
nie są objęte terminem „przepisy techniczne”.
Powodem ustanowienia obowiązku udzielania informacji w zakresie
norm i przepisów technicznych była potrzeba udostępniania informacji o takich środkach krajowych Komisji Europejskiej a także wszystkim państwom
członkowskim Unii Europejskiej i wszystkim podmiotom gospodarczym. Zauważano, że jest to przesłanką uczciwej konkurencji. Podkreślano przy tym
w motywach 3–8 preambuły do dyrektywy 98/34/WE, że generalnie chodzi
o zapewnienie bezpieczeństwa prawnego na unijnym rynku wewnętrznym.
Należy zauważyć, że w treści dyrektywy wskazano, że państwa członkowskie mają obowiązek podjąć wszelkie konieczne kroki zapewniające, że
ich organy normalizacyjne przekazywać będą informacją o podejmowanych
działaniach legislacyjnych, opublikują projekty norm w taki sposób, że możliwym będzie uzyskanie uwag od stron działających w pozostałych państwach
członkowskich oraz udzielą organom normalizacyjnym w poszczególnych
państwach prawo do biernego lub czynnego udziału w planowanych działaniach, wreszcie, że nie sprzeciwią się, aby kwestia podlegająca normalizacji
w ich programie pracy była rozważana na poziomie europejskim zgodnie
z zasadami ustalonymi przez europejskie organy normalizacyjne. W treści
dyrektywy 98/34/WE przewidziano dwie procedury informacyjne. Jedną
w dziedzinie norm, w zakresie dobrowolnych specyfikacji technicznych, drugą
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
w dziedzinie przepisów technicznych obowiązkowych specyfikacji technicznych. W treści dyrektywy wskazano, iż każdy krajowy organ normalizacyjny
ma obowiązek powiadomić komisję i inne europejskie organy normalizacyjne określone w załącznikach do wspominanej dyrektywy o swoich projektach
norm lub zmianach w istniejących normach. Stwierdzono, że Komisja może
zażądać, aby były do niej zgłaszane również krajowe projekty normalizacyjne,
które zostaną w ten sposób udostępnione innym państwom członkowskim.
Zapewniono, że Komisja oraz instytucje normalizacyjne będą mogły wypowiadać się na temat projektów tych norm. Wyraźnie wskazano, że każde państwo członkowskie winno odczekać trzy miesiące od powiadomienia zanim
przyjmą jakikolwiek projekt przepisów technicznych. Wspomniana procedura
powiadamiania nie stosuje się do przepisów technicznych, które transponują
w całości normy międzynarodowe lub europejskie, ani do krajowych przepisów zgodnych ze specyfikacjami technicznymi wspólnoty lub innymi przepisami prawa krajowego. W myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa
członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów
technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy
międzynarodowej lub europejskiej. W takich przypadkach wystarczająca jest
informacja dotycząca odpowiedniej normy. Państwa przekazują także Komisji
podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie
zostały wyraźnie ujęte w projekcie. Na państwa członkowskie Unii Europejskiej
nałożono obowiązek notyfikacji przepisów technicznych implementujących
dyrektywy6. Warto zauważyć, że państwo może uzasadnić nienotyfikowanie
środków krajowych, powołując się na pilne przyczyny spowodowane przez
poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia
i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin. Winno jednak
przedstawić te okoliczności w komunikacie kierowanym do Komisji.
Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest więc notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających
przepisy techniczne. Państwo członkowskie Unii Europejskiej dokonując notyfikacji projektu ma wstrzymać procedurę legislacyjną co najmniej na okres
trzech miesięcy a w tym czasie pozostałe państwa członkowskie oraz Komisja
Europejskie mają możliwość wypowiedzenia się czy notyfikowana regulacja
prawna nie tworzy barier w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw,
świadczenia usług i przepływu towarów. Wynikający z treści art. 9 ust. 1 dyrek6 W kwestii
tej zob. G. Grabowska, P. Kruszyński, W. Gontarski, Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa
luksemburskiego, Warszawa 2012.
73
74
Jacek Sobczak
tywy 98/34/WE obowiązek odroczenia procedury legislacyjnej o trzy miesiące
począwszy od daty otrzymania przez Komisję Europejską projektu nosi nazwę
reguły standstill. W razie zgłoszenia uwag państwo członkowskie ma poinformować Komisję o działaniach, jakie zostały podjęte w związku z otrzymanymi
uwagami, jednocześnie ex lege następuje wytrzymanie procedury legislacyjnej
o kolejne trzy miesiące w odniesieniu do notyfikacji produktów i towarów oraz
o jeden miesiąc w odniesieniu do przepisów odnoszących się do usług społeczeństwa informacyjnego, a w odniesieniu do porozumień dobrowolnych
o cztery miesiące. Okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej
ulega dalszemu wydłużeniu, jeśli w przeciągu pierwszych trzech miesięcy po
zgłoszeniu notyfikacji Komisja Europejska poinformuje o zamiarze skorzystania z prawa inicjatywy prawodawczej i o przedstawieniu Radzie Europejskiej
projektu aktu prawnego w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu (nie dotyczy to przepisów dotyczących usług). Wydłużenie procedury
legislacyjnej nastąpi także w sytuacji gdyby Rada Unii Europejskiej przyjęła
wspólne stanowisko w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu.
Dyrektywa 98/34/WE zmieniona następnie dyrektywą 98/48/WE miała być
kluczowym narzędziem pozwalającym na sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego a przyjęta w niej procedura notyfikacyjna miała ułatwiać śledzenie
rozwiązań stosowanych w innych państwach Wspólnoty (obecnie Unii) oraz
identyfikację obszarów wymagających regulacji na szczeblu krajowym bądź
wspólnotowym7. Wspomniana dyrektywa została implementowana do prawa
polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów
prawnych8, wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 Ustawy z dnia 12 września
o normalizacji9. Wspomniane rozporządzenie zostało zmienione rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych10.
W myśl rozporządzenia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych
7 Formułując dyrektywę zwracano uwagę, że w dyrektywie Rady 83/189/EWG z dnia
28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm
i przepisów technicznych Dz.Urz. L 109 z dnia 24 kwietnia 1983 r., s. 8, zmienionej decyzją
Komisji 96/139/WE, Dz.Urz. WE L 32 z dnia 10 lutego 1996 r., s. 31. Wprowadzono wiele
zasadniczych zmian w celu osiągnięcia jasności i dlatego w tym celu niezbędna okazała się
jej konsolidacja
8 Dz.U. 2002, nr 239, poz. 2039.
9 Dz.U. 2002, nr 169, poz. 1386.
10 Dz.U. 2004, nr 65, poz. 597.
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
obejmuje notyfikacje norm oraz notyfikacje aktów prawnych umożliwiającą
uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji
określonych w przepisach Unii Europejskiej.
W myśl orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przepisy
dyrektywy, które przewidują obowiązek państwa członkowskiego notyfikacji
wszystkich projektów przepisów technicznych (technical regulations) objętych
dyrektywą lub obowiązek zaniechania przyjęcia takich przepisów i ich implementacji we wskazanym przez dyrektywę okresie muszą być interpretowane
jako przepisy, które dają podstawę jednostce do powołania się na nie przed
sądem krajowym11. Notyfikacja przepisów technicznych polega na zgłoszeniu
w ramach procedury ustawodawczej do Komisji Europejskiej „takiego rodzaju
brzmienia jednostek redakcyjnych projektu aktu normatywnego, które zawierają reguły o charakterze norm technicznych”12. Według Komisji Europejskiej
przepisy techniczne odnoszą się „do produktu i usług społeczeństwa informacyjnego”. W ten sposób notyfikacja jawi się jako instrument harmonizacji
norm między państwami Unii Europejskiej. Celem jej jest ograniczenie „potencjalnych barier w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług
i przepływu towarów”13.
Oczywiście sama kwalifikacja przepisów krajowych państw członkowskich
i zaliczenie niektórych z nich do kategorii: „norm”, „przepisów technicznych”
dotyczących „produktów” i „zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego” ma istotne znaczenie, może też wywoływać szereg wątpliwości14.
Problem notyfikacji przepisów technicznych pojawił się w Polsce w związku
11 C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA and Securitel SPRL, ECR
1996, s. I-0220
12 A. Kotowski, Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych a zagadnienie tożsamości konstytucyjnej, [w:] Z zagadnień prawa i procesu karnego, red. J. Godyń, M. Hudzik,
L.K. Paprzycki, Warszawa 2014, s. 140.
13 http://www.mg.gov.pl/Wspieranie+przedsiebiorczosci/Instrumenty+rynku+wewnetrznego/Notyfikacja+ projektow+aktow+prawnych, dostęp: 29.12.2014.
14 Por. Report from the Commission of the European Parliament and the Council. Evaluation of the Application of Directive 98/34/EC in the field of Information Society Services,
Brussels 13.02.2003, COM(2003) 69 final. Również Guidance for Officials avoiding new
Barriers to Trade. Directive 98/34/EC (as amended by Directive 98/48/EC), BIS Department for Business, Innovations & Skills, wrzesień 2009, http://www.bis.gov.uk, dostęp:
27.12.2014. Szerzej w tym przedmiocie: J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych
na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy
o grach hazardowych, „Krytyka Prawa” 2013, vol. 5, s. 18.
75
Jacek Sobczak
76
z Ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych15. Zauważyć od
razu w tym miejscu należy, że prawo unijne nie harmonizuje płaszczyzny gier
hazardowych, co pozwala państwom członkowskim na niemal swobodną reglamentację tej dziedziny, jednak urządzanie gier hazardowych, uczestniczenie
w nich, sprowadzanie i produkcja automatów do gry objęte są regulacjami
dotyczącymi rynku unijnego16. W konsekwencji przepisy prawne odnoszące
się do tej działalności podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisy
techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.
Konsekwencją braku notyfikacji jest – jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. – jest
brak możliwości stosowania przez organy stosujące prawo i to nie tylko sądy
norm prawnych, które nie zostały notyfikowane a zawarte zostały w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Tak więc, na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed
sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych.
Tak więc ETS stoi na stanowisku, że niezastosowanie przepisów technicznych, a w konsekwencji naruszenie przepisów notyfikacji, może być podnoszony w sporze między stronami. W efekcie strona postępowania może przed
sądem domagać się oceny czy przepisy techniczne zostały ustanowione z zachowaniem wskazanej w dyrektywie reguły standstill, a w razie ustalenia przez
sąd, że obowiązek ten został naruszony przez ustawodawcę, żądać niestosowanie wspomnianych przepisów w danym postępowaniu17. W orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości wskazano, że dyrektywa, która nie tworzy praw
i obowiązków dla jednostek nie może w żaden sposób określać treści przepisu
prawa, który stanowi podstawę orzeczenia sądu.
W prawie unijnym nie ulega wątpliwości, że sędzia krajowy w pierwszej kolejności jest sędzią unijnym, wcześniej wspólnotowym18. Jest to niekwestiono15 Dz.U.
2009, nr 201, poz. 1540 z późn. zm. W kwestii tej zob. L. Wilk, W sprawie
zakazu hazardu niereglamentowanego, „Państwo i Prawo” 2013, nr 4, s. 60.
16 J. Łacny, Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych
– przegląd orzecznictwa TS, „Europejski Przegląd Sądowy” 2010, nr 12, s. 37 i n.; idem,
Gry hazardowe w Internecie – ustępstwo wobec swobód rynku wewnętrznego?, „Europejski
Przegląd Sądowy” 2012, nr 1, s. 15 i n.
17 A. Wróbel, Naruszenie wspólnotowego obowiązku notyfikacji i zasady stand still
jako przesłanka odmowy zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy, „Ius et
Amicitia” Tarnobrzeg–Baranów Sandomierski 2009, s. 156–157. Wyrok z dnia 26 września
2000 r., C-443/98 Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, ECR 2000, s. I-07535.
18 Zasada supremacji acquis communautaire zapoczątkowana wyrokiem ETS z dnia 15
lipca 1964 r. 6/64 Costa v. ENEL, ECR 1964/585. W późniejszym wyroku z dnia 17 grudnia
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
wane co najmniej od wyroku ETS z dnia 9 marca 1978 r. Warto podkreślić, że
w myśl stanowiska ETS każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić
pełną skuteczność (ang. full effect, fr. plain effet) norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych
sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa
krajowego. Nie można przy tym wymagać od takiego sądu wnioskowania, ani
oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek trybie konstytucyjnym19.
Pogląd taki został na gruncie polskim mocno zaakcentowany w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego w Izbie Cywilnej z dnia 28 kwietnia 2010 r.20,
w którym stwierdzono: „w sprawie o rozstrzygnięcie kolizji ustawy z prawem
unijnym wymagającej wykładni tego prawa wyłącznie właściwy jest Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej”. Kilka lat wcześniej podobny pogląd sformułował Trybunał Konstytucyjny, umarzając postępowanie z racji niedopuszczalności wydania orzeczenia, w sprawie pytania prawnego Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Olsztynie o zgodność prawa krajowego unijnym
w kwestii pozostającej w kompetencjach Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej21. W uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał Konstytucyjny
stwierdził, że: „merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez Trybunał Konstytucyjny prowadziłoby do interpretacji przepisów prawa wspólnotowego
bez uwzględnienia standardów interpretacyjnych przyjętych w odniesieniu
1970 r., 11/70 Internationale Handelgesellschaft, ECR 1970/2/1125 pkt 3) stwierdzono, że
odwoływanie się do zasad prawnych lub pojęć występujących w prawie krajowym po to,
aby dokonać oceny ważności środków przyjętych przez instytucje wspólnotowe mogłoby
wywrzeć niekorzystny wpływ na jednolitość i skuteczność prawa wspólnotowego. Ważność
tego rodzaju środków – jak zauważono w uzasadnieniu – można oceniać wyłącznie w świetle
prawa wspólnotowego. Podkreślono dalej, że prawo mające swe źródło w traktatach nie może
być ze względu na swój charakter uchylane przez normy prawa krajowego, niezależnie od
ich rangi, bez podważania charakteru tego prawa jako prawa wspólnotowego i bez poddawania w wątpliwość podstaw, na których opiera się wspólnota. W konsekwencji w ważność
przepisów wspólnotowych lub skutki, jakie wywołują we wnętrz państwa członkowskiego
nie mogą być podważane przez zarzut niezgodności z prawami podstawowymi lub zasadami
zawartymi w konstytucji danego państwa albo w narodowej strukturze konstytucyjnej.
19 Wyrok z dnia 9 marca 1978 r. 106/77 Simmenthal, §24; http://curia.europa.eu/
arrets/TRA-DOC-PL-ARRET-C-0106-1977-200406992-05_00.html, dostęp: 29.12.2014.
20 III CZP 3/10, OSNC 2010, nr 11, poz. 155.
21 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05,
OTKA 2006, nr 11, poz. 177.
77
Jacek Sobczak
78
do wszystkich krajów Unii Europejskiej. Co więcej, stan prawny, w którym
w odniesieniu do takich samych sytuacji prawnych uznana byłaby właściwość
zarówno Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i Trybunału Konstytucyjnego, rodziłby zagrożenie dwutorowości w zakresie orzekania o treści
tych samych przepisów prawa. Niewątpliwie istotne znaczenie w tej materii
ma okoliczność, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości stoi na straży prawa wspólnotowego i przy swych rozstrzygnięciach nie musi brać pod uwagę
standardów wynikających z ładu prawnego poszczególnych państw, w tym też
miejsca Konstytucji w systemie źródeł prawa wewnętrznego państw członkowskich. Inaczej Trybunał Konstytucyjny, który ma strzec Konstytucji, będącej,
wedle jej art. 8 ust. 1, najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej. Na tym
tle może dojść do kolizji pomiędzy rozstrzygnięciami Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości i Trybunału Konstytucyjnego. Mając na uwadze powyższe,
należy stwierdzić, że także ze względu na treść art. 8 ust. 1 Konstytucji Trybunał jest zobowiązany do takiego pojmowania swej pozycji, że w sprawach
zasadniczych, o wymiarze konstytucyjno-ustrojowym zachowa pozycję „sądu
ostatniego słowa”.
Tak więc Europejski Trybunał Sprawiedliwości i polski Trybunał Konstytucyjny nie mogą być ustawiane w stosunku do siebie jako sądy konkurujące. Chodzi
nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o tych samych problemach prawnych, ale i dysfunkcjonalności w relacjach wspólnotowego oraz wewnątrzkrajowego ładu prawnego.
Rola obu Trybunałów, podobnie jak zakres ich kognicji, jest odmienna.
Wypada zauważyć, że TK w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r.
zauważył, że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza
niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych
polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanych przepisów takiej ustawy z Konstytucją22.
Obowiązek notyfikacji wynikający z prawa Unii Europejskiej oraz konsekwencji zaniechania takich notyfikacji są w prawie polskim doskonale znane23.
Niestety w praktyce okazało się, że przepisy techniczne zawarte w ustawie
22 Uzasadnienie
wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11, 3.1.2.
Wytyczne polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej zapewnienie skuteczności prawa Unii Europejskiej w polskim prawie krajowym, Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, Warszawa 2009, pkt 213 i 214. Por. także: Informacja w sprawie krajowego systemu
notyfikacji projektów aktów prawnych (materiał opracowany przez Departament Innowacji
i Przemysłu Ministerstwa Gospodarki), Warszawa 2012, s. 1–12.
23 Zob.
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych24 nie zostały notyfikowane
Komisji – a więc obowiązek ten nie został spełniony. Projekt ustawy z dnia
19 listopada 2009 r. nie został notyfikowany w Komisji Europejskiej, mimo
że obowiązek taki wynikał z dyrektywy 98/34/WE. Notyfikowano natomiast
w Komisji Europejskiej projekt trzeciej nowelizacji wspomnianej ustawy
o grach hazardowych, mianowicie projekt nowelizacji dokonanej później Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw25. Tłumacząc nienotyfikację pierwotnego tekstu ustawy
o grach hazardowych przedstawiciele rządu podkreślali, iż pierwotny tekst nie
zawierał przepisów objętych obowiązkiem notyfikacji26. Z odpowiedzi Jacka
Kapicy wynika, że już na etapie przygotowania projektu ustawy o grach hazardowych eksperci zwracali uwagę na konieczność notyfikowania Komisji tych
przepisów, które zostały wyodrębnione z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania.
Należy zauważyć, że Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach
hazardowych oraz niektórych innych ustaw (określana w literaturze mianem
ustawy nowelizacyjnej) nie zawierała – jak na to zwraca się uwagę w doktrynie
– zbioru przepisów, które można by zakwalifikować jako przepisy techniczne
lecz dokonała zmian i uzupełnień w różnych przepisach pierwotnego tekstu
ustawy, w tym także tych, które w ogóle nie zostały wcześniej notyfikowane27.
Taki sposób procedowania musi budzić poważne wątpliwości, gdyż uchwaleniu ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana
przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, nie została ona też wydana
w wykonaniu prawa unijnego. Tak więc brak notyfikacji nie może być Uzasadniany okolicznościami wskazanymi w art. 9 ust. 7 dyrektywy, ani art. 10.
24 Dz.U.
2009, nr 201, poz. 1540; Ustawa ta zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r.
o grach i zakładach wzajemnych, Dz.U. 2004, nr 4, poz. 27 z późn. zm.
25 Nastąpiło to w dniu 16 września 2010 r. i zostało oznaczone numerem 2010/0622/
PL Komisja Europejska sformułowała swoje uwagi do tego projektu; zob. Communication
from the Commission – SG(2010) D/53138. Directive 98/34/EC. Notification: 2010/0622/
PL. Dokument nr 201003138/EN/usc2, dostęp: 29.12.2014.
26 Zob. odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów Jacka Kapicy z dnia
22 sierpnia 2012 r. na interpelację posła Henryka Kmiecika nr 7251 z dnia 24 lipca 2012 r.
ogłoszoną na 20 posiedzeniu Sejmu w dniu 30 sierpnia 2012 r. SPS-023-7251/12 w sprawie
reperkusji związanych z wprowadzeniem w życie ustawy o grach hazardowych oraz wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. www.sejm.gov.pl/
Sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=729683A1, dostęp: 29.12.2014.
27 J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/
WE..., s. 18 i n.
79
Jacek Sobczak
80
Problem czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. zawierała przepisy techniczne
i czy były one notyfikowane Komisji Europejskiej był przedmiotem rozważań
zarówno sądów powszechnych, jak i sądów administracyjnych oraz wreszcie
Sądu Najwyższego. Kwestię tę rozważał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku
z dnia 19 lipca 2012 r. w odniesieniu do połączonych spraw C 213, C 214 i C
217 wydając orzeczenie w trybie prejudycjalnym na wniosek Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Sąd ten zwrócił się do Trybunały Sprawiedliwości w trybie art. 267 TFUE o rozstrzygnięcie kwestii czy przepis art. 1
pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do
„przepisów technicznych”, których projekty powinny zostać przekazane Komisji
zgodnie z art. 8 ust. 1 wspomnianej dyrektywy należy taki przepis ustawowy,
który zakazuje przedłużania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich
wygranych. Jako takie przepisy jawiły się ustanowione w Ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych28 przepisy art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1–3,
art. 138 wspomnianej ustawy. W sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania
informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady
2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że
przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.
o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe
uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza
kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany
Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku
ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu
krajowego. Warto w tym miejscu przypomnieć, że w procedurze prejudycjalnej
Trybunał nie rozstrzyga sprzeczności między prawem unijnym a prawem krajowy, natomiast dokonuje interpretacji prawa unijnego bądź orzeka o ważności
aktu unijnego prawa pochodnego29.
28 Dz.U.
2009, nr 201, poz. 1540.
taka zawiera jednak wskazania dla sądu krajowego co do dalszego
psotowania w sprawie, wiążąc jednocześnie pozostałe sądy tego państwa, którego sąd
zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, a także sądy pozostałych państw członkowskich.
Zob. w tym przedmiocie: A. Wróbel, Interpretacja prawa Unii Europejskiej, [w:] Stosowanie
prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 630.
29 Interpretacja
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
Jednocześnie w pkt 25 wspomnianego orzeczenia Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że taki przepis jak art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych,
którego naruszenie obwarowane jest sankcją karną przewidziano w art. 107
§ 1 k.k.s. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest
jedynie w kasynach gry – należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu
art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE30. W prejudycjalnym wyroku z dnia 19 lipca
2012 r. Trybunał nawiązał do swojego wcześniejszego orzecznictwa, m.in. do
wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C 65/05, w którym wskazano,
że ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, we wszystkich miejscach
publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier
na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi
internetowe oraz podające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi
uzyskania specjalnego pozwolenia należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym należy je notyfikować Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie wskazał, że rząd polski powinien
był notyfikować projekt pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych.
Oczywiście na tle uzasadnienia wyroku powstać musiała niepewność co do
tego, jak należy rozumieć słowo „potencjalne” w zawartym w uzasadnieniu
orzeczenia sformułowaniu „potencjalne przepisy techniczne”. Należy jednak
pamiętać, że Trybunał nie miał wątpliwości co do tego, iż te przepisy są takimi
przepisami technicznymi, które powinny być notyfikowane Komisji zgodnie
z art. 8 ust. 1 zauważając jedynie, że do sądu krajowego będzie należało ustalenie czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości
lub sprzedaż produktów. Wyjaśniając użyte w uzasadnieniu wyroku sformułowanie „potencjalne przepisy techniczne” w doktrynie stanowczo i jednoznacznie akcentowano, iż określenie to nie oznacza, że Trybunał nie zakwalifikował wspominanych przepisów jako niewymagających uprzedniej notyfikacji.
Podkreślono, że wręcz przeciwnie, właśnie te przepisy mogą potencjalnie
ograniczać swobodę przepływu towarów, co oznacza, że rząd polski był zobligowany do ich notyfikacji. Potencjalność wspominanych przepisów odnosi
się bowiem do sfery wywierania przez nie skutków prawnych w konkretnej
sprawie, w „której podmiot prywatny powołuje się na ich nieskuteczność, pod30 Odnośnie
wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych
sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11. Zob. E. Skrzydło, T. Felska, Nowe wyroki TS
w sprawie organizacji gier hazardowych, „Europejski Przegląd Sądowy” 2012, nr 1, s. 39
i n.; glosa aprobująca M. Taborskiego, LEX/EL214.
81
Jacek Sobczak
82
nosząc zarzut zaniechania notyfikacji”31. Stanowisko doktryny w tym zakresie
Sąd Najwyższy podziela. Zgodzić się także należy z poglądem sformułowanym
przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2013 r., w którym stwierdzono, że na Ministerstwie Finansów ciąży
obowiązek zbadania czy wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych
mogą skutkować ograniczeniami swobody towarów, czyli przeprowadzenie
takich ustaleń, o których szczegółowo jest mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r.32
Treść wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.33 nakazuje rozważyć jego konsekwencje, w szczególności zaś co musi być skutkiem uznania przepisów ustawy
o grach hazardowych za nienotyfikowane przepisy techniczne. Odnosząc się
do tej kwestii wypada zwrócić uwagę na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C 314/08, w którym odpowiadając na pytanie prejudycjalne złożone przez Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie
niedotyczącej problematyki gier hazardowych Trybunał jednoznacznie stwierdził, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sąd krajowy, do którego należy
w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności
z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie
usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej ani oczekiwania na usunięcie wspomnianych przepisów” (pkt 82). Wcześniej podobne stanowisko zajął Trybunał w licznych orzeczeniach34.
W dalszej części Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że w myśl zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego kolizja między przepisem prawa krajowego
a przepisem traktatu winna być rozwiązywana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego i w razie potrzeby przez odmowę stosowania
sprzecznego z nim przepisu prawa krajowego, a nie przez stwierdzenie nieważności przepisu krajowego. Tak więc Trybunał nie wyposaża sądów krajowych
31 Por.
J. Barcz, Obowiązek notyfikacji..., s. 18 i n.
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia
10 stycznia 2013 r. sygn. akt 6 SA/Wa 1866/12.
33 C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
34 Zob. wyroki z dnia: 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec. s. 629,
pkt 24; z dnia 4 czerwca 1992 r. w sprawach połączonych C‑13/91 i C‑113/91 Debus, Rec.
s. I‑3617, pkt 32; z dnia 18 lipca 2007 r. C‑119/05 Lucchini, Zb.Orz. s. I‑6199, pkt 61; a także z dnia 27 października 2009 r. w sprawie C‑115/08.
32 Uzasadnienie
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
państw unijnych w kompetencje do stwierdzania nieważności odpowiednich
przepisów a jedynie nakazuje im niestosowanie tych przepisów prawa krajowego, które okazują się być sprzeczne z przepisami prawa unijnego.
Wypada przypomnieć, że niezgodność z prawem wspólnotowym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje – jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości – że ta norma prawa krajowego przestaje istnieć. W takiej sytuacji,
jak zauważył Trybunał, sąd krajowy ma obowiązek odstąpić od stosowania tej
normy35. Warto zauważyć, iż Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że zasada
pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje sąd krajowy do stosowania
prawa wspólnotowego i od odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego36.
Stanowisko to Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie podziela. Znajduje
ono także poparcie w poglądach doktryny, akcentującej że zasada pierwszeństwa prawa Unii polega na pierwszeństwie jego stosowania, a nie obowiązywania, przy czym pierwszeństwo to zapewnia się przez odmowę zastosowania
kolidującej z prawem Unii normy krajowej w danym stanie faktycznym, a nie
poprzez jej uprzednie uchylenie w trybie ustawodawczym albo innym trybie
konstytucyjnym37. Stanowisko to jest przekonywujące i Sąd Najwyższy w niniejszej sprawie w pełni je podziela. Na aprobatę zasługuje także pogląd, że
zobligowanie sądu powszechnego, aby przed odmową zastosowania przepisu
krajowego uznanego przezeń za sprzeczny z prawem Unii wystąpił on do trybunału konstytucyjnego o zbadanie zgodności z konstytucją przepisu ustawy
ustanowionego z naruszeniem obowiązku notyfikacji przepisów technicznych
osłabia efektywność prawa Unii, a z perspektywy sądów polskich pozbawia je
roli „sądów Unii”, tzn. sądów odpowiedzialnych za zapewnienie pełnej skuteczności przepisom prawa Unii Europejskiej38. Podobne stanowisko formułuje
I. Skomerska-Muchowska, stwierdzając że wynikającą z prawa Unii konsekwencję braku notyfikacji przepisów technicznych w tym art. 6 i art. 14 Ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczność tych przepisów, która winna być
rozumiana jako obowiązek powstrzymania się przez sądy od ich stosowania.
Jako mechanizm gwarantując przestrzeganie przez państwa członkowskie
Unii Europejskiej obowiązków notyfikacyjnych Trybunał przewidział sankcję
35 Wyrok
z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach od C 10/97 do
C 22/97 pkt 21; wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08 pkt 21.
36 Pkt 85 uzasadnienia wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08.
37 M. Górski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r.
I KZP 15/13, LEX/EL 2014.
38 Ibidem.
83
Jacek Sobczak
84
braku możliwości po stronie państwa zastosowania takiego przepisu wobec
jednostki39. Przy tym, Trybunał w swym orzeczeniu przyjął zasadę niestosowania przez sąd krajowy aktu prawnego sprzecznego z normą prawa wspólnotowego, bez orzekania o jego ważności40. A więc, w wyniku zastosowania przepisów dyrektywy (w interpretacji przyjętej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej) nigdy nie dochodzi do uchylenia przepisu krajowego sprzecznego z dyrektywą z systemu prawa, a jedynie do niemożności zastosowania go
przez władzę państwową41. Derogacja takiego przepisu z systemu prawa należy
do władz krajowych i wymaga odpowiedniego aktu władzy ustawodawczej
albo orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.
Mechanizm ten znajduje dodatkowo wsparcie w art. 91 ust. 3 Konstytucji,
który przewiduje możliwość bezpośredniego stosowania i pierwszeństwo prawa
stanowionego w Unii Europejskiej w wypadku kolizji z ustawami. Bezpośrednie
stosowanie i pierwszeństwo regulacji unijnych nie prowadzi przy tym, w rozumieniu tego przepisu, do uchylenia przepisów krajowych z systemu prawa42. Z taką
sytuacją będziemy mieli przede wszystkim do czynienia w wypadku unijnych
przepisów merytorycznych, które – w razie kolizji z ustawami – na zasadzie podstawienia będą mogły zostać zastosowane zamiast przepisów krajowych. Przepis
ten jednak obejmuje także takie wypadki, w których – z przyczyn proceduralnych – prawo unijne zakazuje stosowania przepisów krajowych43. Tak odczytana
39 Zob.
S. Leibe, [w:] E. Grabitz, M. Hilf (red.), Swobody wspólnotowe w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Swoboda przepływu towarów, usług i przedsiębiorczości. Komentarz, tłum. D, Łubowski, Warszawa 2009, s. 163; zob. również wyrok: z dnia
30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r.,
C-303/04, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05 – co prawda w tym ostatnim orzeczeniu
wskazano, że „nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych”, ale wynika to chyba z niedokładnego przetłumaczenia
zwrotu „and therefore unenforeable against individuals”.
40 Zob. W. Jedlecka, Dyrektywy Wspólnot Europejskich a prawo wewnętrzne, Wrocław
2002, s. 151.
41 Nie tylko sądy – ale przez każdy organ, którego działanie jest przejawem władz
państwa – to na państwie, jako całości, ciąży bowiem obowiązek przestrzegania przepisów
unijnych; to państwo w konsekwencji, jako całość, jest odpowiedzialne za szkody poniesione przez jednostkę w wyniku nieprzestrzegania prawa unijnego.
42 Analogicznie, jak w wypadku umowy międzynarodowej – art. 91 ust. 2 Konstytucji
– w tej mierze można wskazać także, tytułem przykładu, art. 615 § 2 k.p.k., który przewiduje pierwszeństwo umów międzynarodowych – w tym wypadku przepisy prawa krajowego
nadal pozostawać będą w porządku prawnym, nie będą jednak stosowane.
43 Normę prawa unijnego, w tej sprawie, należałoby zbudować w następujący sposób: „organ państwa nie stosuje wobec jednostki krajowego przepisu, jeżeli przepis ten ma
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
norma pozostaje w kolizji (w rozumieniu art. 91 ust. 3 Konstytucji) z niektórymi
przepisami ustawy o grach hazardowych (tymi, które mają charakter techniczny),
wobec czego, stosowanie do tego przepisu Konstytucji, ma ono pierwszeństwo
przed przepisami ustawy, przewidującymi konieczność ich stosowania.
Stwierdzenie przez ETS, iż przepis art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych – którego naruszenie obwarowane jest sankcją karną przewidzianą art.
107 § 1 k.k.s. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone
jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrek­tywy 98/34. Otwiera to problem do dalszych dociekań,
których przedmiotem stało się to, czy stwierdzony brak notyfikacji przepisów
technicznych winien być wzięty pod uwagę przez orzekający w konkretnej sprawie sąd powszechny, który powinien w tej sytuacji uznać, iż brak notyfikacji powoduje, że wspomnia­ne przepisy nie mogą być stosowane, a co za tym idzie nie
mogą stać się podstawą odpowiedzialności kogokolwiek. Brak takiej notyfikacji
powinien skutkować zawieszeniem postępowania przez sąd powszechny i skierowaniem odpowiedniego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.
Za pierwszą z tych koncepcji wyraźnie opowiadał się Trybunał w Luk­semburgu.
Ten ostatni w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedo­pełnienia
wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia
tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej
przez organy krajowe, w szczególności przez sądy. Pogląd taki wyraził kilkakrotnie Trybunał Sprawiedliwości44. Z treści uzasadnień judy­katów luksemburskich
jednoznacznie wynika, że Trybunał odróżnia nienale­żyte wykonanie dyrektywy, w tym niewykonanie dyrektywy, od ustanowienia przepisów technicznych
z naruszeniem wymagania notyfikacji i standstill45. W przypadku nienależytego
wykonania dyrektywy powstałe przepisy mogą stanowić ewentualną podstawę
orzeczenia sądu lub wpływać na treść prze­pisów prawa materialnego. W razie
naruszenia wymagania notyfikacji taka możliwość jest wykluczona. Czy jednak
charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nie
dokonano notyfikacji jego projektu i nie zachodzi którakolwiek z przesłanek wyłączających
obowiązek notyfikacji, określonych w art. 10”.
44 M.in. w uzasadnieniu wyroków z dnia: 9 czerwca 2011 r., C-361/10; 15 kwietnia
2010 r., C-433/05; 8 września 2005 r., C-303/04; 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca
2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04.
45 Zasada standstill oraz obowiązek powiadamiania Komisji określone zostały w porozumieniu przedstawicieli rządów państw członkowskich na posiedzeniu Rady w dniu
28 maja 1969 r., Dz.Urz. UE 1969 C-76, s. 9, zmienionym porozumieniem z dnia 5 marca
1973 r., Dz.Urz. UE 1973 C-9, s. 3.
85
86
Jacek Sobczak
oznacza to, że sąd państwa członkow­skiego (sąd krajowy) jest władny odmówić
zastosowania przepisów sprzecz­nych z prawem unijnym, w tym także w sytuacji,
gdy wspomniana sprzeczność polega jedynie (lub aż) na zaniedbaniu obowiązku
notyfikacji? Dla Trybunału Sprawiedliwości nigdy nie budziło wątpliwości, że
nie tylko sądy najwyższych instancji uprawnione do badania zgodności z konstytucją i umowami między­narodowymi ustaw i aktów normatywnych niższego
rzędu są kompetentne do odmowy zastosowania przepisów prawnych obowiązujących w określonym państwie, a sprzecznych z prawem wspólnotowym46.
W późniejszych judykatach Trybunał podkreślał, że istniejące w państwach
członkowskich sądy są nie tylko uprawnione, ale wręcz zobowiązane do odmowy zastosowania prawa krajowego, które uznają za niezgodne z przepisami
i zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego. Ten obowiązek – zdaniem ETS –
spoczywa na sądach wszystkich instancji, a nie tylko na tych z nich, do których
kompetencji należy badanie zgodności z konstytucją bądź traktatami międzynarodowymi poszczególnych państw aktów normatywnych niższego rzędu47.
Dość stanowczo stwierdzano, że niezgodne z wymaganiami, które stanowią
istotę prawa Unii Europejskiej, są nie tylko przepisy krajowego systemu prawnego, lecz także jakakolwiek praktyka ustawodawcza, administracyjna i sądowa,
która może zagrozić efektywności prawa wspólnotowego przez odjęcie sądom
krajo­wym właściwym do stosowania tego prawa kompetencji do podejmowania wszelkich działań koniecznych dla niezastosowania przepisów prawa krajowego, które mogą uniemożliwić – nawet czasowo – wywołanie przez prawo
wspólnotowe pełnych skutków prawnych48. Następstwem podzielenia takiego
stanowiska na gruncie polskim byłoby znaczące rozszerzenie kompetencji sądów
powszechnych, które stałyby się uprawnione do badania zgodności przepisów
prawa wewnętrznego z prawem unijnym. W dalszej konsekwencji powodowałoby to ograniczenie uprawnień Trybunału Konstytucyjnego.
Na gruncie drugiego ze wspomnianych rozwiązań a mianowicie tezy, że brak
notyfikacji przepisów technicznych przewidzianych w omawianej dyrektywie
powinien skutkować zawieszeniem postępowania przez sąd powszechny i skierowaniem odpowiedniego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego –
46 C-106/77 Simmenthal [1978] ECR 629, pkt 22; C-213/89 Factortame and Others
[1990] ECR I-2433, pkt 20.
47 C-101/91 Commission v. Italy [1993] ECR I-191, pkt 24.
48 Wyrok z dnia 28 czerwca 2001 r. C-118/00 Gervais Larsy v. Institut national d’assurances so­ciales pour travailleurs indépendants (INASTI), European Court reports 2001,
s. I-05063.
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
stanął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r.49 W jego uzasadnieniu
stwierdzono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do
wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym
bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeśli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych50. Stanowisko takie wydaje się sprzeczne z poglądami TSUE.
W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy doszedł do przekonania, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34 obowiązku notyfikacji
przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Także ten wniosek wyraźnie pozostaje w sprzeczności
z poglądami TSUE zawartymi w wyroku z 19 lipca 2012 r. oraz przywołanych
wyżej judykatach tego Trybunału, z których wyraźnie wynika, iż Trybunał widzi
konieczność stosowania norm prawa unijnego wprost przez jakikolwiek z sądów
państwa unijnego (sąd krajowy) a nawet zauważa, że nieważne czy doktrynalnym uzasadnie­niem odmowy zastosowania prawa krajowego jest szeroko rozumiana zasada pierwszeństwa, czy zasada efektywności prawa wspólnotowego51.
W tej sytuacji jawi się jako zasadna potrzeba rozważenia odpowiedniej
zmiany Konstytucji. Warto przy tej okazji zauważyć, iż w glosie krytycznej do
postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2003 r. M. Górski wyraził
jednoznaczny pogląd, że zobligowanie sądu powszechnego, aby przed odmową
zastosowania przepisu krajowego uznawanego przezeń za sprzeczny z prawem
Unii, wystąpił on do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Kon49 Sygn.
akt IV KK 183/13.
uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynika, że nawiązuje on do wcześniejszego postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., w szczególności
w tym zakresie, że sądy polskie rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne, jednak nie mogą
stwierdzić niezgod­ności przepisu ustawy z umową międzynarodową czy Konstytucją RP;
ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak
długo, jak długo ustawa nie utraciła mocy obowiązującej – czyli nie mogą odmawiać stosowania prawa. Godzi się jednak zauważyć, że pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażony w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., formułujący stanowisko odmienne, wyraża wręcz
pogląd, że sąd krajowy (sąd państwa unijnego) ma obowiązek odmowy stosowania prawa,
jeżeli nie zostały spełnione wymagane przez prawo unijne względy formalne, np. w zakresie
notyfikacji. Przy okazji Sąd Najwyższy doszedł do wniosku – błędnego w świetle wyroku
Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 12 lipca 2012 r. – że przepisami technicznymi nie są
przepisy zakwestionowane w pytaniu prejudycjalnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.
51 C-101/91 Commision v. Italy [1993] ECR I-191, pkt 24.
50 Z treści
87
88
Jacek Sobczak
stytucją przepisu ustawy ustanowionego z naruszeniem obowiązku notyfikacji
przepisów technicznych, osłabia efektywność prawa Unii, z perspektywy zaś
sądów polskich pozbawia je roli „sądów Unii”, tzn. sądów odpowiedzialnych za
zapewnienie przepisom prawa UE pełnej skuteczności. Na marginesie wypada
zauważyć, że w gruncie rzeczy chodzi nie o „odmowę zastosowania przepisu prawa krajowego uznanego przez sąd za sprzeczny z prawem Unii” – jak
stwierdzono w glosie – lecz o „odmowę zastosowania przepisu prawa krajowego podejrzewanego przez sąd o sprzeczność z prawem Unii”. Wskazano
przy tym, że polskie sądy są wręcz zobowiązane do samodzielnego stwierdzenia niezgodności krajowego przepisu z prawem Unii Europejskiej, jeżeli taka
sytuacja zaistnieje. W kon­sekwencji prowadzi to do odmowy zastosowania
przepisu naruszającego prawo Unii52. Zasadniczą tezą wspomnianej glosy
jest pogląd, że w istocie Trybunał Sprawiedliwości UE pełni rolę jedynie pomocniczą i niejako wpadkową. Zasadniczy zaś ciężar stosowania prawa Unii
spoczywa na organach krajowych, w tym także sądach. Zdaniem Trybunału
Sprawiedliwości UE sądy są nawet zwolnione z obowiązku kierowania pytania prejudycjalnego w przypadku, w którym dotychczas dokonywana przez
Trybunał wykładnia pozwoliła na usunięcie wątpliwości, które początkowo
mogły towarzyszyć stosowaniu przepisu prawa Unii53. Na marginesie wypada
jedynie wspo­mnieć, że w sprawach, które stały się powodem sporu o treść
i znaczenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych prawa krajowego
organom unijnym, takie pytania prejudycjalne zostały sformułowane wprawdzie nie przez sądy orzekające w sprawach karnych, lecz przez Wojewódzki
Sąd Administracyjny, co Trybunałowi Sprawiedliwości UE dało możność sformułowania przytoczonego wyżej stanowiska.
Zgodzić się należy z glosującym postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
28 listopada 2013 r., gdy stwierdza, iż „sąd krajowy ma obowiązek zapewnienia
pełnej efektywności przepisów dyrektywy. To zaś oznacza, że przepis krajowy
osłabiający tę efektywność (jak to jest w przypadku nienotyfikowanej normy
technicznej) winien być poddany, na ile to możliwe, wykładni przyjaznej prawu Unii, jeśli zaś nie prowadzi to do rozładowania potencjału kolizyjnego wynikającego z braku notyfikacji – spotkać się z odmową zastosowania. Dotyczy
to także normy sanacyjnej (w tym również karnej) zabezpieczającej wykonanie
dyspozycji normy technicznej, której nie poddano notyfikacji”. Dodajmy, że
przepisy polskiej Konstytucji, zwłaszcza treść art. 9: „Rzeczpo­spolita Polska
52 M. Górski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r.,
I KZP 15/13, LEX/L 2014, nr 18853.
53 Zob. wyroki w sprawach C-283/81 CILFIT oraz C-495/03 Intermodal Transports.
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego” zdają się otwierać polski
system prawny na zasadę pierwszeństwa wtórnego prawa Unii. Zasada pierwszeństwa prawa Unii – jak wskazał Trybunał Sprawiedli­wości UE – polega
na pierwszeństwie jego stosowania, a nie obowiązywania. Pierwszeństwo to
zapewnia się odmawiając zastosowania kolidującej normy krajowej w określonym stanie faktycznym, a nie dopiero w wyniku jej uchylenia w trybie ustawodawczym albo w innym trybie konstytucyjnym54.
Warto tu zauważyć, że stwierdzenie, iż nie dochodzi do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją, nie ma żadnego iunctim z zagadnieniem zgodności tego samego przepisu ustawy z prawem Unii Europejskiej. Pamiętać należy – na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca
2013 r.55 – że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza
zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzial­
nych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści
przepisów ustawy z Konstytucją RP. Z tego stwierdzenia wynika bezspornie,
że Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości UE zachowują pełną
odrębność jurysdykcyjną a zakresy ich jurysdykcji nie pokrywają się. Tak więc
stwierdzenie niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją nie jest z na­tury rzeczy stwierdzeniem niezgodności z prawem Unii Europejskiej; inne są bowiem
wzorce normatywne kontroli zgodności, inna jest też rola obu Trybunałów.
Podniesione wyżej kwestie oraz stanowisko zawarte w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r.56 prowadzą do wniosku, iż problem
skutecznego badania zgodności norm prawa krajowego z prawem unijnym,
w szczególności w tak prostej, aczkolwiek kłopotliwej sprawie, jak formalnoprawny obowiązek notyfikacji przepisów technicznych właściwym orga­nom
unijnym, powinien zostać uregulowany bądź w przepisach kodeksów postępowania: karnego, cywilnego i administracyjnego, bądź na poziomie wykładni,
np. w uchwale pełnego składu Sądu Najwyższego, najlepiej takiej, która zostanie wpisana do księgi zasad prawnych. Rysująca się na tym tle teza, że jedynym
organem uprawnionym do orzekania o takowej sprzeczności jest Trybunał
Konstytucyjny, wyprowadzona z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28
listopada 2013 r.57 jest niewątpliwie błędna i w dodatku sprzeczna z odpowiednimi fragmentami tekstu uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego
54 Wyrok
Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato a Simmenthal SA (Simmenthal II).
55 Sygn. akt P 4/11, OTK – A 2013, nr 6, poz. 82.
56 Sygn. akt V KK 344/13.
57 Sygn. akt I KZP 14/13.
89
Jacek Sobczak
90
z dnia 23 lipca 2013 r.58 Nie ulega wątpliwości, że wspomniany wyżej, dość
twardo formułowany przez Trybunał Sprawiedliwości, obowiązek badania
zgodności z prawem unijnym przepisów prawa krajowego kłóci się z ugruntowanym przekonaniem, że tego rodzaju dociekania mogą być podejmowane jedynie przez Trybunał Konstytucyjny. Otwiera to także pole do dyskusji
w doktrynie oraz potrzebę odpowiedniego naświetlenia prawa unijnego w procesie dydaktycznym. W obecnym stanie prawnym nie ulega wątpliwości, że
wspomniany obowiązek istnieje i że ciąży on na wszystkich sądach – niezależnie od ich poziomu instancyjnego i rodzaju – oraz na organach administracji.
Z jego istnienia – jak się wydaje – zarówno sądy, jak i organy administracyjne
nie do końca zdają sobie sprawę.
Wypada zwrócić na koniec uwagę na konsekwencje, jakie pociągnąć za
sobą może brak reakcji sądów krajowych, w tym także Sądu Najwyższego, na
stanowisko zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach
C 213/22, C 214/11, C 217/11 niezastosowanie się przez sądy krajowe, tzn.
sądy polskie, do wspomnianej interpretacji będzie musiało być uznane przez
Trybunał Sprawiedliwości za naruszenie prawa unijnego. W konsekwencji Komisja Europejska może skierować sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, który
zobowiąże państwo do wykonania wyroku, a w razie odmowy może wdrożyć
dalsze etapy postępowania nakładające na państwo dotkliwe sankcje finansowe (art. 260 ust. 2 i 3 TFUE). Komisja Europejska zażądała już od rządu polskiego wyjaśnień w tej sprawie. Ze wszczęciem dalszego postępowania jednak
wstrzymała się, chcąc poznać stanowisko sądów polskich co do problemów
wynikających z treści uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
19 lipca 2012 r.59
Zaistniała sytuacja w odniesieniu do ustawy o grach hazardowych winna
zwrócić uwagę organów legislacyjnych na konieczność niezwykle precyzyjnego i dokładnego prowadzenia prac ustawodawczych, gdyż konsekwencje
zaniedbań w tej dziedzinie mogą być niezwykle dotkliwe.
Summary
The term “technical regulations” was developed in Directive 98/34/EC of the European Parliament and of the Council, and it comes down to the obligation to provide
58 Sygn.
akt P 4/11.
Rzecznika Komisji Europejskiej do spraw Przemysłu C. Corazza
z dnia 8 marca 2013 r. Zob. J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych..., s. 18 i n.
59 Oświadczenie
„Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego
information concerning products and rules of the information society. The reason behind said solutions was to lead to unification on the Union internal market.
Failure to fulfil the obligation of notification triggers serious consequences in legal
transactions. From the point of view of the European Court of Justice, national
judge, who is primarily a Union judge, may not use non-notified norms. In this
respect there appeared discrepancies in judicial decisions of the Supreme Court,
where some adjudicating panels held that in cases in which non-notified technical
regulations were used it was necessary to ask the Constitutional Tribunal whether
these norms were in force. However, the European Court of Justice clearly indicated that the scopes of cognition of the European Court of Justice and national
constitutional tribunals do not coincide. The Court pointed out that failure to use
a non-notified technical norm is not.
Keywords: Technical regulations, Union law, internal market of the European
Union, gambling games, European Court of Justice, priority of Union law, Constitution of the Republic of Poland
91
Dorota Sokołowska*
Notariusz jako wspólnik spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością
1. Pozycja prawna notariusza – wspólnika spółki prawa
handlowego – na tle ustawy Prawo o notariacie
1.1. Przepisy ustawy – Prawo o notariacie
Problematyka pozazawodowego uczestnictwa notariusza w spółce prawa handlowego, w szczególności w spółce kapitałowej, nie została w sposób odrębny
uregulowana ustawowo. Jedynie w ogólności podejmowanie przez notariusza
zatrudnienia lub zajęcia unormowane jest w art. 19 ustawy z 14.02.1991 r. –
Prawo o notariacie1, który nie uległ zmianie od dnia wejścia w życie ustawy,
tj. od 22.04.1991 r., pomimo około 40 zmian ustawy. Zgodnie z tym przepisem
notariusz nie może podejmować zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej, z wyjątkiem zatrudnienia w charakterze
pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba
że wykonywanie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków
(§ 1). Notariuszowi nie wolno także podejmować zajęcia, które by przeszkadzało w pełnieniu obowiązków albo mogło uchybiać powadze wykonywanego
zawodu. Nie wolno mu w szczególności zajmować się handlem, przemysłem,
pośrednictwem i doradztwem w interesach (§ 2). O zamiarze podjęcia zatrudnienia lub zajęcia notariusz jest obowiązany zawiadomić prezesa rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia lub zajęcia nie
uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli
rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie lub zajęcie, o którym mowa w § 1 i 2,
sprawę, na wniosek notariusza, rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna, której
decyzja jest ostateczna (§ 3).
Obecnie brzmienie art. 19 Ustawy pr. not. stanowi wyraźne nawiązanie do
uprzednio obowiązujących przepisów regulujących działalność notariatu, tj.:
* Dr hab. prawa, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama
Mickiewicza w Poznaniu.
1 Tekst jedn.: Dz.U. 2014 r., poz. 164 z późn. zm. (dalej: pr. not.).
Notariusz jako wspólnik spółki...
–– ustawy z 24.05.1989 r. – Prawo o notariacie2 (art. 21);
–– ustawy z 25.05.1951 r. – Prawo o notariacie3 (art. 17);
–– rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.10.1933 r. – Prawo
o notariacie4 (art. 15–17).
Z art. 19 pr. not. wynika, że notariusz może, bez żadnych dodatkowych
formalnych warunków prawnych, podejmować zatrudnienie w charakterze
pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego (chyba
że wykonywanie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków). Z drugiej strony istnieje bezwzględny zakaz zajmowania się handlem,
przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach, z możliwością uchylenia tego zakazu przez zgodę rady właściwej izby notarialnej (względnie w postępowaniu odwoławczym – zgody Krajowej Rady Notarialnej). Natomiast
w przypadku zamiaru podjęcia każdego innego zatrudnienia lub zajęcia notariusz zobowiązany jest do kumulatywnego spełnienia dwóch warunków ustawowych: zawiadomienia prezesa rady właściwej izby notarialnej o zamiarze
podjęcia zatrudnienia lub zajęcia oraz uzyskania zgody rady właściwej izby
notarialnej (względnie w postępowaniu odwoławczym – zgody Krajowej Rady
Notarialnej).
W toku postępowania organów notariatu wskazanych w art. 19 § 3 pr. not.
kluczowym problemem staje się stwierdzenie, czy podjęcie zatrudnienia lub
zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Zdaniem Sądu Najwyższego kryteria tego rodzaju oceny nie zostały
określone w art. 19 § 2 pr. not., „a zatem w tym zakresie organy dyscyplinarne
dysponują szerokim zakresem swobodnego uznania”5. Pojawia się jednak pytanie, czy art. 19 pr. not. w ogóle znajduje zastosowanie także w przypadku
zamiaru objęcia lub nabycia przez notariusza udziałów w spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością.
1.1.1. Podjęcie zatrudnienia bądź zajęcia
W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, czy uczestnictwo notariusza
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością można zaliczyć do kategorii
„podjęcia zatrudnienia bądź zajęcia”.
2 Dz.U.
Nr 33, poz. 176 z późn. zm
1963, nr 19, poz. 106 z późn. zm
4 Dz.U. Nr 84, poz. 609.
5 Postanowienie Sadu Najwyższego z 12.03.2013 r., SDI 3/13, LEX nr 1418779.
3 Dz.U.
93
94
Dorota Sokołowska
Ustawa Prawo o notariacie nie daje wprost odpowiedzi na pytanie, czy objęcie lub nabycie udziałów w handlowej spółce kapitałowej należy zaliczyć do
wspomnianej kategorii. Jak stwierdzają A. Demuth i K. Ziemski, pod pojęciem „zatrudnienia” w rozumieniu art. 19 pr. not. „należy rozumieć nie tylko
zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, ale także podejmowanie jakiegokolwiek innego zajęcia o charakterze zarobkowym, np. świadczenie usług na
podstawie umowy zlecenia lub prowadzenie działalności gospodarczej innego
rodzaju na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej”6.
Z postanowienia Sądu Najwyższego z 12.03.2013 r. wynika jednak, że
członkostwo w spółce cywilnej stanowi „zajęcie, które może uchybiać powadze wykonywanego zawodu” i w ten sposób narusza art. 19§ 2 pr. not.7
Zdaniem sądu, nawet jeżeli spółka faktycznie nie wykonywała działalności
gospodarczej, to w każdej chwili mogła ją podjąć zgodnie ze swoim przeznaczeniem8.
1.1.2. Przeszkoda w pełnieniu obowiązków albo możliwość
uchybienia powadze wykonywanego zawodu
Następnie należy ustalić, czy uczestnictwo notariusza w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może przeszkadzać w pełnieniu obowiązków albo
może uchybiać powadze wykonywanego zawodu.
Ustawa Prawo o notariacie nie odnosi się do tego zagadnienia. W wyroku
z 11.09.2012 r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że organ musi ocenić, czy okoliczności związane z przyszłym dodatkowym zatrudnieniem (zajęciem) notariusza wskazują, że będzie ono prowadzić do uchybienia jego obowiązkom lub naruszać powagę zawodu notariusza. Aby decyzja
w przedmiocie odmowy nie była dotknięta dowolnością, nie wystarczy samo
stwierdzenie, że występuje kolizja między dodatkowym zatrudnieniem a obowiązkami notariusza lub powagą zawodu notariusza. Organ musi szczegółowo
uzasadnić, na czym kolizja polega. W przypadku, gdy podstawą odmowy na
dodatkowe zatrudnienie jest uchybienie powadze zawodu, „ocena jest bardzo
trudna, bowiem brak jest wzorca powagi zawodu, zatem trudno ustalić, co
6 A. Demuth, K. Ziemski, Dopuszczalność powołania sędziego na stanowisko notariusza, „Rejent” 1997, nr 9, s. 73.
7 SDI 3/13...
8 W sprawie przedmiotem działalności spółki cywilnej był wynajem i zarządzanie
nieruchomościami własnymi lub wydzierżawionymi.
Notariusz jako wspólnik spółki...
uchybia powadze zawodu”. Pojęcie „powaga zawodu” jest „pojęciem niedookreślonym i posługiwanie się nim przy podejmowaniu decyzji o odmowie na
dodatkowe zatrudnienie musi być niezwykle ostrożne”9.
1.1.3. Zajmowanie się handlem, przemysłem, pośrednictwem
lub doradztwem w interesach
Należy również odpowiedzieć na pytanie, czy uczestnictwo notariusza
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością można uznać za „zajmowanie
się handlem, przemysłem, pośrednictwem lub doradztwem w interesach”.
W wyroku z 16.11.2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie10
stwierdził tylko, że art. 19 § 2 pr. not. zawiera określenia „niedozwolonych
zajęć dla notariusza” i wyjaśnił, iż synonimem:
–– „pośrednictwa” – jest „działanie za pośrednictwem kogoś lub czegoś”;
–– „doradztwa”, „doradztwa w interesach” – jest konsulting, czyli umowa
zawierana pomiędzy klientem (podmiotem zlecającym czynności doradcze, zamawiającym konsultację lub ekspertyzę) i konsultantem jako
osobą niezależną i wykwalifikowaną w zakresie rozporządzania i rozwiązywania problemów związanych z organizacją, metodami i procedurami
prowadzenia działalności gospodarczej przez klienta.
1.2. Status zawodowy notariusza
Ponieważ przepisy ustawy Prawo o notariacie, jak również doktryna i orzecznictwo nie odnoszą się wprost do kwestii uczestnictwo notariusza w spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością, konieczne staje się zbadanie zagadnienia,
poczynając od sprecyzowania statutu zawodowego notariusza
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 6.03.2012 r.11 stwierdził, że samorząd
zawodowy jest jedną z podstawowych form decentralizacji rzeczowej12, która
polega na ustawowym powierzeniu zadań publicznych innym niż państwo i samorząd terytorialny podmiotom administrującym, co jest połączone z przy9 II GSK 1089/11, LEX, nr 1229769.
SA/Wa 1570/10, LEX, nr 794430. Sprawa dotyczyła zatrudnienia aplikantki notarialnej na stanowisku szefa Biura Zarządu sp. z o.o.
11 K 15/08, Dz.U. poz. 297.
12 P. Sarnecki, Komentarz do art. 17, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 1.
10 VI
95
Dorota Sokołowska
96
znaniem samodzielności w zakresie wykonywania takich zadań. Podstawowe
zadanie publiczne, jakie ma do zrealizowania samorząd zawodowy zawodów
zaufania publicznego, zostało określone w art. 17 ust. 1 Konstytucji. Jest nim
„sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu” w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony13. Zadanie to ma bardzo szeroki zakres,
na który składają się różne zadania reglamentacyjne, kontrolne i nadzorcze
wykonywane przez organy samorządu zawodowego nad członkami korporacji
zawodowej (osobne zadania publiczne)14.
Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 18.02.2004 r.15
art. 17 ust. 1 Konstytucji po pierwsze, precyzuje cel i granice sprawowanej
„pieczy nad (...) wykonywaniem zawodów”. Cel ten to przestrzeganie właściwej jakości – w sensie merytorycznym i prawnym – czynności składających
się na „wykonywanie zawodów”. Stan „docelowy” ustawodawca konstytucyjny określił zwrotem: „należyte wykonywanie zawodu”. Po wtóre, art. 17 ust. 1
Konstytucji wyznacza ramy i ukierunkowanie sprawowanej „pieczy”. Ramy
te determinuje „interes publiczny”. Sprawowana piecza służyć winna – mocą
postanowienia konstytucyjnego – ochronie tego interesu. Każde działanie samorządu zawodowego w zakresie „sprawowania pieczy” podlega zatem konstytucyjnie ukierunkowanej ocenie, dokonywanej z punktu widzenia interesu
publicznego i nakierowania na jego ochronę. Następnie w ocenie Trybunału
Konstytucyjnego wyrażonej w wyroku z 6.03.2012 r.16 zakres „pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu zaufania publicznego” powinien być rozumiany
szeroko. Może on obejmować w szczególności dokonywanie czynności związanych z władczym decydowaniem lub współdecydowaniem o dopuszczeniu
do wykonywania zawodu, ustaleniem zasad etyki (deontologii) zawodowej,
orzecznictwem dyscyplinarnym w sprawach odpowiedzialności za postępowanie sprzeczne z prawem, zasadami etyki lub godności zawodu bądź za
naruszenie obowiązków zawodowych17. Obejmuje ono te wszelkie działania,
13 M.
Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów
zawodowych, Wrocław 2007, s. 111.
14 Ibidem.
15 P 21/02, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2004, nr 2/A,
poz. 9.
16 K 15/08...
17 H. Izdebski, Sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu przez samorządy zawodowe, [w:] Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna
reglamentacja versus wolność wykonywania zawodu, red. S. Legat, M. Lipińska, Warszawa
2002, s. 35.
Notariusz jako wspólnik spółki...
które mają gwarantować właściwą jakość – w sensie merytorycznym i prawnym – czynności składających się na „wykonywanie zawodu” i które zmierzają
do realizacji nakazu optymalizacyjnego w postaci „należytego wykonywania
zawodu”18.
Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 10.12.2003 r.19, pozycja
notariusza różni się niewątpliwie od podmiotów świadczących typowe usługi
prawnicze – adwokatów, radców prawnych czy doradców podatkowych. Notariusz jest nie tylko osobą zaufania publicznego, ale pełni jednocześnie funkcje pomocnicze w stosunku do wymiaru sprawiedliwości. Z punktu widzenia
przepisów prawnokarnych jest traktowany jako funkcjonariusz publiczny20
i korzysta z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym (art. 2 § 1
pr. not.). W przeciwieństwie do przedstawicieli wolnych zawodów prawniczych (adwokatów czy radców prawnych) świadczących swoim klientom usługi prawne – działa na rzecz nie tylko określonego podmiotu, ale musi równoważyć interesy wszystkich stron czynności notarialnej21. Zgodnie bowiem
z art. 80 § 2 pr. not. ma obowiązek czuwania nad należytym zabezpieczeniem
praw i słusznych interesów stron i innych osób, dla których z czynności notarialnych mogą wynikać określone skutki prawne. Tym samym notariusz nie
jest świadczącym określone usługi prawne wolnym zawodem prawniczym,
a raczej szczególnego rodzaju funkcjonariuszem publicznym powiązanym
organizacyjnie z wymiarem sprawiedliwości22. Innymi słowy, notariuszom
przyznano status przedstawicieli władzy publicznej, na których ciążą obowiązki wykonywania określonych czynności urzędowych23.
Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 12.03.2013 r. zawód notariusza jest zawodem zaufania publicznego (art. 2 § 1 pr. not. ) i osoba wykonująca tę profesję zobowiązana jest respektować najwyższe standardy etyczne
i być poza wszelkim podejrzeniem co do swojej bezstronności, co uprawnia
do sankcjonowania wszelkich zachowań, stwarzających choćby ryzyko pod18 Wyrok
19 K
Trybunału Konstytucyjnego z 18.02.2004 r., P 21/02...
49/01, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Zbiór Urzędowy 2003, nr 9/A,
poz. 101.
20 Art. 115 § 13 pkt 3 ustawy z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553,
z późn. zm).
21 Zob. zdanie odrębne sędziego Bohdana Zdziennickiego do uzasadnienia wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 10.12.2003 r., K 49/01...
22 Ibidem.
23 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 17.12.2008 r., Ts 255/07, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Zbiór Urzędowy 2008, nr 6/B, poz. 233.
97
Dorota Sokołowska
98
ważania tego zaufania24. Powyższa konkluzja może stanowić podstawową
wytyczną w ocenie analizowanego problemu.
1.3. Prawo o ustroju sądów powszechnych
Ustawy regulujące inne zawody prawnicze zawierają bardziej szczegółowe,
niż prawo o notariacie, normy regulujące problematykę dodatkowego zatrudnienia.
Zgodnie z dość ogólnym brzemieniem art. 86 § 1 i 2 Ustawy z 27.07.2001 r.
– Prawo o ustroju sądów powszechnych25 sędzia nie może podejmować
dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych
na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza
w pełnieniu obowiązków sędziego. Sędziemu nie wolno także podejmować
innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu obowiązków sędziego, mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub
przynieść ujmę godności urzędu sędziego. Następnie jednak w art. 86 § 3 ustawy enumeratywnie wymieniono zakazy odnośnie do szczególnych aktywności
sędziego, wskazując iż nie może on:
1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki
prawa handlowego;
2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółdzielni;
3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą;
4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały
przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego;
5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie
z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności26.
Należy jednak podkreślić, że w obowiązującej do 1.10.2001 r. Ustawie
z 20.06.1985 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych27, problematyka powyższa uregulowana była w art. 68 w sposób ogólniejszy, analogiczny do obec24 SDI
3/13...
jedn.: Dz.U. 2013, poz. 427 z późn. zm
26 Art. 86 § 4-6 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych reguluje procedurę
uzyskiwania przez sędziego zgody na dodatkowe zatrudnienie lub zajęcie.
27 Tekst jedn.: Dz.U. 1994, nr 7, poz. 25 z późn. zm
25 Tekst
Notariusz jako wspólnik spółki...
nego brzmienia art. 86 § 1 i 2 Ustawy z 27.07.2001 r., nie zawierając dziś określonej w przepisach egzemplifikacji zakazów28. Pomimo to na gruncie ustawy
z 1985 r. w wyroku z 17.03.2005 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawa ta
„nie zakazywała wprost bycia pełnomocnikiem przy prowadzeniu działalności
wydawniczej, nie oznaczało, iż zachowanie takie nie stanowiło przewinienia
dyscyplinarnego także w czasie jej obowiązywania”29. Sąd Najwyższy uznał,
miało miejsce „podejmowanie się zajęcia”, które mogło osłabić zaufanie
do bezstronności sędziego i przynieść ujmę godności urzędu sędziego poprzez faktyczne zarządzanie działalnością gospodarczą spółki z o.o. Sąd
stwierdził także, że „Niewątpliwie, wykorzystywanie stanowiska służbowego
sędziego do prywatnych celów, do wspierania interesów kolegów, zaangażowanie przez kilka lat w działalność gospodarczą, to przewinienia, które dyskwalifikują każdego sędziego”. Zdaniem Sądu o prawidłowości takiego wniosku
świadczą m.in. następujące ustalenia: sędzia przyjął tytuł „Kanclerza Honorowego” i udzielił pełnomocnictwa do czynności związanych z działalnością
gospodarczą i finansową uczelni nowo powołanemu dyrektorowi generalnemu
(swojej siostrzenicy) jedynie dla ukrycia swej faktycznie sprawowanej funkcji
zarządcy uczelni; dysponował w spółce odpowiednim gabinetem, faktycznie
spółką zarządzał; zrzeczenie się pełnomocnictwa dokonane było dla pozoru.
1.4. Ustawa o prokuraturze
Podobnie do obecnego brzmienia ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, szczegółowo kwestie zakazów w podejmowaniu dodatkowego zatrudnienia reguluje Ustawa z 20.06.1985 r. o prokuraturze30. Zgodnie z art. 49 ust. 1
i 2 Ustawy prokurator nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wy28 Art. 86. § 1. Sędzia sądu rejonowego oraz sędzia sądu okręgowego nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody prezesa właściwego
sadu okręgowego, a prezes sądu okręgowego – bez uzyskania zgody Ministra Sprawiedliwości, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku naukowo-dydaktycznym, dydaktycznym
lub naukowym, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego. § 2. Sędziemu nie wolno także podejmować innego zajęcia, które by
przeszkadzało w pełnieniu obowiązków sędziego albo mogło uchybiać jego godności lub
zachwiać zaufanie do jego bezstronności.
29 SNO 4/05, LEX nr 376449. W sprawie chodziło m.in. o pełnienie przez sędziego
funkcji kanclerza Europejskiej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji, faktyczne zarządzanie działalnością gospodarczą Centrum Informacji Prawno-Finansowej spółki z o.o., pełnienie funkcji pełnomocnika tej spółki z o.o.
30 Tekst jedn.: Dz.U. 2011, nr 270, poz. 1599 z późn. zm
99
Dorota Sokołowska
100
jątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym
lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru
czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokuratorowi nie wolno także podejmować innego zajęcia ani sposobu
zarobkowania, które by przeszkadzało w pełnieniu obowiązków prokuratora,
mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności
urzędu prokuratora. Dodatkowo art. 49 ust. 3 stwierdza, że prokurator nie
może:
1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki
prawa handlowego;
2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółdzielni;
3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą;
4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały
przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego;
5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie
z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności31.
Powyższe brzmienie przepisu wynika ze zmiany art. 49 Ustawy o prokuraturze, dokonanej z dniem 1.10.2001 r. na podstawie art. 185 pkt 9 Ustawy
z 27.07.2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych. Poprzednie brzmienie
przepisu było znacząco bardziej ogólne, w szczególności nie zawierało żadnych
odniesień do uczestnictwa w spółkach prawa handlowego32. Ten stan rzeczy
pozwala na wysunięcie pewnych wniosków, które można wykorzystać na rzecz
interpretacji art. 19 pr. not., uregulowanego podobnie do pierwotnego brzmienia art. 49 Ustawy o prokuraturze. Można bowiem postawić pytanie o zakres
przedmiotowych zakazów objętych pierwotnym brzmieniem art. 49 ustawy
o prokuraturze, z uwzględnieniem stanowiska doktryny i orzecznictwa.
31 Art.
49 ust. 4–6 Ustawy o prokuraturze reguluje procedurę uzyskiwania przez prokuratora zgody na dodatkowe zatrudnienie lub zajęcie.
32 Do dnia 1.10.2001 r. prokuratorowi nie było wolno obok piastowanego stanowiska
zajmować żadnego innego, z wyjątkiem stanowiska pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, jeżeli zajmowanie takiego stanowiska nie przeszkadza
w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokurator nie mógł też wykonywać zajęć, które by
przeszkadzały mu w pełnieniu obowiązków prokuratora albo mogły uchybiać godności
jego urzędu lub podważać zaufanie do jego bezstronności.
Notariusz jako wspólnik spółki...
Zgodnie z uchwałą składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego
z 10.11.2004 r. w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 1.10.2001 r.,
prokuratorowi w stanie spoczynku nie wolno było zajmować żadnego innego stanowiska z wyjątkiem pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego (art. 49 ust. 1 w związku z art. 49c ustawy o prokuraturze)33. Uchwała była odpowiedzią na postawione zagadnienie prawne m.in.
o następującej treści: czy w razie gdy wykonywanie zajęć przez prokuratora
w stanie spoczynku nie uchybia godności jego urzędu lub nie podważa zaufania do jego bezstronności (art. 49 ust. 2 ustawy o prokuraturze), właściwy
prokurator może udzielić zezwolenia na wykonywanie tych zajęć. Z treści uzasadnienia uchwały wynikają następujące wnioski istotne dla rozważań odnośnie do znaczenia pojęć użytych w art. 19 pr. not.:
–– pod pojęciem „zatrudnienia” należy rozumieć wyłącznie nawiązanie stosunku pracy;
–– po pojęciem „podejmowania zajęć” należy rozumieć działania nie będące
pozostawaniem w stosunku pracy;
–– wyrażenie „udziela zezwolenia na wykonywanie innych zajęć” nie może
być rozumiane jako norma, z której wypływa dla właściwego podmioty
nakaz „udzielenia zezwolenia”, gdy zajęcia te nie przeszkadzają w pełnieniu obowiązków, nie uchybiają godności urzędu lub nie podważają
zaufania do bezstronności. Tak skonstruowany przepis stanowi normę
kompetencyjną, tzn. określa właściwość organu do udzielenia zezwolenia, nie reguluje natomiast sprawy merytorycznych przesłanek udzielenia lub nieudzielania zezwolenia (zgody) na wykonywanie tych „innych
zajęć”.
Podobne zapatrywanie wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu
z 6.04.2001 r.34 W glosie do postanowienia M. Sękara stwierdza, że w art. 49
ust. 3 Ustawy o prokuraturze „w celu usunięcia mogących się pojawić w procesie interpretacji wątpliwości ustawodawca zdecydował się na bezpośrednie
wskazanie konkretnych rodzajów dodatkowej aktywności zawodowej, w stosunku do których (analogicznie jak w przypadku występującej w ust. 1 kategorii „dodatkowego zatrudnienia”) w sposób bezwarunkowy została wyłączona
33 Uchwała
składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych z 10.11.2004 r., I PZP 3/04, OSNAPiUS 2005, nr 18,
poz. 279, s. 818. W sprawie chodziło o możliwość zatrudnienia w Biurze Rzecznika Praw
Obywatelskich.
34 III SZ 2/01, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych 2002, nr 8, poz. 197, s. 378.
101
Dorota Sokołowska
102
jakakolwiek możliwość uzyskania zezwolenia na ich jednoczesne wykonywanie”35.
1.5. Pojęcia niedookreślone i nieostre w brzmieniu art. 19
pr. not.
Szereg pojęć zawartych w art. 19 pr. not. można zaliczyć do pojęć zwanych
„niedookreślonymi”, bądź „nieostrymi”36. O ile pojęcie „zatrudnienia” można pojmować wąsko w ujęciu nadanym mu przez prawo pracy, o tyle brak jest
jednoznacznej interpretacji – w przepisach, orzecznictwie czy w doktrynie –
dla określeń składających się na sformułowania:
–– podejmowanie zajęcia, które przeszkadza w pełnieniu obowiązków albo
może uchybiać powadze wykonywanego zawodu;
–– zakaz zajmowania się handlem, przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach.
W procesie wykładni prawa używanie zwrotów niedookreślonych i nieostrych uznawane jest za środek dostosowywania decyzji prawnych w sposób
adekwatny do wszystkich indywidualnych cech konkretnych sytuacji (również
w odległej przyszłości)37. W wyroku z 16.01.2006 r. Trybunał Konstytucyjny
przyjął, że „posługiwanie się przez ustawodawcę pojęciami ogólnymi – oznaczające konieczność nadawania im konkretnej treści przez organ stosujący
prawo – jest nieodzowne w wypadkach, gdy stosowanie określonej instytucji
prawnej oparte jest na kryteriach ocennych. Brak definicji takich pojęć spowodowany jest zazwyczaj tym, że dla dokonania konkretnych ocen brane jest pod
uwagę wiele okoliczności, które różnić się będą w zależności od sprawy, a ujęcie ich w sposób ogólny i wyczerpujący musiałoby powadzić do nadmiernej
kazuistyki przepisów prawa, co w istocie zaprzeczałoby ich abstrakcyjnemu
charakterowi”38.
35 M.
Sękara, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 kwietnia 2001 r.,
sygn. III SZ 2/01, „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 1, s. 110–111.
36 Przez niedookreśloność jakiegoś zwrotu rozumie się to, iż jakiś zwrot będący nazwą
ma nieokreśloną, niewyraźną treść, zaś nieostrość nazw polega na tym, że mimo zapoznania
się z cechami danych przedmiotów nie o każdym potrafimy orzec, czy jest on, czy nie jest
desygnatem określonej nazwy, zatem czy wchodzi do jej aktualnego zakresu, czy nie wchodzi
(M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 172, 174).
37 Jednocześnie należy odróżnić tego rodzaju zwroty od zwrotów wieloznacznych
(M. Zieliński, Wykładnia..., op.cit., s. 170).
38 SK 30/05, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, zbiór urzędowy, seria A,
2006, nr 1, poz. 2 – pkt 4.1.
Notariusz jako wspólnik spółki...
Istotne jest, że w wyroku z 20.11.1990 r. Naczelny Sąd Administracyjny
stwierdził, że „zastosowanie pojęcia nieostrego wymaga wskazania nie tylko
jego uwarunkowań zewnętrznych wynikających z chronionych wartości zawartych w całym systemie prawa (w tym w szczególności w Konstytucji), ale
i jego uwarunkowań wynikających z wartości i zasad leżących u podstaw aktu
normatywnego, w którym zastosowano dane pojęcie nieostre. Dopiero wtedy
dokonana ocena szczegółowo ustalonych okoliczności sprawy nie nosi cech
dowolności i mieści się w ramach dopuszczalnego stosowania pojęcia nieostrego”39. W doktrynie podkreśla się, że jeśli ustawodawca posługuje się pojęciem
nieostrym, oznacza to, że obejmuje regulacją pewną kategorię sytuacji, nie
będąc w stanie lub nie chcąc opisywać ich w sposób precyzyjny, nadanie zaś
odpowiedniego sensu pojęciu nieostremu pozostawia się podmiotom stosującym prawo, co pozwala na elastyczne stosowanie prawa w zależności od zmieniających się okoliczności (warunków społecznych, technicznych i in.), systemu wartości oraz realizowanej polityki40. Zatem kategorie wcześniej wskazane
w brzmieniu art. 19 pr. not. jako niedookreślone bądź nieostre w języku prawnym, można uznać zazwyczaj za odesłanie pozajurudyczne w tym sensie, że
ich treść nie jest wyznaczona przez przepis prawny a podmiot podejmujący
działanie z upoważnienia ustawy jest jednocześnie upoważniony do ustalenia
treści kategorii41.
1.6. Indywidualne przesłanki stosowania art. 19 pr. not.
Przede wszystkim należy podkreślić, że Sąd Wojewódzki w Warszawie w wyroku z 16.11.2010 r.42, rozpatrując sprawę na gruncie art. 19 pr. not., stwierdził
iż w przypadku występowania w przepisie pojęć ogólnych, niedookreślonych,
trzeba ich znaczenie ustalić w odniesieniu do konkretnej indywidualnej sprawy. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie43 z art.
19 § 3 pr. not. wynika, że rada izby rozstrzyga, „czy podjęcie zatrudnienia
39 II
SA 759/90, Orzecznictwo Sądów Polskich 1991, z. 7–8, poz. 178, s. 344.
Mednis, Prawo do prywatności a interes publiczny, Kraków 2006, s. 191–192.
Zob. też: P.J. Suwaj, Konflikt interesów w administracji publicznej, Warszawa 2009, s. 29.
41 Zob. P.J. Suwaj, Konflikt..., s. 29–30.
42 VI SA/WA 1570/10...
43 Wyrok z 14.07.2005 r., VI SA/WA 2075/04, LEX, nr 227653. W sprawie chodziło
o zatrudnienie w charakterze rzecznika w Samorządowym Kolegium Odwoławczym. Zob.
też postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Karna z 27.09.2006 r., SDI 18/06, niepubl.,
wydane w tej sprawie.
40 A.
103
104
Dorota Sokołowska
lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego
zawodu” oraz że takie sformułowanie oznacza, że „zgoda bądź odmowa zgody zależy od uznania organu”, aczkolwiek uznanie to nie zakłada dowolności,
zwłaszcza wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego. Sąd podkreślił, że rozstrzygnięcie przez radę sprawy wymaga uzasadnienia „dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami”. Podobne stanowisko przedstawił
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 28.06.2010 r.44
Dodać jednak należy, że w wyrokach z 26.02.2004 r.45 i z 19.09.2012 r. Sąd
Najwyższy46 uznał, że Rada Izby Notarialnej, ani zwyczajne walne zgromadzenie notariuszy izby notarialnej – nie ma kompetencji do określenia w formie
uchwały – zachowań notariuszy kwalifikowanych jako przewinienia dyscyplinarne, ponieważ wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy należy do zakresu działalności Krajowej Rady Notarialnej zgodnie z art.
40 § 1 pkt 7 pr. not.
Kodeks Etyki Zawodowej Notariusza z 12.12.1997 r.47 w myśl wyroków
Sądu Najwyższego z 19.09.2012 r.48 i z 14.01.2010 r.49, „należy do odrębnego porządku normatywnego (deontologicznego), lecz uzyskuje walor prawny
w obszarze prawa powszechnie obowiązującego ze względu na przepis art.
40 § 1 pkt 7 Prawa o notariacie, stanowiący podstawę prawną jego wydania”
(zgodnie z tym przepisem do zakresu działania Krajowej Rady Notarialnej
należy wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy). Kodeks ten jednakże nie odnosi się do kwestii będącej przedmiotem rozważań
na temat możliwości uczestnictwa notariusza w spółce z o.o., poprzestając na
ogólnym stwierdzeniu zawartym w pkt. 7, iż „Notariusz winien swą postawą
44 VI SA/Wa 803/10, LEX, nr 644011. W sprawie chodziło o zatrudnienie na stanowisku windykatora w Biurze Obsługi Szkód Zagranicznych spółka akcyjna. Zob. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11.09.2012 r., II GSK 1089/11...,
wydany w tej sprawie.
45 III SZ 2/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych 2004, nr 22, poz. 395, s. 1050.
46 Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych, III ZS 8/12, niepubl.
47 Uchwała Krajowej Rady Notarialnej nr 19/97 z późn. zm, tekst ujednolicony na
dzień 31.10.2012 r., http://www.rejent.poznan.pl/index.php/akty-prawne/60-kodeks-etyki-zawodowej.
48 III ZS 8/12...
49 III ZS 4/09, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych 2011, nr 15–16, poz. 221, s. 692.
Notariusz jako wspólnik spółki...
i działaniem dawać dobre świadectwo zawodowe oraz dbać o powagę, honor
i godność zawodu”.
Z powyższego należy wprowadzić wniosek, że w każdym odrębnym przypadku należy stosować kryteria indywidualnej oceny, abstrahując od literalnego brzmienia tak ustawy Prawo o notariacie, jak i Kodeksu Etyki Zawodowej
Notariusza. Brak we wspomnianych regulacjach wyraźnego odniesienia do
obejmowania przez notariusza udziałów w spółce prawa handlowego o kapitałowym charakterze, co explicite przewidują ustawy regulujące status zawodowy sędziego i prokuratora, nie stanowi przeszkody dla udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czy tego rodzaju działanie ad casu stanowi działanie sprzeczne
z prawem. Można też bronić tezy, iż należy ponadto zrezygnować z wykładni
gramatycznej Ustawy – Prawo o notariacie, która m.in. nie wskazuje katalogu
działań stanowiących podjęcie zajęcia objętego konkretnym zakazem, na rzecz
wykładni celowościowej, zmierzającej do ustalenia, jakimi względami kierował się ustawodawca, ustalając przepis, który w wersji co do istoty niezmienionej – istnieje w polskim porządku prawnym od 1933 r., nie ulegając zmianom
zmierzającym w kierunku jego uszczegółowienia (jak np. wobec sędziów czy
prokuratorów).
Należy podkreślić, że przedstawiciele doktryny zajmujący się analizą przepisów Ustawy – Prawo o notariacie, w ramach omawiania statusu notariusza, czy komentując art. 19 pr. not., nie rozpatrują możliwości i konsekwencji
uczestnictwa notariusza w spółce prawa handlowego50.
1.7. Wnioski
Należy przyjąć, że pod pojęciem „podjęcia zajęcia” w rozumieniu art. 19 § 2
pr. not. należy rozumieć wszelkie aktywności notariusza, pozostające poza
stosunkiem zatrudnienia, które mogą przeszkadzać w pełnieniu obowiązków
albo mogą uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Zatem z kręgu desygnatów „podjęcia zajęcia” nie można wykluczyć w szczególności obejmowania
udziałów w handlowych spółkach kapitałowych, w tym w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, zwłaszcza że inne akty prawne w systemie prawa
polskiego, regulujące sposób wykonywania zawodów prawniczych wysokiego
zaufania społecznego, uznają tego rodzaju działanie za szczególną postać
„podejmowania innego zajęcia” (Prawo o ustroju sądów powszechnych, usta50 Por.
np.: A. Oleszko, Prawo o notariacie. Komentarz. Część I (art. 1–78), Warszawa
2011; W. Boć, Status prawny notariusza, Wrocław 2010; A. Redelbach, Prawo o notariacie.
Komentarz, Toruń–Poznań 2002; P. Langowski, Notariat, Sopot 1998.
105
Dorota Sokołowska
106
wa o prokuraturze). Zważyć jednak należy, że w myśl art. 19 § 2 pr. not., przesłanką konieczną zakazu podjęcia się zajęcia stanowiącego objęcie udziałów
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jest wywołana tym przeszkoda
w pełnieniu obowiązków albo możliwość uchybienia powadze wykonywanego zawodu. Należałoby również określić, czy zachowanie danego notariusza in
casu mogło stanowić wymienione w art. 19 § 2 zdanie 2 pr. not. zajmowanie
się „handlem, przemysłem, pośrednictwem, doradztwem w interesach”. Odpowiedź na to pytanie wymaga analizy kolejnych aktów prawnych.
2. Pozycja prawna notariusza – wspólnika spółki prawa
handlowego – na tle innych ustaw
2.1. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej
W świetle art. 4 Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z 2.07.2004 r.51
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna
niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną
– wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Dodatkowo za
przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Z przepisów ustawy wynika
zatem, że wspólnik spółki prawa handlowego, tj. spółki działającej w oparciu
o Ustawę z 15.09.2000 r. – Kodeks spółek handlowych52, nie jest uznawany
za przedsiębiorcę. W doktrynie prawa spółek uznaje się wspólnika za podmiot odrębny od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Ponadto z uwagi
na aspekty teorii organów, nawet wspólnik piastujący funkcję członka organu
reprezentującego spółkę, działa za spółkę, a nie w imieniu własnym (art. 38 kc).
Należy jednak zwrócić uwagę, że według niektórych przedstawicieli doktryny dla uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę wystarczające jest
uczestniczenie w działalności prowadzonej przez inny podmiot53. W każdym wypadku dla zastosowania ustawy decydujące znaczenie ma faktyczne
uczestniczenie w działalności gospodarczej54. Pomimo tych stwierdzeń, na tle
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej notariusz będąc wspólnikiem
51 Tekst
jedn.: Dz.U. 2013, poz. 672 z późn. zm
jedn.: Dz.U. 2013, poz. 1030 z późn. zm
53 Tak np. T. Knypl, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Sopot
1995, s. 100.
54 Tak: J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red.
J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 112.
52 Tekst
Notariusz jako wspólnik spółki...
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zasadniczo nie może być traktowany jako przedsiębiorca.
2.2. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 2 Ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji55
przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc, chociażby ubocznie,
działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. Jednakże zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 27.04.2012 r.56 „bycie
wspólnikiem w spółce kapitałowej nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Taką działalność prowadzi wtedy nie wspólnik, lecz właśnie sama
spółka. Sam fakt założenia spółki, udzielenia jej licencji oraz wspomaganie
jej działalności informacyjno-reklamowej w początkowym okresie nie jest
uczestnictwem w działalności gospodarczej także w rozumieniu art. 2” Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem na tle Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji notariusz, będąc wspólnikiem spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, nie może być traktowany jako przedsiębiorca.
2.3. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom
rynkowym
Zgodnie z art. 2 pkt 1 Ustawy z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym57 przedsiębiorcami są „osoby fizyczne, osoby prawne
oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie
ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich
imieniu lub na ich rzecz”. Pojęcie „osób działających na rzecz” wymienionych
jednostek można utożsamiać z pojęciem tzw. działalności zależnej, z którą
zdaniem M. Szydło mamy do czynienia wówczas, gdy podmiot ją wykonujący
korzysta z cudzej podmiotowości prawnej i nie posiada – w ramach tych stosunków prawnych, w których uczestniczy – atrybutu samodzielnego w sensie
prawnym podmiotu. Status ten m.in. odnosi się do: przedstawicieli ustawowych i pełnomocników, monokratycznych lub kolegialnych organów osób
55 Tekst
jedn.: Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.
V CSK 211/11, LEX, nr 1214616. W sprawie chodziło o przedsiębiorcę zagranicznego, będącego jednoosobowym wspólnikiem polskiej spółki, działającej na terenie Polski.
57 Dz.U. Nr 171, poz. 1206 z późn. zm.
56 107
Dorota Sokołowska
108
prawnych lub organów handlowych spółek osobowych, wspólników spółek
osobowych i kapitałowych58.
Tak więc na tle Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, notariusz będąc wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
wyjątkowo może być traktowany jako przedsiębiorca.
3. Kodeks spółek handlowych
3.1. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – cel działalności
i charakter prawny
Z punktu widzenia Ustawy – Prawo o notariacie i oceny pozycji notariusza –
wspólnika spółki z o.o., istotne jest wskazanie niektórych cech tego rodzaju
spółki, na tle Ustawy – Kodeks spółek handlowych z 15.09.2000 r. Zgodnie
z art. 3 k.s.h. przez umowę spółki handlowej wspólnicy albo akcjonariusze
zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie
w inny określony sposób. Pojęcie „osiągnięcia wspólnego celu” doprecyzowane
jest w art. 151 k.s.h., ale zwłaszcza w umowie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Z art. 151 § 1 k.s.h. wynika, że spółka z o.o. może być utworzona
w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że ustawa stanowi inaczej.
Zatem w przeciwieństwie do spółek osobowych prawa handlowego, które
zawsze prowadzą przedsiębiorstwo pod własną firmą (art. 8 § 2 k.s.h.), cel
działania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie został zdeterminowany
(ograniczony) przez przepisy kodeksu spółek handlowych.
W praktyce spółki z ograniczoną odpowiedzialnością realizują głównie cel
gospodarczy, związany z prowadzeniem przedsiębiorstwa, aczkolwiek możliwa jest też działalność w celu not for profit albo non profit (realizacja celów
idealnych). Utworzenie spółki w celu non profit oznacza jednak brak dochodów, a zatem konieczność finansowania ze źródeł zewnętrznych, np. z ciągłych
wkładów lub dopłat ze strony wspólników, subwencji, darowizn itp.59
W doktrynie przyjmuje się, że niezależnie od tego, że normatywny model
spółki z o.o. ma charakter kapitałowy – z uwagi na niewielką liczbę uczestników, m.in. znaczenie intuitus personae zbliża tę spółkę charakterem prawnym
58 M.
Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 89–90.
Koch, [w:] Prawo spółek handlowych, red. A. Koch, J. Napierała, Warszawa 2013,
s. 264–265.
59 A.
Notariusz jako wspólnik spółki...
do spółek osobowych. Osoba wspólnika odgrywa tu istotną rolę, w szczególności, gdy spółka liczy tylko kilka osób. Z reguły wówczas tacy wspólnicy bądź
zajmują się bezpośrednio sprawami spółki jako członkowie zarządu, bądź też
zachowują przyznane im przez art. 212 k.s.h. prawo kontroli i przeglądania
ksiąg oraz dokumentów spółki, a ponadto w drodze odpowiednich postanowień umowy, wspólnicy ci zapewniają sobie zazwyczaj możliwość bezpośredniego wpływu na wszystkie ważniejsze decyzje w spółce, w tym na wybór
zarządu i podział zysku60.
3.2. Wpływ wspólnika dysponującego większością kapitału
zakładowego na działalność spółki z o.o.
W spółce kapitałowej, jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
główne kompetencje władcze należą do wspólników, którzy w formie uchwał
wspólników/zgromadzenia wspólników podejmują decyzje w sprawach należących do kategorii określanej w prawie spółek jako sprawy przekraczające zakres zwykłych czynności spółki. Z kolei zarząd, jako organ prowadzący
sprawy spółki i ją reprezentujący, zobowiązany jest przede wszystkim do wykonywania uchwał podjętych przez wspólników, posiadając poza tym własne
kompetencje o charakterze zarządczym. Jednocześnie art. 207 k.s.h. stanowi,
że wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym
w kodeksie oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników. Dopuszczalne jest zwłaszcza wydawanie wiążących zaleceń zarządowi
przez zgromadzenie wspólników w kwestiach związanych z prowadzeniem
spraw spółki, co można wywodzić z brzmienia art. 219 § 2 k.s.h. w powiązaniu
z unormowaniem zawartym w art. 3751 k.s.h., dotyczącym spółki akcyjnej61.
Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych do wyłącznej kompetencji wspólników należą następujące sprawy:
–– rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki
za ubiegły rok obrotowy (art. 228 pkt 1 i art. 231 § 1 pkt 1 k.s.h.);
–– rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania finansowego za ubiegły rok za
ubiegły rok obrotowy (art. 228 pkt 1 i art. 231 § 1 pkt 1 k.s.h.);
–– udzielenie członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez
nich obowiązków (art. 228 pkt 1 i art. 231 § 1 pkt 3 k.s.h.);
60 Zob.
A. Szajkowski, M. Tarska, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański,
J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 151–300, t. II, Warszawa
2005, s. 11.
61 A. Koch, [w:] Prawo..., s. 264.
109
110
Dorota Sokołowska
–– postanowienie dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej
przy zawiązaniu spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru (art. 228
pkt 2 k.s.h.);
–– zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego (art. 228
pkt 3 k.s.h.);
–– wysokości i terminy dopłat (art. 178 § 1 k.s.h.);
–– zwrot dopłat (art. 228 pkt 5 k.s.h.);
–– wyrażenie zgody na zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie
zysku przez taką spółkę (art. 228 pkt 6 k.s.h.);
–– zmiana umowy spółki a zwłaszcza podwyższenie i obniżenie kapitału
zakładowego (art. 255 § 1 k.s.h., z wyjątkiem wskazanym w art. 199 § 5
k.s.h.);
–– umorzenie udziału (art. 199 § 2 k.s.h., z wyjątkiem wskazanym w art. 199
§ 5 k.s.h.);
–– powołania pełnomocnika spółki w organizacji (art. 161 § 2 k.s.h.);
–– powołanie pełnomocnika do zawarcia umowy lub prowadzenia sporu
między spółką a członkiem zarządu (art. 210 § 1 k.s.h.);
–– ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania spółki, gdy zarząd nie
może działać za spółkę w sporze dotyczącym uchylenia lub stwierdzenia
nieważności uchwały wspólników (art. 253 § 1 k.s.h.);
–– rozwiązanie spółki (art. 270 pkt 2 k.s.h.);
–– zezwolenia na zbycie przez likwidatora nieruchomości z wolnej ręki
w toku likwidacji spółki (art. 282 § 1 k.s.h.);
–– przeniesienie siedziby spółki za granicę (art. 270 pkt 2 k.s.h.);
–– połączenie spółki (art. 506 § 1 k.s.h.);
–– podział spółki (art. 541 § 1 k.s.h.);
–– przekształcenie spółki (562 § 1 k.s.h.).
Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych do warunkowej kompetencji wspólników (możliwość wyłączenia kompetencji, możliwość ustawowego przejęcia kompetencji przez inny organ, możliwość rozstrzygnięcia
w umowie spółki) należą następujące sprawy:
–– powzięcie uchwały o podziale zysku albo pokryciu straty (art. 231 pkt 2
k.s.h.);
–– powoływanie i odwoływanie członków zarządu (art. 201 § 4 k.s.h.);
–– powoływanie i odwoływanie członków rady nadzorczej (art. 215 § 1
k.s.h.);
Notariusz jako wspólnik spółki...
–– powoływanie i odwoływanie członków komisji rewizyjnej (art. 216 § 2
k.s.h.);
–– zawarcie umowy o nabycie dla spółki nieruchomości albo udziału w nieruchomości lub środków trwałych za cenę przewyższającą jedną czwartą
kapitału zakładowego, nie niższą jednak od 50 000 zł, przed upływem
dwóch lat od dnia zarejestrowania spółki (art. 229 k.s.h.);
–– rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia
o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego
(art. 230 k.s.h.);
–– udzielanie zgody na podejmowanie przez członków zarządu działalności
konkurencyjnej (art. 211 § 2 k.s.h.);
–– wyrażenie zgody na nabycie i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości (art. 228 pkt 4 K.s.h.);
–– określenie dnia wypłaty dywidendy (art. 193 § 4 k.s.h.);
–– decyzja o nieodbyciu zgromadzenia wspólników za rok obrotowy wobec
zawieszenia działalności spółki (art. 231 § 6 k.s.h.);
–– odwołanie likwidatorów spółki (art. 276 § 2 k.s.h.);
–– ponadto kompetencje wskazane w art. 237 § 2, art. 247 § 3, art. 288 § 3
k.s.h.
Ponieważ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest spółką kapitałową,
kodeks spółek handlowych respektuje przede wszystkim zasadę „rządów większości”. Wyrazem tej idei jest art. 245 k.s.h., zgodnie z którym uchwały wspólników/zgromadzenia wspólników zapadają bezwzględną większością głosów,
jeśli przepisy art. 151–300 k.s.h. lub umowa spółki nie stanowią inaczej.
Do ustawowych wyjątków od art. 245 k.s.h. należą przepisy wymagające
kwalifikowanej większości głosów, a mianowicie:
a) przepisy wymagające większości 2/3 głosów dla uchwał w sprawie:
–– zmiany umowy spółki (art. 246 § 1 k.s.h.),
–– rozwiązania spółki (art. 246 § 1 k.s.h., z zastrzeżeniem art. 233 k.s.h.),
–– zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (art. 246 § 1
k.s.h.),
–– ponadto – powzięcie uchwały o przekształceniu spółki z o.o. w spółkę
osobową (konieczność zgody wspólników reprezentujących co najmniej dwie trzecie kapitału zakładowego – art. 575 k.s.h.);
b) przepisy wymagające większości 3/4 głosów dla uchwał w sprawie:
–– istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki (art. 246 § 1 k.s.h.),
–– połączenia się spółki z o.o. z inną spółką (art. 506 § 1 k.s.h.) – głosy
muszą reprezentować co najmniej połowę kapitału zakładowego,
111
Dorota Sokołowska
112
–– podziału spółki (art. 541 § 1 i 2 k.s.h.) – głosy muszą reprezentować
co najmniej połowę kapitału zakładowego,
–– przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną (art. 577 § 1 k.s.h.) głosy muszą reprezentować co najmniej połowę kapitału zakładowego;
c) przepisy wymagające jednomyślności dla uchwał w sprawie:
–– powołania pełnomocnika spółki w organizacji (art. 161 § 2 k.s.h.),
–– powzięcia uchwały w drodze wyrażenia przez wspólników na piśmie
zgody na postanowienie, które ma być powzięte (art. 227 § 2 k.s.h.),
–– powzięcia w trakcie postępowania likwidacyjnego uchwały o dalszym
istnieniu spółki (art. 273 k.s.h.).
Przytoczone przepisy pozwalają na ustalenie pozycji wspólnika dysponującego większością kapitału zakładowego na działalność spółki z o.o. Mianowicie wspólnik ten:
–– może faktycznie „samodzielnie” podejmować wszystkie uchwały wymagające bezwzględnej większości głosów, tj. niezależnie od liczby reprezentowanych na zgromadzeniu udziałów, głosy takiego wspólnika decydują o powzięciu uchwały;
–– może faktycznie wpływać na podejmowanie wszelkich pozostałych
uchwał, tj. uchwał wymagających większości 2/3, 3/4 głosów bądź jednomyślności, ponieważ bez akceptacji ze strony takiego wspólnika (biorącego udział w głosowaniu), uchwała nie może zostać podjęta.
Zatem z powyższego wynika, że w omawianym modelu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wspólnik większość w kapitale zakładowym posiada pełnię faktycznej „władzy” w spółce.
4. Nadużycie formy prawnej (osobowości) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością
Zjawisko nadużycia formy prawnej spółki zazwyczaj analizowane jest w związku z tzw. odpowiedzialnością przebijającą, tj. uznaniem zobowiązania spółki
za odpowiedzialność wspólnika bądź członka organu spółki kapitałowej za zobowiązania spółki (Durchgriff, Piercing the Coporate Veil)62. Zdaniem R. Szczepaniaka, mówiąc o nadużyciu formy prawnej osoby prawnej należy mieć na
uwadze przypadki, gdy posłużenie się zasadą odrębnej podmiotowości osoby
prawnej powodować będzie skutki niedające się pogodzić z podstawowymi
zasadami porządku prawnego, a mianowicie:
62 Zob.
T. Targosz, Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Toruń 2007.
Notariusz jako wspólnik spółki...
–– działanie na szkodę wierzycieli oraz wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych przez podmioty posługujące się formą osoby prawnej;
–– obchodzenie przy pomocy osoby prawnej przepisów prawa;
–– obchodzenie przy pomocy osoby prawnej postanowień umownych;
–– działanie na szkodę innych uczestników obrotu gospodarczego, w tym
konkurencji i konsumentów poprzez monopolizowanie rynku63.
Zachowanie notariusza, polegające na objęciu lub nabyciu większościowego pakietu udziałów w spółce z o.o., nie jest expressis verbis zakazane przepisami Ustawy – Prawo o notariacie, jednakże analiza innych ustaw regulujących
zawody prawnicze pozwala na stwierdzenie, że udział w spółce prawa handlowego można uznać za rodzaj „podjęcia innego zajęcia”, o którym mowa w art.
19 pr. not. Niezależnie do tej tezy, należy odpowiedzieć na pytanie, czy jest
możliwe przypisanie zarzutów stawianych spółce spółce z o.o., zwłaszcza na tle
Ustawy o zwalczaniu konkurencji i Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym, bezpośrednio notariuszowi, który posiada w takiej
spółce większościowy pakiet udziałów.
Odpowiedź na to pytanie jest pozytywna. Podstawą do jej sformułowania
i objaśnienie może być instytucja nadużycia formy prawnej (osobowości)
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przemawiają za tym następujące
argumenty:
1) osoba prawna – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – może być
dla notariusza instrumentem realizacji celu, potencjalnie niedozwolonych w świetle art. 19 pr. not.;
2) notariusz, pomimo zajmowania pozycji „jedynie” wspólnika spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, nie sprawując funkcji w zarządzie,
jako wspólnik większościowy posiada zasadniczo pełnię faktycznej
„władzy” spółce. Można zatem twierdzić, że kompetencje – władztwo
takiego notariusza pokrywa się niemalże w zupełności z tym, co można
by osiągnąć, podejmując działalność analogiczną do działania spółki, ale
w formie działalności jednoosobowej. Należy zauważyć, że kapitałowa
pozycja spółki z o.o., zwłaszcza w chwili jej zakładania, w ujęciu ustawowym nie dowodzi faktycznej potrzeby realizacji jej przedmiotu działalności w obranej formie. Minimalny kapitał zakładowy w wysokości 5000
zł jest tego oczywistym dowodem.
Akceptacja tezy o nadużyciu formy prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez notariusza, może w zależności od celu realizowanego
63 R.
Szczepaniak, Nadużycie..., s. 14–15.
113
Dorota Sokołowska
114
przez spółkę prowadzić do kolejnego wniosku, a mianowicie stwierdzenia, że
zachowanie notariusza można traktować jako niedozwolone, wymienione
w art. 19 § 2 zdanie 2 zajmowanie się „handlem, przemysłem, pośrednictwem, doradztwem w interesach”.
5. Podsumowanie
1) Należy przyjąć, że pod pojęciem „podjęcia zajęcia” w rozumieniu art. 19
§ 2 Ustawy – Prawo o notariacie należy rozumieć wszelkie aktywności
notariusza, pozostające poza stosunkiem zatrudnienia, które mogą przeszkadzać w pełnieniu obowiązków albo mogą uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Zatem z kręgu desygnatów „podjęcia zajęcia” nie
można wykluczyć w szczególności obejmowania udziałów w handlowych
spółkach kapitałowych.
2) Notariusz posiadający większość w kapitale zakładowym spółki z o.o.,
posiada pełnię faktycznej „władzy” w spółce, co zwłaszcza można odnosić do spółki mającej charakter spółki zamkniętej – spółki jednoosobowej sensu largo, tj. zdominowanej przez jednego wspólnika.
3) Uczestnictwo notariusza w spółce z o.o. można utożsamiać ze zjawiskiem
nadużycia formy prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wobec czego wszelkie zarzuty stawiane spółce z o.o. można przypisywać
notariuszowi.
4) Zachowanie notariusza, posiadającego większość w kapitale zakładowym
spółki z o.o., może stanowić wymienione w art. 19 § 2 zdanie 2 pr. not.
zakazane zajmowanie się „handlem, przemysłem, pośrednictwem, doradztwem w interesach”.
5) Notariusz zamierzający objąć lub nabyć większość udziałów w spółce
z o.o., narusza art. 19 pr. not., jeśli nie dopełni obowiązku zawiadomienia prezesa rady właściwej izby notarialnej o zamiarze podjęcia zajęcia
i uzyskania zgody rady właściwej izby notarialnej.
6) W konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie, że większościowe uczestnictwo notariusza w spółce sp. z o.o. może zostać uznane za zajęcie,
które uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego
zawodu.
Notariusz jako wspólnik spółki...
115
Summary
The article is an attempt to answer the question concerning the legal issue of notaries taking up partnership in a limited liability companies in the light of Art. 19 of
the Act of Law on Notarial Services of 14 February 1991? The undertaken analysis
considers also regulations of the Commercial Companies Code. Conclusions resulting from the presented analysis are clear and unambiguous, asides of legal side of
the problem, they also present it in the light of moral issues.
Keywords: notary, Law on Notarial Services, Commercial Companies Code, limited
liability company, share in a limited liability company, abuse of the legal form
Adas Jakubauskas*
Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim
w przededniu jego podpisania
W dniu 26 kwietnia 1994 r. w Wilnie przez prezydentów obu krajów został
podpisany Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Litewską o przyjaznych stosunkach i dobrosąsiedzkiej współpracy. Na Litwie, jak i w Polsce,
prasa poświęciła dużo uwagi negocjacjom nad dokumentem, aż do momentu
jego ratyfikacji przez parlament w październiku 1994 r.
Na długo przed zawarciem traktatu, jeszcze na początku 1993 r., szereg
republikańskich gazet litewskich, takich jak „Lietuvos rytas”, „Respublika”,
„Lietuvos aidas”, „Tiesa”, „Kurier Wileński” oraz kilka mniejszych – „Voruta”,
„Gimtasis kraštas”, „Atgimimas”, „SSI”, „Amžius” – zaczęło pisać o stosunkach
litewsko-polskich. Trzeba przyznać, że nie wszystkie materiały wówczas nosiły
charakter obiektywny. Często drukowano artykuły tendencyjne, a nawet wrogie wobec Polski. Najczęściej tym się zajmował organ stowarzyszenia „Vilnija”
– „Voruta”, organizacji o charakterze ultranacjonalistycznym, która od momentu założenia w 1991 r. odnosiła się do Polski i Polaków z dużą niechęcią.
W innych zaś gazetach, zwłaszcza tych większych, informacja była bardziej
obiektywna. Drukowano w nich wywiady z czołowymi działaczami polskimi, artykuły litewskich historyków, polityków i działaczy społecznych, nieraz
przedruki z polskiej prasy. Większość pism wypowiadało się za koniecznością
podpisania traktatu z Polską, lecz pod warunkiem, że przeprosi ona Litwę za
dokonaną „agresję” L. Żeligowskiego i późniejszą „okupację” Wileńszczyzny.
Nie mniej uwagi poświęcano również mniejszościom narodowym – polskiej
na Litwie i litewskiej w Polsce, Polskiemu Uniwersytetowi w Wilnie, działalności Armii Krajowej oraz autonomizacji Wileńszczyzny.
Część polityków litewskich i społeczeństwa była niezadowolona z treści
zawartej z Polską 13 stycznia 1992 r. Deklaracji o Przyjaznych Stosunkach
i Dobrosąsiedzkiej Współpracy i chciała, aby tekst traktatu jak najbardziej odpowiadał interesom Litwy.
* Doc. dr w Instytucie Nauk Politycznych, na Wydziale Nauk Politycznych i Zarzą-
dzania Uniwersytetu Michała Römera w Wilnie.
Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim...
Pierwsze materiały dotyczące traktatu polsko-litewskiego w litewskiej
prasie pojawiły się w styczniu 1993 r. „Voruta” zamieściła przedruk artykułu S. Stačiokasa z emigracyjnej gazety „Tėvynės žiburiai”, wydawanej w USA,
w którym autor podzielił się swymi myślami odnośnie traktatu z Polską. Proponował on podpisać dwie umowy z sąsiadem: ogólną i zasadniczą. W ogólnej umowie, jego zdaniem, należało omówić podstawy handlu i inwestycji,
transportu, tranzytu, wzajemnych rozliczeń oraz spraw granicznych i celnych.
Natomiast w zasadniczej części proponował zamieścić mechanizmy rozwiązywania powstających sporów międzypaństwowych.
W opinii autora, traktakt nie powinien poruszać możliwości uzyskania
podwójnego obywatelstwa oraz aluzjom „autonomizacji” Wilna i Wileńszczyzny1. „Lęk” przed Polską był obecny i w innych artykułach, zamieszczonych
w tym pismie. Charakterystycznym przykładem może służyć list do redakcji
K. Jurgutisa, w którym traktat polsko-litewski był Dorównany do ultimatum
z 1938 r., za pomocą którego Polska zmusiła Litwę do nawiązania stosunków
dyplomatycznych. Autor listu stawiał warunek, aby w tekście dokumentu została ujęta rezygnacja Polski ze wszelkich roszczeń terytorialnych wobec Wilna
i Wileńszczyzny, jak również przeprowadzenia referendum ogólnonarodowego
w sprawie traktatu z Polską2.
Zjazd „Vilnii”, który się odbył 20 marca 1993 r., skierował do przewodniczącego litewskiego Sejmu Č. Juršėnasa i ministra spraw zagranicznych P. Gylysa swą rezolucję „O ocenie przedwojennej zaborczej polityki Polski”, w której
oświadczył, iż nie można ufać Polsce, dopóki nie potępi ona agresji i zaboru
części terytorium Litwy. Rezolucja „O antylitewskiej działalności Armii Krajowej” została wysłana do ministra sprawiedliwości RL J. Prapiestisa. Pod obu
dokumentami podpisał się przewodniczący zjazdu „Vilnii” E. Gečiauskas3.
W dniu 5 maja „Kurier Wileński4” zamieścił wywiad z ambasadorem RP na
Litwie J. Widackim a 12 maja 1993 r. dzienniki „Lietuvos rytas” 5 i „Tiesa”6
1 S.
Stačiokas, Reikalinga Lietuvos – Lenkijos sutartis (Dėl sutarties tarp Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos parengimo), „Voruta”, 22–28.01.1993, s. 1.
2 K. Jurgutis, Tarpvalstybinė sutartis ar antrasis ultimatumas, Voruta, 18–24.02.1993,
s. 2.
3 „Voruta”, 8–14.04.1993, s. 4.
4 H. Mażul, Chcielibyśmy być przynajmniej zrozumiani... rozmowa z ambasadorem
Rzeczypospolitej Polskiej na Litwie J. Widackim, „Kurier Wileński”, 5.05.1993, s. 1–4.
5 Lenkija neketina atsiprašinėti už generolą L. Želigowskį, „Lietuvos rytas”, 12.05.1993,
s. 3.
6 „Slegia istorija”, „Tiesa”, 12.05.1993, s. 8.
117
Adas Jakubauskas
118
przedrukowały wywiad z ambasadorem, którego on udzielił dla „Tygodnika
Powszechnego”. Wywiady te w większej mierze były podobne i rozpatrywały
możliwości podpisania traktatu z Litwą, jak również sprawy polskiej mniejszości narodowej na Litwie.
„Generalnie stosunki polsko-litewskie w Polsce oceniane były zawsze dobrze, świętowano tu rocznicę zawarcia unii z Litwą, a wielu Polaków nie zdawało sobie nawet sprawy, że Litwini na tę samą rocznicę spoglądają zupełnie
inaczej (...)7. Poruszając kwestie historyczne J. Widacki przyznał, że „Litwini
mieli wobec Polaków pretensje o Wilno”. Powiedział, że „to nie Żeligowski
przyłączył Wilno, tylko w efekcie jego działań wojskowych i politycznych, powstał taki twór jak Litwa Środkowa, gdzie odbyły się wolne wybory do Sejmu
(...) Wyłoniony w wyborach Sejm przyjął uchwałę o przyłączeniu tych terenów do Polski. W ten sposób granica między Litwą a Litwą Środkową stała
się państwową granicą polsko-litewską, została zaakceptowana przez Radę
Ambasadorów Ligi Narodów 15 marca 1923 r., a 5 kwietnia granicę tę uznały
Stany Zjednoczone (...)8. Stwierdził jednak, że sprawę przynależności Wilna
w okresie międzywojennym, Litwini mogą interpretować inaczej niż historiografia polska.
Taką postawę polskiego dyplomaty ostro skrytykowało MSZ Litwy9, wydając odpowiednie oświadczenie oraz lider sejmowej opozycji V. Landsbergis10.
W jego opinii, poruszanie przez ambasadora kwestii Litwy Środkowej – to
odwoływanie się do starej ekspansjonistycznej koncepcji przedwojennej Polski.
W drugiej połowie 1993 r. litewska prasa pisała o problemach Wschodniej
Litwy, czyli Wileńszczyzny11, mniejszościach narodowych12, rozważała o dzia7 „Kurier
8 Ibidem.
9 URM
Wileński”, ibidem.
pareiškimas dėl Lenkijos ambasadoriaus interviu, „Tiesa”, 8.05.1993; Lietuvos
Užsienio reikalų ministerija ir Lenkijos ambasadorius pasikeitė nuomonėmis apie istorijos faktų vertinimą, „Lietuvos rytas”, 8.05.1993, s. 2; Ir ambasadoriai klysta, Respublika,
13 V 1993.
10 Vilniaus okupacijos teisinimas oficioze, Seimo opozicijos lyderio pareiškimas dėl
Lenkijos ambasadoriaus Lietuvoje pozicijos, „Lietuvos aidas”, 6.05.1993, s. 4.
11 Jako przykład może służyć sprawozdanie z narady części partii politycznych
Litwy w Państwowej Komisji Problemów Regionalnych. Zob. „Lietuvos žinios”, 24–
–30.09.1993, nr 38, s. 2.
12 Pro Memoria dla premier H. Suchockiej, w którym przedstawiciele litewskich organizacji zwracali uwagę na istniejące problemy litewskiej diaspory na Sejneńszczyźnie
i Suwalszczyźnie, „Voruta”, 7–13.10.1993, s. 1.
Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim...
łalności AK na Wileńszczyźnie13 oraz od czasu do czasu publikowała różnego
rodzaju wypowiedzi przedstawicieli litewskich organizacji na świecie14. Należy odnotować, że najwięcej artykułów bezpośrednio dotyczących stosunków
litewsko-polskich pojawia się z początkiem 1994 r., prawdopodobnie dlatego,
że rokowania traktatowe rozpoczęte przez delegacje obu państw latem 1993 r.
osiągnęły szczytowy punkt i zbliżał się okres parafowania dokumentu.
Prasa litewska dosyć dużo miejsca poświęciła ostremu w formie memoriałowi
79 posłów polskiego Sejmu, głównie z SLD i PSL, który na początku stycznia
1994 r. został skierowany do Prezydenta RP L. Wałęsy, marszałka Sejmu J. Oleksego, Prezesa Rady Ministrów W. Pawlaka oraz ministra spraw zagranicznych
Polski A. Olechowskiego. Swym memoriałem posłowie próbowali zakwestionować dotychczasowy dorobek negocjacji nad trakta-tem15.
Ważnym wydarzeniem w zbliżeniu narodów był „Okrągły stół”, który odbył się w Warszawie z inicjatywy Klubu Miłośników Litwy, Fundacji Otwartej Litwy oraz Fundacji Stefana Batorego. W Warszawie gościła liczna delegacja litewska, w skład której wchodzili znani na Litwie politycy, historycy,
dziennikarze, działacze społeczni, której celem było omówienie stosónków
polsko-litewskich i sytuacji międzynarodowej. Dyskutowano wówczas o niebezpieczeństwie odbudowy imperializmu rosyjskiego, demilitaryzacji Oobwodu Kalinigradzkiego oraz o rozszerzeniu Grupy Wyszehradzkiej o Litwę. Ten
ostatni postulat był łączony z wnioskiem Litwy o przyjęcie do NATO16.
13 R.
Korab-Żebryk, AK nie dopuszczała się ludobójstwa, „Kurier Wileński”, 23.10.1993,
s. 3; Pod rozwagę Komisji oddano ocenę działalności AK na Wileńszczyźnie, „Kurier Wileński”, 5.11.1993, s. 6–7; Slaptas lenkų valstybinis požiūris į Armiją Krajovą, „Atgimimas”
1993, nr 46–50; Armijos Krajovos Klubas Lietuvoje?, „Lietuvos aidas”, 16.12.1993, s. 5; Lenkijos revanšistai kompromituoja Lietuvą pasaulyje, „Atgimimas”, 3.11.1993, s. 7–9.
14 Užsienio lietuvių spaudos skiltys, „Gimtasis Kraštas”, 14–20.10.1993, s. 5; Apie iš
lubų rašomus memorandumus, „Amžius“, 30 .10–5.11.1993, s. 7.
15 Kas nori sutrukdyti Lietuvos ir Lenkijos tarpvalstybinį susitarimą?, „Atgimimas”,
19.01.1994, s. 1–2. W memoriale wyrażono niepokój sytuacją mniejszości polskiej na Litwie, po odzyskaniu przez nią niepodległości 11 marca 1990 r. Sygnatariusze memoriału
żądali wpisania postulatów autonomii Wileńszcyzny co najmniej w dziedzinach oświaty
i kultury, całkowitego zwrotu ziemi dla rolników pochodzenia polskiego, zwrotu nieruchomości dla polskich organizacji społecznych skonfiskowanych w latach 1939–1940,
zapewnienia ciągłości działalności Polskiego Uniwersytetu w Wilnie oraz możliwości ingerencji strony przy naruszeniu przez Litwę postanowień traktatowych, odnośnie polskiej
mniejszosci narodowej. Polskie Ministerstwo Spraw Zagranicznych negatywnie oceniło
ten memoriał.
16 D. Šniukas, Mylėti neprivalu, suprasti būtina, „Tiesa”, 18.01.1994, s. 5; A. Vaišnys,
Lietuvos ir Lenkijos istorikai ir politikai Varšuvoje dvišalių santykių raidą, „Lietuvos rytas”,
119
120
Adas Jakubauskas
Negatywnie traktat z Polską ocenił lider Związku Centrum i przewodniczący
Państwowej Komisji Problemów Regionalnych R. Ozolas. W swym wywiadzie
dla dziennika „Lietuvos aidas” oskarżył on oficjalne władze Litwy o zdradę interesów państwowych poprzez ustępstwa stronie polskiej w sprawie Wilna i Wileńszczyzny w okresie międzywojennym, jak również o uniemożliwienie dostępu do projektu traktatu. Odwołując się do polskiego czasopisma „Nie” zarzucił
ambasadorowi Widackiemu współpracę z polskimi organami bezpieczeństwa17.
Dziennik „Tiesa”, organ rządzącej LDPP, nawiązując do dyskusji wokół traktatu, wypowiedział się za rozsądnym rozwiązaniem problemu. S. Venskevičius,
rzecznik prasowy frakcji LDPP w Sejmie, na łamach tego dziennika zamieścił
artykuł, przedstawiający oficjalną pozycję większości sejmowej. Partia Pracy,
uświadamiając sobie, że spory historyczne nie mogą doprowadzić do konsensusu, ponieważ naukowcy obu państw na sprawę przyłączenia Wileńszczyzny
do Polski w okresie międzywojennym spoglądają z przeciwstawnych punktów
widzenia, wypowiedział się za tym, aby podpisanie traktatu z Polską nie wiązać z oceną wydarzeń z 1920 r., na rzecz dobrych stosunków między krajami
w teraźniejszości i przyszłości18. Podobnego zdania był też sprawozdawca radia
„Wolna Europa” K. Girnius, którego wypowiedź została zamieszczona w tygodniku „Atgimimas”19.
W dniu 16 marca 1994 r. w Wilnie odbyła się narada przedstawicieli sześciu
litewskich partii prawicowych (Partii Demokratów, Związku Centrum, Partii
Niepodległości, Partii Republikanów, Tautininków (Narodowców), Związku Oj19.01.1994, s. 3; D. Šniukas, Lietuva – Lenkija: tik bendradarbiavimas, Tiesa, 21 I 1994, s. 5;
M. Tamošiūnas, Praetiės ir dabarties politika, 1.02.1994, s. 6.
17 Lietuvos – Lenkijos sutartis: dar dvi nuomonės, „Lietuvos aidas”, 10.03.1994; podobnie
jak i R. Ozolas odnośnie traktatu wypowiedział się i P. Bičionaitis w artykule Mums tinka tik
gero kaimynų bendradarbiavimo sutartis w dzienniku „Lietuvos aidas”, 3.03.1994, s. 7. Znamienny w pewnym sensie artykuł, odzwierciedlający pozycje nacjonalistycznie nastrojonej
części społeczeństwa litewskiego, pojawił się w 12 numerze „Voruty”. Jego autor, P. Averka, znany z wcześniejszych wypowiedzi antypolskich, wyraził opinię, że traktaty z sąsiadami powinny być zawierane w oparciu na historyczne doświadczenie, a nie na deklaracjach
partyjnych. Traktat opierający się na ustępstwach i „wyrażaniu skruchy” określił jako wstyd
dla Litwy. Zdaniem autora, w Polsce zbyt dużo pojawiło się pism antylitewskich, takich jak
„Kierunki”, „Słowo”, „Kresy”, dążących do pogorszenia stosunków z Litwą. Zob. P. Averka,
Liublinas – Varšuva – Vilnius... Tokia sutartis liks gėdos puslapis Lietuvos istorijoje, „Voruta”,
24–31.03.1994, s. 1–2.
18 S. Venskevičius, Lietuvos – Lenkijos sutartis: politinės aistros ar blaivus protas,
„Tiesa“, 19.03.1994, s. 5.
19 K.K. Girnius, Kuo naudinga sutartis su Lenkija?, „Atgimimas”, 2.03.1994, nr 9, s. 3.
Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim...
czyzny oraz dwudziestu organizacji społecznych. Uczestnicy spotkania zwrócili
się do prezydenta A. Brazauskasa o udostępnienie projektu traktatu, jak również
wyeliminowanie z jego treści szkodliwych dla Litwy posunięć. Podkreślili oni,
że traktat nie powinien być ratyfikowany przez mniejszości partii politycznych.
W wypadku, jeżeli umowa będzie niezgodna z 17 artykułem Konstytucji Litwy20,
obiecali oni zorganizować interpelację ministrowi spraw zagranicznych p. Gylysowi oraz rozpocząć impeachment prezydentowi państwa, jak również prosić
władze Litwy o przejrzenie i anonsowanie traktatu z Polską21.
W połowie marca 1994 r. przed Ministerstwem Spraw Zagranicznych Litwy, z inicjatywy Społecznego Komitetu do spraw Traktatu Litewsko-Polskiego, odbyły się nieliczne, lecz hałaśliwe pikiety przeciwko traktatowi, w których
uczestniczyło od 30 do 40 osób, przeważnie w starszym wieku22. Podobne akcje, tylko bardziej masowe, były organizowane przez Sąjūdis, stowarzyszenie
„Vilnija” oraz kilka innych ugrupowań prawicowych.
Traktat litewsko-polski został parafowany w Warszawie 18 marca przez
ministrów spraw zagranicznych P. Gylysa i A. Olechowskiego. Informację
o tym zamieściło większość gazet litewskich23. Obaj ministrowie podkreślili,
że parafowanie traktatu jest wydarzeniem o szczególnym znaczeniu dla obu
państw. Minister Olechowski zapewnił, że nie ma powodu do obaw, iż traktat
nie gwarantuje praw mniejszości polskiej na Litwie a w opinii ministra P. Gylysa – nie jest normalne, że dwa sąsiadujące narody przez dłuższy czas nie
miały wspólnego traktatu. W dzień parafowania dokumentu dziennikarz „Elty”
A. Degutis na ulicach Warszawy przeprowadził krótki sondaż o Litwie. Jedni
opiniowani wiedzieli coś o niej, inni nie potrafili odpowiedzieć, gdzie Litwa
jest położona geograficznie, niektórzy nic nie słyszeli o traktacie litewsko-polskim, lecz wszyscy wiedzieli o sporach historycznych między Litwą a Polską
i opowiadali się za życiem w zgodzie obojga narodów24.
W dniu 26 kwietnia 1994 r. odbyła się historyczna wizyta Prezydenta RP
L. Wałęsy na Litwę, podczas której został podpisany traktat Litewsko-Pol20 17
artykuł Konstytucji głosi, że „Stolicą Republiki Litewskiej jest odwieczna historyczna stolica Litwy – miasto Wilno”.
21 „Sostinės žodis“, 24.03.1994, s. 7; W tym samym miesiącu w Kownie odbyła się konferencja poświecona traktatowi polsko-litewskiemu. Podkreślono na niej potrzebę likwidacji skutków okupacji i aneksji części Litwy Wschodniej w latach 1920–1939; zażądano od
Polski rekompensaty za doznane szkody itd., „Voruta”, 10–16.03.1994, nr 10, s. 1;
22 Kovo 17 d. visi į piketą!, „Voruta” 1994, nr 11, s. 2;
23 Parafuota Lietuvos ir Lenkijos sutartis, „Tiesa“, 19.03.1994, s. 3;
24 „Tiesa”, 19.03.1994, s. 3;
121
122
Adas Jakubauskas
ski25. Wspomniany już korespondent Elty A. Degutis, w przededniu przyjazdu
L. Wałęsy na Litwę, rozmawiał o perspektywie rozwoju stosunków między obu
państwami z profesorem Instytutu Historii Polskiej Akademii Nauk Marianem
M. Drozdowskim, znanym polskim pisarzem i reżyserem filmowym T. Konwickim, prezesem Ogólnopolskiego Klubu Miłośników Litwy L. Brodowskim.
Wszyscy mówcy wyrazili nadzieję, że Traktat nie tylko ureguluje stosunki międzypaństwowe, ale też przyczyni się do zrealizowania konstruktywnej strategii
dla dobra stabilności polityki w całej Europie Wschodniej i Środkowej26.
Litwa i Polska podają sobie dłonie – pod takim tytułem wyszedł „Kurier
Wileński” 27 kwietnia. W numerze tym zamieszczono sprawozdanie z wizyty prezydenta L. Wałęsy oraz przemówienia obu prezydentów w parlamencie litewskim. Litewscy politycy niejednoznacznie ocenili podpisany traktat.
Oprócz rządzącej LDPP bezwarunkowo poparły go tylko dwie partie: Socjaldemokratyczna i Liberalna. Liderzy zaś innych, zwłaszcza prawicowych, odnośnie treści traktatu mieli sporo zastrzeżeń. Związek Centrum Traktat z Polską
określił jako strategiczną klęskę Litwy. Lider Konserwatystów V. Landsbergis
fakt podpisania traktatu ocenił pozytywnie, lecz ubolewał, że w jego tekście
zostały pominięte bardzo ważne dla Litwy kwestie.
Tekst traktatu w języku litewskim został opublikowany w dziennikach „Tiesa” i „Lietuvos aidas”27. Wkrótce po tym litewskie gazety rozpoczęły dyskusję
nad dokumentem. Dużo miejsca dla niej udzielił tygodnik „Atgimimas”, jak
również tygodnik „Amžius”, przeprowadzając wywiady z politykami, drukując
relacje z debat w telewizji itd.28
15 września 1994 r. w litewskim Sejmie rozpoczęto procedurę ratyfikowania traktatu. Debacie, która przez cały miesiąc toczyła się w parlamencie,
towarzyszyły artykuły prasowe29. Większość litewskich parlamentarzystów
wypowiadała się za ratyfikacją dokumentu, lecz niektórzy z nich domagali się
25 Przed przyjazdem polskiego prezydenta dzienniki litewskie opublikowały program
jego wizyty, życiorys, sprawozdanie ze spotkania z nim litewskich dziennikarzy itd.;
26 „Kurier Wileński”, 26.04.1994, s. 1.
27 Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos draugiškų santykių ir gero kaimyninio
bendradarbiavimo sutartis, „Tiesa“, 28.04.1994, s. 5–6; Lietuvos Respublikos ir Lenkijos
Respublikos draugiškų santykių ir gero kaimyninio bendradarbiavimo sutartis, „Lietuvos
aidas“, 28 IV 1994, s. 11–12;
28 Lietuvos ir Lenkijos sutartis pasirašyta. Kaip ją vertinsim, „Atgimimas“, 11.05.1994,
s. 3–4; Rusija – 91, Lenkija – 94.
29 Lietuva ir Lenkijos sutartis: debatai Lietuvos Seime, „Atgimimas”, 28.09.1994,
s. 1–14.
Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim...
przyjęcia sejmowego oświadczenia na temat historycznych stosunków z Polską oraz międzywojennego statusu Wileńszczyzny. Parlamentarzyści wyrazili
żal, że Polska nie potrafiła pokonać psychologicznej bariery i nie przeprosiła
Litwy za krzywdy, jakie wyrządziła jej przed wojną, tak, jak potrafiły to zrobić
Niemcy wobec Polski, lecz w końcu zdecydowano się, aby traktat z Polską był
ratyfikowany „za wszelka cenę”, bez przyjęcia dodatkowych oświadczeń.
Ratyfikacja traktatu nastąpiła 13 października 1994 r.
Summary
On 26 April 1994, the Lithuanian and Polish presidents signed in Vilnius the Treaty
between the Republic of Lithuania and the Republic of Poland on friendly relations
and good neighbourly cooperation. The Lithuanian press devoted much attention
to the progress of negotiations in drafting this document and to its ratification by
the Lithuanian Seimas in October 1994.
During 1993–1994, the Lithuanian newspapers Lietuvos rytas, Respublika, Lietuvos aidas, Tiesa, Kurier Wileński, also several smaller newspapers, such as Voruta,
Gimtasis kraštas, Atgimimas, SSI, Amžius, published the articles devoted to a discussion of the Lithuanian-Polish relations.
This publication aims at conducting an analysis of the Lithuanian press and reviewing the articles devoted to the drafting, signature and ratification of the Treaty
between the Republic of Lithuania and the Republic of Poland on friendly relations
and good neighbourly cooperation, as well as to the political situation in Lithuania
at the time of the drafting and signature of the mentioned agreement.
Keywords: International law, Polish – Lithuanian relations, Press, public opinion
123
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz*
Programy wyspecjalizowane jako zadanie
w realizacji misji publicznej nadawcy publicznego
Na europejskich i światowych rynkach telewizyjnych mamy do czynienia z procesem przejścia od tradycyjnego rozpowszechniania telewizyjnego o charakterze ogólnym adresowanego „do wszystkich” do nowej fazy zindywidualizowanej
komunikacji z konkretnymi kręgami odbiorców. Znajduje to odbicie w żywiołowym rozwoju programów wyspecjalizowanych, które kierują swą ofertę do
wąsko wyprofilowanych środowisk. Z wielu prognoz wynika, że udział tradycyjnej telewizji w europejskim rynku reklamy będzie malał na rzecz rozwoju kanałów tematycznych. Dodatkowo proces ten przyspiesza rozwój sieci kablowych
i platform satelitarnych dokonujących rozprowadzania (reemisji) programów
wyspecjalizowanych. Także procesy wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej
przyczyniły się do powstania segmentu kanałów tematycznych w Polsce.
Problematyka statusu prawnego programów wyspecjalizowanych rozpowszechnianych przez nadawcę publicznego jest ściśle związana z zagadnieniem usług ogólnego interesu gospodarczego i pomocy publicznej. Nowelizacja Ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji1, która miała
miejsce w kwietniu 2004 r.2 ukonstytuowała możliwość tworzenia i rozpowszechniania przez nadawców publicznych (radio i telewizję) programów wyspecjalizowanych. Zmiana ta była podporządkowana potrzebom uszczegółowienia zadań nadawcy publicznego określanych pojęciem „misji publicznej”.
Sama „misja publiczna” wiąże się ściśle z zadaniami publicznymi w obszarze mediów audiowizualnych. Zadania publiczne podejmowane w ramach
służby publicznej charakteryzują się tym, że są wyznaczane przez normy
prawne, zawierają element niedoo­kreślony, którym jest cel ich realizacji, czyli
interes publiczny a ich wykonywanie stanowi obowiązek władzy publicznej,
realizowany także poprzez jej instytucje, takie jak nadawca publiczny. Według
* Dr prawa, zastępca dyrektora Narodowego Instytutu Audiowizualnego, kierownik
Zakładu Administracji Instytutu Prawa i Administracji Wydział Bezpieczeństwa Narodowego Akademii Obrony Narodowej.
1 Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226 z późn. zm.
2 Dz.U. 2004, nr 91, poz. 874.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie można uznać, iż definicja misji publicznej
została skonstruowana na potrzeby określenia celu publicznego w rozumieniu
Ustawy z 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, skoro ustawodawca woli
takiej w uzasadnieniu projektu przywołanej ustawy nie zawarł a sformułowanie celu publicznego nie zostało w niej zapisane expressis verbis3. Oznacza to,
że zadania publiczne, jako misja publiczna, powinno być wyraźnie określone
ustawowo, włącznie z celami publicznymi, jakie mają być zrealizowane w ramach tej służby publicznej.
Podkreślić tu należy, iż wykonywanie tych zadań (misji publicznej) może
odbywać się bez konieczności ich realizacji w ramach struktur administracji
publicznej a jedynie pod jej kontrolą4. W tradycji europejskiej pojawienie się
instytucji, takich jak przedsiębiorstwa publiczne oraz zakłady publiczne i przekazywanie im zadań z zakresu służby publicznej wpłynęło na kształtowanie się
eu­ropejskiego systemu mediów audiowizualnych. Przytoczyć tu wypada zalecenie Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie misji mediów
publicznych w społeczeństwie informacyjnym, przyjętym w dniu 31 stycznia
2007 r.5, zgodnie z którym „Państwa członkowskie są właściwe do określenia
i przydzielenia zadań misji publicznej jednej lub kilku organizacjom medialnym, w sektorze publicznym i/lub pry­watnym, zachowując kluczowe elementy,
leżące u podstaw tradycyjnej misji publicznej i dostosowując ją równocześnie do nowych okoliczności. Misja ta powinna być realizowana przy użyciu najnowszych technologii, właściwych dla tych celów”. Komitet Ministrów
w Zaleceniu charakteryzuje misję publiczną przez tzw. wspólne odniesienia
do nadawców publicznych, wskazuje na ich takie cechy, jak: powszechność
przekazu, spójność społeczna i integracja wszystkich jednostek i grup oraz
środowisk, źródło bezstronnej i niezależnej informacji i publicystyki, innowacyjna i różnorodna zawartość zgodna z wysokimi standardami etycznymi
i jakościowymi; pluralistyczna debata publiczna i narzędzie promocji szerszego
uczestnictwa jednostek w systemie demokratycznym; kreacja i produkcja zawartości audiowizualnej, poprzez działania na rzecz wyższej oceny i szerzenia
3 Wyrok
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 listopada 2012 r. sygn. akt. I ACa
1097/12, LEX, nr 1286541.
4 K. Chałubińska-Jentkiewicz, Media audiowizualne. Konflikt regulacyjny w dobie
cyfryzacji, Warszawa 2011, s. 135 i n.
5 Zalecenie CM/Rec (2007) 3 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie misji mediów publicznych w społeczeństwie informacyjnym przyjętym w dniu
31 stycznia 2007 r., www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/Portals/0/regulacje.../rada.../3.
rtf, dostęp: 20.06.2014.
125
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
126
różnorodnego, narodowego i europejskiego dziedzictwa kulturowego, działanie w oparciu o społeczeństwo informacyjne charakteryzujące się technologiami cyfrowymi, gdzie różnorodność środków dystrybucji zawartości wykracza
poza granice tradycyjnej radiofonii i telewizji.
Misja publiczna
„Misja publiczna” jako zadanie publiczne realizowane w ramach służby publicznej wymaga szczególnych warunków finansowania. O szczególnym charakterze zasad finansowania „misji publicznej” świadczy fakt, iż dodatkowym
uregulowaniom na poziomie prawa europejskiego poddano media publiczne.
W Traktacie amsterdamskim zawarto protokół nr 29 o systemie radia i telewizji6, w którym przyjęto postanowienia interpretacyjne, z których wynika, że
postanowienia Traktatu nie naruszają koncepcji państw członkowskich w obszarze zapewnienia finansowania publicznego nadawania w zakresie, w jakim
takie finansowanie przyznaje się organizacjom nadawczym w celu wypełnienia
misji służby publicznej, która została powierzona, określona i zorganizowana
przez każde państwo członkowskie oraz w zakresie, w jakim takie finansowanie nie wpływa na warunki handlowe i konkurencję w Unii Europejskiej
(Wspólnoty), w zakresie, w jakim byłoby to sprzeczne ze wspólnym interesem,
przy uwzględnieniu konieczności realizacji mandatu tej służby publicznej7.
Konieczność i szczególne warunki finasowania „misji publicznej” stanowią
uzasadnienie dla publicznego finansowania zadań związanych ze służbą publiczną w dziedzinie mediów audiowizualnych. Usługi w zakresie realizacji
interesu ogólnego, do których odwołuje się protokół o systemie radia i telewizji, wymagały odpowiedniego podejścia krajowego ustawodawcy do zagadnień
związanych z pomocą publiczną.
6 Protokół
(nr 29) w sprawie systemu publicznego nadawania w państwach człon­
kowskich, Dz.Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 312.
7 Potwierdzenie w art. 16 TWE, dotyczącym usług świadczonych w ogólnym interesie
gospodarczym, który został wprowadzony Traktatem amsterdamskim i wszedł w życie
1 maja 1999 r. Art. 16 stwierdzał: „Bez uszczerbku dla art. 73, 86 i 87 oraz zważywszy
na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród
wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej spójności społecznej
i terytorialnej, Wspólnota i Państwa Członkowskie, każde w granicach swych kompetencji
i w granicach stosowania niniejszego Traktatu, zapewniają, aby usługi funkcjonowały na
podstawie zasad i na warunkach, które pozwolą im wypełniać ich zadania”. Obecnie kwestia ta została uregulowana w art. 14 TFUE protokole (nr 26) do TUE i TFUE w sprawie
usług świadczonych w interesie ogólnym.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
Podstawą do wyłączenia spod ogólnego zakazu udzielania pomocy publicznej jest art. 106 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej „TFUE”
(dawny art. 86 ust. 2 TWE)8, który przewiduje dopuszczalność udzielania
pomocy publicznej przedsiębiorcom, którym powierzono świadczenie usług
w ogólnym interesie gospodarczym, czyli service of general economic interest.
Udzielenie pomocy publicznej takim przedsiębiorstwom stanowi rekompensatę strat spowodowanych przez konieczność ponoszenia kosztów przy wykonywaniu takich usług.
W kontekście działalności audiowizualnej istotne znaczenie ma Komunikat
Komisji Europejskiej o stosowaniu zasad pomocy publicznej do publicznych
usług w zakresie nadawania programów (2001/C 320/04)9. Komunikat dopuszczał szeroką definicje „działalności misyjnej” przyjmując założenie, iż zadania
służby publicznej mogą mieć charakter ilościowy, jak i jakościowy (pkt 44) albo
jeden i drugi. Określenie misji publicznej może obejmować usługi, które nie są
programami w tradycyjnym, klasycznym ujęciu, ale także może do nich zaliczyć informacyjne usługi internetowe (pkt 34), o ile służą one realizacji demokratycznych, społecznych i kulturalnych potrzeb społeczeństwa. Komunikat
wymagał określenia misji publicznej w sposób jasny i precyzyjny (pkt 37) tak,
aby możliwe było ustalenie zgodności zapisów definicyjnych misji publicznej
z postanowieniami unijnymi. Ponadto Komunikat zakazywał tzw. subsydiowania działalności komercyjnej i rynkowej, co mogłoby zakłócić konkurencję na
rynku, pozbawionego finansowania z środków publicznych. Nie oznaczało to
jednak zakazu przekazywani środków z działalności komercyjnej na działalność misyjną. Podstawą realizacji zasad rozdzielności działań „misyjnych” od
„niemisyjnych” była koniczność realizacji postanowień dyrektywy Komisji nr
70/723/ EWG w sprawie przejrzystości stosunków między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi10 (art. 3 bis w związku z art. 2
ust. 1 lit. d), które wymagały prowadzenia oddzielnej rachunkowości dla działalności publicznej finansowanej z środków publicznych oraz działalności komercyjnej finansowanej z tej właśnie działalności (obecnie art. 4 Dyrektywy
Komisji 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości sto8 Traktat
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej „TFUE” wersja skonsolidowana Dz.Urz.
UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 47 (Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską „TWE”, wersja
skonsolidowana Dz.Urz. UE C 321E z 29.12.2006 r., s. 37).
9 Komunikat Komisji 2001/C 320/04 w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej Dz.Urz. UE C 320 z 15.11.2001 r., s. 5; Dz.Urz. UE Polskie
wydanie specjalne, rozdz. 8, t. 2, s. 117.
10 Dz.Urz. UE L 195 z 29.7.1980 r., s. 35.
127
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
128
sunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami
publicznymi, jak również w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw)11.
Na potrzebę zmian przepisów prawnych w tym zakresie wskazywał Urząd
Komitetu Integracji Europejskiej12. W piśmie z dnia 27 lutego 2002 r., skierowanym do ministra kultury i dziedzictwa narodowego, dotyczącym projektu nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji UKIE wskazał m.in., że zmiana
uregulowań doprowadzi do wzrostu wysokości abonamentu przekazywanego
nadawcom publicznym, przy pozostawieniu mieszanego systemu obejmującego także finansowanie jednostek publicznej telewizji z budżetu państwa oraz
reklam. Po analizie szczegółowych danych, zawartych lub dołączonych do
projektu nowelizacji UKIE, zauważył: „Ustalenie czy obecne finansowanie ze
źródeł państwa stanowi czy też nie pomoc publiczną dla publicznych nadawców nie jest na obecnym etapie możliwe ze względu na niekompletność i brak
przejrzystości danych przedstawionych przez projektodawcę”. UKIE wskazał
tu przede wszystkim na brak odpowiednich zapisów w ustawie o radiofonii
i telewizji, umożliwiających rozdzielenie finansowania działalności publicznej i komercyjnej nadawcy publicznego13.W przywołanym piśmie rozważano
także: „Czy dodatkowe wpływy są nadawcom publicznym niezbędne na realizację ich misji publicznej. Skierowanie dodatkowego strumienia pieniędzy do
nadawców publicznych niesie zagrożenie naruszenia wspólnotowych przepisów dotyczących pomocy publicznej, ponieważ koszty związane z finansowaniem programów realizujących cele publiczne wydają się bardzo małe zarówno w porównaniu z obecnymi jak i przewidywanymi wpływami. Symulacje
przeprowadzone w 1999 r. dowiodły, że gdyby ściągalność abonamentu radiowo-telewizyjnego w Polsce wyniosła 100%, to TVP S.A. otrzymałaby z tytułu
wpływów abonamentowych dodatkową kwotę przewyższającą roczny budżet
11 Dz.Urz.
UE L 318 z 17.11.2006 r., s. 17.
obecnie Urząd, dalej „UKIE”.
13 Pojawiła się nawet koncepcja wskazująca na potrzebę notyfikacji programu pomocowego związanego z opłatą abonamentową, z której UKIE ostatecznie zrezygnowało.
Instytucja programu pomocy publicznej jest charakterystyczna dla procedury, w której
Komisja Europejska zezwala na udzielanie pomocy publicznej w UE. Kontrola pomocy odbywała się na podstawie przepisu art. 88(3) TWE, który stanowił, iż każde państwo członkowskie ma obowiązek przedkładać KE programy pomocowe w celu oceny ich zgodności
z regułami dopuszczalności pomocy publicznej. Jednakże dokonanie notyfikacji programu
oznaczało, że do czasu wydania decyzji stwierdzającej dopuszczalność pomocy, państwo
członkowskie nie mogło jej udzielać; procedura byłaby długotrwała. Ostatecznie z koncepcji tej zrezygnowano.
12 Nieistniejący
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
Programu 2 oraz Programu Satelitarnego TV Polonia łącznie. Jest to kwota
niebagatelna, biorąc pod uwagę, że około 70% dochodu TVP bierze się z emisji
reklam. Na podstawie powyższych danych można uznać, że wpływy abonamentowe nadawców publicznych będą nieproporcjonalnie wysokie w stosunku
do kosztów i zakresu realizacji zadań publicznych. Powyższe dane wskazują jak
nieprzejrzyste są założenia dotyczące finansowania publicznej telewizji. Należy
sądzić, iż nie tylko kwoty wpływające do budżetu na skutek zmienionego systemu opłat abonamentowych, ale także obecne finansowanie może stanowić
zakazaną pomoc publiczną dla nadawców realizujących cele publiczne”..
UKIE sugerował też zmiany: „W związku z tym zastosowanie zwolnienia na
podstawie odpowiednich przepisów TWE będzie możliwe tylko w przypadku
dostarczenia rzetelnych danych dotyczących rachunkowości publicznej telewizji i wykazania, że opłaty abonamentowe przeznaczane są na realizację zadań
publicznych a dane te powinny obejmować w rozbiciu na działalność publiczną i niepubliczną m.in. następujące dokumenty księgowe: rachunek zysków
i strat, plan kont, informację dodatkową. Dodatkowo konieczne jest szczegółowe wyliczenie i przedstawienie wszelkich źródeł finansowania publicznego
(np. dotacje, bezpośrednie finansowanie niektórych programów) w tym pomocy państwa (np. w postaci nieodpłatnego przekazania archiwów) oraz stopnia
ich spożytkowania dla realizacji celów publicznych. W przeciwnym wypadku
niemożliwe będzie wydanie pozytywnej opinii o zgodności projektu ustawy
z prawem UE w tym zakresie” (s. 10–12 pkt XVII opinii UKIE). W związku
z powyższymi uwagami, do projektu nowelizacji Ustawy o radiofonii i telewizji z 2002 r. wprowadzono następujący zapis dotyczący „misji publicznej”:
„Art. 21. 1. Do zadań publicznej radiofonii i telewizji należy w szczególności: 1) tworzenie, produkowanie i rozpowszechnianie programów radiowych
i telewizyjnych; 2) rozpowszechnianie przekazów tekstowych; 3) popieranie
twórczości artystycznej, literackiej, naukowej oraz działalności oświatowej;
4) upowszechnianie wiedzy o języku polskim; 5) tworzenie i udostępnianie
programów edukacyjnych, na użytek środowisk polonijnych oraz Polaków
zamieszkałych za granicą a także 6) prowadzenie prac nad nowymi technikami tworzenia i rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych;
7) świadczenie usług teleinformacyjnych, multimedialnych i audiowizualnych;
8) prowadzenie działalności produkcyjnej, usługowej i handlowej związanej
z twórczością audiowizualną, w tym eksportu i importu14. Po art. 21 dodano
14 Programy publicznej radiofonii i telewizji powinny: 1) służyć polskiej racji stanu;
2) służyć kultywowaniu polskiej tradycji narodowej i zachowaniu tożsamości narodowej;
3) rozwijać w społeczeństwie wiedzę o państwie i jego zasadach konstytucyjno-ustrojo-
129
130
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
art. 21a w brzmieniu: „Art. 21a. 1. Szczegółowy zakres zadań, określonych
w art. 21 ust. 1 pkt 1–5 w stosunku do poszczególnych nadawców programów
publicznej radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 26, określa porozumienie pomiędzy Przewodniczącym Krajowej Rady a właściwą jednostki publicznej radiofonii i telewizji, zwane „licencją”.
W ten sposób zawężono zakres zadań misyjnych do art. 21 ust. 1 pkt 1–5;
takie wyodrębnienie wskazywało na ówczesny zamiar ustawodawcy podziału
zadań telewizji publicznej na misyjne i niemisyjne w oparciu o wybrane kryteria przedmiotowe.
W ramach prac nowelizujących ustawę o radiofonii i telewizji, prowadzonych w 2003 r. i zakończonych w kwietniu 2004 r., także rozważano koncepcje
wyodrębnienia niektórych zadań jako „niemisyjnych”. W piśmie TVP S.A15 zauważono, iż początkowo w projekcie rządowym proponowano, by punkt odniesienia dla oddzielnej dokumentacji i dla przeznaczenia środków z abonamentu
stanowiły niektóre tylko z zadań publicznej telewizji objęte art. 21 ust. 1a; do
osobnego ust. 1b chciano przenieść jako zadania poza działalnością misyjną:
1) rozpowszechnianie przekazów tekstowych, 2) prowadzenie działalności produkcyjnej, usługowej i handlowej, związanej z twórczością audiowizualną w tym
eksportu i importu. Rozwiązanie to zostało zmienione przez Sejm, który objął
wymienione dwa zadania katalogiem z art. 21 ust. 1a. Sejm przyjął przy tym
niejednolity system odesłań w art. 31a, 31b i 50 ust. 1 i 4, odsyłając raz do art. 21
ust. 1, a gdzie indziej do art. 21 ust. 1a. Senat dokonał ujednolicenia tych odesłań celowo i konsekwentnie uznając ust. 1 za punkt odniesienia dla oddzielnej
dokumentacji i przeznaczania środków abonamentowych.
Tym samym, w obecnym stanie prawnym, na poziomie ustawowym zadania
nadawcy publicznego nie podlegają a priori różnicowaniu co do ich charaktewych; 4) kierować się odpowiedzialnością za słowo i dbać o dobre imię publicznej radiofonii i telewizji; 5) rzetelnie ukazywać całą różnorodność wydarzeń i zjawisk w kraju i za
granicą; 6) sprzyjać swobodnemu kształtowaniu się poglądów obywateli oraz formowaniu
się opinii publicznej; 7) umożliwiać obywatelom i ich organizacjom uczestniczenie w życiu
publicznym poprzez prezentowanie zróżnicowanych poglądów i stanowisk oraz wykonywanie prawa do kontroli i krytyki społecznej; 8) służyć rozwojowi kultury, nauki i oświaty,
ze szczególnym uwzględnieniem polskiego dorobku intelektualnego i artystycznego; 9) respektować chrześcijański system wartości, za podstawę przyjmując uniwersalne zasady
etyki; 10) służyć umacnianiu rodziny; 11) służyć kształtowaniu postaw prozdrowotnych;
12) służyć zwalczaniu patologii społecznych; 13) uwzględniać potrzeby mniejszości narodowych i grup etnicznych”.
15 Projekt pisma TVP S.A. z dnia 10 listopada 2004 r., skierowanego do przewodniczącej KRRiT, s. 2–3.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
ru; wszystkie wymienione w art. 21 pkt 1a zadania z założenia służą realizacji
misji telewizji publicznej. Odpowiednio wprowadzono obowiązki sprawozdawczo-finansowe, w tym wynikające z rozliczania środków abonamentowych
(art. 31a i 31b); ustawodawca upoważnił Krajową Radę Radiofonii i Telewizji
do wydania odnośnych rozporządzeń.
W ramach wspomnianej powyżej nowelizacji Senat przyjął zmianę ustawy
w art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji odnosząc się bezpośrednio do
programów wyspecjalizowanych. Senat uzupełnił katalog zadań publicznej radiofonii i telewizji również o tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, mając na uwadze głównie potrzebę tworzenia telewizyjnych
kanałów tematycznych, które stanowiłyby formę zorganizowanej edukacji prowadzonej przez telewizję publiczną16. W ramach tej nowelizacji ukonstytuowano możliwość rozpowszechniania przez nadawcę publicznego programów
wyspecjalizowanych, na które uprzednio uzyskano koncesję.
Od nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji w 2004 r. nadawca publiczny
Telewizja Polska S.A. (TVP S.A.) realizuje „misję publiczną”, o której mowa
w art. 21 Ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Do zadań
nadawcy publicznego, realizujących „misję publiczną”, należy między innymi
tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, na których
rozpowszechnianie uzyskano koncesję. Taką działalność TVP S.A. prowadzi
od 25 kwietnia 2005 r.
Definicja programu wyspecjalizowanego
Definicja programu wyspecjalizowanego została zawarta w ustawie o radiofonii i telewizji poprzez jej zmianę nowelizacją w ramach art. 1 pkt 2 lit. b
Ustawy z dnia 2 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji17.
Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 4 pkt 4a Ustawy o radiofonii i telewizji programem wyspecjalizowanym jest program, w którym nie mniej niż
70% czasu nadawania programu w ciągu miesiąca, w godzinach 6–23, stanowią audycje i inne przekazy realizujące przyjętą specjalizację programu. Nie
jest nim więc program przeznaczony dla określonej grupy odbiorców. Definicja programu wyspecjalizowanego odnosi się specjalizacji tematycznej treści
tworzących program. Nie oznacza to jednak, że kwestia do kogo kieruje się
program wyspecjalizowany pozostaje obojętna dla oceny rynkowej wartości
16 Druk Sejmowy nr 2681 z dnia 19 marca 2004 r. Warszawa, Sejm Rzeczypospolitej
Polskiej IV kadencja; 58 posiedzenie Senatu, s. 2.
17 Dz.U. 2004, nr 91, poz. 874.
131
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
132
takiego programu. Z kolei trudna byłaby do zaakceptowania kwestia uznania za program o charakterze wyspecjalizowanym nadanie, które różni się od
programów o charakterze ogólnym (szeroka oferta treści tematycznych) tylko
warunkami technicznymi samego procesu rozpowszechniania (np. w systemie
High Definition TV – telewizja wysokiej rozdzielczości).
Stanowisko KRRiT z dnia 5 lipca 2005 r.
Dla przedmiotowego zagadnienia istotne znaczenie miała wykładnia regulatora krajowego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. W stanowisku z dnia
5 lipca 2005 r. Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w sprawie współpracy TVP
S.A. z operatorami sieci kablowych i platform cyfrowych18 została wyrażona
opinia, iż podstawowym celem wykładni jest ochrona interesu odbiorcy, płacącego opłatę abonamentową (opłatę za używanie odbiornika radiowo-telewizyjnego). W stanowisku tym podkreślono, iż istotą „misji publicznej” realizowanej przez TVP S.A. jest rozpowszechnianie programów do najszerszego
kręgu odbiorców. W konsekwencji ich odbiorca nie powinien być obciążony
opłatą dodatkową, gwarantującą dostęp do programów (np. w ramach tzw.
płatnej telewizji – pay TV) w wysokości przekraczającej koszty utrzymania
i konserwacji sieci. „Odbiorcy programów telewizji publicznej płacą bowiem
abonament radiowo-telewizyjny i z tego powodu dostęp do programów telewizji publicznej winien być nieograniczony.” Ponadto, według KRRiT, należy
odróżnić abonament radiowo-telewizyjny pobierany na podstawie ustawy od
„opłat technicznych” za korzystanie z usług dostępu do sieci bądź platformy
satelitarnej. Abonament jest obowiązkiem ustawowym i powinien być płacony
bez względu na sposób dystrybucji programu. W dalszej części stanowiska
regulator KRRiT podkreślał możliwość pobierania opłaty licencyjnej z tytułu
reemisji programów oraz konieczność przeprowadzania akcji informacyjnej
na temat ściągalności opłaty abonamentowej.
Strategia państwa polskiego w dziedzinie mediów
elektronicznych na lata 2005–2020
Zagadnienie rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych zostało
uwzględnione w założeniach ww. Strategii, przyjętej w dniu 26 sierpnia 2005r.
przez Międzyresortowy Zespół do spraw Strategii Rozwoju Radiofonii i Tele18 Tekst
dostępny na stronie www.krrit.gov.pl, dostęp: 26.10.2014.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
wizji. W założeniach zwrócono uwagę na charakter programów wyspecjalizowanych, traktując je jako szczególną kategorię programów nadawcy publicznego, których tworzenie i rozpowszechnianie ustawa wiąże z realizacją misji
nadawcy publicznego, co wyklucza tworzenie przez nadawcę publicznego czysto komercyjnych programów wyspecjalizowanych19. Kierując się powyższym
argumentem Zarząd TVP S.A. oparł wnioski skierowane do przewodniczącej
Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w sprawie uzyskania ex lege rezerwacji
częstotliwości naziemnej w ramach multipleks na naziemne nadawanie cyfrowe programów telewizyjnych.
Rozwiązania przyjęte w polskim ustawodawstwie były uznane za zgodne
z definicjami zawartymi w Dyrektywie Nr 97/36 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG,
w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej20. Ustawodawca europejski wprowadził do
Preambuły Dyrektywy, w pkt. 22 definicję „telewizji ogólnie dostępnej”, która
oznacza transmisję na każdym kanale, publicznym lub komercyjnym, programów dostępnych dla widowni bez opłat innych niż wynikające ze sposobów
finansowania transmitowania, które są szeroko rozpowszechnione w każdym
państwie członkowskim (jak opłata licencyjna i/lub abonament podstawowy
w sieci kablowej )21. W rezolucji Rady i Przedstawicieli Rządów Państw Człon19 Strategia państwa polskiego w dziedzinie mediów elektronicznych na lata 2005–
–2020. Tekst opracowany przez KRRiT w celu przedstawienia Prezesowi Rady Ministrów
na podstawie art. 6 ust. 2 Ustawy o radiofonii i telewizji i przyjęty przez Międzyresortowy
Zespół do spraw Strategii Rozwoju Radiofonii i Telewizji w dniu 26 sierpnia 2005 r. Strategia państwa polskiego w Dziedzinie Mediów Elektronicznych na lata 2005–2020 Krajowa
Rada Radiofonii i Telewizji Warszawa, sierpień; tekst dostępny na stronie www.krrit.gov.pl.
20 Dz.Urz. UE L 202 z 30.07.1997 r., s. 60; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne,
rozdz. 6, t. 2, s. 321.
21 Obecnie motyw 53 Preambuły Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia
audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych
(Dz.Urz. UE L 95 z 15.04.2010 r., s. 4): „Na użytek niniejszej dyrektywy «telewizja ogólnie
dostępna» oznacza transmisję na każdym kanale, publicznym lub komercyjnym, programów dostępnych dla widowni bez opłat, innych niż wynikające ze sposobów finansowania
transmitowania, które są szeroko rozpowszechnione w każdym państwie członkowskim
(jak opłata licencyjna lub abonament podstawowy w sieci kablowej)”. Opłata licencyjna
z tytułu praw pokrewnych – prawo do nadań, oraz opłata – abonament za pakiet podstawowy uiszczana przez ostatecznego odbiorcę na rzecz operatorów sieci kablowych za
133
134
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
kowskich, przyjętej podczas posiedzenia Rady w dniu 25 stycznia 1999 r. dotyczącej radiofonii i telewizji publicznej22 podkreśla się, że telewizja publiczna
musi być zdolna do oferowania szerokiej gamy programów zgodnie z jej misją, określoną przez państwa członkowskie, kierując tę ofertę do całego społeczeństwa; w tym kontekście zasadnym jest dążenie nadawców publicznych
do dotarcia z nią do szerokiej publiczności. Te argumenty są wciąż aktualne
dla uzasadnienia przekazywania nadawcom publicznym środków abonamentowych na rzecz realizacji misji publicznej.
Należy dodać, że pod szeroko rozumianym pojęciem „ płatnej dystrybucji
kanału tematycznego” można rozumieć również zagadnienia związane z opłatami za reemisję programów wyspecjalizowanych przez operatorów sieci telewizji kablowej i operatorów platform cyfrowych. Jednak kwestie te zostały
uregulowane w Ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych i są przedmiotem rozważań nad prawem organizacji telewizyjnej
do pobierania opłat z tytułu prawa do nadań programów na polu reemitowanie23. Ponadto prawo nadawcy publicznego do pobierania opłaty licencyjnej
zostało zaakceptowane zarówno przez KRRiT we wspomnianym już stanowisku z dnia 5 lipca 2005 r., jak i w art. 31 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy o radiofonii
i telewizji.
Jednocześnie Komisja Europejska w Komunikacie nr 2009/C 257/01
w sprawie stosowania zasad pomocy państwa wobec radiofonii i telewizji publicznej z dnia 27 października 2009 r.24 podkreśla, że państwa członkowskie
mają zapewnić stosowne mechanizmy zapobiegające występowaniu nadmiernej rekompensaty, regularną i skuteczną kontrolę korzystania z finansowania
dostęp do sieci.
22 Dz.Urz. WE C 30 z 5.02.1999, s. 1. „Dostęp szerokiej publiczności, bez dyskryminacji oraz zgodnie z zasadą równych szans, do różnych kanałów i serwisów jest koniecznym
warunkiem wstępnym spełnienia szczególnego obowiązku nadawcy publicznego”.
23 Zgodnie z art. 21¹ Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego
1994 r. (tj. Dz.U. 2000, nr 80, poz. 904) operator sieci telewizji kablowych jest zobowiązany
wobec m.in. telewizji publicznej jako producenta, do zapłaty wynagrodzenia z tytułu korzystania z utworów tworzących zawartość programu reemitowanego - co więcej obowiązkowo za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania. Dodatkowo nadawca może
domagać się od operatora sieci telewizji kablowej bądź operatora platformy cyfrowej opłaty
licencyjnej za reemisję programu jako całości (prawo do nadań własnych programów) na
podstawie art. 97 pkt 4 ww. ustawy. Wspomniane przepisy dotyczą wszystkich programów.
Co więcej, takie działania mogłyby stanowić podstawę zarzutu o brak niegospodarności
jednoosobowej spółki Skarbu Państwa.
24 Dz.Urz. UE C z 2009 r., nr 257, poz. 1.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
publicznego w celu zapobiegania nadmiernej rekompensacie i subsydiowaniu
skrośnemu oraz weryfikacji poziomu i wykorzystania „rezerw na cele usługi
publicznej”.
Ponadto, według Komisji, przedsiębiorstwa otrzymujące rekompensatę
z tytułu zadań publicznych mogą zasadniczo osiągać znaczne dochody. Na dochody te składa się stopa zwrotu z kapitału własnego, która uwzględnia ryzyko
lub brak ryzyka dla przedsiębiorstwa. Według Komisji w sektorze nadawczym
„misja publiczna” jest często realizowana przez nadawców, którzy nie są nastawieni na zysk lub nie muszą realizować zwrotu z zainwestowanego kapitału
oraz nie prowadzą żadnej innej działalności poza świadczeniem usług publicznych. Komisja uważa, że w takich sytuacjach nie jest uzasadnione włączanie
elementu zysku do kwoty rekompensaty za wypełnienie „misji publicznej”.
W innych przypadkach, np. jeśli określone obowiązki publiczne są powierzane przedsiębiorstwom prowadzonym na zasadach komercyjnych, które muszą realizować zwrot z zainwestowanego w nie kapitału, można jednak uznać
za uzasadniony element zysku, który stanowi uczciwy zwrot z kapitału przy
uwzględnieniu ryzyka, jeśli został on należycie uzasadniony i udokumentowany oraz pod warunkiem, że jest to konieczne dla wypełniania obowiązków
publicznych.
Według wskazanego powyżej komunikatu nadawca publiczny mógłby prowadzić działalność komercyjną, np. świadczyć płatne usługi telewizyjne (pay
TV), jednak pod pewnymi warunkami. Ocena pomocy państwa dokonywana przez Komisję wymaga jasnej i precyzyjnej definicji misji publicznej oraz
jasnego i prawidłowego rozdzielenia działalności w ramach misji publicznej
od pozostałej działalności. Komisja proponuje, aby zachować przejrzystość
finansową poprzez odpowiednie oddzielenie działalności w zakresie usług
publicznych od działalności w zakresie usług niepublicznych na poziomie organizacji nadawcy publicznego. Według Komisji oddzielenie funkcjonalne lub
strukturalne zwykle ułatwia uniknięcie z góry subsydiowania skrośnego działalności komercyjnej, zapewnienie cen transferowych i przestrzeganie zasady
pełnej konkurencji. Komisja zachęca państwa członkowskie do rozważenia
funkcjonalnego lub strukturalnego oddzielenia istotnej i dającej się rozdzielić
działalności komercyjnej jako najlepszej praktyki.
W świetle powyższego nasuwa się pytanie czy TVP S.A., tworząc i rozpowszechniając programy wyspecjalizowane (działalność ta stanowi realizację
misji publicznej, co wynika wprost z zapisu art. 21 ust. 1a pkt 2 Ustawy o radiofonii i telewizji, może prowadzić jednocześnie działalność nastawioną na
zysk, czyli pay TV. Czy taka zmiana statusu programów wyspecjalizowanych
135
136
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
wymagać będzie zmian strukturalnych i organizacyjnych, tak jak to sugeruje
Komisja Europejska. W przypadku odpowiedzi pozytywnej pojawia się kolejne
pytanie o konieczny i wymagany zakres tej reorganizacji. Czy tworzenie i rozpowszechnianie misyjnych (ponieważ wpisanych do katalogu art. 21 Ustawy
o radiofonii i telewizji) programów wyspecjalizowanych w ramach pay TV będzie podstawą do uznania, że naruszone zostały zasady konkurencji na rynku
audiowizualnym?
Koncesja
W odpowiedzi na pytanie: jakie istnieją możliwości prawne płatnej dystrybucji programu wyspecjalizowanego należy zauważyć, że podstawą prawną
do rozpowszechniania przez nadawcę publicznego programu wyspecjalizowanego jest art. 21 ust. 1a Ustawy o radiofonii i telewizji. Przytoczony przepis
jest uszczegółowieniem art. 21 ust. 1 ww. ustawy, który określa, w jaki sposób
nadawca publiczny realizuje misję publiczną (zgodnie z treścią powyższego
artykułu, dokonuje tego oferując całemu społeczeństwu i poszczególnym
jego częściom zróżnicowane programy i inne usługi w zakresie informacji,
publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i sportu, cechujące się pluralizmem,
bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką
jakością i integralnością przekazu).
Ustawodawca uwarunkował tworzenie i rozpowszechnianie programów
wyspecjalizowanych przez telewizję publiczną uzyskaniem koncesji, wydawanej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Zgodnie z art. 33 ww. ustawy rozpowszechnianie programów telewizyjnych jest
koncesjonowane, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji.
Z wykładni art. 26 ust. 2 tej ustawy wynika, że telewizję publiczną tworzy
spółka Telewizja Polska – Spółka Akcyjna zawiązana w celu tworzenia i rozpowszechniania ogólnokrajowych programów I, II, TV Polonia oraz regionalnych programów telewizyjnych. Tym samym programy te są tworzone
i rozpowszechniane na podstawie licencji ustawowej i nie wymagają koncesji.
Tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych jest działalnością dodatkową TVP S.A. a warunki rozpoczęcia takiej działalności są
tożsame z warunkami wymaganymi od innych podmiotów funkcjonujących
na rynku. Ustawodawca wprowadził jednak istotny wyjątek od tych reguł, zaliczając do zadań nadawcy publicznego, realizowanych w ramach misji publicznej tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, na
których rozpowszechnianie uzyskano koncesję (art. 21 ust. 1a pkt 2 Ustawy
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
o radiofonii i telewizji). Zakwalifikowanie działalności nadawcy publicznego
w zakresie rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych do zadań wypełniających „misję publiczną” powoduje, że działalność ta jest skierowana
do odbiorcy publicznego i realizowana poprzez uzyskiwanie wpływów z opłat
abonamentowych. Zgodnie z art. 1 Ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych25 opłaty te pobiera się w celu umożliwienia realizacji
misji publicznej, o której mowa w art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji przez jednostki publicznej telewizji. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1
Ustawy o opłatach abonamentowych wpływy abonamentowe są przeznaczane wyłącznie na realizację misji publicznej w wysokości nieprzekraczającej
wydatków ponoszonych w związku z jej realizacją. Zważywszy na charakter
koncesji telewizyjnej, która dotyczy możliwości uzyskania do dyspozycji dobra wspólnego, rzadkiego w rozpowszechniania programu telewizyjnego czy
radiowego a jednocześnie jako instrument prawa administracyjnego obwarowana jest szczegółowymi procedurami dotyczącymi udostępnienia tego dobra
z jednoczesnym odstąpieniem od publicznego monopolu na rzecz sektora prywatnego, udzielanie koncesji na rozpowszechnianie programu, które stanowi
jednocześnie realizację służby publicznej podważa w tym zakresie charakter
programu wyspecjalizowanego jako realizacji „misji publicznej”. Programy wyspecjalizowane nadawcy publicznego powinny spełniać przesłanki wyrażone
w art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji. Ponieważ rodzaje programów
(ich specjalizacja) nie są wymienione w ustawie, ustawodawca wprowadził
w stosunku do nich tryb koncesyjny, pozwalający na weryfikację ich zgodności
z wymogami ustawy. Nie jest to jednak cel instytucji prawnej, jaką jest koncesja26. Przepisy Ustawy o radiofonii i telewizji pozwalają stwierdzić, iż istnieją
zasadnicze różnice natury prawnej pomiędzy programami nadawanymi bez
konieczności uzyskania uprzednio koncesji (I, II, TV Polonia, programy regionalne – dalej również jako „programy ustawowe”) a programami wyspecjalizowanymi, których rozpowszechnianie wymaga koncesji wydawanej w trybie
administracyjnym. Programy I, II oraz TV Polonia są programami ogólnokrajowymi. Ich tworzenie oraz rozpowszechnianie jest ustawowym obowiązkiem
TVP SA. Analogicznie zasada ta odnosi się do programów regionalnych, z tym
że nie mają one charakteru ogólnokrajowego. Samo tworzenie programu wyspecjalizowanego należy do zadań związanych z realizacją „misji publicznej”,
25 Dz.U.
2005, nr 85, poz. 728.
Więcej na temat znaczenia instrumentu koncesji w realizacji zadań publicznych
(misji publicznej) zob. K.Chałubińska-Jentkiewicz, Audiowizualne usługi medialne. Reglamentacja w warunkach konwersji cyfrowej, Warszawa 2013, s. 275 i n.
26 137
138
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
przy czym należy zauważyć, iż usługi nadawcze wykonywane przez nadawcę
polegają na emisji programu, przekazaniu praw do dystrybucji programu oraz
sprzedaży czasu reklamowego, lecz nie na produkcji programu telewizyjnego
na rzecz innych odbiorców27. To oznacza, że samo tworzenie programu nie
należy do usług nadawczych. Natomiast o nadawaniu programu będziemy mówić w przypadku jego rozpowszechniania, udzielania praw do rozprowadzania
(reemisji) programu, jak i towarzyszącej temu procesowi sprzedaży czasu reklamowego. Istotnym elementem pozwalającym na odróżnienie programów
„ustawowych” od programów wyspecjalizowanych jest to, iż „programy ustawowe” funkcjonują z mocy prawa, podczas gdy rozpowszechnianie programu
wyspecjalizowanego uzależnione jest właśnie od otrzymania koncesji, ponadto
charakter wyspecjalizowany programu określa wyraźnie krąg odbiorców, do
których kierowany jest sygnał.
Kodowanie
Wprowadzenie zasady kodowania programu wyspecjalizowanego nie powodowałoby, że przekaz ten straciłby charakter publiczny pod jednym warunkiem.
W Dyrektywie Rady Nr 93/83/EWG z dnia 27 września 1993 r. w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji
drogą kablową28 w art. 1 ust. 2 c ustawodawca zawarł zasadę, że w przypadku
kodowanych sygnałów będących nośnikami programu, publiczny przekaz satelitarny następuje pod warunkiem publicznego udostępnienia przez organizację
radiową i telewizyjną lub za jej zgodą środków dekodowania. W ustawodawstwie krajowym brak jest dotychczas regulacji dotyczących tych zagadnień.
W konsekwencji programy wyspecjalizowane nadawcy publicznego muszą
być kierowane do szerokiego odbiorcy tj. udostępniane całemu społeczeństwu
i poszczególnym jego częściom a nie do określonej, wąskiej grupy. Istnieje
zatem duże ryzyko co do kwestionowania legalności kodowania programów
wyspecjalizowanych, realizowanych w ramach „misji publicznej” nadawcy publicznego. Zarówno interpretacje unijne dotyczące statusu oraz sposobu działania telewizji publicznej (w tym Komunikat Komisji Europejskiej w sprawie
udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej), jak i przepisy polskiej Ustawy o radiofonii i telewizji wymagają od nadawcy publicznego
27 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 września
2012 r. III SA/Wa 3121/11, LEX, nr 1235618.
28 Dz.Urz. WE L 248 z dnia 6.10.1993 r., s. 15–21.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
prowadzenia szczególnej polityki w zakresie sposobów i jakości rozpowszechniania wszystkich jego programów. W konsekwencji zastosowania się do uregulowań unijnych kodowanie programów wyspecjalizowanych może stać się
dodatkowym ekonomicznym obciążeniem dla nadawcy publicznego poprzez
konieczność sfinansowania przez nadawcę publicznego środków dekodowania
dostępnych dla szerokiego odbiorcy.
Odpłatność
Powyższa argumentacja odnosi się również do zagadnienia odpłatności za
dostęp do programów wyspecjalizowanych. Przytoczone przepisy są podstawą twierdzenia, że nadawca publiczny dysponujący wpływami z abonamentu
przeznaczanymi na realizację „misji publicznej”, w tym na tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, nie powinien uzależniać dostępu odbiorcy do takiego typu programów od dodatkowych opłat. Przyjmując
założenie, że programy są kodowane a za odkodowanie nadawca publiczny
będzie pobierał opłaty od operatorów sieci telewizji kablowych oraz platform
cyfrowych, ze względu na ocenę ekonomiczną takiej sytuacji, oczywistym jest,
że operatorzy w celu uzyskania zysku przerzucą ciężar opłat na ostatecznego
abonenta. Prawdopodobieństwo takiego obciążenia abonentów wynika z natury zachowań rynkowych operatorów. Należy przy tym zauważyć, iż rozprowadzanie programów w sieciach operatorów kablowych i satelitarnych jest polem
eksploatacji, określonym w art. 97 pkt 4 Ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Z przepisu tego wynika, że w celu reemitowania programów
organizacji telewizyjnej (również nadawcy publicznego) operatorzy są zobowiązani do uzyskania zgody nadawcy, jak również do ustalenia warunków ekonomicznych eksploatacji nadań programów (opłata licencyjna). Wobec tego
należy przyjąć, że pobieranie jedynie opłaty licencyjnej za reemisję (oraz jednoczesne przekazanie dekoderów operatorom) nie będzie stanowiło pobierania opłaty za dostęp warunkowy od ostatecznego użytkownika. Na taką interpretację wskazują postanowienia zawarte w przepisach Ustawy z dnia 5 lipca
2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym29 odnoszące się do relacji operator – abonent. Upoważnienie do dostępu warunkowego do usług chronionych jakimi są rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów telewizyjnych
i radiowych (zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie
29 Dz.U.
2002, nr 126, poz. 1068.
139
140
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym usługami chronionymi są rozpowszechnianie
i rozprowadzanie programów telewizyjnych i radiowych w rozumieniu przepisów o radiofonii i telewizji) otrzymuje osoba, która zapłaciła ustalone przez
usługodawcę wynagrodzenie za usługę lub zobowiązała się do zapłaty takiego
wynagrodzenia w określonym terminie (art. 5 ww. ustawy), jeżeli umowa pomiędzy usługodawcą i usługobiorcą nie stanowi inaczej. Dodać tu należy, iż
Ustawa o radiofonii i telewizji przewiduje finansowanie działalności nadawcy
publicznego nie tylko z reklam i opłat abonamentowych, ale także z innych
wpływów, do których zaliczamy m.in. wpływy z obrotu prawami do audycji
oraz wpływy z innych źródeł, do których zaliczyć możemy wynagrodzenie za
reemisję nadania organizacji nadawczej. Pozostaje jednak techniczny i ekonomiczny problem przekazania dekoderów indywidualnym posiadaczom anten.
Dodatkowym aspektem analizowanego zagadnienia jest zawartość programowa programów wyspecjalizowanych, które zgodnie z założeniami, składać się
mają głównie z materiałów pochodzących z archiwum nadawcy publicznego.
Ze względu na charakter materiałów archiwalnych (zbiory zgromadzone do
19 listopada 1993 r. stanowią własność Skarbu Państwa) pobieranie opłat od
abonentów za dostęp do audycji wytworzonych z materiałów archiwalnych
może budzić wątpliwości zarówno ze względów społecznych, jak i prawnych.
Podział programów wyspecjalizowanych na misyjne
i niemisyjne w celu pokrycia kosztów tworzenia
i rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych
z innych źródeł niż abonamentowe
W Ustawie o radiofonii i telewizji nie ma definicji szczegółowego zakresu „misji publicznej”. Zadania realizowane w ramach „misji publicznej” zostały określone dość ogólnie i podmiotowo, poprzez ustalenie, iż to wyłącznie nadawca
publiczny realizuje misją publiczną. Dlatego przy założeniu, że niektóre tylko
programy wyspecjalizowane będą mieć charakter misyjny – trudno będzie
ustalić, który program spełnia przesłankę realizacji zadania publicznego w mediach audiowizualnych, a który nie posiada takiego charakteru. Zaproponowany system może pozostawać w sprzeczności z art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii
i telewizji, w którym określono w jakich dziedzinach nadawca publiczny ma
obowiązek pełnić „misję”. Istotnym elementem rozważań w tym zakresie wydaje się być fakt, że koszty administracyjne związane z tworzeniem każdego
programu nadawcy publicznego są pokrywane z środków abonamentowych.
Programy wyspecjalizowane jako zadanie...
W przypadku przerzucenia ciężaru finansowania programów wyspecjalizowanych na społeczeństwo płacące daninę publiczną, jaką jest opłata abonamentowa. Takie stanowisko przyjął Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu
z dnia 9 września 2004 r.30 i uzyskiwanie zysku z tego tytułu może budzić
istotne zastrzeżenia31. Wynika to z faktu, iż realizacja „misji publicznej” jest
nierozerwalnie związana z finansowaniem publicznym. Według przytoczonego tu orzeczenia „nie sposób przecenić znaczenia zapewnienia niezależności
mediów oraz realizacji misji publicznej przez media w demokratycznym państwie prawnym. Zgodnie z art. 213 ust. 1 Konstytucji oraz Ustawą o radiofonii
i telewizji – KRRiT stoi z jednej strony na straży wolności słowa i niezależności mediów; z drugiej zaś odpowiada za realizację misji publicznej, która to
misja mieści się w „...interesie publicznym w radiofonii i telewizji”, o którym
mowa w art. 213 ust. 1 Konstytucji. O ile realizacja tego pierwszego celu nie
musi być bezpośrednio związana z koniecznością zapewnienia odpowiednich
środków publicznych, to niewątpliwie dostarczanie niezależnej informacji,
udostępnianie dóbr kultury i sztuki, ułatwianie korzystania z oświaty i dorobku nauki, upowszechnianie edukacji obywatelskiej, dostarczanie rozrywki
i popieranie krajowej twórczości audiowizualnej (art. 1 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji), czyli wykonywanie zadań, które na ową misję się składają,
wymaga zapewnienia odpowiednich nakładów finansowych. Bez finansowego
wsparcia publicznego nie byłoby to możliwe. Dla państwa polskiego realizacja
owej misji to obowiązek publiczny a zarazem społeczny i historyczny w stosunku do wszystkich tych, którzy z dorobku polskiej kultury, nauki i sztuki
30 Orzeczenie TK z dnia 9 września 2004 r., Sygn. Akt K2/03 OTK – A 2004/8/83,
Dz.U. 2004, nr 204, poz. 2092 z dnia 17.09.2004 r. Na wagę finansowania ze środków publicznych mediów publicznych wskazuje między innymi zalecenie Komitetu Ministrów
Rady Europy z 11 września 1996 r., nr R (96) 10.
31 Opłaty abonamentowe można zaliczyć do świadczeń pieniężnych, o których mowa
w art. 5 ust. 2 Ustawy o finansach publicznych (Dz.U. 2009, nr 157, poz. 1240). Obowiązek
ich ponoszenia wynika bowiem z odrębnej Ustawy – z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii
i telewizji a jednostka, na rzecz której są ponoszone, należy do sektora finansów publicznych. Opłaty abonamentowe przewidziane w Ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii
i telewizji spełniają wszystkie kryteria kwalifikacji danego środka jako pomocy publicznej
dla przedsiębiorców ustanowione w Ustawie z dnia 27 lipca 2002 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców ( Dz.U. 2002, nr 141,
poz. 1177). Opłaty abonamentowe przewidziane w Ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji stanowią pomoc publiczną w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r.
o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców
oraz stanowią pomoc państwa w rozumieniu (art. 107 ust. 1 TUE, dawny art. 87 ust. 1
TWE).
141
142
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
pragną korzystać. Jedną z podstawowych przesłanek możności wypełniania
wskazanej misji przez media publiczne są właściwe zasady ich finansowania ze
środków publicznych (mogą to być środki budżetowe lub bezpośrednie opłaty o charakterze publicznoprawnym)”. W tych warunkach prawnych podjęcie
decyzji o kodowaniu i odpłatności za dostęp do programów wyspecjalizowanych w świetle przepisów prawa polskiego i europejskiego byłoby obarczone
wysokim ryzykiem naruszenia zasad finansowania publicznego zadań realizowalnych w ramach „misji publicznej”. Innym zagadnieniem pozostaje kwestia
realizacji „misji publicznej” przez nadawców prywatnych oraz finansowania
publicznego tej misji w sytuacji, gdyby zadania publiczne w dziedzinie mediów
audiowizualnych były określone przedmiotowo.
Summary
The remit of public service broadcasting includes the obligation of universal programming, which covers all kinds of programmes such as culture, news, entertainment and sport. Several European Union documents stress the special role of Public
Service Broadcasting (PSB) in society and acknowledge a far-reaching autonomy of
Member States to define and finance their national system of public service broadcasting. All European countries have defined remits for their public service broadcasters. The definition of the mission of PSB in Poland is only related to the activity
of the public radio and television. Also the way PSB gives account for its programme
activities, and the control of the way PSB fulfils its remit. Theme channels are part
of the remit of public service broadcasting. These channels are considered as important and almost self-evident activities of PSB. Nevertheless there is a need for
such provisions to define the mission of PSB in Poland. This is necessary to further
specify the criteria used to determine whether a service of theme channels which
are transmitted by the public television is of an economic or a non-economic nature. This is the most important because of the requirements of state financing of
public service broadcasters. These transparency requirements are internal accounts
corresponding to different activities – public service and non-public service activities must be separated.
Keywords: Public service broadcasting, theme channels, the mission of PSB,
The State aid, The State financing of public service broadcasters, public services,
non-public service
Lech Jaworski*
Zakaz cenzury prewencyjnej w świetle zasady
wolności słowa1
„Wolność słowa stanowi jedno z podstawowych praw człowieka, przysługujących w naturalny sposób każdej jednostce ludzkiej. Rolą unormowań konstytucyjnych jest potwierdzenie istnienia tej wolności, określanie jej podstawowych
aspektów oraz ustanawianie niezbędnych gwarancji koniecznych ograniczeń”.
Przytoczony tu fragment uzasadnienia do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r. w skondensowany sposób odnosi się do istoty omawianego w niniejszej publikacji zagadnienia2. Jako prawo człowieka wolność
słowa ma bowiem wymiar wieloaspektowy, z uwagi na swe fundamentalne
znaczenie podlega szczególnej ochronie prawnej, nie jest jednak wartością absolutną, która w którejkolwiek ze sfer swego funkcjonowania nie podlegałaby
ograniczeniom. Oczywiście ograniczenia te muszą być formułowane w sposób
czyniący zadość wymaganiom konstytucyjnym. Aspektem, w którym wolność
słowa nabiera szczególnego znaczenia jest działalność środków społecznego
przekazu – począwszy od tradycyjnie rozumianej prasy po nowoczesne, elektroniczne środki komunikowania. Współczesne, najczęściej też stosowane
w mowie potocznej określenie „media” dobrze oddaje ich rolę i znaczenie. Nawiązuje przecież do łacińskiego słowa „medium”, wskazującego na pośrednika,
środek, przekaźnik. W najogólniejszy zatem sensie „media” to instrumenty
przenoszenia informacji w czasie i/lub przestrzeni. Instrument ten może być
tak prosty, jak kartka papieru albo tak złożony i skomplikowany, jak system
łączy satelitarnych. Istota ich jest jednak zawsze taka sama – pośredniczenie
w procesie komunikowania: z jednej strony komunikator formułuje przekaz
i przekazuje go lub zapisuje za pomocą „medium” z drugiej strony odbiorca
w innym miejscu i/lub czasie rekonstruuje znaczenia tak, aby interpretować
* Doktor nauk prawnych, Katedra Prawa Własności Intelektualnej i Dóbr Niematerialnych, Instytut Prawa Cywilnego, Wydział Prawa i Administracji.
1 Niniejszy artykuł jest kolejnym w cyklu publikacji: „Prasa i inne środki społecznego
przekazu – wolności, prawa, obowiązki, twórczość”.
2 Sygn. akt W 3/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/cz.1/17.
Lech Jaworski
144
przekaz3. Powiązanie problematyki wolności słowa z mediami ma wymiar głęboko historyczny. Pierwsze akty prawne deklarujące tę wolność z reguły zawierały właśnie postanowienia odnoszące się do swobody działalności prasy,
żeby wspomnieć chociaż Deklarację Praw Wirginii z 12 kwietnia 1776 r. (§ 12)
czy francuską Deklarację Praw Człowieka i Obywatela z 26 sierpnia 1789 r.
(art. 11)4. W obecnych czasach daje temu wyraz zarówno prawodawstwo krajowe (ze szczególnym uwzględnieniem ustaw zasadniczych), jak i akty prawa
międzynarodowego. W tej ostatniej zaś sferze podstawowe znaczenie mają dla
państw objętych ich regulacją Europejska Konwencja Praw Człowieka i Podstawowych Wolności5 oraz Karta Praw Podstawowych UE6. Zgodnie z art. 10
EKPC „Każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii. Prawo to obejmuje
wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji
i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe.
Niniejszy przepis nie wyklucza prawa państw do poddania procedurze zezwoleń przedsiębiorstw radiowych, telewizyjnych lub kinematograficznych (ust. 1).
3 Por.
T. Goban-Klas, Komunikowanie i media, [w:] Dziennikarstwo i świat mediów,
red. Z. Bauer, E. Chudziński, Kraków 2000, s. 12. Autor ten zwraca uwagę, że „w tym sensie media (...) były w użyciu tak dawno, jak znana nam historia ludzkości. Jednakże, we
współczesnych czasach nowo wynalezione media zmieniły ogół ludzkich zdolności podboju czasu i przestrzeni w tak wielkim stopniu, że dokonuje się nowoczesna rewolucja
komunikacyjna, równie głęboka i istotna jak ta, która miała miejsce, gdy ludzkie istoty
opanowały umiejętność mówienia” (ibidem).
4 Por. P. Sarnecki, Regulacja problematyki środków społecznego przekazu w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak,
Warszawa 2005, s. 15; E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s. 18–
–19; L. Jaworski, Międzynarodowa i konstytucyjna ochrona wolności słowa w Polsce, [w:]
Media – biznes – kultura, red. J. Kreft, J. Majewski, Gdańsk 2009, s. 251–252; L. Jaworski,
„Prasa i inne środki społecznego przekazu” – analiza pojęciowa i wynikające stąd konsekwencje na gruncie art. 14 Konstytucji RP, „Themis Polska Nova” 2013, nr 2 (5), s. 298–299,
przypis nr 1. O historii poruszonych tu zagadnień w kontekście Polski patrz: B. Szyndler,
Dzieje cenzury w Polsce do 1918 roku, Kraków 1993.
5 Konwencja ta (dalej jako EKPC) sporządzona została w Rzymie 4 listopada 1950 r.
i weszła w życie 3 września 1953 r. Jej treść modyfikuje lub dopełnia 11 protokołów uzupełniających. Polska ratyfikowała ją 19 stycznia 1993 r. (Dz.U. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.).
6 Karta Praw Podstawowych UE (dalej jako KPP) została uchwalona i podpisana
w dniu 7 grudnia 2000 r. podczas szczytu Rady Europy w Nicei w imieniu trzech organów
Unii Europejskiej: Parlamentu, Rady UE oraz Komisji. Następnie – z poprawkami – podpisana została przez przewodniczących tych organów w Lizbonie 12 grudnia 2007 r. Moc
wiążącą nadał Karcie Traktat lizboński podpisany 13 grudnia 2007 r., który wszedł w życie
1 grudnia 2009 r.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
Korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom
i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie
demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego, ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia
i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na
zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi
i bezstronności władzy sądowej (ust. 2)”. W myśl natomiast art. 11 KPP „Każdy
ma prawo do wolności wypowiedzi. Prawo to obejmuje wolność posiadania
poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe (ust. 1). Szanuje
się wolność i pluralizm mediów” (ust. 2). Słusznie podkreśla L. Leszczyński7,
że w wypadku obu przywołanych tu aktów, charakterystyczna jest skromna
objętość regulacji wolności słowa (w porównaniu np. z regulacjami dotyczącymi prawa do sądu czy do poszanowania życia prywatnego). „Oznacza to, że
zadanie ustalenia standardu podstawowego i standardów szczegółowych tej
wolności powierzone jest, z jednej strony, innym regulacjom normatywnym,
podejmowanym zwykle na poziomie ustaw krajowych (np. prawo prasowe),
a drugiej – orzecznictwu, które oba typy standardów ustala w kontekście poszczególnych, niezwykle bogatych w przypadku tej wolności stanów faktycznych”8. W sferze orzeczniczej fundamentalne znaczenie ma tu działalność ustanowionego przez EKPC Europejskiego Trybunału Praw Człowieka9. Zasadne
jest twierdzenie, że właśnie orzeczenia ETPC przesądzają, jaka jest rzeczywista
treść wolności słowa w ujęciu EKPC10.
Na gruncie prawa polskiego wolność słowa, podobnie jak w wypadku innych nowoczesnych systemów prawnych, ma wymiar wartości konstytucyjnej.
7 L.
Leszczyński, [w:] L. Leszczyński, B. Liżewski, Ochrona praw człowieka w Europie,
szkic zagadnień podstawowych, Lublin 2008, s. 97–98.
8 Ibidem.
9 Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej jako ETPC) powołany
został w dniu 4 listopada 1950 r. Od dnia 1 listopada 1998 r. funkcjonuje on na nowych
zasadach, przyjmując skargi od każdej osoby, organizacji pozarządowej lub grupy jednostek, które uważają, że jedno z państw naruszyło ich prawa zagwarantowane w EKPC.
Zgodnie z Protokołem 11 do Konwencji (wszedł w życie w dniu 1 listopada 1998 r.) każde
państwo członkowskie Rady Europy zobowiązane jest do ratyfikowania EKPC i poddania
się jurysdykcji ETPC.
10 Por. E. Nowińska, op.cit., s. 21.
145
Lech Jaworski
146
Może być ona realizowana w różny sposób, w szczególności za pośrednictwem
środków społecznego przekazu, w tym prasy11. W ślad za Sądem Najwyższym
wypada podkreślić, że swobodny przepływ informacji i wolność prasy stanowią fundament demokratycznego państwa prawnego, jakim z mocy art. 2 Konstytucji RP jest Rzeczpospolita Polska. Właśnie swoboda wypowiedzi, w tym
także dziennikarskiej, prawo do formułowania osądów krytycznych przyczynia się do prawidłowego funkcjonowania instytucji państwowych. Jednym
z podstawowych zadań prasy jest kontrola społeczna organów państwowych
spełniana przez dziennikarzy. Może być ona dokonywana jedynie w przypadku wolności myśli, przekonań, wypowiedzi, publikacji i prasy12. Podstawowe
znaczenie ma tu art. 54 ust. 1 Konstytucji RP, w myśl którego: „Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji”. W sferze funkcjonowania mediów przepis ten stanowi rozwinięcie zasady wyrażonej w art. 14 Konstytucji RP, zgodnie z którym
„Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego
przekazu”. Trzeba jednocześnie pamiętać, że w wypadku środków masowego
przekazu – z uwagi na nieograniczony krąg odbiorców – przekazywane przez
nie treści mogą w szerszym zakresie naruszać prawa i wolności innych osób.
Uzasadniać to może decyzję ustawodawcy wprowadzenia ograniczeń wolności
słowa dalej idących niż w sytuacjach, gdy przekazywanie podobnej lub nawet
identycznej treści miałoby miejsce wobec ograniczonego kręgu odbiorców, np.
bez korzystania ze środków masowego przekazu13.
11 Pojęcie
„środki społecznego przekazu” jest szersze od pojęcia „prasa”. To ostanie
zdefiniowane zostało w art. 7 ust. 2 pkt 1 Ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe
(Dz.U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm. Dalej jako pr.pr.). Przepis ten stanowi: „Prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości, ukazujące się nie
rzadziej niż raz do roku, opatrzone stałym tytułem albo nazwą, numerem bieżącym i datą,
a w szczególności: dzienniki i czasopisma, serwisy agencyjne, stałe przekazy teleksowe,
biuletyny, programy radiowe i telewizyjne oraz kroniki filmowe; prasą są także wszelkie
istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania,
w tym także rozgłośnie oraz tele- i radiowęzły zakładowe, upowszechniające publikacje
periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania; prasa
obejmuje również zespoły ludzi i poszczególne osoby zajmujące się działalnością dziennikarską.”. Szerzej na temat relacji pomiędzy tymi pojęciami patrz: L. Jaworski, „Prasa i inne
środki społecznego przekazu” – analiza pojęciowa...
12 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r., sygn. akt III KK 236/06,
OSN 2007, nr 6, poz. 50.
13 Por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 czerwca 1994 r., sygn. akt
K 17/93, OTK 1986–1995/t.5/1994/cz.1/11.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
W myśl art. 1 pr.pr. „Prasa, zgodnie z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności wypowiedzi i urzeczywistnia prawo obywateli do ich
rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki
społecznej”. W demokratycznym państwie prawnym nie budzi wątpliwości,
że aby realizować swoje zadania, prasa musi być „wolna”. Dotyczy to nie tylko
korzystania z wolności wypowiedzi, do czego odwołuje się przytoczony tu
przepis pr.pr., ale w świetle art. 14 Konstytucji RP wolnością tą objęta jest
również kwestia samego podjęcia działalności prasowej (i szerzej – w zakresie
środków społecznego przekazu)14. W literaturze wskazuje się, że często stosowany podział na media wolne i zależne jest pewnym uproszczeniem15. Zwraca
się przy tym uwagę, że istotą zagadnienia jest nie to czy mamy tu do czynienia
z wolnością czy zależnością, ale odpowiedź na pytanie przez kogo, w jakim
zakresie oraz w jaki sposób media są kontrolowane16. W tym kontekście szczególnym przypadkiem kontroli mediów jest cenzura. W systemie autorytarnym
to właśnie cenzura prewencyjna, a także licencjonowanie prasy, stanowią charakterystyczny przejaw tej kontroli17. Samo pojęcie cenzury nie jest w prawie
14 Wolnością
statuowaną w art. 14 Konstytucji R.P. objęta jest wolność zarówno zakładania jak i prowadzenia działalności w zakresie społecznego przekazu (komunikacji),
w szczególności w formie zorganizowanej (np. pisma periodyczne, wydawnictwa książkowe, produkcja audiowizualna – w tym filmowa, wytwórnie nagrań, jednostki radiofonii
i telewizji, zakładanie i eksploatacja urządzeń służących do transmisji danych za pośrednictwem np. Internetu itp.). Działalność tę mogą prowadzić zarówno osoby fizyczne, jak
i jednostki organizacyjne, w szczególności osoby prawne, krajowe i zagraniczne, korzystające z kapitału prywatnego i publicznego (Por. P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 45). Treść
omawianej tu konstytucyjnej wolności powinna być zatem postrzegana przez pryzmat jej
trzech fundamentalnych elementów: 1) swobody zakładania środków społecznego przekazu; 2) swobody prowadzenia przez nie działalności; 3) swobody kreowania ich struktury
własnościowej (por. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
K 13/07, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 98).
15 Por. T. Goban-Klas, Granice wolności mediów, [w:] Dziennikarstwo i świat mediów..., s. 411. Autor ten zauważa, że „nigdy nie było i nie ma mediów całkowicie wolnych,
choć bywają media całkowicie zależne. (...) Zawsze bowiem media są zależne od odbiorców
(którzy mogą, ale nie muszą z nich korzystać); zawsze też są zależne od ich właścicieli,
a także od warunków ekonomicznych (w tym licencji, podatków, opłat pocztowych i stemplowych) oraz od norm prawnych” (ibidem).
16 Por. G. Gerbner, Mass Media and Human Communication Theory, [w:] Sociology
and Mass Communication, red. D. McQuail, Harmondsworth 1972.
17 Szerzej na ten temat patrz: W. Schramm, T. Paterson, F. Siebert, Four Theories of
the Press, Urbana 1956, s. 9–37.
147
Lech Jaworski
148
zdefiniowane. Trzeba więc w tym zakresie odwołać się do dorobku doktryny i orzecznictwa, z konieczności wynikającej z ram niniejszej publikacji –
w ograniczonym zakresie. Według T. Gobana-Klasa18 cenzura w ścisłym tego
znaczenia sensie „to znajdujące się w rękach władzy narzędzie kształtowania
i utrzymywania oficjalnej wersji «prawdy» (ideologii). Może obejmować wszelkie środki komunikowania oraz wszystkie formy ekspresji – artystycznej, naukowej, czy politycznej – jakie są uznane za potencjalnie wywrotowe”. E. Nowińska19 zwraca uwagę, że „cenzura może być wprowadzona zarówno przez
organizację niepaństwowe (np. Kościół), jak i państwowe. W reżimach totalitarnych i autorytarnych polega ona na szczegółowym badaniu przez specjalne
organy wypowiedzi pod kątem tego czy nie zawierają treści, które mogłyby być
uznane za wyraz protestu przeciwko systemowi politycznemu lub sprawującym władzę. Nie musi być jednak narzędziem walki politycznej. Stosowana
jest także w ustroju demokratycznym i nie jest traktowana jako zamach na
wolność środków masowego przekazu. W literaturze prawniczej podkreśla się,
że „cenzura” jest zinstytucjonalizowaną kontrolą obyczajów, moralności oraz
poglądów i wypowiedzi rozpowszechnianych za pomocą narzędzi komunikowania społecznego. Zasadniczo może być państwowa i kościelna20 w formie
urzędów i urzędników wyznaczonych przez władzę zwierzchnią w państwach
lub kościele lub na mocy delegacji udzielonej przez nie instytucjom i organom
niższego rzędu. Podkreśla się, iż cenzura prewencyjna oznacza konieczność
przedkładania np. każdego numeru czasopisma do zaakceptowania przez
urząd cenzorski”21. Z kolei L. Szot zauważa22, że „w każdym systemie kontroli
mediów uprawnienia do sprawowania kontroli nad procesem komunikowania posiada władza polityczna. Odmienne są zakresy i sposoby sprawowania
tej kontroli. Zakresy arbitralności władz, ograniczane są przez normy prawne
18 T.
Goban-Klas, op.cit., s. 412.
Nowińska, op.cit., s. 43.
20 Za początek cenzury kościelnej uważa się konstytucję „Inter multiplices nostrae
sollicitudinis curas ” z 17 listopada 1487 r. papieża Innocentego VIII. Nakazano w niej,
pod kościelnymi karami, kontrolowanie wszystkich książek, traktatów i pism niezależnie
od ich tematyki. Tak: H. Misztal, hasło Cenzura kościelna, [w:] Encyklopedia katolicka,
t. III, Lublin 1979, s. 2.
21 Por. także: J. Barta, I. Dobosz, Prawo prasowe, Kraków 1989, s. 57 i n. oraz I. Dobosz, Prawo prasowe. Podręcznik, Warszawa 2006, s. 61 i n.
22 L. Szot, Prawna reglamentacja wolności dziennikarzy w Polsce po 1989 roku, [w:]
Środki masowej informacji w Polsce po likwidacji instytucji cenzury (1990–2000), red. J.
Adamowski, Warszawa 2000, s. 78.
19 E.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
i zasady nieingerencji w wewnętrzne sprawy redakcji. Instytucjonalna wolność
prasy w demokratycznym państwie oznacza wolność od wszelkiej zewnętrznej
ingerencji i kontroli rządu. Wolność prasy jest związana z pewnymi gwarancjami przed interwencją państwa. Możliwa jest tylko ingerencja na zasadzie
tak zwanej cenzury represyjnej, czyli zaskarżania do sądu naruszeń obowiązujących przepisów, w szczególności kodeksu karnego, kodeksu cywilnego,
ustawy prasowej, ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Nie ma
możliwości jeśli chodzi o prewencyjne działania cenzorskie”. W obowiązującym w Polsce prawie jednoznaczny zakaz cenzury prewencyjnej, rozumianej
jako uzależnienie opublikowania lub wyemitowania określonego przekazu od
uprzedniego przyzwolenia organu władzy publicznej23, zawarty został w art. 54
ust. 2 Konstytucji RP. Wraz z wyrażonym w tym samym przepisie zakazem
koncesjonowania prasy mamy tu więc do czynienia ze szczegółową gwarancją
swobody prowadzenia działalności przez media. Trybunał Konstytucyjny podkreśla24, że przepis ten zawiera normę bezwzględną, związaną z istotą wolności
wszelkiej wypowiedzi (ekspresji) w tej sferze. W szczególności zakaz koncesjonowania prasy związany jest ściśle z potrzebą realizacji wolności słowa25.
23 Por.
wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11,
OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 61.
24 Por. wyrok z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 61.
25 Trafnie podkreśla się w doktrynie, że skuteczna realizacja idei wolności prasy musi
być oparta na zasadzie wolności i modelu liberalnym. Wszelki „reżim prewencyjny”, oparty
na cenzurze lub uprzednim upoważnieniu – jest nie do pogodzenia z tymi ideami (J. Israel,
Droit des libertés fondamentales, Paris 1988, red. L.G.D.J., s. 463); por. wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 20 lutego 2007 r. (sygn. akt P 1/06, OTK ZU nr 2/A/2007, poz. 11),
w którym Trybunał zauważa również, że „porównanie treści normatywnej art. 54 Konstytucji oraz art. 10 Konwencji wskazuje, że zakres znaczeniowy art. 54 Konstytucji jest
węższy niż ten, który wynika z art. 10 Konwencji. W art. 10 Konwencji chodzi bowiem
o wolność wszelkiej wypowiedzi (ekspresji: „freedom of expression”, „liberté d’expression”),
obejmującej nie tylko wyrażanie poglądów za pomocą mowy, ale także w formie pisanej,
drukowanej lub artystycznej. Art. 10 Konwencji zawiera więc wszystkie te formy ekspresji,
które później zostały wymienione w art. 19 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich
i Politycznych z 1966 r. W Konstytucji „wolność twórczości artystycznej, badań naukowych oraz ogłaszania ich wyników, wolność nauczania, a także wolność korzystania z dóbr
kultury” – ujęte są w art. 73. Art. 54 Konstytucji obejmuje natomiast „wolność wyrażania
swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji” w formie słownej,
pisemnej i drukowanej, także za pośrednictwem wszelkich środków społecznego przekazu.
Ponadto wolność pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, o których mowa w art. 54
Konstytucji, obejmuje nie tylko wolność pozyskiwania i rozpowszechniania faktów, ale
także poglądów i opinii innych. Oznacza to, że treść normatywna art. 54 Konstytucji za-
149
150
Lech Jaworski
Cenzura lub system prewencyjny kontroli prasy godzą więc w istotę konstytucyjnej wolności wyrażania poglądów za pomocą prasy (i w ogóle środków społecznego przekazu). Powołany przepis stanowi zatem w regulowanym przez
siebie zakresie rozwinięcie i potwierdzenie wyrażonej w art. 14 Konstytucji RP
ustrojowej zasady wolności prasy i innych środków społecznego przekazu26.
Dodatkowe „zabezpieczenie” wolności wypowiedzi prasowej w omawianym przez nas kontekście formułuje art. 3 pr.pr. Co prawda nie odnosi się
on bezpośrednio do cenzury prewencyjnej w podanym powyżej rozumieniu,
pozostaje jednak w ścisłym związku z problematyką z nią przecież związaną a mianowicie kwestią niedopuszczania/blokowania rozpowszechniania
poglądów, opinii i informacji. W myśl tego przepisu „Pracownik poligrafii
oraz kolportażu nie może ograniczać ani w jakikolwiek inny sposób utrudniać drukowania i nabywania przyjętych przez przedsiębiorstwo do druku
i rozpowszechniania dzienników, czasopism lub innych publikacji prasowych
z powodu ich linii programowej albo treści”27. Zakaz tu wyrażony ma zatem
zapobiegać faktycznemu ograniczaniu wolności prasy przez uniemożliwianie
jej druku oraz rozpowszechniania28. Należy zwrócić uwagę, że przytoczona
regulacja odnosi się nie tylko do dzienników i czasopism, ale także do „innych
publikacji prasowych”. Dotyczyć więc będzie także tych, których wydawania
nie obejmuje obowiązek rejestracji określony w art. 20 ust. 1 pr.pr.29 Adrewiera się w przyjętym współcześnie, demokratycznym standardzie „wolności ekspresji”,
a w szczególności w określonym ogólnie, a jednocześnie ujętym szerzej, art. 10 Konwencji,
w którym wyszczególnia się expressis verbis „informacje” i „idee”.
26 Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2005 r., sygn.
akt OSK 1733/04, Legalis.
27 Na nieścisłości w sformułowaniu art. 3 pr.pr. zwraca uwagę J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 183: „Zastosowanie spójnika „i” zamiast „lub”, „albo”
czy „bądź” może niesłusznie sugerować, że wolą ustawodawcy było zapobieganie tylko
takim sytuacjom, kiedy następuje jednocześnie odmowa lub utrudnianie druku i kolportażu. Wniosek taki byłby jednak błędny, zważając że w warunkach polskich regułą jest
oddzielenie rozpowszechniania prasy od druku”.
28 Podzielam pogląd M. Brzozowskiej-Pasieki (M. Brzozowska-Pasieka, M. Olszyński,
J. Pasieka, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 63), iż: „Wydaje się, że w świetle
rozwoju elektronicznej prasy kolportaż będzie rozumiany szeroko jako wszelkie formy rozpowszechniania (stąd też normą tą mogą – jak się wydaje – zostać objęci np. pracownicy
firm hostujących, przyznających domeny itp., jeśli zostanie wykazane, że odmowa hostingu
lub nadania domeny wynika z linii programowej lub treści)”.
29 W myśl tego przepisu „Wydawanie dziennika lub czasopisma wymaga rejestracji
w sądzie wojewódzkim [obecnie okręgowym – L.J.] właściwym miejscowo dla siedziby wydawcy, zwanym dalej „organem rejestracyjnym”. Do postępowania w tych sprawach stosuje
Zakaz cenzury prewencyjnej...
satami zakazu są pracownicy poligrafii i kolportażu. W literaturze broniony
jest także pogląd, że odnosi się on również do podmiotów kierujących takimi
jednostkami (niezależnie od form ich własności)30. Wydaje się, że ratio legis
omawianego przepisu przemawia za zaakceptowaniem tego poglądu. Odmowa przyjęcia zamówienia na wykonanie usług wskazanych w art. 3 pr.pr.
(a także inne formy ograniczania czy utrudniania ich wykonania, np. przez
opóźnianie druku) – z powodu linni programowej albo treści publikacji prasowej – stanowi przestępstwo prasowe z art. 49 pr.pr., zagrożone grzywną albo
karą ograniczenia wolności. Dlatego odmowa taka (lub trudności w realizacji
usługi) – aby nie doszło do owego występku – musi być zawsze uzasadniona
względami wykluczającymi z zakresu powodów linię programową albo treść
publikacji prasowej. Przyczyną mogą tu być względy ekonomiczne lub organizacyjno-techniczne, zaś ciężar udowodnienia ich wystąpienia spoczywa na
wskazanych powyżej podmiotach/pracownikach poligrafii lub kolportażu (np.
drukarnia obciążona jest zamówieniami uniemożliwiającymi przyjęcie do druku kolejnego tytułu prasowego). Udowodnienie, że odmowa lub utrudnianie
w zakresie druku lub kolportażu nastąpiło z powodu linii programowej lub
treści publikacji prasowej, ciąży na tym, kto chciał z tych usług skorzystać.
Należy zauważyć, że rozwiązanie przyjęte w art. 3 pr.pr. stanowi niewątpliwy
przejaw przyznania w jego ramach prymatu wolności wypowiedzi w związku z wolnością prasy nad wolnością działalności gospodarczej. Statuowana
w art. 20 Konstytucji RP wolność31 została tu bowiem ograniczona. Wydaje
się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym, ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy”. Przy okazji zacytowania art. 20 ust. 1 pr.pr. wypada
wyrazić zdziwienie, że mimo licznych nowelizacji Prawa prasowego w obowiązujących
przepisach tej ustawy wciąż funkcjonują nieistniejące już dziś instytucje, jak wymienione tu
sądy wojewódzkie czy rady narodowe (art. 41 pr.pr.). To samo dotyczy odesłań do nieobowiązujących już aktów prawnych, jak Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (art.
2 pr.pr.) czy Kodeks karny z 1969 r. (art. 16 ust. 1 pr.pr.). Na tle analizy przepisów Prawa
prasowego nietrudno zresztą o konkluzję ogólniejszej natury, że ustawa ta jest w chwili
obecnej aktem prawnym o przestarzałym charakterze. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r. (SK 42/09, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 118 ) „ustawa prawo prasowe, obowiązująca od 1 lipca 1984 r. (chociaż z licznymi zmianami), nie jest
aktem prawnym dostosowanym do współczesnych form działalności prasy wynikających
z postępu technologicznego, jaki dokonał się w okresie wielu lat od wejścia w życie prawa
prasowego. Wyrok niniejszy sygnalizuje też ustawodawcy, że w pracy nad nową ustawą
o prawie prasowym potrzebna będzie również konfrontacja proponowanych rozwiązań
ze współczesnymi standardami państwa demokratycznego”.
30 J. Sobczak, op.cit., s. 183.
31 Art. 20 Konstytucji R.P. stanowi, że „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wol-
151
152
Lech Jaworski
się, że wskazane tu ograniczenie nie budzi zastrzeżeń w świetle art. 31 ust. 3
Konstytucji RP32.
Wracając natomiast do głównego nurtu naszych rozważań warto przypomnieć, że w literaturze, w związku z wejściem w życie Ustawy z dnia 29 grudnia
1992 r. o radiofonii i telewizji33, zastrzeżenia budziły zapisy zawarte w jej art. 18
ust. 1 i 2. Zwracano mianowicie uwagę, że de facto znajdują się tam „zalążki
quasi cenzury odnoszącej się do pozasądowego prawa reagowania Krajowej
Rady Radiofonii i Telewizji i jej przewodniczącego w razie naruszenia wartości
chrześcijańskich i polskiej racji stanu”34. Przepisy te, tak w swym pierwotnym,
jak i obecnym brzmieniu, zawierają dyspozycje służące ukierunkowaniu działalności programowej nadawców. Mimo kilku nowelizacji art. 18 u.r.t. ich istota
pozostała taka sama, dlatego zostaną tu przytoczone w aktualnie obowiązującej
wersji, elementy zmienione lub wprowadzone w ramach nowelizacji zostaną zaś
zaznaczone kursywą: „Audycje lub inne przekazy nie mogą propagować działań
sprzecznych z prawem, polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych
z moralnością i dobrem społecznym, w szczególności nie mogą zawierać treści
nawołujących do nienawiści lub dyskryminujących ze względu na rasę, niepełnosprawność, płeć, wyznanie lub narodowość (ust. 1). Audycje lub inne przekazy
powinny szanować przekonania (dawniej: „uczucia”) religijne odbiorców,
a zwłaszcza (tu usunięto słowo: „respektować”) chrześcijański system wartości
(ust. 2)”35. Przytoczone regulacje odnoszą się zarówno do nadawców publiczności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej
Polskiej.”
32 Zgodnie z tym przepisem: „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych
wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne
w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla
ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób.
Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.
33 Tekst jedn. Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226 z późn. zm. (dalej jako u.r.t.). W myśl art.
3 u.r.t. „Do radiofonii i telewizji stosuje się przepisy prawa prasowego, o ile ustawa nie
stanowi inaczej”. Zapis taki stanowi logiczną konsekwencję faktu, że zgodnie z art. 7 ust. 2
pkt 1 pr.pr. programy radiowe oraz telewizyjne są prasę.
34 B. Michalski, Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998, s. 14–15.
Tak samo: L. Szot, op.cit., s. 78.
35 Pozostała, obecnie bardzo rozbudowana w stosunku do pierwotnej, treść art. 18
u.r.t. jest następująca:
„3. Audycje lub inne przekazy nie mogą sprzyjać zachowaniom zagrażającym zdrowiu
lub bezpieczeństwu oraz zachowaniom zagrażającym środowisku naturalnemu.
4. Zabronione jest rozpowszechnianie audycji lub innych przekazów zagrażających
Zakaz cenzury prewencyjnej...
nych jak i prywatnych. W stosunku do programów i innych usług publicznej
radiofonii i telewizji art. 21 ust. 2 pkt 6 u.r.t. stanowi ponadto, rozwijając wyrażoną powyżej zasadę, że powinny one „respektować chrześcijański system wartości, za podstawę przyjmując uniwersalne zasady etyki”36. Zastrzeżenia co do
treści art. 18 ust. 1 i 2 u.r.t. pojawiły się w szczególności w kontekście ograniczania wolności wypowiedzi37 oraz niejasności zawartych w tych przepisach sforfizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich, w szczególności zawierających treści pornograficzne lub w sposób nieuzasadniony eksponujących przemoc.
5. Audycje lub inne przekazy, zawierające sceny lub treści mogące mieć negatywny
wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich, inne niż te,
o których mowa w ust. 4, mogą być rozpowszechniane wyłącznie w godzinach od 23 do 6.
5a. Nadawcy są zobowiązani do oznaczania audycji lub innych przekazów, o których
mowa w ust. 5, odpowiednim symbolem graficznym przez cały czas ich emisji telewizyjnej
lub zapowiedzią słowną, informującą o zagrożeniach wynikających z treści emisji radiowej.
5b. Nadawcy są zobowiązani do oznaczania audycji i innych przekazów, innych niż te,
o których mowa w ust. 5, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych i przekazów tekstowych, odpowiednim symbolem graficznym
przez cały czas ich emisji telewizyjnej, uwzględniając stopień szkodliwości danej audycji
lub przekazu dla małoletnich w poszczególnych kategoriach wiekowych.
6. Krajowa Rada określi, w drodze rozporządzenia:
1) cechy oraz szczegółowe warunki kwalifikowania, rozpowszechniania i sposób zapowiadania audycji lub innych przekazów, o których mowa w ust. 5,
2) podział małoletnich na kategorie wiekowe oraz szczegółowe warunki kwalifikowania
i rozpowszechniania audycji lub innych przekazów, o których mowa w ust. 5b, z uwzględnieniem godzin nadawania audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej,
3) wzory symboli graficznych i formuł zapowiedzi, o których mowa w ust. 5a i 5b,
oraz sposób ich prezentacji – uwzględniając stopień szkodliwości audycji dla małoletnich
w poszczególnych kategoriach wiekowych.
7. Nadawcy dbają o poprawność języka swoich programów i przeciwdziałają jego wulgaryzacji”.
36 Art. 21 u.r.t. określa podstawowy katalog zadań publicznej radiofonii i telewizji.
W myśl ogólnej zasady, wyrażonej tu w ust. 1 „Publiczna radiofonia i telewizja realizuje
misję publiczną, oferując, na zasadach określonych w ustawie, całemu społeczeństwu i poszczególnym jego częściom, zróżnicowane programy i inne usługi w zakresie informacji,
publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i sportu, cechujące się pluralizmem, bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką jakością i integralnością
przekazu” (przepis dodany Ustawą z dnia 2 kwietnia 2004 r., Dz.U. Nr 91, poz. 874, która
weszła w życie 1 maja 2004 r.).
37 Na tle aktualnego stanu prawnego problem ten akcentuje K. Wojciechowski, [w:]
Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, red. S. Piątek, Warszawa 2014, s. 214: „Standardy określone w art. 18 stanowią ograniczenie wolności wypowiedzi, w związku z czym
153
154
Lech Jaworski
mułowań. W pierwszym książkowym komentarzu do u.r.t. S. Piątek zauważał:
„Przestrzeganie zawartych w art. 18 nakazów i zakazów objęte jest zawartymi
w u.r.t. gwarancjami praworządnego działania nadawców. W szczególności nie
jest wykluczone stosowanie w tym zakresie przepisów art. 10 ust. 3 i 4 u.r.t.38
oraz art. 38 pkt 4 u.r.t. [obecnie art. 38 ust. 1 pkt 2 i 3 u.r.t.39 – L.J.]. W obydwu
przypadkach decyzje administracyjne podlegałyby kontroli sądowej, choć
w zróżnicowanym zakresie. Stosowanie przez Krajową Radę wymienionych
przepisów w celu wymuszenia przestrzegania dyspozycji zawartych w art. 18
ust. 1 i 2 może jednak budzić istotne wątpliwości”40. Autor ten podkreślał jednocześnie, że „w każdej sprawie konieczne będzie konfrontowanie dyrektyw
wynikających ze stosowania art. 18 ust. 1 u.r.t. z konstytucyjnym nakazem
ochrony wolności słowa, realizacji prawa obywateli do informacji oraz interesu
społecznego w radiofonii i telewizji”41. Z kolei, zdaniem J. Sobczaka, „podkreślić
należy, że treść art. 18 ust. 2 u.r.t. niewątpliwie ogranicza swobodę wypowiedzi
w radiu i telewizji. Stwierdzenie to wydaje się bezsporne, niezależnie od tego,
czy podzielamy niezbędność tych ograniczeń czy też nie. Rodzić się musi jednak
wątpliwość, czy te ograniczenia są zgodne z prawami człowieka. Prawa te sformułowane w powoływanych już w niniejszym komentarzu aktach dopuszczają
możliwość takich ograniczeń. Ważnym jest jednak to, aby przepisy wprowadzające te ograniczenia były ścisłe, jasne, precyzyjne i zrozumiałe. Tych cech nawet
należy je stosować ważąc chronione nimi wartości z wolnością wypowiedzi z uwzględnieniem zasady proporcjonalności”.
38 Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 10 u.r.t. przepisy te stanowią: „Przewodniczący
Krajowej Rady może wezwać dostawcę usługi medialnej do zaniechania działań w zakresie
dostarczania usług medialnych, jeżeli naruszają one przepisy ustawy, uchwały Krajowej
Rady lub warunki koncesji (ust. 3). Przewodniczący Krajowej Rady na podstawie uchwały
Rady może wydać decyzję nakazującą zaniechanie przez dostawcę usługi medialnej działań w zakresie, o którym mowa w ust. 3 (ust. 4)” (w brzmieniu nadanym Ustawą z dnia 25
marca 2011 r., Dz.U. Nr 85, poz. 459, która weszła w życie 23 maja 2011 r.).
39 W myśl tych przepisów: „Koncesję cofa się, jeżeli nadawca rażąco narusza warunki
określone w ustawie lub w koncesji (ust. 1 pkt 2); działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca,
pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął
stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub
w ustawie (ust. 1 pkt 3)”. W pierwotnym brzmieniu, do którego odwołuje się w cytowanym fragmencie komentarza S. Piątek, art. 38 pkt 4 u.r.t. brzmiał następująco: „Koncesja
może być cofnięta jeżeli działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny
z ustawą lub warunkami określonymi w koncesji”.
40 S. Piątek, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 1993, s. 53.
41 Ibidem, s. 52; por. także wskazaną tam literaturę.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
przy wielkim nasileniu dobrej woli nie sposób przypisać wieloznacznym sformułowaniom art. 18 ust. 2 u.r.t., wyrażonym językiem filozofii i teologii, dalekim
od prawniczej ścisłości”42. Wobec wątpliwości pojawiających się na gruncie art.
18 ust. 1 i 2 u.r.t. wydaje się niemal oczywiste, że przepisy te stały się również
przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego. Przede wszystkim w odniesieniu do dwóch podstawowych i ściśle związanych ze sobą zagadnień, jakimi są
wolność słowa oraz cenzura. W odniesieniu do pierwszego z nich Trybunał43,
podkreślając że wolność słowa nie ma charakteru bezwzględnego, zwrócił uwagę, że w samej Konstytucji może ona doznać ograniczenia z uwagi na inne prawa
i wolności chronione w systemie prawnym. Jedną z takich wartości jest zaś niewątpliwie wolność sumienia i wyznania zawierająca w sobie prawo do ochrony
uczuć religijnych44. Wskazane zostało jednocześnie, że ustanowiona w art. 13
ust. 1 u.r.t. zasada samodzielności nadawcy w kształtowaniu programu45 nie
oznacza tu pełnej dowolności, lecz jedynie gwarancję, że wszelkie ograniczenia
w tym zakresie muszą pozostawać w zgodzie z Konstytucją i wyraźnie wynikać
z ustawy. „Art. 18 ust. 1 i 2 nie jest jedynym przepisem ograniczającym od strony treści programy i audycje radiowe i telewizyjne. Rozpowszechnianie i rozprowadzanie tych audycji i programów ograniczone jest generalnie systemem koncesjonowania i rejestracji. Rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów
radiowych i telewizyjnych bez koncesji lub rejestracji stanowi przestępstwo (art.
52 Ustawy o radiofonii i telewizji). Warunki uzyskania koncesji oraz rejestracji
wyznaczają więc normatywną granicę wolności słowa realizowanej za pomocą
rozpowszechniania i rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych.
Treść nadawanych programów ograniczona jest także regulacją zawartą w art.
42 J. Sobczak, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Poznań 1994, s. 101 oraz
idem, Radiofonia i telewizja. Komentarz do ustawy, Kraków 2001, s. 270.
43 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r., sygn. akt W 3/93, OTK
1986-1995/t.5/1994/cz.1/17.
44 W orzeczeniu z dnia 7 czerwca 1994 r. (sygn. akt K 17/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/
cz.1/11.) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że uczucia religijne, ze względu na ich charakter, podlegają szczególnej ochronie prawa. Powiązane są bowiem bezpośrednio ze stanowiącą wartość konstytucyjną wolnością sumienia i wyznania, co potwierdzają również
akty międzynarodowe (np. Deklaracja o eliminacji wszelkich form nietolerancji i dyskryminacji z powodu religii lub przekonań uchwalona przez Zgromadzenie Ogólne ONZ
w dniu 21 listopada 1981 r.). „Dlatego też działania naruszające uczucia religijne mogą być
przedmiotem zakazu ustawowego także wówczas, gdyby były podejmowane za pomocą
środków służących realizacji wolności słowa”.
45 Przepis ten stanowi: „Nadawca kształtuje program samodzielnie w zakresie zadań
określonych w art. 1 ust. 1 i ponosi odpowiedzialność za jego treść”.
155
Lech Jaworski
156
13 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Ten ostatni
przepis określa ogólne ramy programu radia i telewizji, stwierdzając iż ma on
„dostarczać informacje, udostępniać dobra kultury i sztuki, ułatwiać korzystanie
z oświaty i dorobku nauki, dostarczać rozrywkę, popierać krajową twórczość
audiowizualną”. Jak widać, istotną cechą tego przepisu jest to, że określa on od
strony pozytywnej treści, jakie realizować ma program radiowy i telewizyjny.
Ustawa o radiofonii i telewizji wprowadza nadto inne merytoryczne zakazy i nakazy dotyczące treści i sposobu emisji nadawanych (rozpowszechnianych lub
rozprowadzanych) programów i audycji. Poświęcony im jest zwłaszcza rozdział
3 ustawy. Sformułowane w tym rozdziale nakazy i zakazy dotyczą wszelkich
nadawców – zarówno jednostek publicznych, jak i niepublicznych radia i telewizji. Jeden z tych zakazów ustanowiony jest w art. 18 ust. 1 i 2. Dodatkowe
ograniczenia mogą wynikać z innych jeszcze ustaw, jak np. z prawa prasowego,
kodeksu karnego czy ustawy o ochronie tajemnicy. Przekazywanie informacji
o określonej treści, także za pomocą środków radiowych i telewizyjnych, podlega bowiem ocenie z punktu widzenia całego systemu prawnego. Art. 21 ust. 2
pkt 6 Ustawy dotyczy wyłącznie publicznej radiofonii i telewizji. Przepis ten
określa od strony merytorycznej powinności nadawców programów publicznej
radiofonii i telewizji stanowiąc, iż programy powinny „respektować chrześcijański system wartości, za podstawę przyjmując uniwersalne zasady etyki”. Nakaz
respektowania nie oznacza jednakże nakazu propagowania chrześcijańskiego
systemu wartości. Określenia zawarte w art. 21 nie są wyczerpujące. Do treści
programowych publicznej radiofonii i telewizji ma zastosowanie także art. 1
oraz art. 13 ust. 1 Ustawy wyznaczający ogólnie zadania radiofonii i telewizji.
Regulacja zawarta w art. 21 stanowi uszczegółowienie zadań publicznej radiofonii i telewizji oraz założeń programowych46. Przedstawione powyżej normy
ograniczają w określony sposób treść audycji i innych przekazów w radiofonii
i telewizji, do których zastosowanie ma u.r.t., wyznaczając tym samym granice
wolności słowa. Odnosząc się natomiast do kwestii cenzury Trybunał Konstytucyjny stwierdził, „że jednym z elementów istoty wolności słowa jest wolność
46 Uchwała
Trybunału Konstytucyjnego oznaczona w przypisie nr 43. Por. także orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 czerwca 1994 r., sygn. akt K 17/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/cz.1/11. Na gruncie obowiązujących wówczas przepisów konstytucyjnych
Trybunał orzekł tu, że art. 18 ust. 2 u.r.t. zgodny jest z zasadą demokratycznego państwa
prawnego wyrażoną w art. 1 oraz z zasadą równości wyrażoną w art. 67 ust. 2 przepisów
konstytucyjnych pozostawionych w mocy art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą
Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz.U. Nr 84, poz. 426). To
samo Trybunał orzekł w stosunku do art. 21 ust. 2 pkt 6 u.r.t.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
od cenzury prewencyjnej, rozumianej jako przyznanie organom państwowym
kompetencji do kontrolowania treści wypowiedzi przed ich przekazaniem odbiorcy, a także do uzależnienia przekazania wypowiedzi odbiorcom od uprzedniej zgody organu państwowego. Państwo może ustanawiać mechanizmy następczej odpowiedzialności za nadużycie wolności słowa, natomiast ingerencja
uprzednia może być dopuszczona tylko wyjątkowo, jako uboczny efekt innych,
legitymowanych konstytucyjnie działań państwa (np. ścigania przestępstw czy
zapewnienia prawidłowego działania wymiaru sprawiedliwości). Normy interpretowane z przepisów, których dotyczy pierwsze pytanie Wnioskodawcy
[art. 21 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 18 ust. 1 i 2 u.r.t. – L.J.], nie nakładają na
nadawcę obowiązku przedstawiania do uprzedniej kontroli audycji lub programów jakiemukolwiek podmiotowi. Nie ma w nich zawartej także żadnej kompetencji dla dokonywania przez inny podmiot oceny audycji lub programów.
Zawierają nakazy i zakazy adresowane do nadawcy dotyczące treści przygotowywanych lub rozpowszechnianych przez niego audycji lub programów. Naruszenie przez nadawcę wymienionych zakazów lub nakazów może powodować
określoną w prawie odpowiedzialność, łącznie z zastosowaniem sankcji. Odpowiedzialność ta jest jednak określona w innych przepisach niż te, które stanowią
przedmiot wykładni. W szczególności art. 10 udziela Przewodniczącemu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz samej Radzie kompetencji do żądania od
nadawcy przedstawienia materiałów, dokumentów i udzielenia wyjaśnień w zakresie niezbędnym do kontroli zgodności działania nadawcy z przepisami ustawy i warunkami koncesji oraz innego władczego wkraczania w proces rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych. Przepisu tego nie można
jednak interpretować jako podstawy kompetencyjnej do kontrolowania treści
programów radiowych i telewizyjnych przed ich emisją. Interpretując art. 10 ust.
2 ustawy o radiofonii i telewizji Trybunał Konstytucyjny uznał, że należy przepis
ten rozumieć w sposób zapewniający najdalej idącą zgodność z normami konstytucyjnymi. Stosując taką wykładnię Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że
wywodzenie z art. 10 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji kompetencji do dokonywania wstępnej kontroli programu i audycji przed ich emisją stałoby
w sprzeczności z konstytucyjną zasadą wolności słowa. Z tego powodu należy
przyjąć, że kompetencje kontrolne wynikające z art. 10 ust. 2 dotyczą wyłącznie
programów radiowych i telewizyjnych po ich emisji”47. W świetle powyżej przytoczonej argumentacji teza o „zalążkach quasi cenzury” w kontekście art. 18 ust.
1 i 2 u.r.t. nie znajduje więc uzasadnienia. Należy tu również pamiętać o jeszcze
47 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego oznaczona w przypisie nr 43.
157
Lech Jaworski
158
jednej, niezmiernie ważnej z omawianego punktu widzenia regulacji, zawartej
w art. 14 ust. 1 u.r.t. Przepis ten stanowi bowiem: „Nałożenie na nadawcę obowiązku lub zakazu rozpowszechniania określonej audycji lub przekazu może
nastąpić wyłącznie na podstawie ustawy”. Powiązanie tego przepisu z zakazem
cenzury prewencyjnej (art. 54 ust. 2 Konstytucji RP) jest ewidentne. Jak przy
tym słusznie podkreśla J. Wojciechowski48, stanowi on jednocześnie potwierdzenie formalnej przesłanki (podstawy ustawowej) proporcjonalności ograniczenia
wolności wypowiedzi i wolności działalności gospodarczej (art. 54 ust. 1 i art.
22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), których przejawem jest wyrażona w art.
13 ust. 1 u.r.t. autonomia programowa nadawcy. Oczywiście pozostałe dwie
przesłanki tzw. testu proporcjonalności, wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji
RP., tj. konieczność i nienaruszalność istoty wolności, również muszą znaleźć tu
zastosowanie. Są one jednak przede wszystkim adresowane do samego ustawodawcy49.
W ramach omawianej tu problematyki pewne kontrowersje może budzić
natomiast stanowisko ograniczające stosowanie cenzury prewencyjnej wyłącznie do organów administracji. Trybunał Konstytucyjny w przywołanym już
powyżej wyroku z dnia 20 lipca 2011 r.50, odnosząc się do zastosowania zakazu
publikacji w ramach postępowania zabezpieczającego w sprawach przeciwko
środkom masowego przekazu o ochronę dóbr osobistych (art. 755 § 2 k.p.c.)51,
48 J.
Wojciechowski, op.cit., s. 110–111.
s. 111. Autor ten zaznacza, iż „przyjmuje się założenie, że ustawy, na których podstawie mogą być nakładane na nadawców ewentualne nakazy i zakazy rozpowszechniania audycji lub innego przekazu winny spełniać wymóg konieczności w demokratycznym państwie i nienaruszania istoty wolności wypowiedzi i wolności gospodarczej.
Wszystkie elementy testu proporcjonalności powinny być uwzględniane w toku interpretacji przepisów ograniczających autonomię programową nadawcy”.
50 Wyrok oznaczony w przypisie nr 24.
51 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, tj. Dz.U. 2014,
poz. 101 z późn. zm. (dalej jako k.p.c.). W dniu wydania powoływanego w tym miejscu
wyroku Trybunału Konstytucyjnego art. 755 § 2 k.p.c. stanowił, że „w sprawach przeciwko środkom społecznego przekazu o ochronę dóbr osobistych, sąd odmówi udzielenia
zabezpieczenia polegającego na zakazie publikacji, jeżeli zabezpieczeniu sprzeciwia się
ważny interes publiczny”. Zgodnie z tym wyrokiem zacytowany przepis utracił moc jako
niezgodny z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji R.P. przez to,
że nie określał ram czasowych na zabezpieczenie polegające na zakazie publikacji (utrata
mocy: 20.02.2012 r.). Nowe brzmienie art. 755 § 2 k.p.c. zostało mu nadane Ustawą z dnia
16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. Nr 233, poz. 1381), przy czym określone zostały nie tylko stosowne
ramy czasowe zabezpieczenia, ale również dopuszczona została możliwość zastosowa49 Ibidem,
Zakaz cenzury prewencyjnej...
stwierdził mianowicie, że „władza sądownicza nie jest władzą administracyjną.
Przez to też działania sądów nie można uznać za stosowanie cenzury, ale kontrolę przestrzegania prawa w znaczeniu prewencyjnym”. Podzielam tu w szczególności pogląd B. Banaszaka52, że „ujęcie takie jest zbyt wąskie i ustrojodawca
wprowadzając zakaz cenzury prewencyjnej, nałożył na organy państwowe obowiązek przeciwstawiania się wszelkim działaniom mającym na celu dokonanie
takiej cenzury, bez względu na to, od kogo pochodzą”. Odnosząc się jednak
do konkretnej, poruszonej tu kwestii możliwości zastosowania zabezpieczenia polegającego na zakazie publikacji w sprawach o ochronę dóbr osobistych
wypada jednocześnie zauważyć, że argumentacja Trybunału Konstytucyjnego
jest trudna do podważenia:
Po pierwsze: art. 755 § 2 k.p.c. wyłącza dopuszczalność orzekania przez
sąd w trybie zabezpieczenia zakazu publikacji, jeżeli takiemu zabezpieczeniu
sprzeciwia się ważny interes publiczny53. W sytuacji takiej sąd ma zatem beznia tego przepisu w odniesieniu do wszystkich spraw o ochronę dóbr osobistych, a nie
tylko przeciwko środkom społecznego przekazu. Obecnie zatem „w sprawach o ochronę
dóbr osobistych zabezpieczenie polegające na zakazie publikacji może być udzielone tylko
wtedy, gdy nie sprzeciwia się temu ważny interes publiczny. Udzielając zabezpieczenia,
sąd określa czas trwania zakazu, który nie może być dłuższy niż rok. Jeżeli postępowanie
w sprawie jest w toku, uprawniony może przed upływem okresu, na który orzeczono zakaz
publikacji, żądać dalszego zabezpieczenia; przepisy zdania pierwszego i drugiego stosuje
się. Jeżeli uprawniony zażądał dalszego zabezpieczenia, zakaz publikacji pozostaje w mocy
do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia wniosku”. Wprowadzone zmiany nie wpływają na
istotę rozważań zawartych w tym miejscu niniejszej publikacji.
52 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012,
s. 334.
53 Wyjaśniając pojęcie „interes publiczny” Trybunał Konstytucyjny w omawianym tu
wyroku zwraca uwagę, że jest to pojęcie niedookreślone, „którego funkcja w procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na
sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach
oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych. Obrazowo mówiąc, ustawodawca
przez pojęcie niedookreślone przerzuca pomost decyzyjny dla sędziego lub urzędnika do
szeroko rozumianego otoczenia normatywnego w imię elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw. Tak zarysowana istota funkcji pojęcia niedookreślonego w stosowaniu prawa
nie przekreśla możliwości jego treściowej analizy, a zwłaszcza wprowadzenia kryteriów
porządkujących i systematyzujących elementy struktury znaczeniowej tego pojęcia, a także zarysowania elementarnych warunków właściwego rozumienia „interesu publicznego”.
Jeżeli przyjmujemy, że typowa regulacja prawna, aksjologicznie i prakseologicznie uzasadniona przez ustawodawcę odnosi się do stypizowanych sytuacji jednostkowych, których integralnym elementem jest „interes jednostkowy” (oczywiście w rzeczywistości bardzo zróżnicowany, np. interes osoby fizycznej, każdego, rodziny, grupy społecznej, gminy, interes
159
160
Lech Jaworski
względny obowiązek odmowy jego udzielenia. Nie oznacza to przy tym, że sąd
ma obowiązek udzielenia takiego zabezpieczenia, nawet gdyby uznał, że nie
naruszałoby to ważnego interesu publicznego. Badanie przesłanki ważnego
interesu publicznego ma miejsce dopiero wtedy, gdy w ocenie sądu zostaną
spełnione zasadnicze przesłanki udzielenia zabezpieczenia, to znaczy uwiarygodnienie roszczenia oraz interes prawny54.
Po drugie: dopuszczalność zastosowania zabezpieczenia w formie zakazu
publikacji wynika z założenia, że publikacja naruszająca dobra osobiste przeważnie pociąga za sobą dotkliwe, zazwyczaj nieodwracalne skutki dla uprawnionego. W literaturze przyjmuje się, że „składanie przez sprawcę stosownych
oświadczeń (np. przeprosin), o których mowa w art. 24 § 1 k.c., jako o czynności potrzebnej do usunięcia skutków naruszenia, może wprawdzie łagodzić
przykre następstwa owego naruszenia, ale zaistniałego faktu nic nie jest już
w stanie przekreślić. Konsekwencje naruszenia czci oraz innych przejawów
naruszenia dóbr osobistych nie dają się również wyeliminować w drodze roszczeń pieniężnych o zadośćuczynienie lub naprawienie szkody”55.
Po trzecie: zakaz publikacji powinien mieć przy tym na celu ochronę jakiegoś określonego dobra, nie pozbawiając co do zasady możliwości zabrania
głosu w sprawie, a więc musi być stosowany zgodnie z wymogami i warunkami
wynikającymi z art. 10 ust. 2 EKPC. Ten ostatni przepis nakazuje wręcz odwołanie sie do konieczności wyważenia proporcjonalnego kompromisu w ochronie kolidujących wartości.
wyrażany w kategoriach przedmiotowych – środowiska, kultury narodowej, dziedzictwa),
to „interes publiczny” nie tylko wykracza poza wymiar jednostkowy, lecz w swoisty sposób
dopełnia go, nadając właściwy kierunek słusznego i prawidłowego rozstrzygnięcia. Nietrudno zauważyć, że sędzia rozstrzygając sprawę (przykładowo te przywołana we wniosku
Rzecznika), stoi w obliczu złożonej, skomplikowanej i różnorodnej materii, która niestety
nie poddaje się prostej ocenie, opiera się bowiem na mechanizmie ważenia wartości. Należy wręcz zakładać, iż sędzia wydając postanowienie zakazujące dziennikarzowi publikacji
bierze pod uwagę m.in. bogaty kontekst wiążący się ze sprawą innych wartości, zwłaszcza
dobra innych osób. Nowelizacja, której fragment stanowi zaskarżony przepis, przez wyodrębnienie zabezpieczenia powództwa przeciw środkom społecznego przekazu sygnalizuje
sądom konieczność uwzględniania występujących w tym wypadku szczególnych kryteriów
konstytucyjnych przy podejmowaniu decyzji o zabezpieczeniu”.
54 Por. T. Targosz, Roszczenia służące ochronie dóbr osobistych, [w:] Media a dobra
osobiste, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2009, s. 313.
55 A. Jakubecki, [w:] J. Bodio, T. Demendecki, A. Jakubecki, O. Marcewicz, P. Telenga,
M.P. Wójcik, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1083.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
Po czwarte: instytucja zabezpieczenia powództwa w trybie art. 755 § 2 k.p.c.
jest możliwa do zastosowania przez sąd jedynie wobec pozwanego, a więc realizuje się ją jedynie w konkretnej relacji procesowej. Zabezpieczenie stanowi
bowiem konkretną, sytuacyjną decyzję procesową związaną ściśle z trwającym
postępowaniem sądowym, której celem i podstawą jest konieczność ochrony
interesów prawnych strony procesowej56. Ponadto pozwany może złożyć zażalenie na postanowienie sądu, co umożliwia mu przedstawienie swoich racji
oraz wykazania istnienia takiego zagrożenia dla ważnego interesu publicznego,
który zobowiązywałby sąd do odstąpienia od zastosowania wskazanego środka
zabezpieczającego.
Zwracając uwagę na fakt, że analogiczne do rozwiązań polskich instytucje w zakresie zabezpieczenia roszczeń procesowych znane są w większości
systemów prawnych państw europejskich, Trybunał Konstytucyjny przyjął,
że „kwestionowany art. 755 § 2 k.p.c. w swym zasadniczym mechanizmie
w całości uwzględnia stopień wrażliwości i daleko posuniętej indywidualizacji spraw związanych z zakazem publikacji w środkach społecznego przekazu
w postępowaniach o ochronę dóbr osobistych, który praktycznie uniemożliwia
ustawodawcy stypizowanie i zgeneralizowanie w przepisach ustawy przesłanek odmowy zgody udzielenia zabezpieczenia polegającego na zakazie publikacji. Sąd orzekający o zabezpieczeniu przez zakaz publikacji porusza się
w przestrzeni rozstrzygnięć i ocen wyznaczonych przez następujące wartości:
wolność słowa pozwanego i związaną z nią wolność prasy – dobro powoda –
szybkość publikowania – trudność w odwróceniu skutków publikacji – ważny
interes publiczny. Sąd niemal zawsze staje przed trudnym zadaniem odniesienia do siebie tych wartości, wyznaczenia w danym stanie faktycznym sprawy ich «cenności», wyprowadzenia wniosków co do zakresu oddziaływania
na siebie wartości i podjęcia decyzji co do zakresu ochrony dóbr osobistych.
Właśnie z tych względów ustawodawca powierzył decyzję o zakazie publikacji
niezawisłemu sądowi, który jednak jest zobowiązany odmówić udzielenia tego
zabezpieczenia, jeżeli sprzeciwia się temu ważny interes publiczny”.
Wolności wyrażone w art. 54 Konstytucji RP mogą zostać ograniczone
w czasie stanu wojennego lub wyjątkowego (art. 233 ust. 1 Konstytucji RP).
Kwestii tej – w odniesieniu do cenzury prewencyjnej – dotyczą regulacje zawarte w Ustawie z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kompetencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości
56 Por.
J. Sadomski, Naruszenie dóbr osobistych przez media. Analiza praktyki sądowej,
Warszawa 2003, s. 124.
161
Lech Jaworski
162
konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej57 (art. 21) oraz w Ustawie
z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym58 (art. 20). W szczególności,
w jednobrzmiący sposób stanowią one, że w czasie stanu wojennego oraz
stanu wyjątkowego może być wprowadzona cenzura prewencyjna środków
społecznego przekazu obejmująca materiały prasowe w rozumieniu pr.pr.,
a także emisja sygnałów uniemożliwiających nadawanie lub odbiór przekazów
radiowych, telewizyjnych lub dokonywanych poprzez urządzenia i sieci telekomunikacyjne, których treść może zwiększyć zagrożenie bezpieczeństwa lub
obronności państwa. Funkcję organów cenzury i kontroli pełnią właściwi wojewodowie, którzy mogą nakazać organom administracji publicznej działającym
na obszarze województwa wykonywanie czynności technicznych niezbędnych
do prowadzenia cenzury lub kontroli. Decyzje organów cenzury i kontroli są
ostateczne i mogą być zaskarżone bezpośrednio do sądu administracyjnego.
Natomiast cenzura prewencyjna nie obejmuje należących do kościołów i innych związków wyznaniowych środków społecznego przekazu stanowiących
źródła informacji na temat religii i służących wypełnianiu funkcji religijnych.
Jeżeli chodzi z kolei o regulacje zawarte w EKPC, to w jej art. 10 (a także
w innych jej przepisach) nie ma bezpośredniego odniesienia do kwestii kontroli
lub wstrzymywania publikacji, w szczególności prasowych59. Problematyka ta
była natomiast przedmiotem wielu orzeczeń ETPC. Trybunał wskazywał przy
tym, że sformułowanie art. 10 ust. 1 EKPC nie wyklucza, jako takiego, nakładania uprzednich ograniczeń na publikację60. Każda ingerencja w swobodę wypowiedzi musi być jednak „przewidziana przez prawo” i służyć celom określonym
w art. 10 ust. 2 EKPC, a także być oceniana z punktu widzenia przesłanki konieczności (a zatem czy istniała pilna potrzeba społeczna wymagająca reakcji
władz oraz czy była ona proporcjonalna)61. Jak zauważa M. Nowicki62, ETPC
„bierze pod uwagę margines swobody, jaki Konwencja pozostawia państwom
przy ocenie konieczności ingerencji oraz sposobu jej podjęcia. Margines ten
57 Dz.U.
Nr 156, poz. 1301 z późn. zm.
Nr 113, poz. 985 z późn. zm.
59 Por. E. Nowińska, op.cit., s. 42.
60 Por. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, uwaga nr 19 do art. 10 EKPC, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. I: Komentarz do art. 1–18,
Warszawa 2010 . Por. także: J. Sobczak, Swoboda wypowiedzi w orzecznictwie ETPCz
w Strasburgu (cz. 1), „Ius Novum” 2007, nr 2–3, s. 8.
61 Por. M. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, wyd. 6, Warszawa 2013, s. 799.
62 Ibidem.
58 Dz.U.
Zakaz cenzury prewencyjnej...
163
może być szerszy lub węższy w zależności od przedmiotu regulacji. Ogólnie
mówiąc, jest on wąski, gdy korzystanie ze swobody wypowiedzi ma ważne znaczenie dla funkcjonowania pluralistycznej demokracji. Może być natomiast szerszy w dziedzinach, w których trudno jest znaleźć wspólny europejski standard,
np. dotyczący ochrony moralności lub uczuć religijnych albo gdy informacje
i idee służą interesom, które nie muszą być równie ważne dla całej społeczności (wypowiedzi handlowe lub w mniejszym stopniu artystyczne). Margines ten
pozostaje pod europejską kontrolą obejmującą zarówno prawo, jak i decyzje na
jego podstawie, nawet podejmowane przez niezawisłe sądy”63. Uwzględniając
powyższe ETPC nie wyklucza możliwości zaistnienia prewencyjnych ingerencji
w swobodę wypowiedzi64. Zwracając jednak uwagę na związane z tym poważne
ryzyko, zwłaszcza w odniesieniu do publikacji prasowych, podkreśla konieczność poddania takich ograniczeń szczególnie wnikliwej kontroli65 i zauważa, że
mogą być one usprawiedliwione jedynie wyjątkowo66.
Summary
Censorship is a special case of media control. In the authoritarian system it is preventive censorship as well as press licensing that constitute a characteristic symptom of this control. In law, the notion of censorship has not been defined: therefore
one has to refer to doctrines and jurisdiction. In the Polish law, a clear ban on
preventive censorship, understood as making publishing or broadcasting a certain
63 Por.
wyrok ETPC z dnia 26 kwietnia 1995 r., Prager i Oberschlick v. Austria, skarga
nr 15974/90.
64 Z reguły ingerencje takie przybierają formę tymczasowego lub stałego sądowego zakazu rozpowszechniania twierdzeń, sformułowań lub materiałów. Por. I. Kamiński, Media
w europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, [w:] Prawo
mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Warszawa 2005, s. 41.
65 Por. wyroki ETPC: z dnia 26 listopada 1991 r., The Sunday Times v. Wielka Brytania (nr 2), skarga nr 13166/87 oraz z dnia 26 listopada 1991 r., The Observer i Guardian v.
Wielka Brytania, skarga nr 13585/88. W ostatnim z powołanych tu wyroków ETPC zwrócił
w tym kontekście uwagę, że opóźnienie publikacji prasowej może pozbawić ją aktualności,
a zatem „wszelkiej wartości i atrakcyjności”.
66 Por. M. Nowicki, op. cit., s. 800, oraz wskazane tam i na stronach nast. orzecznictwo ETPC. W szczególności w wyroku z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie Mosley v. Wielka
Brytania (skarga nr 48009/08) ETPC zauważył, że „uprzednie ograniczenia” w swobodę
wypowiedzi są łatwiejsze do usprawiedliwienia, kiedy nie ma pilnej społecznej potrzeby
natychmiastowej publikacji określonych informacji albo gdy nie chodzi o udział w debacie
o sprawach, w których wchodzi w grę interes publiczny.
164
Lech Jaworski
message dependent on the prior consent of a public authority, was included in Article 54 Section 2 of the Constitution. This regulation constitutes, in the area that
it regulates, a development and confirmation of the freedom of the press and other
media rule expressed in Article 14 of the Constitution. Additional provisions of the
press’s freedom of speech in the context discussed here are formulated in Article 3
of the Press Law. Although it does not refer directly to preventive censorship, the
ban it expresses is supposed to prevent the actual infringement on the freedom of
the press by preventing its print and distribution. As for the issues discussed here,
what may be controversial is the approach limiting the introduction of preventive
censorship only to public administration institutions. The Constitutional Tribunal
in its verdict from 20 July 2011, referring to the use of publication ban within proceedings to secure claims in claims against mass media concerning the protection of
personal rights (Article 755 Paragraph 2 of the Code of Civil Procedure) stated that
the judicial power is not the administrative power. Therefore, the courts’ activity
cannot be considered as using censorship, but rather as monitoring the law being
obeyed in the preventive meaning. And as for the regulations included in the European Convention on Human Rights, its Article 10 (as well as its other regulations)
does not directly refer to the issue of controlling or obstructing publications, especially press releases. This question, however, has been the subject of many rulings
of the European Court of Human Rights.
Keywords: Freedom of speech, censorship, press, constitution, Press Law, Broadcasting Act, human rights
Dariusz Jagiełło*
Wartość dowodowa oraz możliwość przesłuchania
osób starszych, chorych i zaburzonych psychicznie
Kluczowe znaczenie dla poczynienia trafnych ustaleń faktycznych w postępowaniu karnym (podobnie jak w innych postępowaniach sądowych) ma oparcie
w pełnym i należycie ocenionym materiale dowodowym. Wywołana tytułowym
zagadnieniem problematyka odnosi się do czynności realizowanych w ramach
tzw. przesłuchań szczególnych, czyli przesłuchania osób starszych i chorych
a także zaburzonych i chorych psychicznie. Jest ona o tyle istotna, iż wielokrotnie
na etapie postępowania sądowego nasunie się wątpliwość czy czynność z osobą
np. chorą psychicznie można wykonać, czy też jest ona absolutnie niedozwolona
a także, jakie w tym zakresie funkcjonują ograniczenia proceduralne. Nie może
umknąć uwadze fakt, że sama czynność przesłuchania stanowi fundament procesu dowodzenia w polskiej procedurze karnej, zaś wnioski wywiedzione i popierane w akcie oskarżenia przez oskarżyciela publicznego wielokrotnie zasadzają
się właśnie na materiale uzyskanym za pomocą tej czynności.
Kwestie proceduralne w odniesieniu do czynności polegającej na przesłuchaniu zamieszczono w dziale V k.p.k. „Dowody”. Przepisy w nim zawarte
stanowią o sposobie przeprowadzenia dowodów z osobowych źródeł dowodowych. W myśl polskiej procedury karnej możliwe jest przesłuchanie: składającego wyjaśnienia oskarżonego (art. 175 i n. k.p.k.); składającego zeznania
świadka (art. 177 i n. k.p.k.); przedstawiającego swą opinię biegłego; składającego zeznania tłumacza czy specjalistę (art. 193 i n. k.p.k.); osoby, która przeprowadzała wywiad środowiskowy (art. 216 k.p.k.); osoby podejrzanej (art. 308
§ 2 k.p.k.); podmiotu, o którym mowa w art. 416 k.p.k.
Przesłuchania zwykło się klasyfikować na zwykłe i szczególne. Do pierwszej
grupy można zaliczyć standardowe przesłuchania: świadka, podejrzanego oraz
oskarżonego, zaś z uwagi na charakter oraz proceduralną doniosłość należy
dokonać klasyfikacji przesłuchań na tzw. szczególne, w skład których wejdą:
przesłuchanie biegłego; przesłuchanie osoby głuchoniemej; przesłuchanie
* Doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Karnego na Wy-
dziale Prawa i Nauk Społecznych, Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie,
radca prawny.
Dariusz Jagiełło
166
dziecka; przesłuchanie osoby starszej i chorej; przesłuchanie osób zaburzonych i chorych psychicznie; przesłuchanie świadka przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość (art.
177 § 1a k.p.k.); przesłuchanie świadka anonimowego (incognito); przesłuchanie świadka koronnego; przesłuchanie poznawcze; konfrontacja (przesłuchanie
konfrontacyjne); a także okazanie.
Przesłuchanie osoby starszej i chorej
W odniesieniu do osób schorowanych i starszych główny problem sprowadza
się do poprawnej komunikacji interpersonalnej. Nie ma prostej, bezpośredniej
korelacji między wiekiem a sprawnością umysłową i intelektualną określonej osoby. Starzenie się jest naturalnym zjawiskiem, procesem dynamicznym,
rozwojowym, jednym ze stadiów życiowych człowieka1. W miarę starzenia się
i starości następują zmiany w zachowaniu. Nie wszystkie jednak muszą świadczyć o starzeniu się. Można spotkać osoby 60-letnie z rozwiniętymi zmianami
starczymi i 90-latków w pełnej sprawności psychologicznej i intelektualnej2.
Osobom, które ukończyły 40. rok życia potrzeba zasadniczo dwukrotnie
więcej czasu na adaptację wzroku do zmieniających się warunków oświetleniowych niż osobom w wieku 20–30 lat. Z kolei po 50. roku życia maleje
wrażliwość na barwy, zaś luki w spostrzeżeniach osoby te nieświadomie wypełniają zaczerpniętymi z fantazji danymi. Osoby niedosłyszące nie odnoszą
się krytycznie do własnych zaburzeń słuchowych a przy tym często dokonują
mechanicznie dowolnych uzupełnień informacji. Osoby starsze szybciej zapominają zdarzenia najpóźniej zapamiętane.
1 Starość jest etapem w życiu i ma charakter statyczny. Pojęcie starości można rozpatrywać na trzech płaszczyznach: liczby przeżytych lat, czyli wieku metrykalnego, kalendarzowego; zmian biologicznych zachodzących w organizmie, czyli wieku biologicznego;
zmian psychicznych określanych wiekiem psychologicznym. W licznych teoriach dotyczących prób periodyzacji życia ludzkiego proponowano różne podziały. Pitagorejczycy
dopatrywali się analogii między życiem ludzkim a tokiem zmian w przyrodzie w cyklu
rocznym, dzieląc życie człowieka na cztery 20-letnie okresy, określając wiek pomiędzy 60
a 80 lat jako człowieka starego, cofającego się. Najczęściej jednak stosuje się następujący
podział wiekowy osób starszych: 60–75 lat to wiek podeszły, 76–90 wiek starczy i powyżej
90 lat – sędziwy. W gerontologii przyjmuje się, że granicą wieku starczego jest 65 lat. Por.
M. Susułowska, Psychologia starzenia się i starości, Warszawa 1989, s. 26–28.
2 J. Rembowski, Psychologiczne problemy starzenia się człowieka, Warszawa–Poznań
1984, s. 26–29.
Wartość dowodowa oraz możliwość...
Czynnikami wpływającymi na proces formowania się zeznań są w szczególności wiek oraz zmysły3. Wraz z upływem czasu zmniejsza się zdolność
spostrzegania, zapamiętywania, przypominania a w konsekwencji także odtwarzania, które ma niebanalny wpływ na zeznawanie. Osoby młode charakteryzuje wyższy poziom percepcji, który u osób starszych ulega znacznemu
obniżeniu. Może się to wiązać z obniżeniem poziomu zapamiętywania czy
z silną tendencją u osób o długim i bogatym doświadczeniu do kierowania
się stereotypami, pomagającymi modyfikować proces percepcyjny w kierunku
uzupełniania przyjętego hipotetycznego obrazu zdarzenia4. Problemy z percepcją mogą być efektem kłopotów z podzielnością i selektywnością uwagi.
Osoby starsze nie potrafią odbierać jednocześnie informacji pochodzących
z różnych źródeł a także mają problemy z ich selekcją (m.in. uznania, którym nadać walor istotności, a które uznać za nieistotne). Występować mogą
problemy z dostrzeganiem szczegółów występujących na pozór w podobnych
przedmiotach. Powstające w pamięci ludzkiej luki (nawet u osób zeznających
w dobrej wierze) wypełniają konfabulacje, zmyślenia, często też urojenia. Zdarza się, iż wspomnienia z odległego okresu i te najbliższe związane ze zdarzeniem będącym przedmiotem przesłuchania będą się na siebie nakładały
tworząc jedno wspólne wspomnienie.
Realizujący czynność przesłuchania z osobą w podeszłym wieku musi
mieć na uwadze jego właściwości psychiczne. Należy rozważyć czy nie występuje potrzeba doproszenia do aktywnego udziału w czynności psychologa
jako osoby mogącej pomóc w zrozumieniu określonych zachowań a w konsekwencji pomocnej w nawiązaniu z nim kontaktu. Przesłuchujący winien
posiadać predyspozycje do przesłuchania takiej osoby oraz charakteryzować
się określonymi cechami osobowościowymi i doświadczeniem, które winno
znajdować odzwierciedlenie w wiedzy odnośnie do faz przesłuchania, jak również wyciągania wniosków z informacji otrzymywanych od przesłuchiwanego.
3 Pogarszanie
się wzroku i słuchu następuje od około 40. roku życia, wyraźnie zaznaczając się po ukończeniu 60. lat. Zmniejsza się ostrość wzroku, maleje wielkość źrenicy,
a tym samym ilość światła docierającego do siatkówki oka, dlatego osoby starsze potrzebują
silniejszego oświetlenia. Aby dojrzeć przedmiot, potrzebny jest znaczny kontrast z otoczeniem. W odniesieniu do słuchu u starszych osób pogarsza się słyszenie wysokich tonów,
powyżej 65. roku życia z natury nie słyszy się dźwięków powyżej 10 000 drgań na sekundę.
Podobnie w miarę przybywania lat przesunięciu ulega próg wrażliwości, staje się on coraz
wyższy, co oznacza, że dla odebrania bodźca potrzebna jest jego coraz większa intensywność. Por. J. Rembowski, Psychologiczne..., s. 49–52.
4 B. Hołyst, Psychologiczne i społeczne determinanty zeznań świadków, Warszawa
1989, s. 65–66.
167
Dariusz Jagiełło
168
Niezbędną stanie się wiedza psychologiczna w ujęciu starzenia się i starości.
Przesłuchujący powinien być przygotowany na wystąpienie zmian osobowościowych podczas przesłuchania oraz potrafić wychwycić ich wpływ na określony fragment zeznań.
Faza orientacyjno-zapoznawcza, mająca głównie na celu poznanie świadka, może zmierzać do uspokojenia go, wskazania jak istotna jest jego pomoc
w czynności przesłuchania oraz jak jesteśmy mu wdzięczni, że wyraził zgodę
na uczestnictwo. Wydłużenie tej fazy pozwoli poznać osobę przesłuchiwaną,
jej osobowość, zachowanie, specyfikę objawów chorobowych, co przesłuchującego oswaja z sytuacją; udowadnia, że osoby chore nie muszą być agresywne,
nie należy się ich obawiać. Przedłużony czas tej fazy może działać uspokajająco
na świadka, jest szansą na aklimatyzację w nowych warunkach.
Faza zeznań spontanicznych niczym nie różni się od klasycznego przesłuchania świadka (jeśli chodzi o przesłuchanie zwykłe), jednak z uwagi na stan
zdrowia i podeszły wiek może wystąpić nieoczekiwana sytuacja, np. zgubienia
wątku czy trudność w przypominaniu lub kojarzeniu faktów. W takim wypadku należy okazać zrozumienie, wykazać się cierpliwością. Zasadne będzie
chwilowe przerwanie przesłuchania by osoba zaczerpnęła świeżego powietrza czy po prostu oderwała się myślami od trudnych wydarzeń. Możliwe jest
zwrócenie uwagi na tracenie wątku, jednak ważne jest by przypomnienie to
nie miało charakteru sugestii. Osoby starsze oraz dzieci wykazują bardzo dużą
na nią podatność. Niedopuszczalne będzie poganianie, wytykanie błędów czy
szydzenie ze składanych zeznań.
Osoby z zaburzeniami najczęściej nie będą w stanie składać obszernych
spontanicznych zeznań. Trudno jest im też utrzymać wątek, budować dłuższe
samodzielne wypowiedzi, dlatego szczególną rolę odgrywa faza zadawania pytań. Celowe jest nawet ich kilkukrotne powtarzanie w nieznacznie zmienionej
formie, aby upewnić się, że zostały prawidłowo zrozumiane a zeznający odpowiadając nie miesza rzeczywistości z urojeniową fikcją5. Pytania nie powinny
dotyczyć choroby i przeżyć z nią związanych, nie należy także okazywać przesadnej, nadmiernej troskliwości, gdyż takie nienaturalne zachowanie może wyprowadzić zeznającego z równowagi6. Mając na uwadze fakt, że przesłuchanie
to nacechowane jest szczególnymi warunkami osoby zeznającej, treść zeznań
5 M.
Kulicki, V. Kwiatkowska-Darul, L. Stępka, Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia
teorii i praktyki śledczo-sądowej, Toruń 2005, s. 261.
6 K. Grott, Chory psychicznie jako osobowe źródło dowodowe, „Przegląd Prawa i Administracji” 2005, t. LXXII; M. Szostak (red.), Wybrane problemy psychologii sądowej, Wrocław 2005, s. 82.
Wartość dowodowa oraz możliwość...
powinna być rejestrowana za pomocą aparatury audiowizualnej, zaś protokół
wiernie oddawać przebieg czynności, włącznie z dosłownym zapisywaniem
pytań i udzielanych na nie odpowiedzi7.
W fazie pytań nie należy forsować tempa, zadawać pytań sugestywnych,
skomplikowanych, ani też oczekiwać rozbudowanej wypowiedzi. Winny one
być stosunkowo proste, jasno formułowane (z dostosowaniem do poziomu
psychicznego i umysłowego świadka). Przesłuchujący powinien oszczędzić
świadkowi silnych wrażeń, zdenerwowania. Mając na uwadze różnicę wieku należy okazywać takt, kulturę i szacunek przesłuchiwanemu. Do każdego
przesłuchania osoby starszej należy podchodzić indywidualnie, zadbać o taką
atmosferę, by złożeniu szczerego zeznania towarzyszyła satysfakcja płynąca
z poczucia dobrze spełnionego obowiązku8.
Zgodnie z art. 192 § 2 k.p.k. „jeżeli istnieje wątpliwość co do stanu psychicznego świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania
lub odtwarzania przez niego postrzeżeń, sąd lub prokurator może zarządzić
przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa,
a świadek nie może się temu sprzeciwić”. Zadaniem tak powołanego do czynności przesłuchania biegłego będzie sporządzenie opinii na temat osobowości
świadka, rozwoju umysłowego, odtwarzania spostrzeżeń (może to wystąpić
w sytuacji przesłuchania osób zaburzonych psychicznie). Wątpliwość taka
może powstać, gdy osoba była lub jest chora psychicznie, ma problem z nawiązaniem kontaktu, jej wypowiedzi znacznie odbiegają od normy. Jeśli przesłuchujący poweźmie takie wątpliwości winien podjąć decyzję o przesłuchaniu
z udziałem biegłego psychologa. Dobrany do udziału w czynności psycholog
winien aktywnie uczestniczyć w wyborze taktyki przesłuchania, najlepszej
w określonej sytuacji, a przy tym najmniej dolegliwej dla przesłuchiwanego.
Przygotowanie do przesłuchania wymaga zasięgnięcia opinii na temat
aktualnego stanu zdrowia przesłuchiwanego. Jeśli w ramach tego swoistego
wywiadu zarysują się wątpliwości nakierowane np. na określenie jednostki
chorobowe należy zasięgnąć opinii czy osoba taka może uczestniczyć w przesłuchaniu, a jeśli nie, poczynić wiążące ustalenia czy jakieś czynności możliwe
będą do wykonania z jej udziałem w przyszłości. Biegły wypowiadający się
w takim przypadku będzie występował w charakterze konsultanta. Jednakowoż przesłuchanie to podlega tożsamym rygorom jak klasyczna procedura
przesłuchania świadka, wymaga jednak zdecydowanie więcej: taktu, cierpli7 W. Kołakowska, B. Lach, Psychologiczne determinanty zeznań świadków i osób składających wyjaśnienia, Szczytno 2000, s. 35.
8 Ibidem, s. 33; M. Kulicki, V. Kwiatkowska-Darul, L. Stępka, Kryminalistyka..., s. 259.
169
Dariusz Jagiełło
170
wość, przekazywania informacji wolniej i głośniej, spokojnego, powolnego
tłumaczenie (nawet kilkakrotnie trudniejszych informacji), zadbania o pomoc
lekarską (osoby te cierpią często na schorzenia układu krążenia), szczególnego
otoczenia opieką, troskliwością, zapewnienia bezpieczeństwa, umożliwienia
swobodnej wypowiedzi (wręcz dania możliwości wygadania się), uszczegółowienia informacji za pomocą pytań zamkniętych, komunikowania się językiem
zrozumiałym, prostym a także obserwacji zachowania przesłuchiwanego.
Przesłuchanie osób zaburzonych i chorych psychicznie
Zdarzyć się może wystąpienie okoliczności sprawiających, że informacje uzyskane od przesłuchiwanego pozbawione będą wartości dowodowej. W szczególności ryzyko takie powstanie podczas przesłuchania osoby chorej psychicznie, upośledzonej umysłowo czy charakteryzującej się innym zakłóceniem
czynności psychicznych. Większość świadków, nawet posiadających pełnie
władzy umysłowej, nie potrafi kompleksowo opisać np. osób uczestniczących
w zdarzeniu czy też informacji, które leżą w zasięgu zainteresowania organy procesowego. Informacje można uzyskać poprzez bezpośrednie poznanie
zmysłowe (np. w toku obserwacji, eksperymentu czy innych czynności kryminalistycznych) lub poprzez odbiór podawanego przez innego człowieka
opisu jakiegoś stanu rzeczy lub zjawisk9. Zasadne będzie zadanie pytania: czy
istnieje możliwość prowadzenia czynności przesłuchania ze świadkiem, który
niewątpliwie jest chory psychicznie? oraz czy osoba taka może dostarczyć zeznań wiarygodnych w tym stopniu by móc je następnie potwierdzić za pomocą innych dowodów, które w konsekwencji będą miały decydujące znaczenie
w postępowaniu.
Poza wszelkimi wątpliwościami pozostaje fakt, że osoby takie mogą być
i w szeregu przypadków są świadkami (wielokrotnie bardzo dobrymi), albowiem polskie prawo karne procesowe możliwość taką dopuszcza. W określonej
sytuacji faktycznej mogą oni dostarczyć istotnych informacji. Pamiętać jednak
należy o sprawdzeniu jeszcze przed faktyczną czynnością przesłuchania, jaki
jest rzeczywisty poziom zaburzeń, albowiem możliwe jest to w przypadku wystąpienia tzw. lucidum intervallum (czyli jasnej przerwy, epizodów przejaśnienia
świadomości w chorobie psychicznej). Sam fakt leczenia psychiatrycznego nie
może automatycznie przesądzać o tym, że świadek będzie niewiarygodny w składanych przez siebie zeznaniach. W szczególności teza ta będzie uprawniona, gdy
9 T.
Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 2000, s. 73.
Wartość dowodowa oraz możliwość...
w toku postępowania przygotowawczego i sądowego prowadzone było badanie
psychiatryczno-psychologiczne, które nie potwierdziło istnienia chorób, które
stanowiły podstawę leczenia szpitalnego a także, gdy opinia sporządzona przez
biegłych nie daje podstaw do zakwestionowania zeznań. O wartości dowodowej
złożonych zeznań nie powinny decydować szczególne cechy osobowościowe
świadka, czy też jego zachowanie, a spostrzeżenia organu oraz wrażenia, jakie
odniesie on w toku bezpośredniego kontaktu podczas czynności przesłuchania.
Ocena określonego dowodu należy wyłącznie do sądu orzekającego a zadaniem
biegłego psychologa, powołanego na podstawie art. 174 § 3 k.p.k., będzie jedynie
przedstawienie po przeprowadzeniu stosownych badań opinii co do osobowości
świadka, w szczególności co do jego rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania postrzeżeń10.
Objawami choroby psychicznej jest niedorozwój, stępienie lub zanik uczuć
wyższych. Dlatego przesłuchujący powinien bardzo dokładnie sprawdzić czy
w określonym przypadku nie ma do czynienia np. z samooskarżeniem. Przyczynę przyznania się podejrzanego do winy lub samooskarżenia mogą stanowić czynniki natury emocjonalnej (stan psychiczny) – przeżywanie strachu,
depresja. U osób cierpiących na choroby psychiczne, oligofrenię czy psychopatów może występować fałszywe przyznanie się do popełnienia przestępstwa.
Takie fałszywe przyznanie się może stanowić podłoże urojeń depresyjnych (np.
poczucie winy, dążenie do skazania). Psychopaci z kolei oskarżają się z chęci
rozgłosu i rozsławienia swojej osoby. W stanach chorobowych widoczna jest
zmienność uwagi oraz jej ruchliwość, która ulega różnorodnym zaburzeniom.
W stanach depresyjnych smutek, ból wewnętrzny, nieokreślone cierpienie powodują spowolnienie toku myślenia, uwaga jest skupiona na przeżywaniu tego
bólu, smutku i urojeniach. Najbardziej intensywny bodziec zewnętrzny nie
jest w stanie zmienić jej kierunku. Spostrzeganie w stanach depresyjnych jest
bardzo małe a wartość składających zeznań często wątpliwa. W stanach tych
łatwiej spostrzegać negatywne strony zjawiska, nacechowane pesymizmem,
przekonaniem o złej woli innych, o istnieniu zła, fałszu i przewrotności – człowiek patrzy na świat jakby przez „czarne okulary”. W stanach paranoidalnych
ruchliwość uwagi staje się zmniejszona i spowolniona. Osoba nie zwraca uwagi
na to, co się dookoła niej dzieje, gdyż jest skupiona na własnych omamach
i urojeniach. Spostrzeżenia takich osób są nieliczne, a przy tym mało precyzyjne. Możliwość składania zeznań w stanach paranoidalnych jest uzależniona
od nasilenia omamów i urojeń oraz od ogólnego stanu psychicznego świad10 Wyr. SN z dnia 20 września 1974 r., III KR 103/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 231.
171
Dariusz Jagiełło
172
ka. W stanach maniakalnych występuje zwiększona ruchliwość uwagi. Stan
ten charakteryzuje się przyspieszonym biegiem myślowym, pobudzeniem ruchowym, urojeniami wielkościowymi. Uwaga jest w takich stanach niezwykle
czynna11.
Nie wolno zapominać o istotnym wpływie na składane zeznania stopnia
inteligencji przesłuchiwanego. Człowiek charakteryzujący się wysoką inteligencją potrafi łatwiej ustosunkować się krytycznie do spostrzeżeń zdarzeń
i trudniej jest wprowadzić go w błąd sugestywny przez inne osoby. Podatność
na sugestie innych ludzi w związku z obniżeniem krytycyzmu wzrasta, zaś
zwolnieniu ulega tempo myślenia. Chory nie jest w stanie uporządkować zaobserwowanych faktów czy zdarzeń ani też przedstawić ich wzajemnej zależności w sposób logiczny. Uświadamia sobie i odtwarza tylko niektóre fragmenty
zdarzeń. Od chorób psychicznych oraz zaburzeń psychicznych zależna jest
podatność na sugestie będącą aktywnym czynnikiem wpływającym na fałszywość i prawdziwość zeznań i wyjaśnień. Podatność na sugestie jest zależna od
innych zmiennych, np. wieku, sytuacji życiowej człowieka czy znajdowania się
pod wpływem narkotyków.
Przygotowując się do przesłuchania osoby chorej lub zaburzonej psychicznie należy zapoznać się z informacjami dotyczącymi osoby przesłuchiwanej,
szczególnie opiniami psychiatrów i psychologów. Winno się zdecydować czy
udział takiego specjalisty podczas właściwego przesłuchania będzie konieczny.
Należy unikać przesłuchiwania osób znajdujących się w poważnych stanach
chorobowych, bowiem z reguły wpływają one ujemnie na każdy etap procesu formułowania zeznań, pozbawiając je przy tym znaczenia dowodowego.
Jeśli zachodzi konieczność odebrania zeznań od takiego świadka przesłuchanie będzie możliwe wyłącznie po uzyskaniu zgody lekarza opiekującego się
świadkiem. W razie ciężkiej choroby osoby mającej być przesłuchaną lekarz
powinien być bezwzględnie obecny przy tej czynności i czuwać nad stanem
jego zdrowia. Ocena zeznań osoby ciężko chorej wymaga konsultacji z biegłym
lekarzem lub psychologiem. Nie należy zapominać, iż mają miejsce sytuacje,
gdy psychicznie chorzy – przy niezaprzeczalnej chorobie – zdają sobie należycie sprawę ze znaczenia zeznań składanych przez siebie. Ze znaczenia zeznań
zdają sobie dobrze sprawę nawet chorzy dotknięci urojeniami paranoidalnymi
czy osoby doznające halucynacji12.
11 Por.
12 W.
K. Grott, Chory..., s. 73–74; W.A. Gilarowski, Psychiatria, Warszawa 1957, s. 94.
Łukniewski, Zarys psychiatrii sądowej, Warszawa 1950, s. 44.
Wartość dowodowa oraz możliwość...
Jeśli chodzi o zasady taktyczne związane z przesłuchaniem takiej osoby
uzależnione są one przede wszystkim od właściwości psychicznych osoby
przesłuchiwanej. Sprowadza się je głównie do trzech etapów. Pierwszy to
etap zapoznawczo orientacyjnego, który winien być maksymalnie wydłużony dla kompleksowego uzyskania możliwości oceny osobowości świadka, rodzaju i kierunku jego zaburzeń psychicznych, jak rówież dla uspokojenia go
i oswojenia z atmosferą przesłuchania; drugi to etap zeznania spontanicznego,
w którym przesłuchujący winien być skoncentrowany na odbiorze treści wypowiedzi świadka, aby móc zauważyć, czy nie miesza do treści zeznań swych
chorobowych przeżyć; trzeci to etap pytań, który powinien być ograniczony do
niezbędnego minimum, pytań należy zadawać jak najmniej, z tym że powinny
być zadawane jasno, zrozumiale i nie mogą wkraczać w sferę objętą chorobowymi przeżyciami świadka13.
W czasie całego przesłuchania należy świadka traktować bardzo uprzejmie
i delikatnie, lecz bez przesady, bowiem nadmierna troskliwość może wyprowadzić go z równowagi. Szczególną uwagę należy zwrócić na to czy jest on
zainteresowany podczas przesłuchania, zaangażowany uczuciowo w dane zdarzenie, gdyż nadmierne zaangażowanie uczuciowe jako czynnik emocjonalny
przesłania czasem realne proporcje treści obserwowanego zdarzenia14.
Wymiar sprawiedliwości ma ogromne kłopoty z urojeniami, jakie dostrzega
się u tzw. „pieniaczy”, które są jednym z objawów chorób psychicznych (np.
schizofrenii), albo u psychopatów charakteryzujących się głębokimi zmianami
charakteru. Pieniactwo patologiczne to poczucie urojonej krzywdy. W przypadku zaawansowanych zmian chorobowych osoby takie wysyłają liczne skargi
pod adresem różnych organów i instytucji, nawet do organów władzy państwowej i prowadzą przy tym liczne procesy sądowe przeciwko rzekomym krzywdzicielom. Urojenia poczucia winy i sprzężone w nim samooskarżenia o niepopełnione przestępstwa zdarzają się u osób dotkniętych depresją i schizofrenią.
W urojeniach ksobnych chodzi natomiast o to, że chory błędnie interpretuje
obojętne wydarzenia i odnosi je do siebie, np. przypadkowe gesty i mimika
twarzy innych ludzi uważane są przez niego za poniżające jego osobę. Urojenia prześladowcze wraz z przeżywanymi równocześnie omamami słuchowymi
mogą stanowić szczególne zagrożenie dla chorego, który ma przeświadczenie,
że każda osoba zwraca się przeciwko niemu i prześladuje go. Z czasem, gdy
13 T.
Hanausek, Kryminalistyka..., s. 215.
Wpływ niektórych zmian w psychice na treści zeznań świadka, „Wojskowy
Przegląd Prawniczy” 1961, nr 1, s. 49.
14 Idem,
173
Dariusz Jagiełło
174
system urojeniowy rozwija się, liczba wrogów wzrasta do rozmiarów mafii
spiskującej przeciwko niemu, a liczba osób obojętnych stopniowo maleje15.
Przesłuchanie świadka z zaburzeniami psychicznymi jest podporządkowane szczególnym zasadom, bowiem organ je realizujący winien dołożyć należytej staranności a przy tym cechować się ogromną rozwagą, tak by uzyskany
materiał dowodowy był wolny od zeznań zataczających o sferę przeżyć osoby przesłuchiwanej, co może doprowadzić do zniekształcenia obrazu czynu
znajdującego się w zasięgu zainteresowania organu realizującego czynność.
Kontakt z osobami chorymi psychicznie powinien polegać na nielekceważeniu tego co świadek zeznaje, nie wolno także ironizować. Osobie takiej należy okazać zainteresowanie, zrozumienie, lecz traktować jak każdą inną ofiarę
w wypadku, gdy takową jest. Konieczne jest wykazanie się cierpliwością oraz
zapewnienie, że podczas przesłuchania, ale także poza nim, zapewnione zostanie jej bezpieczeństwo. Realizując ten rodzaj przesłuchania nie możliwe jest
w jego trakcie używanie szablonowej jego formy. Odchylenia przesłuchiwanego od przyjętych norm nie stanowią przeszkody w polskim procesie karnym
do przesłuchania i odebrania od osoby chorej psychicznie zeznań. Nie w każdym przypadku odchylenia te dyskwalifikują zeznanie by w konsekwencji pozbawić wartości dowodowej, jednak decyzja o przystąpieniu do przesłuchania
musi zostać poprzedzona wnikliwą indywidualną analizą konkretnej sprawy
oraz osoby.
Summary
Examining persons with psychic disturbances is characteristic of particular rules.
Different also an attitude should be examining which one should adapt to these
specific conditions. Examining should be marked among others cares in the choice
of words, with the deliberation, or the lack of the irony. Also showing interest is
essential, understandings, and in addition serious treating the interviewed person.
Applying no conventional scheme for his accomplishment isn’t possible, whereas
this way made statements constitute rightful evidence in a criminal trial.
Keywords: Interrogation, sick person mentally, evidence value, evidence, rules of
interrogation
15 K.
Grott, Chory..., s. 78.
Maria Gołda-Sobczak*
Kultura polityczna a możliwość odmowy publikacji
w prasie reklam i prywatnych ogłoszeń
Zamieszczanie reklam i ogłoszeń stanowi dość newralgiczną sferę działalności
środków społecznego przekazu, chociażby z tej racji, że zasady publikowania
reklam regulowane są dość ściśle przepisami Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji1 oraz licznymi przepisami zarówno w prawie wewnętrznym2, jak
* Dr prawnik i politolog, adiunkt w Zakładzie Komunikacji Kulturowej Instytutu Kul-
tury Europejskiej w Gnieźnie Uniwersytetu im. Adma Mickiewicza w Poznaniu.
1 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, j.t. Dz.U.
2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.
2 Zob. m.in. Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe Dz.U. 1984, nr 5, poz. 24
z późn. zm.; Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji j.t. Dz.U. 2011, nr 43,
poz. 226; rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r.
w sprawie sposobu prowadzenia w programach radiowych i telewizyjnych działalności reklamowej i telesprzedaży j.t. Dz.U. 2014, nr 204; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii
i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie szczegółowych warunków lokowania produktów, Dz.U. 2011, nr 161, poz. 977; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji
z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie sposobu sponsorowania audycji lub innych przekazów j.t.
Dz.U. 2014, nr 203; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 6 lipca 200 r.
w sprawie sposobu utrwalania i przechowywania przez nadawców audycji, reklam i innych
przekazów Dz.U. 2000, nr 65, poz. 786; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji
z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie kwalifikowania audycji lub innych przekazów mogących
mieć negatywny wpływ na prawidłowy, fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich
oraz audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej małoletnich,
stosowania wzorów symboli graficznych i formuł zapowiedzi, j.t. Dz.U. 2014, nr 311; Ustawa
z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia j.t. Dz.U. 2010, nr 136, poz.
914 z późn. zm.; Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, j.t. Dz.U. 2012, nr 1356; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach
hazardowych Dz.U. 2009, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej j.t. Dz.U. 2013, nr 217; Ustawa z dnia 6 września 2001 r. prawo farmaceutyczne, j.t. Dz.U. 2008, nr 45, poz. 271; Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii j.t. Dz.U. 2012, nr 124; Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie reklamy
produktów leczniczych Dz.U. 2008, nr 210, poz. 1327; Ustawa z dnia 27 lipca 1994 r. prawo
budowlane j.t. Dz.U. 2013, nr 1409. Por. także zakazy reklamowe sformułowane w odniesieniu do niektórych grup zawodowych: adwokatów, radców prawnych, notariuszy, lekarzy itd.
176
Maria Gołda-Sobczak
i systemie prawa unijnego3. W zakresie prasy drukowanej kwestie odnoszące
się do zamieszczania reklam reguluje art. 36 Ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r.
prawo prasowe (dalej pr.pr.)4. W jego treści uregulowano możliwość zamieszczania przez prasę odpłatnych ogłoszeń i reklam, wskazano że nie mogą być
one sprzeczne z prawem lub zasadami życia społecznego, ponadto zaś, że
ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwo3 Niesposób wymieniać w tym miejscu wszystkich regulacji unijnych odnoszących
się do tej sfery. Wskazać jedynie wypada na: dyrektywę 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd
i reklamy porównawczej Dz.Urz. UE 2006 L 376, s. 31; dyrektywę 2000/31/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych
usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach
rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) Dz.Urz. UE 2000 L 178, s. 1;
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie
koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw
członkowski dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) Dz.Urz. UE 2010 L 95, s. 1; dyrektywę nr 2003/33/
WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003 r. w sprawie zbliżenia przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się
do reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych Dz.Urz. UE 2003 L 152, s. 16; dyrektywę 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie
wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi
Dz.Urz. UE 2001 L 311, s. 67; dyrektywę Rady 92/28/EWG z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie reklamowania produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi Dz.Urz. 1992 L 113,
s. 13; Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady WE nr 1223/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. dotyczące produktów kosmetycznych Dz. Urz.UE 2009 L 342, s. 59; Rozporządzenie WE nr 1924/26 Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 grudnia 2006 r. w sprawie
oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności Dz.Urz. UE 2007 L 12,
s. 3 z późn. zm.; dyrektywę 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 marca
2000 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa państw członkowskich w zakresie etykietowania, prezentacji i reklamy środków spożywczych Dz.Urz. UE 2000 L 109, s. 29 ze zm.,
uchyloną następnie Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1169/2011
z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006
i WE nr 1925/26 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/
EWG, dyrektywy Komisji 199/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji WE
nr 608/20004 Dz.Urz. UE 2011 L 304, s. 18. Kwestie dotyczące reklamy w prawie unijnym
omawia m.in. D.E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim,
Warszawa 2011. Zob. także: M. Namysłowska (red.), Reklama. Aspekty prawne, Warszawa
2012.
4 Dz.U. 1984, nr 5, poz. 24 z późn. zm.
Kultura polityczna a możliwość odmowy...
ści, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego. Jednocześnie przesądzono, że
wydawca i redaktor (niekoniecznie redaktor naczelny) mają prawo odmówić
zamieszczenia ogłoszeń i reklamy, jeżeli ich treść lub forma jest sprzeczna
z linią programową bądź charakterem publikacji. W myśl art. 42 ust. 2 pr.pr.
wydawca i redaktor nie ponoszą odpowiedzialności za treść ogłoszeń i reklam
opublikowanych zgodnie z art. 36 pr.pr.
Odnosząc się do tej ostatniej kwestii wypada jednak zauważyć, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego zajęto jednoznaczne stanowisko co do tego, że reklamodawca ponosi pełną odpowiedzialność za treść ogłoszenia, natomiast
wydawca odpowiada wówczas, kiedy zamieści takie ogłoszenie, chociaż przy
dołożeniu należytej staranności mógł stwierdzić jego bezprawny charakter.
Podkreślono jednak, że w sytuacji, kiedy wydawca z należytą starannością zbadał czy określone ogłoszenie nie sprzeciwia się prawu bądź zasadom współżycia, mimo tej staranności nie zdołał ujawnić takiej sprzeczności, która jednak
został później stwierdzona, to należy przyjąć, że opublikował reklamę przez
ogłoszenie zgodnie z art. 36 pr.pr. Fakt ten uzasadnia wyłączenie jego odpowiedzialności cywilnej na podstawie art. 42 ust. 2 pr.pr. Podkreślono przy
tym, że wyłączenie to odnosi się także do przewidzianej w art. 23 i art. 24
odpowiedzialności za naruszenie dóbr osobistych spowodowane opublikowaniem anonsu. Jednocześnie wskazano, że obowiązków wydawców w zakresie
weryfikacji i selekcji ogłoszeń oraz reklam nie da się ująć w postaci wyczerpującego katalogu. Muszą być one bowiem dostosowane do rodzaju reklamy
lub ogłoszenia, jego przedmiotu i formy. Zauważono przy tym, że im bardziej
drażliwa i dyskusyjna jest tematyka ogłoszenia oraz im bardziej spersonalizowana jest wizualna forma anonsu tym wyższe kryteria staranności winien
zastosować wydawca przy kontroli otrzymywanego materiału5. Sąd Najwyższy
skonstatował, że ukształtowane w prawie prasowym reguły publikacji ogłoszeń
5 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 40/03, LEX nr 560838.
Orzeczenie dotyczyło wykonania szeregu zdjęć fotomodelki, która otrzymała wynagrodzenie za pozowanie i wyraziła zgodę na publikację tych zdjęć. Dwa z tych zdjęć zostały
przekazane wydawnictwu i zostały zamieszczone na stronie poświęconej reklamie usług
o wydźwięku erotycznym. Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie wyraził pogląd, że
w przypadku reklamy zawierającej zdjęcie konkretnej osoby zachęcającej według zamieszczonych na niej napisów do korzystania z usług o charakterze erotycznym wymagało szczegółowego i pogłębionego zbadania okoliczności decydujących o dopuszczalności zamieszczenia takiego zdjęcia, w szczególności zaś zbadania czy osoba, której podobizna widnieje
w reklamie wyraziła zgodę na wykorzystanie jej wizerunku w reklamie tego rodzaju. Kontrola takowa – jak zauważono – powinna opierać się na źródłach bezpośrednich, a nie na
informacjach i zapewnieniach innych osób.
177
Maria Gołda-Sobczak
178
i reklam świadczą o tym, że ustawodawca przyjął jako zasadę swobodę ogłoszeniodawców w redagowaniu ogłoszeń i reklam przy ograniczonej kontroli
przekazanych do publikacji materiałów. Zauważył, że odpowiada to realiom
życia, w których wydawca ma ograniczone możliwości sprawdzania prawdziwości i rzetelności przekazywanych mu reklam i ogłoszeń. Za ich treść przede
wszystkim ponoszą odpowiedzialność ogłoszeniodawcy. Nie zwalnia to jednak wydawcy z obowiązku podjęcia dostępnych i możliwych kroków w celu
ustalenia czy nie zachodzą okoliczności wyłączające prawną dopuszczalność
publikacji. Dodano, że zakaz zamieszczania anonsów sprzecznych z prawem
i zasadami współżycia skierowany jest zarówno do ogłoszeniodawców, jak i do
wydawcy. Jednak z uwagi na różną pozycję obu podmiotów realizacja tego
obowiązku jest odmienna. Reklamodawca ponosi pełną odpowiedzialność za
treść ogłoszenia, natomiast wydawca odpowiada wówczas, gdy zamieści takie
ogłoszenie, chociaż przy dołożeniu należytej staranności mógł był stwierdzić
jego bezprawny charakter. Wydawca weryfikując i dokonując selekcji ogłoszeń
i reklam winien mieć na uwadze ich przedmiot i formę. Im bardziej drażliwa
i dyskusyjna jest tematyka takiego ogłoszenia, im bardziej spersonalizowana
wizualna forma anonsu, tym – zdaniem Sądu Najwyższego – powinny być
wyższe kryteria staranności przy kontroli otrzymanego materiału.
Stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w wyroku z dnia 8 stycznia
2004 r. przywoływano w orzecznictwie, podnosząc że zleceniodawca spotu
reklamowego ponosi odpowiedzialność za jego treść a współodpowiedzialność
wydawcy za treść ogłoszenia nie oznacza jego odpowiedzialności za ogłoszenie, gdyż każdy z tych podmiotów odpowiada za własne postępowanie, w granicach swoich możliwości i staranności6. Wskazano przy tej okazji, że istotna
jest staranna ocena treści ogłoszenia, podkreślając że wydawca ma ograniczoną możliwość sprawdzania prawdziwości i rzetelności treści ogłoszenia,
a także odkodowania ukrytych zamiarów ogłoszeniodawcy. Podniesiono także,
że przewidziana w art. 38 ust. 1 pr.pr. odpowiedzialność cywilna wydawcy za
naruszenie prawa nie oznacza jego odpowiedzialności za ogłoszeniodawcę.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano także, że wydawca, który
dopuszcza się publikowania reklamy zawierającej zdjęcia, które naruszają dobra osobiste osoby na niej uwidocznionej ponosi odpowiedzialność przewidzianą w art. 24 k.c., chyba że wykaże, iż naruszenie to nie było bezprawne7.
6 Wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2004 r. V CK 675/03, OSN C 2005, nr 7–8,
poz. 135.
7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2005 r. I CK 515/04, LEX nr 558556. Sprawa dotyczyła zamieszczenia przez wydawcę gazety zdjęć powódki, która wzięła udział w se-
Kultura polityczna a możliwość odmowy...
Identyczne stanowisko zaprezentował Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z dni 20 czerwca 2002 r.8, stwierdzając że przyjęcie umówionej zapłaty za pozowanie przez modelkę oraz domniemanie zezwolenia na rozpowszechnianie
wizerunku chroni osobę wykorzystująca portret (wizerunek) tylko wtedy, gdy
poszkodowany powołuje się na naruszenie jego prawa do wizerunku. W przypadku powoływania się przez osobę poszkodowaną na naruszenie prawa do
czci i prywatności zapłata za pozowanie nie jest wystarczająca dla wyłączenia
bezprawności działania naruszającego dobra osobiste. Wykorzystanie zdjęć do
reklamy usług o charakterze erotycznym winno być w tej sytuacji poprzedzone
zgodą osoby fotografowanej. Podkreślano przy tym, że stosownie do art. 42
ust. 2 pr.pr. wydawca nie ponosi odpowiedzialności za treść reklam i ogłoszeń
opublikowanych zgodnie z treścią art. 36 pr.pr.. Jednak pamiętać należy, że
ogłoszenia i reklamy nie mogą być sprzeczne z prawem i zasadami współżycia
społecznego – zamieszczanie zdjęć fotomodelki reklamujących usługi erotyczne bez jej zgody na taką reklamę niewątpliwie stanowi pogwałcenie dyspozycji
art. 36 ust. 2 pr.pr.
W judykaturze pojawił się jednak problem czy wydawca lub redaktor mogą
odmówić umieszczenia reklamy lub ogłoszenia także w sytuacjach nieregulowanych treścią art. 36 ust. 2 bądź 4 pr.pr. Sąd Najwyższy w Izbie Cywilnej
odpowiadając na pytanie prawne Sądu Apelacyjnego w Warszawie odmówił
odpowiedzi na tak sformułowane pytanie, jednak wskazał, że nie do zaakceptowania jest teza, że tylko w sytuacjach wskazanych w art. 36 ust. 2 pr.pr., gdy
ogłoszenie lub reklama są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz
w przypadku, do którego odnosi się art. 36 ust. 4 pr.pr. a więc wówczas, gdy
treść lub forma reklamy jest sprzeczna z linią programową bądź charakterem
publikacji istnieje po stronie wydawcy bądź redaktora możliwość odmowy zamieszczenia ogłoszenia bądź reklamy. Zauważyć należy, iż mimo że Sąd Najwyższy nie przesądził jednoznacznie kwestii sformułowanej w pytaniu w obrocie prawnym oraz w publikatorach funkcjonuje teza, w myśl której wydawca
i redaktor mogą odmówić umieszczenia reklamy lub ogłoszenia także poza
sji zdjęciowej wyraziła zgodę na publikację wykonanych podczas tej sesji zdjęć bez ograniczeń. Zdjęcia te zostały opublikowane wśród reklam gazety w dziale szeroko rozumianych
usług o charakterze erotycznym. Na zamieszczanie swoich zdjęć w tym dziale fotomodelka
się nie godziła. Sąd Najwyższy wskazał, że wydawca ani także podmiot przygotowujący
reklamę nie dysponowały zezwoleniem na zamieszczenie zdjęć w reklamie o charakterze
erotycznym, w związku z tym wydawca ponosi odpowiedzialność za publikację na podstawi art. 42 ust. 2 pr.pr., gdyż opublikowana reklama nie została opublikowana zgodnie
z treścią art. 36 pr.pr.
8 I ACa 1358/01, OSA 2004, nr 6, poz. 15.
179
Maria Gołda-Sobczak
180
przypadkami określonymi w art. 36 ust. 2 i 4 pr.pr. Tymczasem Sąd Najwyższy
jedynie stwierdził, iż przeciwko takiemu poglądowi przemawia wiele argumentów, „które mają swoje oparcie zarówno w prawie prasowym, przepisach
Konstytucji, jak i konwencji międzynarodowych wiążących Polskę”.
W praktyce problem sprowadza się z jednej strony do wykładni art. 36
pr.pr. w związku z art. 10 ust. 2 pr.pr. i art. 42 ust. 2 pr.pr. Rozwiązując ten
problem wskazano w judykaturze, że wydawca i redaktor naczelny (raczej
„redaktor” zgodnie z treścią art. 36 ust. 4 pr.pr.) nie mają obowiązku publikowania ogłoszeń i reklam. Podkreślono, że gdy odmowa ta ma charakter dyskryminujący, np. ze względów światopoglądowych lub politycznych, powinna
być uzasadniona przesłanką sprzeczności opublikowania ogłoszenia lub reklamy z linią programową bądź charakterem publikacji (art. 36 ust. 4 pr.pr.).
Podniesiono także, że swoboda wypowiedzi nie może stanowić dostatecznej
podstawy wyprowadzenia z art. 36 pr.pr. obowiązku kontraktowania. Wolność prywatnych podmiotów, do których obowiązek kontraktowania miałby
być adresowany sprzeciwia się przyjęciu takiego obowiązku9. W uzasadnieniu
przywoływanego wyroku zauważono dodatkowo, że z punktu widzenia ochrony swobody wypowiedzi znacznie bardziej istotny od obowiązku publikacji
ogłoszeń i reklam byłby obowiązek publikacji opinii, informacji politycznych
i innych pozostających w sferze zainteresowania publicznego. Wskazano jednak, że prawo prasowe nie nakłada na redaktora, wydawcę obowiązku publikacji cudzych poglądów, choćby szczególnie doniosłych. Trudno w tej sytuacji
usprawiedliwiać stanowisko, że w zakresie publikacji ogłoszeń i reklam ustawodawca okazał się bardziej stanowczy. W tej sytuacji za uzasadnione uznano
stanowisko, że wydawca i redaktor naczelny nie mają obowiązku publikowania
ogłoszeń i reklam.
W późniejszym wyroku z dnia 26 marca 2009 r.10 Sąd Najwyższy stwierdził,
że odmowa publikacji w prasie reklam i prywatnych ogłoszeń ze względów
ideologicznych lub politycznych nie ogranicza swobody wypowiedzi i wolności wyrażania swoich poglądów. W treści uzasadnienia tego judykatur zauważono, że obowiązek publikacji komunikatów i ogłoszeń urzędowych mówi
jedynie o prawie prasy do zamieszczania odpłatnych ogłoszeń i reklam. Sama
ogólna funkcja środków przekazu nie daje dostatecznych podstaw do konstruowania takiego obowiązku. Wywiedziono, że działalność prasy ma charakter komercyjny i podporządkowana jest zasadzie swobody gospodarczej.
9 Wyrok
10 I CSK
Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2007 r., I CSK 351/06, LEX nr 469993.
299/08, OSN C 2010, nr 2, poz. 42.
Kultura polityczna a możliwość odmowy...
W prawdzie obowiązek kontraktowania nie zawsze jest skorelowany ze ścisłym
określeniem przez ustawodawcę treści umowy, ale w takich sytuacjach ustawa
wskazuje organ kompetentny do jej określenia. Prawo prasowe nie zawiera
jednak zarówno określenia treści umowy w przypadku odmowy jej zawarcia przez wydawcę bądź redaktora naczelnego na określonych warunkach, jak
i nie wskazuje organu właściwego do jej określenia. W tej sytuacji przyjęcie
obowiązku kontraktowania reklam i ogłoszeń sprzeciwia się – jak zauważył
Sąd Najwyższy – konstytucyjnie chronionej wolności prasy i swobody wypowiedzi wydawcy. Odnosząc się do stanowiska Europejskiego Trybunału
Praw Człowieka (dalej ETPCz), zawartego w orzeczeniu z dnia 6 maja 2003r.
w sprawie Appleby i inni przeciwko Wielkiej Brytanii11 Sąd Najwyższy podzielił
pogląd, że chociaż swoboda wypowiedzi ma szczególną rangę, to art. 10 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności
(dalej EKPCz) nie nakazuje, aby z tego prawa można było korzystać w każdym
miejscu i w sytuacji, gdy do dyspozycji pozostają inne środki. Sąd Najwyższy
wywiódł stąd, iż ogłoszenie, którego zamieszczenia domagano się przed sądem
mogło być opublikowane w innym miejscu i w innych tytułach prasowych.
Nie wziął jednak pod uwagę faktu, że dziennik, w którym miało znaleźć się
ogłoszenie należał do dwóch najbardziej poczytnych i opiniotwórczych dzienników w Polsce. Oczywiście zamieszczenie ogłoszenia było teoretycznie możliwe w innych periodykach, ale nie o tej sile oddziaływania. Uznano także, że
odmowa publikacji reklam i ogłoszeń prywatnych ze względów ideologicznych lub politycznych nie może być uznawana za postępowania kogokolwiek
dyskryminujące w sytuacji zagwarantowania każdemu swobody wypowiedzi,
którą może realizować innymi sposobami, także przez założenie własnej gazety. W końcowej części uznano, że art. 36 ust. 4 pr.pr. jest wyrazem niespójności Ustawy prawo prasowe oraz ma charakter normy deontologicznej, na
którą może powołać się wydawca i redaktor w obronie przed naciskami, np.
ze strony właściciela tytułu, zmierzającymi do wymuszenia publikacji reklamy
lub ogłoszenia. Przepis ten winien być traktowany jako samo ograniczający
wydawcę w wyborze publikowanych materiałów12.
11 Appleby
i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dnia 6 maja 2003 r. skarga nr
44306/98, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61080, dostęp:
30.12.2014.
12 Odmienne stanowisko prezentował wcześniej Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2006 r., sygn. akt I ACa 332/04, OSA 2008, nr 2, poz. 12. Na poparcie
swego stanowiska przywołano poglądy sformułowana przez J. Sobczaka w publikacji Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 798, nie zauważając, iż autor ten stwierdzał,
181
182
Maria Gołda-Sobczak
Odnosząc się do problematyki dopuszczalności odmowy zamieszczania reklam i ogłoszeń ETPCz podkreślił, że art. 10 Europejskiej Konwencji
o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności dotyczy także reklam
i wypowiedzi o charakterze handlowym13. Jednocześnie wskazano, że wolność wyrażania opinii ma kluczowe znaczenie dla funkcjonowania demokracji
a prasa w państwie prawa odgrywa szczególną rolę jako dostawca informacji
i publiczny obserwator przekazując obserwacje i idee na tematy polityczne
i wszelkie inne budzące zainteresowanie społeczeństwa. Jest też jednym z najlepszych sposobów odkrywania i kształtowania opinii o poglądach i postawach
liderów politycznych14. ETPCz podkreślił także, że skuteczne skorzystanie ze
wspominanych wolności nie zależy tylko od obowiązku państwa do powstrzymania się od ingerencji, ale może wymagać pozytywnych środków ochrony,
nawet w sferze relacji między jednostkami15. Podkreślono przy tym, że pozytywne środki ochrony mogą być wymagane w stosunkach pomiędzy dziennikarzami a środkami społecznego przekazu16.
ETPCz podkreślił, że gazety stanowiące własność prywatną muszą być wolne, aby korzystać ze swobody redakcyjnej w podejmowaniu decyzji o publikaże art. 36 ust. 4 pr.pr. stoi w jaskrawej sprzeczności z zasadą swobody zawierania umów,
dystansując się od formułowanej w judykaturze niekiedy tezy o obowiązku zamieszczania
reklam pisząc, że uznanie iż prawo prasowe ogranicza swobodę wydawcy bądź redaktora,
pozwalając na odmowę zamieszczenia reklam jedynie w czterech przypadkach jest trudne
do zaakceptowania.
13 Wyrok ETPCz z dnia 24 lutego 1994 r. w sprawie Coca Casado przeciwko Hiszpanii,
skarga nr 15450/89, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57866,
dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 20 listopada 1989 r., w sprawie markt intern Verlag
GmbH and Klaus Beermann przeciwko Niemcom, skarga nr 10572/83, http://hudoc.echr.
coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-, dostęp: 30.12.2014.
14 Wyrok ETPCz z dnia 27 marca 1996 r. w sprawie Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 17488/90, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.
aspx?i=001-57974, dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 23 kwietnia 1992 r. w sprawie
Castells przeciwko Hiszpanii, skarga nr 11798/85, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57772, dostęp: 30.12.2014.
15 Wyrok ETPCz z dnia 29 lutego 2000 r. w sprawie Fuentes Bobo przeciwko Hiszpanii,
skarga nr 39293/98, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-63608,
dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie Wojtas-Kaleta przeciwko Polsce, skarga nr 20436/02, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.
aspx?i=001-124969, dostęp: 30.12.2014].
16 Wyrok ETPCz z dnia 16 marca 2000 r. w sprawie Özgür Gündem przeciwko Turcji,
skarga nr 23144/93, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58508,
dostęp: 30.12.2014.
Kultura polityczna a możliwość odmowy...
cji artykułów, komentarzy i listów wysyłanych przez osoby prywatne a nawet
przez własnych reporterów i dziennikarzy. Podkreślił jednak, że obowiązek
państwa do zapewnienia jednostce wolności wyrażania opinii nie gwarantuje obywatelom lub ich organizacjom bezwarunkowego prawa dostępu do
środków przekazu w celu przedstawiania opinii17. Zasada ta obowiązuje – jak
wskazał ETPCz – także dla publikacji reklam. Podkreślono przy tym w uzasadnieniu orzeczenia, że efektywne korzystanie z wolności prasy zakłada prawo
środków przekazów do ustanawiania i stosowania własnej polityki w stosunku
do treści reklam. Konieczne jest więc, aby prasa korzystała z wolności określania własnej polityki handlowej i wybierała takie reklamy, które jej odpowiadają.
Odnosząc swe wywody do konkretnej sprawy, w której powód – obywatel
Polski – dążył do tego, aby dziennik „Rzeczpospolita” opublikował informacje
o jego książce, co w toku procesów przed sądami polskimi uznawano jako
reklamę, nie tyle nawet książki co osoby powoda, ETPCz stwierdził, że art. 10
nie przyznaje żadnej swobody wyboru miejsca do korzystania z wolności przez
siebie gwarantowanej – zarówno w zakresie dopuszczenia na teren prywatny,
jak i na publiczny18. Wywiódł jednak, że rozpatrywana przezeń sprawa nie dotyczy prywatnego obszaru, lecz środków przekazu, w których fundamentalna
wolność wyrażania opinii jest chroniona przez przepisy EKPCz. W dalszym
ciągu skonstatował, że sprawa ta różni się od dotychczas rozpoznawanych
spraw dotyczących ograniczeń reklamy w telewizji19 tym, że odmowa opublikowania reklamy nie wynikała z ogólnego zakazu nadawania konkretnych
rodzajów wypowiedzi komercyjnych, ale z indywidualnej decyzji wydawcy
gazety.
17 Powołał
się w tej kwestii ETPCz na wcześniejsze orzeczenia: Murphy przeciwko
Irlandii, wyrok ETPCz z dnia 10 lipca 2003 r., skarga nr 44179/98, http://hudoc.echr.coe.
int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61207, dostęp: 30.12.2014; Saliyev przeciwko Rosji,
wyrok ETPCz z dnia 21 października 2010 r., skarga nr 35016/03, http://hudoc.echr.coe.
int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-101179, dostęp: 30.12.2014.
18 Powołał się w tym zakresie na stanowisko wyrażone w sprawie Appleby i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dnia 6 maja 2003 r., skarga nr 44306/98, http://hudoc.
echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61080, dostęp: 30.12.2014 oraz w sprawie
Berladir przeciwko Rosji, wyrok z dnia 10 lipca 2012 r., skarga nr 34202/06, http://hudoc.
echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-112101, dostęp: 30.12.2014.
19 Wyrok ETPCz z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie VgT Verein gegen Tierfabriken
przeciwko Szwajcarii, skarga nr 24699/94, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.
aspx?i=001-59535, dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 22 kwietnia 2013 r. w sprawie
Animal Defenders International przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 48876/08, http://
hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-119244, dostęp: 30.12.2014.
183
Maria Gołda-Sobczak
184
W dalszej części wywodów ETPCz zauważył, że stanowiące własność prywatną środki przekazu muszą być wolne i korzystać ze swobody redakcyjnej, także w odniesieniu do publikacji reklam. Podkreślił, że w sprawie nie
wskazano, aby skarżący miał jakiekolwiek trudności w wydaniu swojej książki,
bądź aby władze próbowały w jakikolwiek sposób go zniechęcić do jej wydania lub zapobiec temu wydaniu. Zauważył też, że nie podniesiono w toku
postępowania, że rynek środków przekazu w Polsce nie jest pluralistyczny.
Trybunał przyznał, że kwestie poruszone w Polsce mogły przyczynić się do
debaty na temat misji prasy w polskim społeczeństwie. Podkreślił jednak, że
charakter zagadnień poruszanych w książce nie umniejsza faktu, że płatna
reklama zaproponowana przez skarżącego miała w istocie na celu promocję
rozpowszechniania i sprzedaży jego książki i sprzyjała interesom handlowym
skarżącego. Podniesiono także w uzasadnieniu, że skarżący nie był pozbawiony
możliwości rozpowszechniania informacji o książce, dodając że stworzył własną stronę internetową, na której informował społeczeństwo o jej treści i znaczeniu do debaty publiczne. ETPCz wywiódł, że stosowanie i wykładnia prawa
krajowego, na mocy którego sądy polskie uznały, iż żądanie pozwanego publikacji reklamy jego książki jest niezasadne wchodzą przede wszystkim w zakres
kompetencji tych sądów. Z zadowoleniem podkreślił jednak, że w kolejnych
instancjach miały one na uwadze wolność wydawcy do kształtowania linii programowej gazety, wywarzając ostrożnie interesy skarżącego na tle słusznych
praw wydawców, takich jak: wolność wyrażania opinii i wolność gospodarcza.
Z satysfakcją odnotował także, że Sąd Najwyższy miał na względzie prawa
człowieka, jakie pojawiły się w tej sprawie i odwoływał się do wykładni Trybunału dotyczących obowiązków państwa w związku z wolnością wyrażania
opinii. W konkluzji ETPCz zgodził się z analizą sprawy przeprowadzoną przez
sądy polskie, potwierdzając, iż wniosek, że na pluralistycznym rynku drukowanych środków przekazu wydawcy nie powinni być zobowiązani do wyrażania zgody na reklamy proponowane przez podmioty prywatne jest zgodny
ze standardami wolności wyrażania opinii – co gwarantuje EKPCz. W efekcie
podkreślono, że państwo nie naruszyło obowiązku zapewnienia skarżącemu
wolności wyrażania opinii. Orzeczenie ETPCz spotkało się z pozytywną oceną
glosatorki20.
Wyrok ETPCz utrzymuje się niewątpliwie w linii jego dotychczasowego
orzecznictwa. Wypada jednak zauważyć, że wbrew stanowisku Trybunału
dostęp skarżącego do środków przekazu, których mógłby zamieścić reklamę
20 N.
Zawadzka, Glosa do wyroku ETPCz z dnia 16 lipca 2013 r., LEX/EL 2013.
Kultura polityczna a możliwość odmowy...
swojej książki jest wysoce wątpliwy, gdyż praktycznie rzecz biorąc wszystkie
znane i wysoko nakładowe pisma odmówiły mu zamieszczenia jego reklamy.
Upublicznienie jej w Internecie miało oczywiście miejsce, ale był to zabieg,
który mimo wszystko nie gwarantował tego, że z treścią takiego ogłoszenia
zapozna się odpowiednia duża grupa odbiorców. Nie kwestionując orzeczenia
ETPCz wypada jednak zauważyć, że wolność prasy nie jest mimo wszystko
wolnością, której beneficjentami są dziennikarze. Przysługuje ona każdemu
obywatelowi zamykanie dostępu do środków przekazu przy okazji ogłoszenia
o charakterze reklamowym może okazać się dość niebezpiecznym w praktyce
precedensem.
Summary
The problem of the opportunity to place advertisement in mass media has been
analysed both by Polish courts and the European Court of Human Rights only with
regard to the content of said advertisement and its reference to current legal advertising bans. However, there occurred a significant problem not only from the point
of view of the freedom of press, but also civil liberties, namely that of presenting
advertisement undesired by newspaper editors. Cases tried by Polish courts, one
being subject to analysis of the European Court of Human Rights, prove that within
the scope of placing advertisement the voice of publishers and editors is decisive.
Any citizen referring to the freedom of speech stands no chance that the content
of advertisement presented by them will be published. Free press is to be free to
choose advertisement, and what’s crucial here is the economic freedom of contract.
tantamount to conceding that this norm ceases to exist, but only affirms that it
cannot be applied.
Keywords: Advertisement, European Union, political culture, announcements
185
Bartłomiej H. Toszek*
Pełzająca dewolucja. Problem uznania
statusu prawnego mniejszości kornwalijskiej
w Wielkiej Brytanii na początku XXI w.
Nierównomierny charakter reformy dewolucyjnej (zapoczątkowanej w Wielkiej Brytanii przez laburzystowski rząd Tony’ego Blaira w 1997 r.), wyrażający
się odgórnym stymulowaniem procesów emancypacyjnych jedynie w regionach peryferyjnych (tj. Szkocji, Walii i Irlandii Płn.) przy jednoczesnym „pozostawieniu Anglii w stanie zawieszenia”1, niespodziewanie rozbudził tendencje
odśrodkowe również wśród mieszkańców angielskich regionów North East
England, North West England, Yorkshire and the Humber2 oraz Kornwalii.
Zwolennicy dewolucji w północnej Anglii domagali się przede wszystkim
przyznania kompetencji stanowiących istniejącym zgromadzeniom regionalnym do poziomu odpowiadającego uprawnieniom przysługującym Walijskiemu Zgromadzeniu Narodowemu w latach 1999–2006 (tj. wyłącznie w zakresie określania sposobu implementacji prawa krajowego)3, toteż ich postulaty
cieszyły się umiarkowanym poparciem społecznym, co ostatecznie wykazało
fiasko referendum dewolucyjnego w 2004 r.4 Natomiast w „silnie izolowanej od
reszty kraju”5 Kornwalii, różniącej się od pozostałych hrabstw regionu South
* Prawnik, doktor nauk politycznych, adiunkt w Instytucie Politologii i Europeistyki
Uniwersytetu Szczecińskiego, w swoich badaniach naukowych koncentruje się na procesach autonomizacyjnych brytyjskich regionów i obszarów zależnych.
1 N. Davies, Wyspy, Kraków 2003, s. 808.
2 W wyniku reformy administracyjnej Anglii w latach 1994 i 1998 powstało dziewięć
regionów, tj. North West England, North East England, Yorkshire and the Humber, West
Midlands, East Midlands, East of England, Greater London, South East England i South
West England.
3 Zob. szerzej: B.H. Toszek, E. Kużelewska, Od wizji do rzeczywistości. Dziesięć lat
dewolucji w Walii, Warszawa 2011, s. 84–86.
4 Zob. szerzej: B.H. Toszek, Znaczenie północnoangielskiego referendum dewolucyjnego dla określenia formuły decentralizacji regionalnej na obszarze Anglii w okresie rządów
Partii Pracy, „Gdańskie Studia Międzynarodowe” 2011, vol. 9, nr 1–2, s. 128–143.
5 M. Bodlore-Penlaez, Atlas of Stateless Nations in Europe. Minority peoples in search
of recognition, Talybont 2011, s. 53.
Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
West England pod względem ekonomicznym6 oraz (do pewnego stopnia) administracyjnym7, zamieszkałej przez ludność zachowującą odrębność etniczną, kulturową i częściowo językową8, koncepcja utworzenia kornwalijskiego
zgromadzenia parlamentarnego wyposażonego w (mniej lub bardziej rozbudowane) kompetencje stanowiące została przyjęta przez wiele grup społecznych
z dużym zainteresowaniem, przyczyniając się do uświadomienia, sprecyzowania i zwerbalizowania oczekiwań lokalnej społeczności wobec rządu krajowego w przedmiocie przyznania statusu prawnego umożliwiającego (w mniej
lub bardziej odległej przyszłości) uzyskanie szerokiej autonomii wewnętrznej
w ramach państwa brytyjskiego.
W rezultacie u progu XXI w. kornwalijskie dążenia emancypacyjne przybrały dwie zasadnicze formy, z których pierwsza (analogiczna do działań realizowanych w północnej Anglii) ograniczała się do wysuwania wobec władz
6 W drudiej poł. XX w. południowo-zachodnia Anglia pozostawała „w skali brytyjskiej
regionem słabo uprzemysłowionym, zaliczanym do gospodarczo zacofanych (...) i korzystającym z subwencji państwa”, za: J. Barbag, Wielka Brytania, Warszawa 1976, s. 236.
Przy czym najsłabiej rozwiniętą jej częścią była Kornwalia, której gospodarka opierała się
niemal wyłącznie na rybołówstwie i turystyce. Systematyczny rozwój ekonomiczny północnej, wschodniej i południowej części regionu South West England w ostatnich dwudziestu
latach nie korelował ze słabą kondycją ekonomiczną Kornwalii, która nadal pozostaje jednym z najuboższych hrabstw Wielkiej Brytanii. Świadczy o tym wskaźnik wartości dodanej
brutto (GVA), który w 2009 r. wynosił 13.129 GBP na 1 mieszkańca rocznie, tj. o 34,36%
mniej od średniej krajowej, przy tendencji spadkowej na poziomie 2,8% rocznie, za: Office
for National Statistics, Regional, sub-regional and local Gross Value Added 2010, London
2011, s. 10.
7 Szczególny status administracyjny Kornwalii podkreśla istnienie Księstwa Kornwalii
(Duchy of Cornwall), które jednak rozciąga się przede wszystkim na obszarze hrabstw ceremonialnych Devon, Somerset, Herefordshire i południowej Walii a jedynie w niewielkim
stopniu hrabstwa Kornwalii. Zob. szerzej: Duchy of Cornwall, Around the Duchy, http://
www.duchyofcornwall.org/aroundtheduchy.htm, dostęp: 25.07.2014. Ponadto wśród społeczności lokalnej wciąż żywa jest tradycja Kornwalijskiego Parlamentu Cynowego (Cornish Stannary Parliament) funkcjonującego do połowy XVIII w. Zob. szerzej: Seneth an
Stenegow Kernow, http://www.cornishstannary parliament.co.uk, dostęp: 25.07.2014]
8 Wprawdzie język kornijski (kernewek) został uznany za martwy już w 1777 r., lecz
wysiłki podejmowane przez językoznawców i badaczy kultury kornwalijskiej (w szczególności Henry’ego Jennera, Roberta M. Nance’a, Kena George’a, Richarda Gendalla i Nicholasa Williamsa) doprowadziły do jego odrodzenia na początku XX w. Obecnie „zaledwie
kilkaset osób posługuje się językiem kornijskim na co dzień, lecz co najmniej kilka tysięcy
potrafi już prowadzić konwersację w tym języku mniej lub bardziej płynnie (...), przy czym
liczba ta zwiększa się każdego roku”, za: British Council, The Kernewek success story, http://
learnenglish. britishcouncil.org/en/magazine/kernewek-success-story, dostęp: 25.07.2014.
187
Bartłomiej H. Toszek
188
krajowych żądań stopniowego rozszerzania uprawnień stanowiących Rady
Hrabstwa Kornwalii (Cornwall County Council)9 lub zastąpienia tego organu
zgromadzeniem parlamentarnym wyposażonym w funkcje prawodawcze ab
origine. Narzędziem służącym jej realizacji stała się Kornwalijska Konwencja Konstytucyjna (Cornish Constitutional Convention), utworzona w 2000 r.
z inicjatywy lokalnej partii nacjonalistycznej Synowie Kornwalii (Mebyon Kernow) i popierana przez przedstawicieli wielu środowisk społecznych (m.in.
anglikańskiego biskupa Truro) i politycznych (m.in. liberalnych i konserwatywnych polityków zasiadających w parlamencie brytyjskim i Parlamencie
Europejskim). Jednakże przygotowany przez Cornish Constitutional Convention obywatelski projekt ustawy o powołaniu Kornwalijskiego Zgromadzenia
Narodowego z 2001 r., pomimo poparcia ponad 50 000 mieszkańców (w tym
przywódców lokalnych struktur Partii Konserwatywnej, Partii Pracy, Liberalnych Demokratów i Mebyon Kernow), nie został zaaprobowany na szczeblu
centralnym, ani w okresie sprawowania władzy przez laburzystów (tj. do maja
2010 r.)10 ani po przejęciu steru rządów przez konserwatywno-liberalną koalicję pod przywództwem Davida Camerona. Podobny los spotkał prywatny
projekt ustawy o rządzie Kornwalii (Government of Cornwall Bill)11, który został wniesiony pod obrady legislatywy krajowej przez liberalnego parlamentarzystę Dana Rogersona z okręgu wyborczego Północnej Kornwalii w lipcu
2009 r. i dotychczas nie został jeszcze poddany pod drugie głosowanie w Izbie
9 Rada Hrabstwa Kornwalii „była odpowiedzialna za ważne zadania, takie jak: edukacja, opieka społeczna, transport i biblioteki. Kornwalia jest podzielona na 6 dystryktów,
którymi zarządzało 5 rad dystryktów (...) i jedna rada miejska (...). Były one odpowiedzialne
za wiele zadań, takich jak: mieszkalnictwo, ustalanie standardów zdrowotnych w zakresie żywności i środowiska naturalnego, pobieranie podatku od nieruchomości, utrzymanie parków i terenów rekreacyjnych, sprzątanie ulic i wywóz śmieci. Od kwietnia 2009 r.
wszystkie usługi samorządowe na terenie Kornwalii świadczy nowa rada unitarna. Zastąpiła ona rady dystryktów, miejską oraz rade hrabstwa i przejęła wszystkie ich dotychczasowe
obowiązki. Działa pod nazwą Rada Kornwalii (Cornwall Council)”, za: L. Rajca, Samorząd
terytorialny w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Północnej Irlandii, [w:] Samorząd terytorialny w Europie Zachodniej, red. eadem, Warszawa 2010, s. 290.
10 Zob. szerzej: B.H. Toszek, Perspektywy dewolucji w Kornwalii, [w:] Regiony Europy.
Uwarunkowania, wyzwania i perspektywy rozwoju, red. A. Stępień-Kuczyńska, K. Dośpiał-Borysiak, R. Łoś, Toruń 2009, s. 197–214.
11 Zob. szerzej: United Kingdom Parliament, Government of Cornwall Bill 2009,
http://www.publications.parlia ment.uk/pa/cm200809/cmbills/132/2009132.pdf,, dostęp:
25.07.2014.
Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
Gmin (stanowiące 2 z 11 etapów procedury legislacyjnej)12. Druga koncepcja
emancypacyjna została oparta na założeniu uzyskania przez Kornwalijczyków
statusu mniejszości narodowej, który (w kontekście uprawnień przysługujących takim wspólnotom na gruncie prawa brytyjskiego i międzynarodowego)
legitymowałby społeczność lokalną do podjęcia negocjacji z władzami krajowymi odnośnie określonych koncesji politycznych. Postulat ten uzyskał poparcie Ligi Celtyckiej (Celtic League), Międzynarodowego Kongresu Celtyckiego
(International Celtic Congress)13, lokalnych struktur Partii Zielonych, części
działaczy Mebyon Kernow, niewielkiej Kornwalijskiej Partii Narodowej (Cornish Nationalist Party) oraz lobbystów z Solidarności Kornwalijskiej (Cornish
Solidarity)14. W okresie od sierpnia do grudnia 2008 r. koordynacją i finansowaniem działań zmierzających do nadania społeczności kornwalijskiej statusu
mniejszości narodowej zajmowała się pozarządowa organizacja charytatywna
Cornwall 2000, której udało się pozyskać ze zbiórek publicznych 33 000 GBP15.
Formalną podstawą roszczeń wysuwanych przez zwolenników drugiej
koncepcji emancypacyjnej była Konwencja Ramowa Rady Europy o ochronie
mniejszości narodowych z dnia 1 lutego 1995 r., która została ratyfikowana
12 Zob. szerzej: United Kingdom Parliament, Government of Cornwall Bill 2008-09,
http://services.parliament. uk/bills/2008-09/governmentofcornwall.html, dostęp: 25.07.2014.
13 Liga Celtycka jest panceltycką (obejmującą zasięgiem swojego działania Szkocję,
Irlandię, Wyspę Man, Walię, Kornwalię i Bretanię) organizacją społeczno-polityczną
postulującą umacnianie i rozwijanie tożsamości narodów celtyckich poprzez dążenie do
zapewnienia stałej reprezentacji swoich interesów w formie lokalnych lub regionalnych
organów przedstawicielskich wyposażonych w kompetencje do stanowienia prawa pierwotnego a także zacieśnianie współpracy tych narodów. Zob. szerzej: The Celtic League,
Aims and Objectives, http:// www.celticleague.net/aims-and-objectives, dostęp: 25.07.2014.
Międzynarodowy Kongres Celtycki jest panceltycką organizacją kulturalną zajmującą się
propagowaniem rozwoju kultury celtyckiej i języków celtyckich. Zob. szerzej: Craobh na
hEireann den Chomhdhail Cheilteach, The International Celtic Congress, http://www.ccheil
teach.ie/cc-home-en.html, dostęp: 25.07.2014.
14 Kornwalijska Partia Narodowa jest prawicowym, nacjonalistycznym ugrupowaniem
politycznym domagającym się przyznania niepodległości Kornwalii, którego aktywność
ogranicza się obecnie do propagowania kultury kornwalijskiej w formie publikacji broszurowych i książkowych. Zob. szerzej: The Roseland Institute, Home, http://www.theroselandinstitute.co.uk/index.html, dostęp: 25.07.2014. Solidarność Kornwalijska jest pozarządową organizacją społeczno-gospodarczą inicjującą i wspierającą działania na rzecz rozwoju
społecznego, ekonomicznego i politycznego Kornwalii. Zob. szerzej: Cornish Solidarity,
http://www.cornwallgb.com/cornish_solidarity _2.html, dostęp: 25.07.2014.
15 Zob. szerzej: Cornish Fighting Fund, Cornwall 2000, http://www.cornishfightingfund.org/about.php, dostęp: 31.03. 2010.
189
Bartłomiej H. Toszek
190
przez Wielką Brytanię w dniu 15 stycznia 1998 r. Postanowienia tego aktu nakładają na państwa członkowskie obowiązki: zapobiegania dyskryminacji indywidualnych osób i grup społecznych ze względu na narodowość; udzielania
mniejszościom narodowym pomocy w zakresie zapewnienia „we wszystkich
sferach życia ekonomicznego, społecznego, politycznego i kulturalnego pełnej
i rzeczywistej równości (...) z osobami należącymi do większości”16; kształtowania warunków umożliwiających mniejszościom narodowym utrzymywania
i rozwijania ich kultury oraz zachowania zasadniczych elementów ich tożsamości (tj. religii, języka, tradycji i dziedzictwa kulturowego); powstrzymywania się od prowadzenia wobec grup mniejszościowych polityki asymilacyjnej
lub zmieniającej proporcje narodowościowe ludności; podejmowania dialogu
międzykulturowego i wspierania wzajemnego poszanowania, zrozumienia
i współpracy między osobami należącymi do mniejszości i większości narodowych. Członkom mniejszości narodowych przyznano wolności: swobodnego,
pokojowego zgromadzania się i stowarzyszania się, wyrażania opinii i myśli, sumienia i religii (w tym uzewnętrzniania swoich przekonań religijnych w formie
indywidualnej i zorganizowanej), a także prawa: do przekazywania informacji
i idei w języku mniejszości bez ingerencji władz publicznych i bez względu na
granice państwowe; do swobodnego dostępu do środków przekazu; do tworzenia i wykorzystywania drukowanych, radiowych i telewizyjnych środków
przekazu (z zastrzeżeniem obowiązków wynikających z koncesjonowania tych
środków); do swobodnego używania języka mniejszości narodowej w relacjach
prywatnych i publicznych, ustnych i pisemnych (w tym w kontaktach z organami administracji publicznej, ścigania i wymiaru sprawiedliwości); do używania
imion, patronimiku i nazwiska w języku mniejszości narodowej; do umieszczania w tym języku nazw lokalnych, ulic i innych oznakowani topograficznych
(stosowanie do potrzeb wyrażanych przez członków grup mniejszościowych).
Ponadto sygnatariusze Konwencji zobowiązali się do zapewnienia należytych
warunków do szerzenia wiedzy o kulturze, historii, języku i religii mniejszości
narodowych (w tym kształcenia kadry nauczycielskiej i zapewnienia dostępu do
podręczników) oraz umożliwienia mniejszościom zakładania własnych placówek oświatowych i szkoleniowych. Zobligowali się również do nieingerowania
„w prawo osób należących do mniejszości narodowych do ustanawiania i utrzymywania swobodnych i pokojowych kontaktów poprzez granice z osobami (...),
z którymi łączy ich tożsamość etniczna, kulturalna, językowa lub religijna albo
16 Konwencja Ramowa o ochronie mniejszości narodowych sporządzona w Strasburgu
dnia 1 lutego 1995 r. (Dz.U. 2002, nr 22, poz. 209), art. 4 ust. 2.
Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
też wspólne dziedzictwo kulturowe”17 oraz prawo do uczestniczenia w działaniach organizacji pozarządowych na szczeblu krajowym i międzynarodowym,
a wręcz ułatwiać tego rodzaju kontakty poprzez zawieranie z innymi państwami
porozumień dotyczących ochrony grup społecznych stanowiących mniejszości
narodowe oraz członków tych grup18. W zakresie przestrzegania regulacji Konwencji sygnatariusze poddali się nadzorowi Komitetu Ministrów Rady Europy,
przyjmując obowiązek przekazywania sekretarzowi generalnemu Rady Europy
okresowych i wydawanych na wniosek KMRE sprawozdań dotyczących realizacji wszystkich i indywidualnych przepisów Konwencji19.
Ratyfikacja Konwencji przez władze brytyjskie nie oznaczała jednak automatycznego rozciągnięcia postanowień zawartych w tym akcie na wszystkie
grupy społeczne aspirujące do rangi mniejszości narodowej. W raportach dotyczących realizacji wytycznych zawartych w Konwencji za lata 2006 i 2007,
opracowanych dla Komitetu Ministrów Rady Europy przez resort rządu brytyjskiego odpowiadający za rozwój samorządu lokalnego i wspólnot lokalnych
(Department for Communities and Local Government, DCLG) podkreślono,
że z powodu braku jednoznacznej definicji mniejszości narodowej w prawie
krajowym, za kryterium wyodrębnienia takiej mniejszości przyjęto art. 3 ust. 1
Ustawy o stosunkach rasowych z 1976 r. (Race Relations Act 1976 przyznający
status grupy rasowej wszystkim społecznościom, których członkowie mogą być
wyróżnieni z ogółu mieszkańców Wielkiej Brytanii „ze względu na pochodzenie
narodowe lub etniczne, przynależność rasową oraz kolor skóry”20. Jak wskazali
autorzy obu raportów, konsultacje przeprowadzone z wieloma kornwalijskimi
organizacjami pozarządowymi i wnikliwe rozpatrzenie wysuwanych przez te
organizacje postulatów w przedmiocie rozciągnięcia postanowień Konwencji na mieszkańców Kornwalii, „nie zdołały przekonać rządu [brytyjskiego –
B.T.H.] do dokonania zmian art. 3 ust. 1 Ustawy o stosunkach rasowych. (...)
Zdając sobie bowiem sprawę z silnego zróżnicowania ludności zamieszkującej
Wielką Brytanię i uwzględniając specyfikę różnic (często wielopłaszczyznowych) etnicznych, narodowych, kulturowych i religijnych (...), a także wyrażając poszanowanie kornwalijskiego poczucia odrębności i indywidualności
(...) rząd [brytyjski – B.T.H.] wskazuje, że pomimo formalnego niespełniania
kryteriów uzasadniających uznanie za grupę rasową w rozumieniu ustawy
17 Ibidem, art. 17.
Zob. szerzej: ibidem, art. 4–18.
19 Ibidem, art. 24 i 25.
20 The National Archives, Race Relations Act 1976 c. 74. Part I. Section 3, http://www.
legislation.gov.uk/ukpga/ 1976/74/section/3,, dostęp: 25.07.2014.
18 191
Bartłomiej H. Toszek
192
o stosunkach rasowych, wszystkie grupy społeczne na terenie Wielkiej Brytanii
posiadają możliwości utrzymywania i rozwijania swojej tożsamości”21. Z tego
względu, pomimo uznania języka kornijskiego (w 2002 r.) za język mniejszościowy w rozumieniu art. 1 lit. a Europejskiej Karty języków regionalnych lub
mniejszościowych przyjętej przez Radę Europy w dniu 5 listopada 1992 r.22
oraz przyjęcie i finansowanie z budżetu państwa (kwotą 240 000 GBP rocznie)
w latach 2005–2007 Strategii Rozwoju Języka Kornijskiego (Cornish Language
Strategy)23, władze krajowe nie zdecydowały się na przyznanie mieszkańcom
Kornwalii statusu mniejszości narodowej. Ten sam pogląd przedstawiła na forum parlamentu brytyjskiego w dniu 6 marca 2007 r. minister ds. kobiet i równouprawnienia (Minister for Woman and Equalities) Meg Munn, udzielając
odpowiedzi na pytanie o przyczyny wyłączenia Kornwalijczyków spod regulacji
Konwencji o ochronie mniejszości narodowych (zadane przez liberalnego parlamentarzystę z kornwalijskiego okręgu St Ives Andrewa George’a)24.
Sztywne stanowisko Department for Communities and Local Government
w kwestii nieuznania społeczności kornwalijskiej za mniejszość narodową
zostało krytycznie ocenione przez aktywistów Cornwall 2000, którzy uznali
za „niedorzeczne (...) wyłączenie Kornwalijczyków, posiadających utrwaloną
tożsamość narodową i posługujących się językiem uznanym przez rząd [brytyjski – B.T.H.] za język narodowy (...) spod regulacji Konwencji, która chroni
prawa Szkotów, Walijczyków i Irlandczyków”25. Przewodniczący tej organizacji John Angarrack uznał argumentację zawartą w treści raportu z 2007 r. za
odzwierciedlenie hipokryzji rządu brytyjskiego, „który na arenie międzynarodowej zawsze (...) pyszni się, rozgłaszając jak wiele podpisał już traktatów
chroniących prawa człowieka, podczas gdy równocześnie uniemożliwia swoim
21 Department for Communities and Local Government, The United Kingdom’s Second Report to the Council of Europe under the Framework Convention for the Protection of
National Minorities, London 2007, s. 9.
22 Tj. język tradycyjnie używany na określonym terytorium państwa przez obywateli
tego państwa tworzących grupę mniejszą liczebnie od pozostałej części ludności tego państwa oraz różniący się od oficjalnego języka tego państwa, a niebędący dialektem języka
oficjalnego tego państwa ani językiem migrantów, za: Europejska Karta języków regionalnych lub mniejszościowych sporządzona w Starsburgu dnia 5 listopada 1992 r. (Dz.U. 2009,
nr 137, poz. 1121), art. 3 lit. a.
23 Zob. szerzej: Department..., s. 9.
24 Zob. szerzej: United Kingdom Parliament, Commons Hansard. Daily Hansard
– written answers, http://www. Publications.parliament.uk/pa/cm200607/cmhansard/
cm070306/text/70306w0015.htm, dostęp: 25.07.2014.
25 Cornish Fighting Fund, „Cornish Nation” 2008, nr 49, s. 5.
Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
obywatelom korzystanie z wolności i praw określonych w tych traktatach”26.
Równocześnie podkreślił swoją niewiarę w możliwość wyegzekwowania należnego Kornwalijczykom prawa do uznania za mniejszość narodową przed
sądami angielskimi, zapowiedział podjęcie działań zmierzających do zaskarżenia stanowiska rządowego do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
w Strasburgu (pod warunkiem zgromadzenia na ten cel 100 000 GBP do końca 2008 r.)27. Rozczarowanie konkluzjami dotyczącymi perspektyw uzyskania
przez społeczność kornwalijską statusu mniejszości narodowej umieszczonymi
w drugim raporcie Department for Communities and Local Government, wyraził również przewodniczący Cornwall County Council David Whalley, który
w liście z dnia 19 stycznia 2007 r. skierowanym do szefa Wydziału Równouprawnienia Rasowego (Race Equality Unit) DCLG Neila Harrisa stwierdził,
że „istnieją poważne argumenty przemawiające za uznaniem mniejszości kornwalijskiej i objęciem jej regulacjami Konwencji Ramowej. (...) Skoro bowiem
w formularzach używanych podczas spisu powszechnego w 2001 r., w części
dotyczącej pochodzenia etnicznego została umieszczona opcja «kornwalijski»,
(...) którą wypełniło ok. 35 000 osób; (...) tej samej kategorii używa się w badaniach statystycznych prowadzonych przez Radę Hrabstwa Kornwalii (...),
które wykazują, że ok. 30–35%, tj. pomiędzy 150 000 a 175 000 mieszkańców
uważa się za Kornwalijczyków (...); a wreszcie udział Rady Hrabstwa i innych
lokalnych instytucji i organizacji w działaniach ogólnokrajowych warunkowany jest ich «kornwalijskością», (...) to nie ulega wątpliwości, że Kornwalijczycy
są w istocie powszechnie postrzegani jako mniejszość narodowa. (...) Odmowa
zaakceptowania tego faktu na etapie przygotowywania raportu (...) oznacza,
że Cornwall County Council będzie mogła skutecznie przeciwstawiać się dyskryminacji np. czarnych mieszkańców Kornwalii, lecz pozostanie niezdolna do
rzeczywistego reprezentowania ogółu Kornwalijczyków”28.
Krytyczne oceny pierwszego i drugiego raportu Department for Communities
and Local Government, wyrażane przez Radę Hrabstwa Kornwalii oraz lokalne
organizacje pozarządowe, nie wpłynęły na zmianę stanowiska rządu brytyjskiego w kwestii przyznania ludności kornwalijskiej statusu mniejszości narodowej.
W przedstawionym do konsultacji społecznych w październiku 2009 r. projek26 Cornish Fighting Fund, The Convention, http://www.cornishfightingfund.org/convention.php, dostęp: 31.03.2010.
27 Zob. szerzej: Cornish Fighting Fund, The proposed legal action and funding framework, http://www.cornish fightingfund.org/proposedaction.php,, dostęp: 31.03.2010.
28 Cornish Fighting Fund, What do Cornwall ‘County’ Council say about Cornish inclusion?, http://www.corn ishfightingfund.org/councilopinion.php,, dostęp: 31.03.2010.
193
Bartłomiej H. Toszek
194
cie kolejnego raportu dla sekretarza generalnego Rady Europy „zaprezentowano szeroki wachlarz działań mających na celu promowanie równouprawnienia
i utrzymanie różnorodności kulturowej oraz zwalczanie przejawów dyskryminacji (...), spod których jednak zdecydowanie (...) wyłączono mieszkańców
Kornwalii”29. Użyte w treści projektu raportu DCLG argumenty przemawiające
za niestosowaniem Konwencji o ochronie mniejszości narodowych do Kornwalijczyków zostały odrzucone przez kierownictwo Mebyon Kernow jako „nieakceptowalne, (...) rozczarowujące i niezgodne z wytycznymi sformułowanymi
przez Radę Europy [w Konwencji]”30. Pogląd ten podzielił również przewodniczący egzekutywy Rady Kornwalii (Cornwall Council) Kevin Lavery, który w liście skierowanym do N. Harrisa w dniu 19 listopada 2009 r. uznał stanowisko
rządowe wobec roszczeń kornwalijskich za wysoce krzywdzące, skoro „ten sam
rząd uznał język kornijski w świetle (...) Europejskiej Karty języków regionalnych
lub mniejszościowych, (...) poparł kornwalijskie starania o wpisanie na listę światowego dziedzictwa kultury miejscowych kopalń, (...) zaakceptował pojęcie narodowości kornwalijskiej w spisie powszechnym w 2001 r., (...) a ponadto wielokrotnie i w różny sposób wspomagał działalność statutową lokalnych organizacji
pozarządowych zajmujących się krzewieniem kultury kornwalijskiej”31. W tym
kontekście żądania dotyczące umocowania statusu Kornwalijczyków w przepisach Konwencji o ochronie mniejszości narodowych zostały uznane przez
Cornwall Council za całkowicie uzasadnione i domagające się jak najszybszego
zaspokojenia. Ostre słowa przedstawicieli samorządu lokalnego wywołały jednak skutek odwrotny od zamierzonego, ponieważ w ostatecznej wersji trzeciego
raportu Department for Communities and Local Government (opublikowanej
w marcu 2010 r.) nie umieszczono żadnych informacji dotyczących stanowiska
rządu brytyjskiego w kwestii statusu prawnego społeczności kornwalijskiej a jedynie lakoniczną wzmiankę o istnieniu formalnych gwarancji rozwoju języków
regionalnych lub mniejszościowych, w tym kornijskiego32.
Niepowodzenie indywidualnych inicjatyw ukierunkowanych na przekonanie władz krajowych o zasadności uznania ludności Kornwalii za mniejszość narodową nie zniechęciło lokalnych polityków i działaczy społecznych
29 Cornish ignored again, „Cornish Nation” 2009, nr 53, s. 9.
Ibidem.
31 The Celtic League, Cornwall Council Call For Minority Status, http://www.celticleague.net/news/cornwall-council-call-for-minority-status, dostęp: 25.07.2014.
32 Zob. szerzej: Department for Communities and Local Government, The United
Kingdom’s Third Report to the Council of Europe under the Framework Convention for the
Protection of National Minorities, London 2010.
30 Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
do realizacji tego celu, lecz uświadomiło im konieczność ścisłej koordynacji
swoich wysiłków. Rezultatem tej konkluzji był opublikowany w marcu 2011 r.
dokument pn. „Raport kornwalijskiej mniejszości narodowej” (Cornish National Minority Report), opracowany przez Azook Community Interest Co. na
zlecenie klubów radnych Partii Konserwatywnej, Liberalnych Demokratów,
Mebyon Kernow, radnych niezrzeszonych oraz radnego Partii Pracy w Cornwall Council, przy wsparciu udzielonym przez liberalnych parlamentarzystów
(Dana Rogersona i A. George’a), Cornish Constitutional Convention, szeregu
organizacji pozarządowych (w tym Gorsedh Kernow, Federation of Old Cornwall Societies33 i Międzynarodowego Kongresu Celtyckiego) oraz wielu osób
prywatnych. Autorzy „Raportu...”, odnosząc się do zawartych w treści Konwencji Rady Europy wyróżników mniejszości narodowych (tj. istnienia świadomości narodowej, tradycji religijnej, kulturowej i językowej oraz długotrwałego powiązania z danym obszarem) stwierdzili, że „Kornwalijczycy mają silne
poczucie odrębności etnicznej i narodowej oraz potrzebę jego swobodnego
i legalnego manifestowania, posiadają własny język (...) oraz ukształtowane
tradycje kulturowe i religijne, a także wynikające z uwarunkowań historycznych, niezmienne od wieków umiejscowienie geograficzne (...), toteż spełniają kryteria kwalifikujące ich jako mniejszość narodową”34. Podnieśli również
fakt istnienia Duchy of Cornwall jako argument przemawiający za możliwością geograficznego wyodrębnienia Kornwalii z Wielkiej Brytanii na zasadach
analogicznych do Szkocji i Walii (ze względu na istnienie Królestwa Szkocji
i Księstwa Walii), pomijając przy tym niefrasobliwie problem niepokrywania
się obszarów hrabstwa ceremonialnego Kornwalii35 oraz Księstwa Kornwalii.
33 Bardowie Kornwalii (Gorsedh Kernow) to organizacja społeczna zajmująca się propagowaniem kultury kornwalijskiej w Wielkiej Brytanii; zob. szerzej: R. Lyon, The Cornish
Gorsedd. What it is and what it does, St. Austell 2008. Federacja Towarzystw Dawnej Kornwalii (The Federation of Old Cornwall Societies) jest zrzeszeniem organizacji społecznych
skupiających miłośników kultury starokornwalijskiej; zob. szerzej: The Federation of Old
Cornwall Societies, Home, http://www.oldcornwall.org, dostęp: 25.07.2014.
34 Cornwall Council, Cornish National Minority Report 2, Truro 2011, s. 11.
35 Podział Anglii na hrabstwa ceremonialne (ceremonial counties) nie odzwierciedla
podziału administracyjnego (od 1889 r.), a jedynie podział historyczny i geograficzny, który
jest najsilniej zakorzeniony w umysłach mieszkańców. Od 1986 r. podział administracyjny Anglii obejmuje tzw. hrabstwa administracyjne (administrative counties), tj. hrabstwa
metropolitalne i niemetropolitalne (metropolitan and non-metropolitan counties) oraz
jednolite jednostki administracyjne (unitary authorities). W Kornwalii, w której nie zostały wyodrębnione jednolite jednostki administracyjne, obszary hrabstwa ceremonialnego
i administracyjnego są tożsame.
195
Bartłomiej H. Toszek
196
Odnosząc się do interpretacji art. 3 ust. 1 Race Relations Act 1976 zawartej
w treści pierwszego i drugiego raportu Department for Communities and Local
Government, autorzy Cornish National Minority Report zarzucili rządowi brytyjskiemu nadmierne trzymanie się litery prawa. W tym przypadku summum
ius uznano tym bardziej za summa iniuria36, że obowiązujący od dnia 1 października 2010 r. przepis art. 9 ust. 3 Ustawy o równouprawnieniu (Equality
Act 2010), określający grupę rasową po prostu jako „grupę osób zdefiniowaną
przez przynależność rasową”37 (przy czym w rozumieniu art. 9 ust. 1 lit. b
tego aktu pojęcie grupy rasowej odnosi się także do grup wyodrębnionych ze
względu na narodowość38), pozwala na większy luz interpretacyjny, niż miało
to miejsce pod rządami uchylonej Ustawy o stosunkach rasowych z 1976 r.
A ponieważ jeden z urzędujących lordów prawa Lord Simon „już w 1971 r.
(...) osądził (cokolwiek nienaukowo), że Szkoci zasługują na miano narodu
ponieważ wyróżnia ich «oszczędność i zapał do nauki», Anglicy ze względu
na «dar poezji», a Walijczycy z powodu «hartu ducha w obliczu przeciwności losu» należy przypuszczać, że gdyby (...) lepiej znał «przedsiębiorczość»
i «silne przywiązanie do metodyzmu» Kornwalijczyków, ich także uznałby
za naród”39. Dodatkowo w treści „Raportu...” przytoczono fragmenty programów politycznych Partii Konserwatywnej i Liberalnych Demokratów opublikowanych w okresie bezpośrednio poprzedzającym wybory parlamentarne
w 2010 r., porozumienia koalicyjnego tych ugrupowań (z 12 maja 2010 r.) oraz
wypowiedzi krajowych i lokalnych polityków, jak również działaczy liczących
się organizacji pozarządowych działających na rzecz równouprawnienia rasowego, wskazujące na konieczność zapewnienia społeczności kornwalijskiej
należytych warunków do zachowania i rozwijania swojej tożsamości narodowej. We wnioskach końcowych „Raportu...” podkreślono, że nadanie Kornwalijczykom uprawnień wynikających z Konwencji o ochronie mniejszości
narodowych odpowiadałoby życzeniom większości mieszkańców hrabstwa,
wywierając równocześnie znaczący wpływ na zwiększenie poziomu zaufania
społecznego do decyzji podejmowanych przez władze krajowe40.
Argumenty przytoczone w treści Cornish National Minority Report uzyskały aprobatę komitetu doradczego Rady Europy ds. Konwencji Ramowej
36 Summum ius summa iniuria (łac.:) szczyt prawa jest szczytem bezprawia.
The National Archives, Equality Act 2010 c. 15. Part I. Chapter 1. Section 9, http://
www.legislation.gov.uk/ ukpga/2010/15/section/9, dostęp: 25.07.2014.
38 Ibidem.
39 Cornwall Council, op.cit., s. 17.
40 Ibidem, s. 24.
37 Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
o ochronie mniejszości narodowych, który w opinii z dnia 30 czerwca 2011
r. dotyczącej projektu czwartego raportu Department for Communities and
Local Government w sprawie realizacji wytycznych zawartych w treści Konwencji w 2010 r. zalecił Wielkiej Brytanii „rozważenie możliwości bardziej
elastycznej interpretacji kryteriów kwalifikujących do objęcia regulacjami
Konwencji Ramowej (...), odniesienia się do żądań rozciągnięcia ochrony wynikającej z Konwencji Ramowej na grupy [społeczne – B.T.H.] wykluczone
obecnie spod tej ochrony (...) poprzez podjęcie dialogu z tymi grupami (...),
uwzględnienia w danych statystycznych kryteriów umożliwiających samoidentyfikację określonych grup [społecznych – B.T.H.]”41. W odpowiedzi z dnia
22 grudnia 2011 r. rząd brytyjski zakwestionował większość wskazówek zawartych w opinii, zarzucając ponadto komitetowi doradczemu nadmierną ingerencję w proces implementacji regulacji Konwencji42. Ostatecznie w dniu
12 grudnia 2012 r. Komitet Ministrów Rady Europy wydał rezolucję CM/Res
CMN (2012) 22 w sprawie stosowania Konwencji Ramowej o ochronie mniejszości narodowych przez Wielką Brytanię, w której wezwał władze brytyjskie
do wywiązywania się z obowiązków wynikających z Konwencji, tj. regularnego składania sekretarzowi generalnemu Rady Europy sprawozdań o realizacji
postanowień Konwencji oraz ponownego podjęcia dialogu z komitetem doradczym. W odniesieniu do kwestii merytorycznych, w treści rezolucji podkreślono m.in. konieczność stworzenia egzekwowalnych gwarancji równego
traktowania osób należących do grup większościowych i mniejszościowych
przez instytucje publiczne, wypracowania strategii efektywnego zwalczania
dyskryminacji i promowania równouprawnienia, przeglądu istniejących instrumentów odmowy dostępu do określonych dóbr i informacji pod kątem
zgodności z polityką antydyskryminacyjną, kontynuowania i rozszerzania
działań dotyczących propagowania zróżnicowania kulturowego i językowego (w tym poprzez umożliwienie nacjom nieanglojęzycznym posługiwanie
się swoim językiem w relacjach z instytucjami publicznymi oraz stosowania
41 Council of Europe, Advisory Committee on the Framework Convention for the Protection of National Minorities Third Opinion on the United Kingdom adopted on 30 June
2011, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/mino rities/3_fcnmdocs/PDF_3rd_OP_UK_
en.pdf, dostęp: 25.07.2014.
42 Council of Europe. Committee of Ministers, Resolution CM/ResCMN(2012)22
on the implementation of the Framework Convention for the Protection of National Minorities by the United Kingdom, https://wcd.coe.int/ ViewDoc.jsp?Ref=CM/
ResCMN(2012)22&Language=lanEnglish&Site=CM&BackColorInternet=DBDCF2& Back
ColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864, dostęp: 25.07.2014.
197
Bartłomiej H. Toszek
198
nieanglojęzycznego nazewnictwa ulic, miejsc, miejscowości i in.), a także zapewnienia grupom mniejszościowym udziału w procesach konsultacyjnych
aktów prawnych dotyczących zakresu wolności i praw tych grup. W odniesieniu do kwestii równouprawnienia grup narodowościowych, Komitet Ministrów szczególnej uwadze rządu brytyjskiego polecił Cyganów43, podróżników
irlandzkich44 oraz inne grupy nieterytorialne, natomiast nie ustosunkował się
do roszczeń formułowanych przez pozostałe społeczności, posiadające (jak
Szkoci, Walijczycy czy Irlandczycy) lub aspirujące do statusu mniejszości narodowej (jak Kornwalijczycy)45. W kontekście omawianego zagadnienia jedynym rezultatem rezolucji CM/Res CMN (2012) 22 było zatem wytworzenie
wśród mieszkańców Kornwalii powszechnego przekonania, że nawet wspólna
inicjatywa Cornish Council, lokalnych struktur partii politycznych i organizacji
pozarządowych, poparta pozytywną opinią komitetu doradczego Rady Europy,
nie stanowi dostatecznej przesłanki do zmiany dotychczasowego stanowiska
władz krajowych w kwestii rozciągnięcia postanowień Konwencji na ogół ludności hrabstwa. Świadectwem tego stanu rzeczy było m.in. niewielkie poparcie
udzielone prywatnej e-petycji Martina Noye’a w sprawie przyznania Kornwalijczykom statusu mniejszości narodowej, pod którą w okresie od 9 sierpnia
2009 r. do 9 sierpnia 2012 r. udało się zgromadzić zaledwie 851 podpisów46.
Wyraźny spadek zainteresowania społeczności kornwalijskiej inicjatywami podejmowanymi w ramach drugiej koncepcji emancypacyjnej przez lokalne instytucje publiczne, ugrupowania polityczne, organizacje pozarządowe
43 Termin „Cyganie” jest szerszy od bardziej poprawnego politycznie terminu „Romowie”, ponieważ obejmuje poza właściwymi Romami także diasporowe społeczności
pochodzenia indyjskiego (np. Domów, Jatów, Lomów, Lulich), grupy etniczne wywodzące
się od Romów (np. Sinti, Aszkali, Egipcjan Bałkańskich), zamieszkujące Półwysep Indyjski
kasty, z których najprawdopodobniej wywodzą się powyższe społeczności (np. Domba,
Bandżarów, Lambani) oraz rozmaite grupy etniczne, które z Romami łączy jedynie podobieństwo tradycyjnego stylu życia (np. Morskich Cyganów). Zob. szerzej: M. Stachowski,
Das Ethnonym Zigeuner, sein slawisch-türkischer Hintergrund und ungarisch szegeny ‘arm’,
„Studia Etymologica Cracoviensia” 2002, nr 7, s. 159–169.
44 Podróżnicy irlandzcy (Irish Travellers, Pavee) są koczowniczą grupą etniczną żyjącą głównie w Irlandii (ok. 36 500 osób), Wielkiej Brytanii (ok. 15 000 osób) i Stanach
Zjednoczonych (ok. 10 000–40 000 osób), posiadającą własną kulturę i język (shelta). Zob.
szerzej: A. Bhreatnach, C. Breatnach, Portraying Irish Travellers: histories and representations, Newcastle upon Tyne 2006.
45 Council of Europe. Committee of Ministers, op.cit.
46 Zob. szerzej: HM Government, e-petition: Recognition of Cornwall as a National
Minority, http://epetitions. direct.gov.uk/petitions/2835, dostęp: 15.11.2012.
Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu...
i osoby prywatne został spowodowany nie tyle konsekwentnym odrzucaniem
wszelkich projektów protodewolucyjnych przez rząd brytyjski, lecz raczej
niesprecyzowaniem w treści tych projektów wymiernych korzyści, jakie mieliby osiągnąć mieszkańcy Kornwalii po objęciu postanowieniami Konwencji
o ochronie mniejszości narodowych. Takie korzyści trudno byłoby zresztą
wskazać ponieważ, jak słusznie zauważyli autorzy pierwszego i drugiego raportu Department for Communities and Local Government, wszystkie grupy
społeczne zamieszkujące Wielką Brytanię posiadają swobodę manifestowania
i rozwijania swojej tożsamości narodowej, etnicznej, religijnej, kulturowej i językowej na gruncie obowiązującego prawa. W tym stanie rzeczy przyznanie
Kornwalijczykom statusu mniejszości narodowej nie miałoby poważniejszego
wpływu na zwiększenie zakresu przysługujących im obecnie (na mocy Equality Act 2010) wolności i praw. Głównymi (o ile nie wyłącznymi) beneficjentami
kolejnych etapów procesu formalizowania lokalnych tendencji odśrodkowych
byłyby zatem kornwalijskie elity polityczne i gospodarcze, których potencjał
wzrastałby proporcjonalnie do umacniania i rozszerzania kompetencji władczych miejscowego ośrodka władzy. Natomiast z punktu widzenia większości
mieszkańców Kornwalii ewentualne korzyści wynikające z przesunięcia procesów decyzyjnych dotyczących hrabstwa na szczebel lokalny mogłoby zniwelować realne niebezpieczeństwo utraty środków finansowych z budżetu regionalnego (zasilanego przede wszystkim wpływami pochodzącymi z hrabstw
leżących w północnej, wschodniej i południowej części South West England).
Wydaje się również wysoce prawdopodobne, że niewielki obszar, niska gęstość
zaludnienia oraz słaby potencjał gospodarczy Kornwalii stanowią rzeczywiste
przesłanki skłaniające rząd brytyjski do systematycznego odrzucania projektów protodewolucyjnych formułowanych przez różne środowiska kornwalijskie. Wypracowany w ramach procesów decentralizacyjnych w Szkocji, Walii
i Irlandii Północnej model stopniowego przekształcania „imperium wewnętrznego” w quasi-federalną strukturę państwową nie zdejmuje bowiem z władz
krajowych odpowiedzialności za całokształt decyzji podejmowanych na szczeblu regionalnym (chociażby ze względu na formalną odwracalność reformy
dewolucyjnej). O ile zatem rządząca obecnie koalicja konserwatywno-liberalna
zmuszona jest kontynuować niebezpieczne dla spoistości Wielkiej Brytanii
i niezwykle kosztowne eksperymenty laburzystowskie (wdrożone w latach
1997–2010) w odniesieniu do Szkocji, Walii i Irlandii Północnej, to równocześnie zdecydowanie odrzuca możliwość legitymizacji tendencji odśrodkowych pojawiających się w regionach angielskich. W ten sposób czynniki polityczne (tj. programowa niezgodność konserwatywnej i laburzystowskiej wizji
199
Bartłomiej H. Toszek
200
państwa) i finansowe (tj. konieczność ograniczenia wydatków publicznych
w związku z trwającym kryzysem gospodarczym) decydują o braku możliwości zaspokojenia kornwalijskich roszczeń formułowanych w ramach pierwszej
i drugiej koncepcji emancypacyjnej, tj. dotyczących implementacji reformy
dewolucyjnej ex nunc oraz etapowego („pełzającego”) wdrażania tego procesu,
począwszy od uznania mieszkańców hrabstwa za mniejszość narodową.
Summary
The article refers to Cornish idea of ‘crawling devolution’ based on recognizing
Cornish minority under Framework Convention of national minorities protection
and gradual achieving political autonomy level corresponding with modern position
of Scotland, Wales or Northern Ireland in the UK political system. Author reveals
façade character of formal arguments contain in the first and second DCLG reports
for the Council of Europe General Secretary against implementing protodevolutionary ideas in Cornwall and presents real objections of present UK Government of
realizing devolution reform (as a post-Labour heritage) in any part of England. The
article presents Cornish people hopes and misgivings précised in local government,
political parties (individual and common) and NGO’s selected documents and papers with authors comment in conclusion.
Keywords: dewolucja, mniejszość narodowa, Wielka Brytania, Kornwalia
Ryszarda Stasiak*
Podstawy prawne działania radia, telewizji i innych
technicznych nośników przekazu w Szwecji
Zagadnienie podstaw prawnych regulujących działalność radia i telewizji nie
zostało w polskim piśmiennictwie szczegółowo opracowane. Nieliczne artykuły
pochodzą sprzed kilku czy kilkunastu lat1 bądź skupiają się nie na przepisach
prawa, lecz na polityce medialnej państwa2. Oficjalnie emitowanie telewizji
w Szwecji rozpoczęło się w 1956 r., choć już wcześniej, od 1951 r., istniała możliwość odbierania programu telewizyjnego z Danii. Od początku trwały dyskusje
czy będzie istniał jeden kanał telewizyjny bez reklam czy dwa kanały jeden bez
reklam a drugi finansowany reklamami. Ostatecznie zadecydowano, że będzie
istniał jeden program telewizyjny bez reklam, finansowany przez opłaty licencyjne. Problem kolejnego kanału telewizyjnego był dalej dyskutowany w latach
60. i ostatecznie zdecydowano, że drugi program telewizyjny TV2 ( pierwszy
nazwano wówczas TV1) wprowadzony 5 grudnia 1969 r., będzie także wolny od
rekalam i finansowany przez opłaty licencyjne. Oficjalną emisję telewizji w kolorze rozpoczęto w 1970 r., choć pierwsze kolorowe programy były emitowane
już w 1965 r. Od 1970 r. rozpoczęto także testowanie i wprowadzanie nadawania
telewizji regionalnej. Dwa kanały telewizji istniały w Szwecji aż do 31 grudnia
1987 r., kiedy Kinnevik (Modern Times Group) rozpoczął nadawanie trzeciego
programu TV3, a pierwszego w przekazie satelitarnym. Był to pierwszy szwedzki
program finansowany przez dochód z reklam.
W kolejnych latach powstawały nowe programy (w 1991 r. TV4 – nowy kanał
komercyjny, początkowo satelitarny, a od 1992 r. nadawany za pośrednictwem
stacji naziemnych) oraz rozpoczęto dyskusję o digitalizacji telewizji. W 1997 r.
Sejm postanowił o digitalizacji telewizji, którą rozpoczęto w 1999 r. W 2005 r.
* Mgr prawa, notariusz w Płońsku, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej.
1 P. Szostok, Środki masowego komunikowania na przykładzie systemów medialnych
Szwecji i Norwegii, [w:] Mało znane systemy medialne, red. Z. Oniszczuk, M. Gierula,
Sosnowiec 2007, s. 152–156 oraz B. Bladocha, System prasowy Szwecji, [w:] Athenaeum
Polska w świecie, red. M. Chmaj, Toruń 2002, nr 8, s. 115–118.
2 M. Głowacki, Polityka medialna Danii, Norwegii i Szwecji. Analiza porównawcza
interwencji państwa w systemy telewizyjne, Toruń 2011, s. 82–88, 127–129.
202
Ryszarda Stasiak
rozpoczęto wygaszanie sieci analogowej i postanowiono, że cała sieć zostanie
zdigitalizowana do 1 lutego 2008 r. Jeśli chodzi o telewizję satelitarną, która
jest przesyłana do Szwecji, to przekazy pochodzą przede wszystkim z Wielkiej
Brytanii. Ostatnie analogowe emisje telewizji satelitarnej zokończono 15 maja
2004 r. Do końca 1992 r. szwedzkie radio i telewizja były zdominowane przez
państwową korporację Sveriges Radio AB, finansowaną z opłat abonamentowych. W 1993 r. została ona zastąpiona trzema niezależnymi organizacjami:
Sveriges Riksradio AB, odpowiedzialną za radio państwowe, Sveriges Television
AB, odpowiedzialną za państwową telewizję oraz Sveriges Utbildningsradio AB,
odpowiedzialną za programy edukacyjne, zarówno radiowe, jak i telewizyjne.
Najważniejszym dystrybutorem sieci kablowej telewizji jest Com Hem,
który posiada 1 761 000 klientów. Ponadto istnieje kilka innych mniejszych
sieci kablowych. Największymi właścicielami sieci telewizyjnych w Szwecji są
obecnie: Modern Times Group (między innymi TV3), ProSiebenSat.1 Media
(między innymi Kanal 5), Bonnier (TV4 – Gruppen) (między innymi TV4)
i Sveriges Television AB(SVT)3.
Podstawą działania radia, telewizji i innych technicznych nośników przekazu jest wolność wypowiedzi. Uważa się, że jest ono prawem centralnym i podstawowym a jednocześnie tak oczywistym, że prawdopodobnie społeczeństwo
szwedzkie w ogólności nie docenia jego wartości. Traktuje bowiem prawo do
„mówienia co się chce” („att få säga vad man vill”) jako oczywiste i nie jest
w stanie wyobrazić sobie życia w społeczności, w której krytyka partii rządzącej może grozić karą więzienia, cenzura książek, gazet jest rzeczą normalną,
a wolność informacji jest ograniczona do informacji przekazywanych przez
jedyny nadawany program rządowy4.
Prawo wolności wypowiedzi jest jednak jednym z najistotniejszych praw,
bez którego demokracja nie mogłaby niemalże funkcjonować5. W Ustawie
o systemie rządów (RF rozdział 1 § 1) zawarto fundamentalne sformułowanie,
iż podstawą szwedzkich rządów jest wolność zakresie wymiany poglądów oraz
powszechne i równe wybory.
Na szwedzki system konstytucyjny składają się cztery konstytucje (författning, grundlag): Ustawa o systemie rządów (Regeringsformen, dalej: RF
3 Informacje na temat historii telewizji w Szwecji, aktualnych programów i oglądalności dostępne na stronie http://sv.wikipedia.org/wiki/Television_i_Sverige, dostęp:
30.11.2014.
4 W. Warnling-Nerep, Offentlighet och yttrandefrihet, [w:] Svensk Författningspolitik,
red. I. Mattson, O. Petersson, Sztokholm 2011, s. 57.
5 W. Warnling-Nerep, op.cit., s. 58.
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
z 1974 r.), Ustawa o dziedziczeniu (sukcesji) (Successionsordningen, dalej: SO
z 1810 r.), Rozporządzenie o wolności druku (Tryckfrihetsförordningen, dalej:
TF lub Rozporządzenie o wolności druku z 1949 r.), Ustawa o wolności wypowiedzi (Yttrandefrihetsgrundlagen, dalej: YGL z 1991 r.)6.
Prawo wolności wypowiedzi zagwarantowane jest w Szwecji na poziomie konstytucyjnym i jest to bardzo istotne z uwagi na rangę ustawy konstytucyjnej a co
za tym idzie stabilność tej ustawy i długotrwałe procedury związane z jej zmianą7.
Rozdział 2 § 1 ust. 1 RF stanowi, że każdy obywatel ma prawo wolności wypowiedzi, tj. w mowie, piśmie, obrazie lub w inny sposób podawać informacje, wyrażać myśli, opinie i uczucia. W dalszej części tego przepisu (ust. 2) sformułowano
prawo wolności informacji, zgodnie z którym każdy obywatel ma prawo zasięgać
informacji, otrzymywać informacje i korzystać z wypowiedzi, informacji innych
osób. Prawa te nie są jednak absolutne i nieograniczone. Zgodnie z rozdziałem
2 § 13 RF, mogą one być ograniczone np. z uwagi na bezpieczeństwo państwa,
porządek i bezpieczeństwo publiczne, szacunek dla jednostki, świętość życia prywatnego, zapobieganie i ściganie przestępstw. Te ogólne przepisy gwarantujące
prawo wolności wypowiedzi odnoszą się do wszelkich form wypowiedzi.
Dla niektórych form wypowiedzi istnieją jednak szczególne przepisy konstytucyjne. I tak, prawo wolności druku uregulowane jest w Rozporządzeniu
o wolności druku i obejmuje, ogólnie mówiąc, wolność wypowiedzi w formie
pisemnej, w formie gazet, czasopism, książek, ulotek8. Dla innych form przekazu,
wyraźnie wymienionych w tekście ustawy9, jak radio, telewizja i inne środki techniczne: film, video, płyty dźwiękowe, CD i DVD właściwe jest natomiast prawo
wolności wypowiedzi (YGL), które nie obejmuje form wypowiedzi pisemnych.
6 Wszystkie
dostępne na stronie internetowej www.riksdagen.se, dostęp: 18.07.2013.
Polskie tłumaczenie ustaw według stanu prawnego z 2000 r. [w:] Konstytucja Królestwa
Szwecji, tłum. K. Dembiński, M. Grzybowski, Warszawa 2000.
7 Zgodnie z wprowadzonym od 1809 r. trybem zmiany konstytucji, obecnie sformułowanym w rozdziale 8 § 15 ust. 1 RF, ustawa rangi konstytucyjnej może zostać zmieniona
tylko wtedy, gdy projekt zmian, w tym samym brzmieniu, zostanie przyjęty w parlamencie
(Riksdag) w dwóch głosowaniach, pomiędzy którymi nastąpią wybory powszechne, czyli
przez dwa następujące po sobie składy parlamentu.
8 Szerzej o wolności druku i systemie prasowym Szwecji: R. Stasiak, Prawo prasowe
w Szwecji, „Themis Polska Nova” 2012, nr 2 (3), s. 110–130.
9 Należy zwrócić uwagę na fakt, że ustawa o wolności wypowiedzi, mimo swojej nazwy, która może być myląca, nie obejmuje wszystkich form wypowiedzi, a tylko niektóre, wybrane, wyraźnie w tekście ustawy wymienione, które zostały uznane za najbardziej
podstawowe i istotne.
203
Ryszarda Stasiak
204
TF i YGL nie odnoszą się do pozostałych form wypowiedzi, takich jak
teatr, wystawy, demonstracje i inne spotkania ogólnodostępne. Dla nich nie
uchwalono szczególnych uregulowań konstytucyjnych, jak dla prawa wolności
wypowiedzi czy prawa wolności druku, a stosuje się do nich ogólne zasady
konstytucyjne odnośnie praw i wolności, zawarte w RF, przytoczone uprzednio
oraz przepisy ustaw zwykłych.
Ustawa o wolności wypowiedzi (YGL) jest najmłodszą z konstytucji i w dużej części jest wzorowana na rozporządzeniu o wolności druku. Uchwalona została z myślą, aby tę ochronę, którą rozporządzenie o wolności druku
daje słowu pisanemu, nadać także – jak daleko to możliwe – wypowiedziom
w innej formie. Z tego powodu Ustawa o wolności wypowiedzi wzorowana
jest bezpośrednio na rozwiązaniach przyjętych w Rozporządzeniu o wolności
druku. Wątpliwości prawne dotyczące Ustawy o wolności wypowiedzi powinny być w dużym stopniu rozstrzygane z uwzględnieniem praktyki powstałej
na podstawie rozstrzygnięć problemów rozporządzenia o wolności druku10.
Ustawa o wolności wypowiedzi jest w tym znaczeniu wtórna w stosunku do
rozporządzenia o wolności druku. Pewne podstawowe zasady i ich konstrukcja
są takie same w obu ustawach. Dotyczy to m.in. wolności gospodarczej w zakresie nadawania programu (choć nie jest tak daleko idąca jak w Rozporządzeniu o wolności druku), zakazu cenzury, prawa udzielania informacji i ochrony
źródła informacji, katalogu przestępstw, jednoosobowej odpowiedzialności,
odrębnych przepisów procesowych z sądem przysięgłych.
Ustawa o wolności wypowiedzi dotyczy jednak środków masowej komunikacji, których rozwój techniczny jest obecnie bardzo szybki, a z kolei możliwości zmiany ustawy konstytucyjnej są rozciągnięte w czasie. Problemem było
zatem takie skonstruowanie ustawy, aby wraz z rozwojem techniki nie straciła
szybko swojej aktualności. Te „techniczne właściwości” ustawy zmusiły ustawodawcę do wielu odstępstw od rozporządzenia o wolności druku, jak również
do odwoływania się do licznych poza konstytucyjnych ustaw, co czyni w sumie
ustawę o wolności wypowiedzi dość skomplikowaną.
Celem Ustawy o wolności wypowiedzi jest zapewnienie swobodnej wymiany
poglądów, swobodnego i wszechstronnego pozyskiwania informacji oraz swobodnej twórczości artystycznej (rozdział 1 § 1 ust. 2). Każdy obywatel szwedzki
ma prawo, za pośrednictwem radia, telewizji lub innych podobnych nośników
przekazu, publicznego odtwarzania z baz danych, poprzez film, wideogramy
i inne techniczne nośniki przekazu, do publicznego wyrażania myśli, poglądów,
10 H. Strömberg, H. Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Malmö 2009, s. 121–122.
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
uczuć oraz innych informacji w jakiejkolwiek dziedzinie (rozdział 1, § 1, ust. 1).
Ustawa stanowi dalej (rozdział 1, § 1, ust. 3), że przepisy dotyczące programu
radiowego stosuje się także do programu telewizyjnego (tak też pojęcie to będzie
używane w niniejszym artykule) oraz do innych form przekazywania dźwięku,
obrazu lub tekstu za pomocą fal elektromagnetycznych, a także do publicznego
odtwarzania z baz danych. Z technicznego punktu widzenia nadawanie, przesyłanie programu telewizyjnego jest tożsame z przesyłaniem programu radiowego,
stąd w tekście ustawy używa się pojęcia nadawanie programu radiowego (radiosändning) dla obu tych form przekazu. Ustawa wyjaśnia ponadto w rozdziale
1, co uważa się za techniczne nośniki przekazu. Są to nośniki przekazu, które
zawierają tekst, obraz lub dźwięk, które mogą być odczytane, odsłuchane lub
w inny sposób odtworzone za pomocą środków technicznych. Dodatkowo ustawa precyzuje, że za bazę danych uważa się zbiór informacji zgromadzony, wprowadzony, zarejestrowany w pamięci w celu zautomatyzowanego przetwarzania.
Ustawa przewiduje wyraźny zakaz cenzury (rozdział 1 § 3 ust. 1), stanowiąc
zakaz uprzedniego badania przez organ władzy czy inny organ publiczny jakiegokolwiek materiału przeznaczonego do prezentacji w radiu bądź innych nośnikach przekazu. Organy władzy bądź inne organy publiczne nie są też upoważnione, poza przypadkami przewidzianymi przez tę ustawę, aby – z uwagi
na znaną lub spodziewaną zawartość programu radiowego lub innych środków
przekazu – zabronić lub przeszkadzać w publicznym ich rozpowszechnieniu.
Ten zakaz cenzury jest jednak ograniczony, bowiem YGL przewiduje, że możliwe jest wprowadzenie przez zwykłą ustawę zasad dotyczących poddawania
ocenie i zatwierdzania obrazów ruchomych w filmach, wideogramach, bądź
w innych nośnikach technicznych, które mają być pokazywane publicznie,
a także ruchomych obrazów podczas publicznego odtwarzania z baz danych.
YGL (rozdział 1 § 3 ust. 3) wprowadza prawo posiadania urządzeń odbierających, odtwarzających programy, a organy władzy, bądź inne organy publiczne nie są upoważnione, poza przypadkami przewidzianymi przez tę ustawę,
do zabronienia posiadania lub przeszkadzania w posiadaniu lub używaniu takich środków technicznych, które są potrzebne, aby możliwe było odbieranie
programów radiowych i odczytywanie treści z innych technicznych środków
przekazu11. Postanowienia te dotyczą także budowy sieci kablowych w celu
przesyłania programu radiowego lub telewizyjnego.
11 To
prawo jest skuteczne wobec władz publicznych. Nie wyklucza zatem np. wprowadzenia przez właściciela czy zarządcę nieruchomości ze względów porządkowych, estetycznych lub ze względów bezpieczeństwa, zakazu montowania anten satelitarnych przez
użytkowników mieszkań.
205
Ryszarda Stasiak
206
Dla właściwości Rozporządzenia o wolności druku konieczne jest wydanie pisma a przez to podanie go do publicznej wiadomości. Także Ustawa
o wolności wypowiedzi jest właściwa (rozdział 1 § 6) w stosunku do emisji
programów radiowych, które są skierowane do społeczeństwa, do publicznego
odtwarzania przy pomocy środków technicznych, w odróżnieniu od komunikacji w kręgach prywatnych. W ten sposób z właściwości ustawy wyłączone są
zatem np. publiczne przekazy przez głośniki czy monitory telewizyjne. Ustawa
wymaga bowiem minimum zaangażowania po stronie odbiorcy, który musi
włączyć odbiornik i przy jego pomocy odtwarzać program.
YGL jest właściwa w stosunku do takich technicznych nośników przekazu, które są wydane (utgivna). Nośniki te uważa się za wydane, jeśli zostały
przekazane do rozpowszechniania w społeczeństwie w Szwecji poprzez odtwarzanie, sprzedaż lub dostarczenie w inny sposób (rozdział 1 § 10). W praktyce bardzo duże trudności napotykało ustalenie czy nośniki zostały wydane,
przekazane do rozpowszechniania w społeczeństwie12. Z tego też powodu
konstytucja została zmieniona w tym zakresie w 2002 r.13 przez dodanie w powyższym przepisie ust. 2, który stanowi, że problem czy YGL jest właściwa czy
nie winien być rozstrzygany odrębnie w każdym przypadku, biorąc pod uwagę
co może być uznane za rozpowszechnianie. Przepis ten przewiduje jednak
domniemanie właściwości YGL, jeśli nic innego nie wynika z okoliczności.
Co do zasady ustawa jest właściwa, jeśli przesyłanie programu odbywa się
ze Szwecji. Obejmuje zatem także programy, które są przekazywane ze Szwecji
przez przekaz satelitarny.
Do programów radiowych emitowanych zza granicy przez przekaz satelitarny mają zastosowanie przepisy dotyczące programu publicznego.
12 Wykładnia
określenia: przeznaczony do rozpowszechniania dla społeczeństwa, napotykała trudności. Jak dużo egzemplarzy potrzeba, aby uznać, że nastąpiło rozpowszechnianie (spridning), co stanowi, że można mówić o społeczeństwie (allmänheten). Wyrok
Sądu Okręgowego Göta Hovrätten z 20.05.1996 r. RH 1996:87, dostępny na stronie http://
www.notisum.se/rnp/domar/rh/RH996087.htm, dostęp: 21.06.2014, dotyczył sprawy filmu
zawierającego brutalne sceny gwałtów z udziałem bardzo młodych ludzi (wówczas pornografia dziecięca objęta była właściwością YGL). Oskarżony zaprzeczał, aby nastąpiło jakiekolwiek rozpowszechnianie. Twierdził, że tylko wymieniał filmy z kilkoma znajomymi i dał
dwa ogłoszenia o sprzedaży filmów. Sąd uznał, że rozpowszechnianie nastąpiło, ponieważ
każdy kto skontaktował się z oskarżonym (nie tylko jego znajomi, ale osoby zainteresowane
pornografią dziecięcą), mógł mieć dostęp do filmu a ponadto film można było dowolnie
kopiować i dalej rozpowszechniać.
13 Ustawa z 2002 r., poz. 909.
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
Do programów radiowych emitowanych zza granicy, które są następnie
w niezmienionej, oryginalnej formie rozpowszechniane w Szwecji, przepisy
ustawy stosuje się tylko w ograniczonym zakresie (rozdział 1 § 7).
Pewien wyjątek od zasady, że program radiowy musi być skierowany do
całego społeczeństwa zawiera przepis rozdziału 1 § 9 ustawy, stanowiąc że
przepisy ustawy stosuje się także do baz danych utrzymywanych przez przedsiębiorstwa masowe, które dostarczają informacji z tych baz danych na specjalne zamówienie, przy pomocy fal elektromagnetycznych, a zmian w bazie
danych może dokonywać tylko prowadzący przedsiębiorstwo. Ta sytuacja,
w której odbiorca nie jest już zupełnie pasywnym konsumentem, ale ma wpływ
na przekazywane mu treści według jego życzenia i potrzeb jest coraz częstsza.
Ma także duży wpływ na pojęcie komunikacji masowej w tradycyjnym ujęciu:
identyczna informacja jest rozpowszechniana jednocześnie do nieokreślonej
wcześniej liczby odbiorców14.
Ustawa o wolności wypowiedzi, identycznie jak Rozporządzenie o wolności
druku, zapewnia każdemu szwedzkiemu obywatelowi prawo do udzielania pisarzom, twórcom, wydawcom, redakcjom, biurom informacyjnym, bądź przedsiębiorstwom wytwarzającym środki technicznego przekazu, informacji w jakiejkolwiek dziedzinie, w celu ich upublicznienia w radiu bądź innych nagraniach.
Zapewnia także prawo do pozyskiwania informacji w jakiejkolwiek dziedzinie,
w celu ich przekazywania lub upublicznienia. Prawa te nie mogą być ograniczone w inny sposób niż postanowieniami niniejszej ustawy (rozdział 1 § 2).
Twórca programu radiowego, analogicznie do autora w Rozporządzeniu
o wolności druku, ma prawo do zachowania anonimowości i nie ma obowiązku ujawniania swojej tożsamości. W sprawie o odszkodowanie lub innego rodzaju odpowiedzialność z powodu naruszenia wolności wypowiedzi prowadzonej na podstawie niniejszej ustawy nie można ustalać tożsamości twórcy,
uczestnika materiału ani osoby, która dostarczyła informacje, chyba że osoby
te w postępowaniu same ujawnią swą tożsamość (rozdział 2 § 2). Obowiązek
zachowania tajemnicy i zakaz ujawniania informacji co do tożsamości twórcy,
uczestnika materiału oraz osoby, która dostarczyła informacje został nałożony na każdego kto piastuje stanowisko zapewniające dostęp do tworzenia lub
rozpowszechniania materiału przeznaczonego do prezentacji w programie
radiowym lub przy użyciu innych środków masowego przekazu (rozdział 2
§ 3, który przewiduje także wyjątki – m.in. zgoda osoby na ujawnienie tożsamości, w określonych przypadkach zgoda sądu). Również żaden organ wła14 s. 118.
W. Warnling-Nerep, En orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, Stockholm 2009,
207
208
Ryszarda Stasiak
dzy ani inny organ publiczny nie może ustalać tożsamości twórcy materiału
prezentowanego publicznie, tożsamości osoby, która udostępniła materiał lub
przekazała informację15. Każdy kto świadomie lub przez niedbalstwo łamie
obowiązującą go zasadę tajemnicy zawodowej podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do jednego roku (rozdział 2 § 5).
Podobnie jak Rozporządzenie o wolności druku, ustawa o wolności wypowiedzi nakłada obowiązek wskazania określonego wydawcy. Winien on być
wskazany dla każdego programu – całego programu lub jego części. Wydawca
jest wyznaczony przez tego kto prowadzi stację nadawczą bądź przez osobę
wytwarzającą środki technicznego przekazu (rozdział 4 § 1). Wydawca winien
15 Prawo do zachowania anonimowości osoby, która udziela informacji twórcy programu radiowego i odpowiadający mu z drugiej strony obowiązek zachowania w tajemnicy danych osoby udzielającej informację – źródła informacji (källskyddet) stał się ostatnio w Szwecji przedmiotem wielu publikacji prasowych i rozstrzygnięcia sądu. W dniu
11 marca 2014 r. w Kabulu został zamordowany szwedzki dziennikarz radiowy Nils Horner.
W ramach postępowania wyjaśniającego szwedzka policja (na skutek decyzji prokuratora) zajęła całe wyposażenie dziennikarza, które miał ze sobą, m.in. telefon komórkowy,
komputer, magnetofon, notatnik. Ta decyzja została zaskarżona przez Szwedzkie Radio,
którego Nils Horner był korespondentem. W odwołaniu powołano się na zagwarantowane
konstytucyjnie (przez Ustawę o wolności prasy i Ustawę o wolności wypowiedzi) prawo do
anonimowości osób udzielających informacji, a z drugiej strony obowiązek dziennikarza
ochrony źródeł informacji. Dyrektor programowy Szwedzkiego Radia podkreślił, że nikt,
kto zwróci się do dziennikarza z informacjami przeznaczonymi do publikacji nie może być
poszukiwany przez urzędy a dziennikarz nie może ujawniać swojego źródła informacji.
Jednocześnie podkreślił on, że dziennikarze są gotowi wspomagać policję, prokuraturę
i inne urzędy w wykryciu sprawców mordu. Jednakże ochrona źródeł informacji jest świętą zasadą demokracji wyrażoną w konstytucji. Według Szwedzkiego Radia, aby policja
mogła zająć materiały dziennikarza powinna wcześniej otrzymać decyzję sądu. Zdaniem
prokuratora wszystkie materiały, kiedy tylko dotarły do Szwecji zostały – nieprzeglądane
– zamknięte w kasie pancernej. Ponadto podkreślono także, że sprawa dotyczy śledztwa
w sprawie zabójstwa i trudno natychmiast wypowiedzieć się, które materiały będą miały
znaczenie. Zdaniem prokuratury w tej sprawie ochrona konstytucyjna nie przysługuje.
Sąd Rejonowy w Sztokholmie rozpoznawał sprawę w dniu 20 marca 2014 r. a wyrok został
wydany w dniu 26 marca 2014 r. Sąd nakazał natychmiastowe wydanie Szwedzkiemu Radiu
trzech przedmiotów: zaproszenia z odręcznie pisanymi notatkami na odwrocie, notatnika
z odręcznie pisanymi notatkami na dwóch z ośmiu stron, czerwonego notatnika. Pozostałe przedmioty, zgodnie z decyzją sądu, mogą pozostać w dyspozycji prokuratora. Są to:
Laptop Galaxy, osiem sztuk sim-kart, telefon komórkowy, komputer i pamięci przenośne.
Zdaniem Sądu zakaz zajęcia nie dotyczy wyposażenia elektronicznego. www.aftonbladet.
se/nyheter/article18606666.ab?service=print, dostęp: 7.07.2041, http://www.svt.se/kultur/
nils-horners-utrustning-beslagtogs, dostęp: 7.07.2014, http://www.expressen.se/nyheter/
horners-utrustnig-beslagtagen/?print=true, dostęp: 4.08.2014.
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
być obywatelem szwedzkim, choć prawo może zezwalać, aby również cudzoziemcy byli wydawcami. Wydawca winien mieć siedzibę w Szwecji, nie może
nim być osoba małoletnia, w upadłości, pod kuratelą. Informacja o tożsamości
wydawcy powinna być podana do publicznej wiadomości (rozdział 4 § 2).
Wydawca ma prawo nadzoru nad materiałem przekazywanym do publicznej wiadomości, decydowania o jego zawartości, treści. Wszelkie ograniczenia
tego prawa są bezskuteczne.
Również dla technicznych nośników przekazu należy wskazać wydawcę.
Obowiązkiem wydawcy jest zapewnienie, aby każdy egzemplarz nośnika taką
informację zawierał. Tak samo nośniki zawierające informacje z baz danych,
uzyskane na specjalne życzenie na podstawie rozdziału 1 § 9 ustawy, winny
zawierać informację kto jest wydawcą bazy danych (rozdział 4 § 4).
Wszystkie media, do których stosuje się Ustawę o wolności wypowiedzi
obowiązuje podanie źródeł pochodzenia. Oznacza to, że wyraźnie powinno
być oznaczone skąd pochodzi dany program i kto jest odpowiedzialny za jego
zawartość (ansvarig utgivare). Szczegółowe przepisy w tym zakresie znajdują się zarówno w Ustawie o wolności wypowiedzi (rozdzial 3 § 13 YGL), jak
i w Ustawie z dnia 5 grudnia 1991 r. Instrukcja w zakresie przepisów Ustawy
o wolności druku i ustawy o wolności wypowiedzi (LTY)16.
Ten obowiązek podania odpowiedzialnego wydawcy jest niezbędny w celu
zapewnienia możliwości ustalenia osoby odpowiedzialnej za naruszenie Ustawy o wolności wypowiedzi. Odpowiedzialność ta jest jednoosobowa i została
uregulowana w rozdziale 6 YGL. W pierwszej kolejności odpowiada zatem
wydawca. Jeśli nie został wskazany, odpowiedzialność ponosi wówczas osoba
zobowiązana do wskazania wydawcy (ten co prowadzi przedsiębiorstwo emitujące program) i podania jego danych do publicznej wiadomości. Jeżeli i tej
osoby nie można ustalić, odpowiedzialność ponosi ten kto rozpowszechnia
program. Jednocześnie ustawa zawiera domniemanie, iż osoba odpowiedzialna
wg powyższych zasad miała wiedzę na temat zawartości programu i zezwoliła
na jego upublicznienie (rozdział 6 § 4 ustawy).
Inne zasady obowiązują w przypadku tzw. programów na żywo, nie wymienionych w rozdziale 1 § 8 ustawy (bezpośrednie transmisje wydarzeń, wiadomości, transmisje mszy i podobne). Osoby, które występują w takich programach same mogą być odpowiedzialne za swoje wystąpienia. Winno to być
ustalone przed programem a osoba odpowiedzialna za wskazanie wydawcy
zobowiązana jest poinformować o tym występujące w programie osoby, co
16 Rozdział
3 oraz rozdział 5 § 3 i nt. Lag (1991:1959) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden.
209
210
Ryszarda Stasiak
powinno znaleźć odzwierciedlenie w specjalnym rejestrze. W rejestrze tym
wpisuje się imię i nazwisko tej osoby, datę urodzenia i miejsce zamieszkania
(rozdział 3 § 2 LTY).
Z zagadnieniem odpowiedzialności za naruszenie Ustawy o wolności wypowiedzi wiąże się obowiązek, podobnie jak w przypadku Ustawy o wolności
druku, nagrywania i przechowywania (przez rok) programów radiowych i telewizyjnych w celu ich kontroli. Każda osoba, która uważa, że zostało popełnione przeciwko niej przestępstwo na podstawie Ustawy o wolności wypowiedzi,
może nieodpłatnie zapoznać się z nagraniem programu oraz otrzymać jego
potwierdzoną kopię. Szczegółowe przepisy w tym zakresie również znajdują
się w ustawie Instrukcja w zakresie przepisów ustawy o wolności druku i ustawy o wolności wypowiedzi (rozdział 5 § 6).
Jeśli chodzi o katalog przestępstw z Ustawy o wolności wypowiedzi, to odwołuje się ona wprost do Rozporządzenia o wolności druku postanawiając
(rozdział 5 § 1), że przestępstwa wymienione w Rozporządzeniu o wolności
druku stanowią również przestępstwa przeciwko Ustawie o wolności wypowiedzi. Przestępstwa, te są wymienione w rozdziale 7 § 4 i 5 Rozporządzenia
o wolności druku. Ten katalog przestępstw dzieli się na dwie grupy: przestępstwa niedozwolonej wypowiedzi – ściśle wymienione w § 4 i przestępstwa
niedozwolonego podania do publicznej wiadomości (§ 5). Zasadnicza różnica pomiędzy nimi polega na tym, że te pierwsze są wyczerpująco opisane
w TF, podczas gdy te drugie odsyłają do przepisów karnych bliżej określonych
w ustawach zwykłych. Te przestępstwa, które są wymienione w powyższych
przepisach, muszą być także penalizowane przez przepisy prawa karnego. Nazywane jest to wymaganiem podwójnej penalizacji17.
Jedyny wyjątek Ustawa o wolności wypowiedzi uczyniła dla przestępstwa
bezprawnego przedstawiania obrazów przemocy (olaga våldsskildring), które
zostało samodzielnie opisane w tej ustawie (rozdział 5 § 1). Za przestępstwo
bezprawnego przedstawiania obrazów przemocy uważa się przestępstwo polegające na natarczywym lub przewlekłym przedstawianiu scen poważnej przemocy wobec osób lub zwierząt z zamiarem ich rozpowszechniania, chyba że
jest to usprawiedliwione ze względu na okoliczności.
17 Rozporządzenie o wolności druku w katalogu przestępstw wymienia m.in. przestępstwa zdrady stanu, działania mające na celu osłabienie obronności kraju, wywołania wojny,
szpiegostwa, podburzania przeciwko grupie narodowościowej, wyznaniowej, przestępstwa
przeciwko wolnościom obywatelskim, oszczerstwo (förtal), zniewagę (förolämpning), nielegalne groźby. Szerzej o przestępstwach przeciwko rozporządzeniu o wolności druku:
R. Stasiak, op.cit., s. 122–125.
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
Również w zakresie oskarżenia i postępowania w sprawie o naruszenie
przepisów Ustawy o wolności wypowiedzi, stosuje się analogicznie przepisy
Rozporządzenia o wolności druku18.
Ustawa o wolności wypowiedzi nie jest właściwa w stosunku do obrazów
pornograficznych osób nieposiadających pełnej zdolności do czynności prawnych i osób poniżej 18 roku życia. W sprawach tych właściwe jest prawo karne19.
Ustawa stanowi także (rozdział 1 § 12), podobnie jak Rozporządzenie
o wolności druku, że przepisy szczególne mogą regulować zasady umieszczania w programach radiowych i technicznych nośnikach przekazu ogłoszeń,
anonsów komercyjnych, podawaniu informacji o wypłacalności kredytobiorcy.
Ponadto postanowienia ustawy o wolności wypowiedzi nie stoją na przeszkodzie, aby w zwykłej ustawie postanowiono o zakazie reklamy komercyjnej
w programie radiowym lub o warunkach dla umieszczenia reklamy. To samo
dotyczy możliwości ustanowienia w ustawach zwykłych zakazu lub określenia warunków dla ogłoszeń i emisji programów, których koszty w całości lub
częściowo są ponoszone przez inny podmiot niż właściciela przedsiębiorstwa
emisyjnego. Wiele postanowień w tym zakresie zawiera Ustawa o radiu i telewizji20. W szczególności postanowienia co do lokowania produktu (rozdział 6
– jest dozwolone w niektórych programach, pod pewnymi warunkami, a informacja o tym, że zachodzi lokowanie produktu winna być umieszczona na
początku i końcu programu), sponsorowania programów (rozdział 7 – przykładowo programy informacyjne, wiadomości, telewizja tekstowa, telewizja na
zamówienie, nie mogą być sponsorowane, programy te nie mogą być sponsorowane przez przedsiębiorstwa wytwarzające lub sprzedające napoje alkoholowe i wyroby tytoniowe, informacja o sponsorowaniu winna być umieszczona
na początku i końcu programu). Jeśli chodzi o ogłoszenia i reklamy, to mogą
być emitowane w telewizji najwyżej 12 minut w ciągu całej godziny, całkowity czas reklam jednorazowych nie może być dłuższy niż jedna minuta, msze
18 Nad
przestrzeganiem granic wolności druku zakreślonych w Rozporządzeniu o wolności druku czuwa, zgodnie z rozdziałem 9 § 1 TF, rzecznik wymiaru sprawiedliwości
(Justitiekanslern – JO), który działa na podstawie Ustawy o nadzorze rzecznika wymiaru
sprawiedliwości z 1975 r., dostępna na stronie www.notisum.se, dostęp: 15.09.2014, ma
prawo wnoszenia oskarżenia a sprawy rozpoznają sądy z udziałem ławy przysięgłych. Szerzej w: R. Stasiak, op.cit., s. 126–128.
19 Brottsbalken, ustawa dostępna na stronie http://www.notisum.se/rnp/sls/lag/1962
0700.htm, dostęp: 2.12.2014.
20 Radio och Tv Lagen (2010:696), dostępna na stronie www.rtvv.se, dostęp: 26.01.2014.
211
212
Ryszarda Stasiak
i programy, które skierowane są głównie do dzieci poniżej 12 lat nie mogą być
przerywane reklamami21.
Osobnego omówienia wymaga reklama napojów alkoholowych i wyrobów
tytoniowych22. Do 2003 r. każda forma reklamy alkoholu była w Szwecji zabroniona. Jednakże za sprawą magazynu „Gourmet”, w którym w 1997 r. opublikowano reklamy napojów alkoholowych doszło w 2003 r. do zmiany ustawy23. Obecnie zasady reklamy napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych
uregulowane są odpowiednio w Ustawie o alkoholu24 i w Ustawie o wyrobach
tytoniowych25. Przepisy te przewidują generalny zakaz reklamy napojów al21 Przepisy przewidują, że informacja o reklamie powinna być umieszczona na początku i końcu czasu reklamowego, inne programy (niż msze i programy skierowane do
dzieci) mogą być przerywane reklamami, tylko jeśli przerwy z uwagi na długość i charakter
programu nie będą oddziaływały na jego integralność, wartość i nie będą naruszały praw
właściciela programu. Ponadto przepisy Ustawy o radiu i telewizji odsyłają w niektórych
przypadkach do ustaw szczegółowych: zakaz reklamy mleka zastępczego matki uregulowany jest w oddzielnej ustawie (2013:1054), postanowienia o zakazie pewnych form marketingu środków medycznych znalazły się w ustawie o środkach medycznych (1992:859).
22 Uregulowania prawne w tym zakresie są wynikiem szwedzkiej polityki w ogólności
w zakresie alkoholu. Jej celem jest ograniczenie szkód powstałych w wyniku picia alkoholu
przez ograniczenie konsumpcji alkoholu. Handel detaliczny alkoholu (wyjątkiem jest lekkie
piwo) może prowadzić tylko spółka akcyjna założona specjalnie w tym celu, której właścicielem jest państwo (Systembolaget), alkohol (poza lekkim piwem) jest sprzedawany tylko
w wyznaczonych sklepach, osobom powyżej 20 roku życia.
23 W magazynie „Gourment” w 2001 r. opublikowano wiele reklam napojów alkoholowych. Rzecznik Praw Konsumentów wytoczył z tego powodu proces przed Sądem Rejonowym w Sztokholmie, żądając zakazania Gourment IP AB reklamy napojów alkoholowych
w wydawanych przez spółkę czasopismach. Sąd Rejonowy zwrócił się do Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia wstępnego w przedmiocie
interpretacji art. 30 TWE. Trybunał w wyroku z dnia 8.03.2001 r., C 405/98, opublikownym
w OETS, rok 2002, poz. 63 nie uznał, że istnieją przeszkody dla zakazania reklam alkoholu, jednakże pozostawił sądowi rejonowemu rozstrzygnięcie czy nie ma innych środków
dla ochrony zdrowia, które miałyby mniejszy wpływ na wolny przepływ towarów w Unii
Europejskiej, niż całkowity zakaz reklamy. Sąd rejonowy a następnie sąd handlowy uznały,
że inne środki polityki w zakresie spożycia alkoholu są ważniejsze (np. monopol państwa
w zakresie handlu detalicznego) niż zakaz reklamy i orzekł na korzyść Gourment IP Ab.
24 Alkohollagen (2010:1622), rozdział 7, ustawa dostępna na stronie: http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Alkohollag-20101622_sfs2010-1622/, dostęp: 1.12.2014.
25 Tobakslagen (1993:581), rozdział 14, ustawa dostępna na stronie: http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Tobakslag-1993581_sfs1993-581/, dostęp: 1.12.2014.
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
koholowych i wyrobów tytoniowych w radiu, telewizji, także tej przesyłanej
drogą satelitarną, dla których właściwa jest Ustawa o radiu i telewizji26.
Ustawa o wolności wypowiedzi zawiera różne uregulowania w stosunku
do różnych sposobów emitowania programów. Ustawa stanowi (rozdział 3
§ 1), że każdy szwedzki obywatel i każda szwedzka osoba prawna mają prawo
przesyłać przez sieć program radiowy (a zatem dotyczy to także telewizji kablowej). Przepisy szczególne mogą jednak przewidywać obowiązek właściciela
sieci, aby zapewnił odpowiednią przestrzeń dla pewnych programów ze względu na interes społeczny i wszechstronną informację (tzw. reguła must carry).
W praktyce oznacza to obowiązek zapewnienia przestrzeni dla szwedzkiej
telewizji, programu TV4 i lokalnych telewizji kablowych27. Pozostałe formy
przesyłania programu radiowego i telewizyjnego uregulowane są w przepisach
szczegółowych i wymagają oddzielnego pozwolenia rządu (przyznawanie częstotliwości)28 bądź Urzędu do spraw Radia i Telewizji29. Aby przesyłać programy telewizji naziemnej, tekstowej, komercyjnego radia i radia bliskiego zasięgu
wymagane jest pozwolenie Urzędu do spraw Radia i Telewizji. Dla przesyłania
programów telewizji kablowej, satelitarnej oraz stron internetowych pozwolenie nie jest wymagane, ale wymagana jest rejestracja w Urzędzie do spraw
Radia i Telewizji. Przez rejestrację w tym Urzędzie oraz zarejestrowanie odpowiedzialnego wydawcy telewizje te, strony internetowe i bazy danych uzyskują
ochronę konstytucyjną na podstawie Ustawy o wolności wypowiedzi.
26 Z powyższego
wynika, że do telewizji nieobjętych tą ustawą zakaz nie ma zastosowania. Chodzi tu o programy przesyłane drogą satelitarną emitowane spoza Szwecji,
a odbierane w Szwecji.
27 W. Warnling-Nerep, op.cit., s. 112.
28 Zgodnie z przepisami rozdziału 4 Ustawy o radiu i telewizji, Radio o Tv Lagen
(2010:696), dostępna na stronie www.rtvv.se, dostęp: 26.01.2014, w celu emitowania telewizji i telewizji tekstowej przy użyciu fal radiowych wymagane jest pozwolenie rządu.
Rząd udziela także pozwolenia na nadawanie telewizji, jeśli przedsięwzięcie finansowane
jest z opłat telewizyjnych lub radiowych (abonament), na podstawie przepisów Ustawy o finansowaniu radia i telewizji w służbie publicznej Lagen (1989:41) om finansiering av radio
och TV i allmänhetens tjänst. W pozostałych przypadkach pozwolenie wydaje Urządu do
spraw Radia i Telewizji. Pozwolenie wydawane przez rząd jest ważne na czas wskazany
w pozwoleniu, a pozwolenie wydawane przez Urząd do spraw Radia i Telewizji ważne jest
na sześć lat. Rząd wydaje także pozwolenie na nadawanie radia, jeśli przedsięwzięcie finansowane jest z opłat telewizyjnych lub radiowych (abonament), na podstawie przepisów
wyżej wskazanej ustawy.
29 Myndigheten för radio och TV informacje na stronie http://www.radioochtv.se/tillsyn/granskning-av-program/, dostęp: 1.12.2014.
213
Ryszarda Stasiak
214
Wszystkie programy radiowe i telewizyjne przesyłane przez szwedzkich
nadawców winny stosować się do reguł zawartych w Ustawie o radiu i telewizji30. W ustawie tej zawarto ogólne zasady, które winny być przestrzegane
przez dostawców usług medialnych. Przede wszystkim, aby działalność programowa jako całość wyrażała zasady państwa demokratycznego i zasadę,
że wszyscy ludzie są równi, poszanowanie dla wolności i wartości każdego
człowieka. Ponadto sceny zawierające przemoc lub pornograficzne powinny
być poprzedzone ostrzeżeniem dźwiękowym lub zawierać ostrzeżenie w obrazie, ukazujące się przez cały czas trwania programu. Takie programy nie
powinny być emitowane w czasie, kiedy istnieje ryzyko, że mogą być oglądane
przez dzieci. Ustawa zawiera też postanowienia odnośnie zawartości programu o europejskim pochodzeniu, np. ten kto przesyła programy inną drogą
niż sieciową, winien zapewnić, aby więcej niż połowa rocznego czasu emisji
przeznaczona była dla programów o europejskim pochodzeniu. Minimum 10%
rocznego czasu emisji lub minimum 10% budżetu programowego winna dotyczyć programów o europejskim pochodzeniu wyprodukowanych przez samodzielnych producentów, a jak największa część programów winna pochodzić
z produkcji ukończonych w ciągu ostatnich pięciu lat.
Niezależną kontrolę nad emitowanymi programami sprawuje Urząd do
spraw Kontroli31. Urząd ten podejmuje działania na skutek zgłoszeń odbiorców programów z inicjatywy Urzędu do spraw Radia i Telewizji lub z własnej
inicjatywy. Przewodniczący Urzędu rozstrzyga, które sprawy będą badane.
Orzeczenie Urzędu, także to o niepodjęciu żadnych działań, nie podlega zaskarżeniu. Zgłoszenia można dokonać w terminie sześciu miesięcy od emisji
a rozstrzygnięcia dostępne są na stronie internetowej Urzędu32. Zagraniczne
30 Jeśli chodzi o Szwedzkie Radio (SR), Szwedzką Telewizję (SVT) i Radio Edukacyjne (UB) to muszą one stosować zasadę, że zawartość wszystkich programów winna być
obiektywna i rzeczowa. Przez obiektywność rozumie się, że kontrowersyjne zagadnienia
winny być przedstawione z różnych punktów widzenia, że prowadzący program nie może
zajmować stanowiska w przypadku kontrowersyjnych zagadnień oraz, że osoby podlegające krytyce muszą mieć możliwość odpowiedzi na krytykę. Jednocześnie telewizja publiczna ma obowiązek badać, przedstawiać i debatować nad problemami społeczeństwa.
Te wszystkie względy są brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu. Przez rzeczowość rozumie
się z kolei, że wszystkie istotne informacje winny być podane a sposób ich przedstawienia
nie powinien wprowadzać w błąd.
31 Więcej informacji na temat Urzędu na stronie: Granskningnämden, http://www.
radioochtv.se/Tillsyn/Granskning-av-program/Detta-kan-man-anmala/, dostęp: 1.12.2014.
32 Urząd rozpoznaje rocznie około 1000 spraw (w 2013 r. wpłynęło 1037 spraw), z których w 70–80 przypadkach wydaje orzeczenia skazujące. Orzeczenie Urzędu może być
Podstawy prawne działania radia, telewizji...
stacje nie są objęte Ustawą o radiu i telewizji (Radio och TV lagen) i z tego
względu nie podlegają Nadzorowi Urzędu do spraw Kontroli. Winny one stosować się do reguł obowiązujących w krajach, gdzie mają swoją siedzibę33. Niezależnie od nadzoru Urzędu do spraw Kontroli, nadzór nad zawartością programów sprawuje ponadto Rzecznik Praw Konsumentów w zakresie reklam.
Jak zaznaczono na wstępie, podstawą działania radia i telewizji w Szwecji
jest przede wsystkim ustawa konstytucyjna o wolności wypowiedzi. W dużęj
mierze nawiązuje ona do Rozporządzenia o wolności druku. Z uwagi jednak
na materię podlegającą uregulowaniu, która odnosi się przecież do środków
technicznych ulegających szybkiemu rozwojowi, ustawa ta jest uzupełniona
szeregiem ustaw zwykłych.
Summary
The subject of this article is the legal basis of the activity of radio, television and
other technical media devices in Sweden. The basis of this activity is freedom of
expression guaranteed in the act on the instrument of government (Regeringsformen – RF). There are specific constitutional regulations for some forms of expression. Freedom of the press is regulated in the ordinance on freedom of the press
(Tryckfrihetsförordningen – TF) and it includes freedom of expression in writing.
uniewinniające, skazujące lub uniewinniające z krytyką. Rodzaj konsekwencji zależy od
rodzaju przepisów, które zostały naruszone. Jeśli doszło do naruszenia reguł o zawartości
programu, to rozstrzygnięcie jest podawane do publicznej wiadomości a właściciel stacji
ma obowiązek dokonać jego emisji. Jeśli doszło do naruszenia zasad obiektywizmu, reklamy lup sponsorowania, to Urząd może wystąpić do Sądu Administracyjnego w Sztokholmie o nałożenie na właściciela stacji specjalnej opłaty do budżetu państwa. Najniższa
jej wysokość wynosi 5000 koron, a najwyższa 5 milionów koron. Za mniej poważne naruszenia przepisów np. o braku ostrzeżeń podczas emisji programu zawierającego sceny
przemocy może zostać nałożona grzywna. Nie ma obowiązku jej natychmiastowego zapłacenia. Ma ona raczej działać jako środek przymuszający przedsiębiorstwo do stosowania
się do przepisów. Jeśli w dalszym ciągu dochodzi do ich naruszenia Urząd może wystąpić
do Sądu Administracyjnego o nałożenia skazanie na taką grzywnę. Uregulowania prawne
w tym zakresie znajdują się w Ustawie o radiu i telewizji, rozdział 16, a ponadto potrzebne
informacje dostępne są na stronie http://www.radioochtv.se/tillsyn/granskning-av-program/om-reglerna-inte-foljs/, dostęp: 1.12.2014.
33 Na stronie internetowej http://www.radioochtv.se/Tillsyn/Granskning-av-program/
Detta-kan-man-anmala/ (dostęp: 1.12.2014) znajdują się potrzebne informacje wyjaśniające kto jest nadawcą poszczególnych programów odbieranych w Szwecji i gdzie można
złożyć skargę na zawartość tych programów.
215
216
Ryszarda Stasiak
The fundamental law on freedom of expression (Yttrandefrihetsgrundlagen – YGL)
is applicable to other forms of expression like radio, television and other technical
devices: film, video, sound records, CD and DVD.
The fundamental law on freedom of expression (YGL) is the youngest of the
Swedish constitutions and it is modelled on the ordinance on freedom of the press.
The basic principles and their construction are the same in both acts. It applies
among others to economic freedom in terms of broadcasting programs, prohibition
on censorship, the right to provide information and protection of the source of information, catalogue of crimes, one-person liability, separate procedural provisions
with the court with a jury.
The author points out the leading principles of the fundamental law on freedom
of expression: to ensure free exchange of views, free and comprehensive obtaining
of information and free artistic output. Every Swedish citizen is entitled to publicly
express their thoughts, views, feelings and other information in any field by means
of the radio, television or other similar media devices. As a rule the law is applicable
if broadcasting of a program takes place from Sweden.
The fundamental law on freedom of expression guarantees for every Swedish
citizen the right to provide information in any field with a view to it being made
public on the radio or in other recordings as well as the right to obtain information
with a view to it being passed or made public. A radio program author is entitled to
remain anonymous and is not obliged to disclose their identity. In order to ensure
the possibility of establishing the person responsible for violation of the fundamental law on freedom of expression it imposes the obligation to indicate the responsible editor (ansvarig utgivare) and made their identity available to the public. This
liability comes on a one person basis; in the first place it applies to the editor, next
to the person obliged to indicate the editor and finally to the person disseminating
the program.
The fundamental law on freedom of expression makes numerous references to
other acts of law. For example, in terms of principles on placing advertisements and
commercial announcements the applicable law is the act on radio and television, in
particular regarding product placement and program sponsoring as well as the act
on alcohol and the act on tobacco products.
The article also describes regulations of the principles concerning granting licenses by the government (granting frequency) or the Office for radio and television. Independent control over the broadcast programs is exercised by the Office for
control (and in terms of advertisements also by the Consumer Advocate). Foreign
stations are not embraced by the act on radio and television and for this reason they
are not subject to the supervision exercised by the Office for control.
Keywords: Sweden, the fundamental law on freedom of expression, radio, television, technical media devices, the ordinance on freedom of the press
Anna Stasiak-Apelska*
System repartycji w Polsce
Repartycje, w kontekście prawa autorskiego, to kompensata za dozwolone
prawem powielanie utworów na własny użytek przez osoby prywatne, na potrzeby tzw. dozwolonego użytku osobistego1. Użytku takiego twórca zakazać
nie może2. W zależności od formy korzystania z utworu lub przedmiotu prawa
pokrewnego: twórcom, artystom wykonawcom, wydawcom lub producentom
wideogramów i fonogramów, należne jest wynagrodzenie. Opłaty za korzystanie z utworów chronionych pobierane są od użytkowników na podstawie
umów licencyjnych, zawieranych za pośrednictwem właściwych organizacji
zbiorowego zarządzania. Stawki opłat określane są w tabelach wynagrodzeń
za korzystanie z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych3 na poszczególnych polach eksploatacji. Oprócz pobierania od użytkowników wynagrodzeń
na podstawie umów licencyjnych, organizacje zbiorowego zarządzania zajmują się także inkasowaniem i podziałem opłat za wykorzystywanie utworów
w ramach dozwolonego użytku osobistego. Instytucja dozwolonego użytku
osobistego to licencja ustawowa, ograniczająca monopol prawnoautorski na
rzecz umożliwienia osobie fizycznej korzystania z już rozpowszechnionego
utworu na wszystkich polach eksploatacji utworu. Może zatem polegać także
na zwielokrotnieniu digitalnym lub dowolnej postaci rozpowszechnienia4.
* Doktorantka na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych, pracownik kancelarii adwokackiej.
1 Repartycje, czyli inaczej opłata reprograficzna ma zapewnić twórcom oraz uprawnionym z praw pokrewnych godziwą rekompensatę z tytułu potencjalnej straty, jaką mogliby ponieść poprzez kopiowanie utworów chronionych prawem autorskim przez osoby
fizyczne.
2 Zob. szerzej: E. Traple, Komentarz do art. 20, art. 20 (1) ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz, Lex 2011.
3 E. Adamczyk, Ustalanie wynagrodzeń za korzystanie z utworów lub przedmiotów
praw pokrewnych oraz praktyki organizacji zbiorowego zarządzania w odniesieniu do zasad
konstytucyjnych i praktyk zakazanych przez prawo konkurencji, „Prawo Mediów elektronicznych: kwartalnik naukowy” 2011, nr 4, .
4 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010, s. 157.
Anna Stasiak-Apelska
218
W prawie polskim podstawą pobierania opłat5 od sprzedaży urządzeń służących do utrwalania utworów lub dóbr pokrewnych jest art. 20 i 20 (1) Ustawy6
5 Opłata reprograficzna była wielokrotnie przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS”) . W orzeczeniu C-467/08 z dn. 21 października 2010 r.
TS podkreślił, że jeżeli sprzęt kopiujący został udostępniony osobom fizycznym na cele
prywatne wcale nie jest konieczne ustalenie, że osoby te rzeczywiście sporządziły kopie
na użytek prywatny za pomocą tego sprzętu i tym samym rzeczywiście wyrządziły szkodę
twórcy chronionego utworu. Słusznie się bowiem domniemywa, że te osoby fizyczne odnoszą w pełni korzyść z tego udostępnienia, to znaczy zakłada się, iż wykorzystują wszystkie
funkcje związane z tym sprzętem, łącznie z funkcją zwielokrotniania. Dlatego też TS uznał,
że opłaty reprograficzne mają zrekompensować uprawnionym nawet potencjalną szkodę
z tytułu wykorzystywania urządzeń kopiujących przez osoby fizyczne. Artykuł 5 ust. 2 lit. b
Dyrektywy w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych
w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. WE L 167 z 2001 r.) 2001/29/WE odwołuje się
do pojęcia „godziwej rekompensaty”, która zakłada powiązanie wyjątku na rzecz użytku
prywatnego ze szkodą wyrządzaną twórcom. TS podkreśla w powołanym wyroku, że podmioty, które dysponują sprzętem i nośnikami zwielokrotniania cyfrowego i które z tego
tytułu udostępniają ten sprzęt użytkownikom prywatnym lub świadczą tym użytkownikom
usługi zwielokrotniania, są zobowiązane do finansowania godziwej rekompensaty, jako że
podmioty te mają możliwość przeniesienia rzeczywistego ciężaru tego finansowania na
użytkowników końcowych. Kolejnym ciekawym orzeczeniem jest sprawa C-462/09 z dn.
6 sierpnia 2011 r., w którym TS stwierdził, iż: „państwom członkowskim wolno ustanowić
opłatę za kopię na użytek prywatny, obciążającą podmioty, które udostępniają użytkownikom końcowym sprzęt, urządzenia i nośniki zwielokrotnienia cyfrowego, ponieważ podmioty te mają możliwość wliczenia kosztów tej opłaty do ceny płaconej przez użytkownika
końcowego za owo udostępnienie”. Wątpliwość dotyczyła tego, kto tak naprawdę powinien
ponosić tę opłatę i w którym momencie – TS stwierdził, że taką możliwość mają właśnie
podmioty wprowadzające, bo na tym etapie tak naprawdę można policzyć, ile urządzeń,
nośników niejako, zostało wprowadzonych na obszar kraju, w którym będą wykorzystane.
6 Przepis ten brzmi obecnie: Art. 20. 1. Producenci i importerzy: 1) magnetofonów, magnetowidów i innych podobnych urządzeń, 2) kserokopiarek, skanerów i innych podobnych
urządzeń reprograficznych umożliwiających pozyskiwanie kopii całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu, 3) czystych nośników służących do utrwalania, w zakresie własnego użytku osobistego, utworów lub przedmiotów praw pokrewnych, przy użyciu
urządzeń wymienionych w pkt. 1 i 2 – są obowiązani do uiszczania, określonym zgodnie
z ust. 5, organizacjom zbiorowego zarządzania, działającym na rzecz twórców, artystów wykonawców, producentów fonogramów i wideogramów oraz wydawców, opłat w wysokości
nieprzekraczającej 3% kwoty należnej z tytułu sprzedaży tych urządzeń i nośników. 2. Z kwoty uzyskanej z tytułu opłat ze sprzedaży magnetofonów i innych podobnych urządzeń oraz
związanych z nimi czystych nośników przypada: 1) 50% – twórcom; 2) 25% – artystom wykonawcom; 3) 25% – producentom fonogramów. 3. Z kwoty uzyskanej z tytułu opłat ze
sprzedaży magnetowidów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych
nośników przypada: 1) 35% – twórcom; 2) 25% – artystom wykonawcom; 3) 40% – produ-
System repartycji w Polsce
Prawo autorskie i prawa pokrewne 7 (dalej: pr.aut.). Podczas kolejnych nowelizacji
Ustawy o prawie autorskim art. 20 pr.aut. podlegał wielu zmianom8. Dopiero
w 2002 r. do partycypacji w podziale kwoty uzyskanej z tytułu opłat od urządzeń
reprograficznych9 i związanych z nimi czystych nośników zostali dopuszczeni
wydawcy, w proporcji 50% do 50%10. Poprzednio 100% tych opłat przypadało
wyłącznie autorom utworów.
Należy zwrócić uwagę, iż warunek „godziwej rekompensaty” w rozumieniu
Dyrektywy 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym11 (dalej: Dyrektywa),
zostaje spełniony, jeżeli prawo do godziwego wynagrodzenia przysługuje tylko w razie udostępnienia nośników do zwielokrotnienia w obrocie osobom fizycznym, które wykorzystują je do celów prywatnych (...) w celu ewentualnego
zwolnienia z góry z zapłaty godziwej rekompensaty lub jej ewentualnego zwrotu
musi istnieć możliwość wykazania, że osoba fizyczna nabyła nośnik w celach wycentom wideogramów. 4. Z kwoty uzyskanej z tytułu opłat ze sprzedaży urządzeń reprograficznych oraz związanych z nimi czystych nośników przypada: 1) 50% – twórcom; 2) 50%
– wydawcom. 5. Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego po
zasięgnięciu opinii organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami
pokrewnymi, stowarzyszeń twórców, artystów wykonawców, organizacji producentów fonogramów, producentów wideogramów oraz wydawców, jak również organizacji producentów
lub importerów urządzeń i czystych nośników wymienionych w ust. 1, określa, w drodze rozporządzenia: kategorie urządzeń i nośników oraz wysokość opłat, o których mowa w ust. 1,
kierując się zdolnością urządzenia i nośnika do zwielokrotniania utworów, jak również ich
przeznaczeniem do wykonywania innych funkcji niż zwielokrotnianie utworów, sposób pobierania i podziału opłat oraz organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub
prawami pokrewnymi uprawnione do ich pobierania.
7 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. Nr 90,
poz. 631 z późn. zm.).
8 Regulacja odnosząca się do opłat reprograficznych w obecnym kształcie została
implementowana do polskiego ustawodawstwa wprost z Dyrektywy 2001/29 w sprawie
harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. WE L 167, 2001, s. 10).
9 Pojęcie „urządzenia reprograficzne” ma charakter ogólny. Nie jest to nazwa jednego,
konkretnego urządzenia, a zbiorcze określenie urządzeń o charakterystycznych funkcjach
i cechach.
10 Zob. art. 1 pkt 7 Ustawy z dn. 28 października 2002 r. o zmianie ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych.
11 Podstawowym celem Dyrektywy jest „harmonizacja ustawodawstw Państw Członkowskich w zakresie praw autorskich i pokrewnych”. Oznacza to, iż państwa członkowskie
mają pewną swobodę, co do sposobu wdrożenia do własnego porządku prawnego, poszczególnych instytucji prawnych określonych w Dyrektywie.
219
Anna Stasiak-Apelska
220
raźnie innych od wykonania kopii prywatnych lub wykorzystania go do innych
celów podlegających obowiązkowi zapłaty godziwej rekompensaty (...); dwukrotna zapłata za ten sam nośnik jest niedopuszczalna”12. Podział na trzy grupy
uprawnionych, wymienionych w art. 20 pr.aut., tj. autorów, wykonawców oraz
producentów fonogramów i wideogramów13, to tylko wstępny podział. Dokładne
ustalenia zawierane są w porozumieniach pomiędzy organizacjami zbiorowego
zarządzania, które reprezentują odpowiednie grupy uprawnionych14.
Przepisy zawarte w art. 20 pr.aut. należy odczytywać łącznie z art. 23 i 35 tejże
ustawy. Artykuł 23 pr.aut. stanowi: „Bez zezwolenia twórcy wolno nieodpłatnie
korzystać z już rozpowszechnionego utworu w zakresie własnego użytku osobistego. Przepis ten nie upoważnia do budowania według cudzego utworu architektonicznego i architektoniczno-urbanistycznego oraz do korzystania z elektronicznych baz danych spełniających cechy utworu, chyba że dotyczy to własnego
użytku naukowego niezwiązanego z celem zarobkowym”. Ust. 2 cytowanego
artykułu określa zakres i wskazuje osoby, które uprawnione są do korzystania
z dozwolonego użytku osobistego: „Zakres własnego użytku osobistego obejmuje
korzystanie z pojedynczych egzemplarzy utworów przez krąg osób pozostających
w związku osobistym, w szczególności pokrewieństwa, powinowactwa lub stosunku towarzyskiego”. Eksploatacja utworu na licencji ustawowej dozwolonego
użytku prywatnego ma zatem miejsce w związku z np. wspólnymi zainteresowaniami i nie wyklucza relacji nawiązanych za pośrednictwem Internetu15. Wa12 Zapis
z posiedzenia Komisji Kultury i Środków Przekazu (47.) w dn. 21 maja 2013 r.,
s. 6, http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved
=0CBwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.senat.gov.pl%2Fdownload%2Fgfx%2Fsenat%2F
pl%2Fsenatkomisjeposiedzenia%2F4215%2Fstenogram%2F047ksp_egz_2.pdf&ei=Od_pU6PICqPuyQPV84H4CA&usg=AFQjCNFHvBhwBOiiUDxfH0K4BR3eOA8VEQ&bvm=bv
.72676100,d.ZWU, dostęp: 8.08.2014.
13 Jak słusznie zwraca uwagę E. Traple, „obok autorów dzieł literackich i naukowych
należy tu wymienić autorów dzieła filmowego, uprawnionych niezależnie od udziału producenta filmowego, kompozytorów, autorów fotografii i innych dzieł plastycznych nadających się do masowej reprodukcji za pomocą urządzeń kopiujących. Także wówczas, gdy
majątkowe prawa do utworu powstaną na rzecz podmiotu zatrudniającego twórcę, prawo do udziału w wynagrodzeniach z użytku prywatnego przypada bezpośrednio twórcy.
Identycznie w przypadku artystycznych wykonań wykonawcy mają własne, niezależne od
producenta, prawo do udziału w dochodach rekompensujących użytek prywatny”.
14 Zob. szerzej: E. Traple, Komentarz do art. 20, art. 20 (1) ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz,
Lex 2011.
15 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010, s. 157.
System repartycji w Polsce
runkiem dozwolonego użytku utworu jest jego wcześniejsze rozpowszechnienie,
czyli, w świetle definicji zawartej w art. 6 ust. 1 pkt. 3 pr.aut. – publiczne udostępnienie utworu w jakikolwiek sposób za zgodą twórcy. Inaczej niż w przypadku
publikacji (art. 6 ust. 1 pkt 1 pr.aut.), nie jest konieczne wytworzenie egzemplarzy
utworu – rozpowszechnienie może więc nastąpić przez jednorazowe przedstawienie teatralne, nadanie radiowe itd. Nie ma także znaczenia, w którym miejscu
na świecie i w jakiej formie nastąpiło rozpowszechnienie utworu16. Utwór rozpowszechniony może być wykorzystywany w ramach dozwolonego użytku także
w takich formach, w których nie był jeszcze rozpowszechniany17.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na użytkowników peer-to-peer18. Pobieranie utworu (jako zwielokrotnianie, czyli jedna z form korzystania z utworu) nie jest objęte dyspozycją art. 23 ust. 2 pr.aut., pozostaje natomiast w zakresie regulacji art. 23 ust. 1 pr.aut. Oznacza to, iż można pobierać z sieci każdy
utwór pod warunkiem, iż wcześniej, za zgodą twórcy, został on w jakikolwiek
sposób udostępniony publicznie (art. 6 pkt 3 pr.aut.). Natomiast przesyłanie
utworu, jego rozpowszechnianie w ramach dozwolonego użytku prywatnego
jest możliwe tylko wówczas, jeśli: utwór jest utworem rozpowszechnionym
w rozumieniu art. 6 pkt 3 pr.aut., czyli za zgodą twórcy w jakikolwiek sposób
został udostępniony publicznie, rozpowszechnienie następuje tylko w kręgu
osób wskazanych w art. 23 ust. 2 (krąg rodzinny lub towarzyski), zachowane
zostają warunki korzystania z utworu określone w art. 34 i 35 pr.aut., odnoszące się do wszelkich postaci dozwolonego użytku19.
16 Zob. Prawo autorskie. Komentarz do wybranych przepisów, B. Błońska, K. Bojańczyk, M. Brzozowska-Pasieka, S. Krasowicz, J. Krysińska, G. Rząsa, R.M. Sarbiński, M. Siciarek, M. Świętczak, A. Urbański, A. Zalewski, M. Siciarek, LexisNexis 2014.
17 J. Chwalba, Korzystanie z programów peer-to-peer a dozwolony użytek prywatny
w prawie autorskim, Kraków 2008, nr 102, s. 31.
18 Peer-to-Peer (dalej: „P2P”) – model komunikacji w sieci komputerowej, zapewniający wszystkim hostom te same uprawnienia, w odróżnieniu od architektury klient-serwer. W sieciach P2P każdy węzeł sieci zwany hostem, czyli komputer użytkownika, może
jednocześnie pełnić rolę klienta i serwera. W najpopularniejszej implementacji modelu
P2P, jaką są programy do wymiany plików w Internecie, każdy host spełnia rolę serwera,
przyjmując połączenia od innych użytkowników sieci, oraz klienta, łącząc się i wysyłając
i/lub pobierając pliki z innych hostów działających w tej samej sieci P2P. Wymiana plików
jest prowadzona bezpośrednio pomiędzy hostami.
19 W granicach dozwolonego użytku pozostaje zatem korzystanie z tych typów programów P2P, które, przykładowo umożliwiają wyłącznie ściągnięcie utworu z Internetu;
pozwalają na ściągnięcie utworu, przy jednoczesnym przesyłaniu takiego utworu, który
może być legalnie rozpowszechniany.
221
Anna Stasiak-Apelska
222
Należy zwrócić uwagę, iż art. 23 pr.aut. ustanawia zasadę nieodpłatności dozwolonego użytku prywatnego. Twórca, którego utwory są kopiowane
w ramach własnego użytku osobistego, nie ma roszczenia o wynagrodzenie,
w stosunku do kopiującego (w granicach art. 23 pr.aut.), jak również nie ma
roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do organizacji wskazanej, jako uprawniona do inkasowania opłat (na podstawie art. 20 pr.aut.). Cel tych opłat, tj.
kompensata nieuzyskanego wynagrodzenia z tytułu kopiowania dla własnego
użytku osobistego, nie przesądza ani charakteru prawnego tych opłat, ani zasad ich podziału. Wykładnia art. 20 pr.aut. nie może bowiem być sprzeczna
z konstrukcją przyjętą w art. 23 tej ustawy20. Oznacza to, że uprawniony z tytułu autorskich praw majątkowych nie dysponuje roszczeniem o wynagrodzenie
za korzystanie z utworu w ramach art. 23 pr.aut. Taki stan faktyczny przekłada
się na fakt, iż korzystający z utworu na podstawie art. 23 pr.aut. nie może
prowadzić jego ekonomicznej eksploatacji. Własny użytek osobisty nie może
służyć celom komercyjnym, ani przyczyniać się do działalności zarobkowej21.
Artykuł 23 pr.aut. wprowadza niezwykle istotne z praktycznego punktu
widzenia ograniczenie praw autorskich w postaci dozwolonego użytku prywatnego. Przepis ten wraz z przepisami dotyczącymi opłat od czystych nośników
oraz urządzeń służących wykorzystywaniu utworów dla celów osobistych wyrażonych w art. 20 i 20 (1) pr.aut. stanowi próbę zrównoważenia konieczności
zapewnienia należytej ochrony twórcom, z jednej strony, oraz umożliwienia
dostępu do twórczości w sposób, który z założenia nie ma negatywnego wpływu na majątkowe interesy twórców, z drugiej22.
Ustawą z 1 kwietnia 2004 r. o zmianie Ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz.U. Nr 91, poz. 869) dokonano zmiany art. 23 ust. 2 pr.aut., wprowadzając ograniczenie zwielokrotniania utworów do „pojedynczych egzemplarzy”. Intencją ustawodawcy było ograniczenie liczby sporządzanych egzemplarzy; zwielokrotnianie nie powinno prowadzić „do sporządzenia nieograniczonej
liczby egzemplarzy dzieła, gdyż takie działanie z pewnością godziłby w słuszne
interesy twórcy i było sprzeczne z normalnym korzystaniem z utworu”23.
20 Zob.
szerzej: J. Błeszyński, Podział opłat od producentów i importerów urządzeń
kopiujących, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2001, nr 12, s. 2.
21 Zob. szerzej: W. Machała, Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim,
Warszawa 2003, s. 68–71.
22 Zob. szerzej: P. Wasilewski, Przejście autorskich praw majątkowych i dozwolony
użytek chronionych utworów. Komentarz do wybranych przepisów, LexisNexis 2012.
23 J. Preussner-Zamorska, [w:] System prawa autorskiego, t. 13: Prawo autorskie, red.
J. Barta, Warszawa 2007, s. 426.
System repartycji w Polsce
Jednocześnie warto zwrócić uwagę na wyłączenie, jakie ustawodawca polski zastosował odnośnie korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku
prywatnego w stosunku do: programów komputerowych, utworów architektonicznych i architektoniczno-urbanistycznych, w zakresie budowania według
rozpowszechnionego utworu oraz elektronicznych baz danych spełniających
cechy utworu, z wyjątkiem własnego użytku naukowego niezwiązanego z celem zarobkowym. Wyłączenia24 te są uzasadnione istotną wartością gospodarczą związaną z korzystaniem z takich utworów a dotyczy ona zarówno
nakładów inwestycyjnych poniesionych przez twórcę, jak i jego potencjalnych
zarobków „pomijając już nawet argument teoretyczny, że wzniesienie budowli
jest równocześnie jej publicznym wystawieniem i już z tego tytułu wkracza
w obręb monopolu twórcy”25.
Konstrukcja przyjęta w art. 20 pr.aut. jest dosyć osobnicza. Wprowadzone w tym przepisie opłaty mają stanowić przeciwwagę dla strat odnoszonych
przez twórców i innych uprawnionych do wynagrodzenia z tytułu praw autorskich, wskutek upowszechnienia się użytku osobistego na niespotykaną
wcześniej skalę. Trudno jest jednak ustalić, które utwory i w jakich ilościach
były zwielokrotniane w ramach użytku prywatnego. Oznacza to, iż precyzyjne
wyliczenie wysokości wynagrodzenia, jakie powinno przypaść autorowi jest
niemożliwe. Aby uzyskać jakąkolwiek podstawę do przypisania konkretnych
kwot poszczególnym twórcom, stosuje się badania statystyczne26. Badania i ze24 Wyjątek
dozwolonego użytku prywatnego przewidziany został również w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2001/29/WE z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie
harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie
informacyjnym (Dz.U. WE L 167 z 2001 r., s. 10). Art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy stanowi,
że: „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do
prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2, w następujących przypadkach: w odniesieniu do zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego
użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub
niezastosowanie środków technologicznych określonych w art. 6, w odniesieniu do danych
utworów lub przedmiotów objętych ochroną”.
25 S. Ritterman, Komentarz do ustawy o prawie autorskim, Kraków 1937, s. 117.
26 Taki sposób określenia wysokości wynagrodzenia, jakie ostatecznie ma przypaść
autorowi, jest niestety odległy od obliczania wysokości honorarium wypłacanego twórcom
przez wydawców lub tantiem przypadających twórcom w ramach repartycji kwot inkasowanych przez organizacje zbiorowego zarządzania, np. za nadania radiowe. Odzwierciedleniem tego jest wyrok SA we Wrocławiu z dn. 9 maja 2012 r. I ACa 259/12, w którym stwierdził: „Ustalenie podstaw określenia wynagrodzenia według kryteriów przyjętych w art. 110
pr.aut. jest w praktyce niezmiernie trudne. Pierwsza trudność polega na ustaleniu, jaka
223
224
Anna Stasiak-Apelska
brane dane mają pokazywać, jak popularny jest dany utwór; im bardziej jest
popularny, tym więcej pieniędzy należy się jego twórcy. Takie badania statystyczne przeprowadzane są przez specjalną jednostkę.
Aby uniknąć sporów dotyczących wysokości należnego udziału w opłatach
pomiędzy organizacjami reprezentującymi poszczególne kategorie uprawnionych, zostało wydane Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 2 czerwca 2003 r. (dalej: Rozporządzenie)27 w sprawie określenia kategorii urządzeń
i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń
i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów, które
stanowi, że podstawą podziału należnego uprawnionym wynagrodzenia, są
właśnie badania statystyczne. Badania te mają wskazać rozmiar utrwalania
utworów, artystycznych wykonań, fonogramów i wideogramów do własnego użytku osobistego. Podsumowanie badań powinno mieć odzwierciedlenie
w porozumieniu zawieranym pomiędzy wszystkimi uprawnionymi organizacjami zbiorowego zarządzania28. Dodatkowo, w przypadku utworów muzycznych repartycji wynagrodzeń dokonać można poprzez określenie liczby
nadań radiowych i telewizyjnych. Poza tym możliwe jest także określenie ilości
sprzedanych płyt, kaset i CD. Określić można także liczbę sprzedanych wyczęść przychodów użytkownika jest związana z korzystaniem z utworów lub przedmiotów
praw pokrewnych. Ustalenie stawki wynagrodzeń w formie procentu od przychodów użytkownika odzwierciedla związek pomiędzy wpływami a obowiązkiem zapłaty wynagrodzeń
za korzystanie. Kryterium zakresu korzystania wskazuje na konieczność uwzględniania –
przy budowaniu stawki – zakresu korzystania z utworów i przedmiotów praw pokrewnych.
Oznacza to, że stawki winny być zróżnicowane w zależności od wielkości wykorzystywanego repertuaru danej organizacji. To ostatnie kryterium lepiej z kolei spełnia stawka
określona ryczałtowo w odniesieniu do wykorzystania konkretnego utworu. Duże podmioty, korzystające na masową skalę w swej działalności z utworów i przedmiotów praw
autorskich (np. nadawcy), z reguły są zainteresowane stawką niepowiązaną z korzystaniem
z konkretnego utworu, gdyż daje im to większą swobodę kształtowania programu. Zakres
wykorzystania określonego repertuaru jest ponadto wielkością zmienną i trudno często
z góry przewidzieć, zawierając umowę generalną z użytkownikiem, jakie wykorzystanie
repertuaru nastąpi w przyszłości”.
27 Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 2 czerwca 2003 r. w sprawie określenia kategorii urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń
i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów (Dz.U. 2003, nr 105,
poz. 991).
28 W braku porozumienia, podziału dokonuje organizacja wskazana w § 3 Rozporządzenia, a inna uprawniona organizacja może zgłosić zastrzeżenia co do wysokości przyznanych jej kwot. Jednocześnie organizacja ta zobowiązana jest przedstawić dokumentację
wskazującą i uzasadniającą inny, sugerowany przez nią podział.
System repartycji w Polsce
dań utworów w formie papierowej. Jest to jednak tylko przybliżenie do realnej
liczby wykonanych kopii, które można odnotować w przypadku kopiowania
do użytku prywatnego. Nie można chociażby określić ilości nielegalnych kopii lub dokładnej liczby wykonanych kopii w przypadku kopiowania utworów
umieszczonych w Internecie.
Kolejną swoistością jest fakt, iż opłaty od aparatury i nośników w obecnej
postaci obciążają podmioty, które same praktycznie w ogóle nie korzystają
z utworów, w ogóle nie wkraczają w podmiotowe prawo autorskie, jako prawo
wyłączne29. Osoby bezpośrednio dokonujące zwielokrotniania, np. w punktach ksero, nie korzystają wprost ze zwielokrotnianych utworów. Działają one
w granicach dozwolonego użytku osobistego. Jednak, niezależnie od obciążenia obowiązkiem płatności nie tych podmiotów, które korzystają z utworu
w ramach dozwolonego użytku osobistego, nie budzi wątpliwości, że ekonomiczny ciężar opłat faktycznie poniosą ostateczni korzystający, czyli konsumenci. Producenci, importerzy doliczą wartość opłat do cen sprzedawanych
urządzeń30. Producenci i importerzy sami nie zwielokrotniają utworów, ale
stwarzają warunki do ich przegrywania przez inne osoby. Opłaty reprograficzne, tzw. copyright levies czyli opłaty, które doliczane są do czystych nośników oraz urządzeń kopiujących, płacą wszyscy klienci31. Odzwierciedleniem
29 W orzecznictwie
i literaturze utrwalił się pogląd, że rozwój techniki i coraz łatwiejsza i szersza dostępność do środków reprograficznych zagraża interesom majątkowym
twórców i wydawców. Ustawodawca ryzykiem ewentualnych strat obciążył producentów
i importerów urządzeń i czystych nośników, umożliwiających kopiowanie utworów w ramach dozwolonego użytku. Sąd Najwyższy podzielił ten pogląd między innymi w wyroku
o sygn. V CSK 22/2008 z dnia 19 czerwca 2008 r . uznając, że roszczenie o opłaty z tytułu
sprzedaży urządzeń reprograficznych, umożliwiających kopiowanie w całości lub części
egzemplarza opublikowanego utworu przysługuje organizacjom zbiorowego zarządzania,
działającym na rzecz twórców lub wydawców, a nie twórcom i wydawcom.
30 Opłaty od aparatury utrwalającej i od czystych nośników, w języku angielskim skrótowo określane jako levies (ang. Copyright Levies). Znane także, jako opłata reprograficzna
lub pod potoczną nazwą podatek od piractwa, to dodatek doliczany przez państwo do ceny
takich produktów, jak czyste płyty CD-R lub papier. Wprowadzono je do polskiego prawa
autorskiego w ślad za rozwiązaniami przyjętymi wcześniej w wielu liczących się ustawodawstwach europejskich. W 2002 r. wprowadzone zostały jeszcze opłaty od działalności
gospodarczej polegającej na zwielokrotnianiu utworów za pomocą urządzeń reprograficznych do własnego użytku osobistego osób trzecich, czyli mówiąc potocznie, od „punktów
ksero”.
31 Podatek od piractwa może być doliczany do ceny każdego czystego nośnika, niezależnie od jego przeznaczenia – orzekł TS w sprawie Amazon przeciwko Austro-Mechana. Wyrok Trybunału z dn. 11 lipca 2013 r. (Sprawa C-521/11) dostępny jest pod
225
226
Anna Stasiak-Apelska
takiego stanu jest art. 20 pr.aut., na mocy którego obciążeni opłatami zostali
właśnie „producenci lub importerzy” aparatury służącej do utrwalania oraz
czystych nośników32. Polski ustawodawca nie wymienia w tym przepisie sprzedawców sprzętu, którzy nie są ani jego producentami, ani importerami. Chodzi
tu o reprezentantów handlu detalicznego, pośredników między producentem
a konsumentem. „[Prawo autorskie] nie zawiera wyrażonej expressis verbis
definicji [pojęcia importera, o którym mowa w art. 20 pr.aut.]. Jednak definicja
ta jest [...] zbędna wobec tego, że sens tego pojęcia dostatecznie jasno wynika
z regulacji zawartej w tym przepisie, niezależnie od tego, że jest zgodny z językowym jego znaczeniem oraz z definicją zawartą w art. 449(5) [§ 2 k.c.]”33. Za
importera uważać należy podmiot, który w ramach prowadzonej przez siebie
działalności gospodarczej sprowadza z zagranicy Polski do Polski urządzenia
i nośniki określone w art. 20 ust. 1 pr.aut., skonkretyzowane w Rozporządzeniu Ministra Kultury z dnia 2 czerwca 2003 r.34 Zwrócić jednak należy uwagę
na wyrok z dnia 21 lutego 2012 r., I ACa 11/201235, w którym Sąd Apelacyjny
we Wrocławiu uznał, że w przypadku krajów należących do Unii Europejskiej pojęcie importu odnoszone jest jednolicie do zakupu towarów lub usług
z państw spoza Unii. Natomiast zakup towarów w obrębie Wspólnoty, będącej
obszarem bez granic wewnętrznych, nie jest importem i stanowi tzw. zakup
wewnątrzwspólnotowy. Analogicznie przedstawia się określenie importera,
którym jest osoba dokonująca importu36. Obowiązek uiszczenia odpowiedniej
adresem: http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30db7516c9fb4ff34b27a66ae7780fbc6e57.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuLbNz0?doclang=PL&text=&pageIndex=0&part=1&mode=DOC&docid=140259&occ=first&dir=&c
id=6913474#1, dostęp: 8.08.2014.
32 Podmiotami uprawnionymi do uzyskania wynagrodzenia z tytułu opłat wnoszonych
przez producentów i importerów są autorzy dzieł potencjalnie przegrywanych i kopiowanych, wydawcy (w gronie uprawnionych w wyniku zmiany pr.aut. z dn. 28 października
2002 r.), a także artyści wykonawcy, producenci fonogramów i wideogramów.
33 J. Błeszyńska-Wysocka, Pojęcie importera w świetle art. 20 ust. 1 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2013, nr 9.1.
34 Wyrok SN z dn. 26 czerwca 2013 r.; V CSK 366/2012, tekst wyroku pochodzi z bazy
Lexis, www.lexis.pl
35 Tekst orzeczenia pochodzi z bazy portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej pod adresem http://orzeczenia.ms.gov.pl.
36 Fragment uzasadnienia wyroku I ACa 11/2012 stanowi następująco: „Celem art. 20
ustawy z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest niewątpliwie zapewnienie
twórcom i wydawcom godziwej rekompensaty strat mogących powstać na skutek kopiowania utworów stanowiących przedmiot praw autorskich. Zauważyć jednak należy, że rekompensata taka została ustalona w formie jednorazowej opłaty, liczonej w procencie od ceny
System repartycji w Polsce
opłaty dotyczy wyłącznie pierwszej sprzedaży. Podstawą obliczenia wysokości
opłaty jest „kwota należna z tytułu sprzedaży”.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż „na podstawie art. 105 ust. 2 pr.aut.
w związku z art. 20 ust. 1 pkt. 2 i ust. 5 pr.aut., na producentach, importerach kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń reprograficznych,
umożliwiających pozyskiwanie kopii całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu, ciąży obowiązek udzielenia właściwej organizacji zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi, informacji oraz udostępniania dokumentów,
dotyczących wszystkich umów sprzedaży tych urządzeń”37.
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zadał pytanie Trybunałowi Konstytucyjnemu
czy przyznanie organizacjom zbiorowego zarządzania tak szerokich uprawnień
nie jest sprzeczne z Konstytucją. Według wrocławskiego sądu, zakres żądanych informacji narusza tajemnicę handlową, która jest gwarantowana przez
zasadę wolności działalności gospodarczej. Wolność ta może być ograniczona
urządzenia reprograficznego. Nie ma żadnych przesłanek prawnych ani ekonomicznych po
temu, by opłaty reprograficzne od jednego urządzenia były pobierane wielokrotnie w razie
jego odsprzedaży. Leżałoby to wprawdzie w interesie twórców i wydawców oraz w interesie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, ale jednocześnie godziłoby
to w interesy nabywców. Nie można zapominać, że organizacje zbiorowego zarządzania
prawami autorskimi działają nie tylko w Polsce, ale funkcjonują również w innych krajach
Unii, w których także pobierane są opłaty o podobnym charakterze. Nie można też zakładać, że urządzenia reprograficzne w Polsce służą do kopiowania utworów głównie polskich
autorów. Przy założeniu właściwej współpracy między organizacjami zarządzającymi prawami autorskimi w różnych państwach, pobranie opłaty reprograficznej od konkretnego
urządzenia w jednym z krajów Unii Europejskiej powinno zresztą zapewniać stosowną
rekompensatę dla wszystkich zainteresowanych twórców i wydawców. Skoro takie jednorazowe opłaty są w państwach Unii powszechnie pobierane, to nie ma podstaw do tego, by
w Polsce naliczać je i pobierać dodatkowo od urządzeń już raz nimi obciążonych. Pobieranie kolejnych opłat od tego samego urządzenia w przypadku jego odsprzedaży w ramach
EOG oznaczałoby de facto niczym nieuzasadnione podwyższenie daniny na rzecz autorów
i wydawców, której wysokość nie została w przepisach określona w sposób przypadkowy,
lecz oparta została na szacunkach strat w wyniku szczegółowych badań”.
37 Uchwała SN z dn. 26 października 2011 r.; III CZP 61/2011; Kwestie dotyczące
obowiązku informacyjnego pominięte w tej uchwale SN, znalazły się w innym wyroku;
obowiązek informacyjny w zakresie opłaty produkcyjno-importowej może dotyczyć „między innymi ceny sprzedaży poszczególnych urządzeń reprograficznych, ilości sprzedanych
egzemplarzy poszczególnych urządzeń oraz umów zawieranych przez producentów i importerów tych urządzeń z kontrahentami”. Dokumenty te powinny pomóc organizacjom
zbiorowego zarządzania w ustaleniu kwoty należnej, przy czym nie chodzi tu o kwotę
uzyskaną (por. uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dn. 11 października
2011 r. w sprawie P 18/09).
227
Anna Stasiak-Apelska
228
tylko ze względu na ważny interes publiczny. „Tymczasem interes organizacji
zbiorowego zarządzania nie jest interesem publicznym, lecz sumą cząstkowych
interesów prywatnych twórców i wydawców”. Wrocławski sąd zakwestionował
również pobieranie opłat na rzecz wydawców, ponieważ wydawca niczym nie
różni się od innego przedsiębiorcy a zatem nie ma podstaw do jego uprzywilejowanej pozycji na rynku prawno-autorskim38. Trybunał Konstytucyjny nie
podzielił stanowiska Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu39 i orzekł, że art. 105
ust. 2 pr.aut. w zakresie dotyczącym opłat, jest zgodny z art. 2240 Konstytucji,
ponieważ celem opłaty określonej w art. 20 Ustawy oraz obowiązku informacyjnego, jest ochrona innych osób to znaczy twórców, artystów, wykonawców,
producentów fonogramów i wideogramów oraz wydawców. Zatem ograniczenie wolności gospodarczej nastąpiło ze względu na ważny interes publiczny.
Ponadto ograniczenie to „nie narusza zasady proporcjonalności, ponieważ służy ochronie interesów i wartości konstytucyjnych, takich jak: prawa twórców,
społeczne przesłanki i ekonomiczne podstawy gospodarki rynkowej”. W konkluzji, zdaniem Trybunału, żądanie przez organizacje zbiorowego zarządzania
informacji o sprzedaży i dokumentów jest konstytucyjne.
Art. 20 (1) pr.aut. stanowi: „Posiadacze urządzeń reprograficznych, którzy prowadzą działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów
dla własnego użytku osobistego osób trzecich, są obowiązani do uiszczania,
za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
lub prawami pokrewnymi, opłat w wysokości do 3% wpływów z tego tytułu
na rzecz twórców oraz wydawców, chyba że zwielokrotnienie odbywa się na
podstawie umowy z uprawnionym. Opłaty te przypadają twórcom i wydawcom w częściach równych”41. Natomiast ust. 2 tego artykułu wskazuje, że to
38 Producent ksero zapłaci tantiemy artyście, „Rzeczpospolita”, 10.11.2011, www.rp.pl.
z dn. 11 listopada 2011 r., P 18/09, tekst wyroku pochodzi z bazy Lexis,
www.lexis.pl.
40 Art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dn. 2 kwietnia 1997 r. stanowi:
„Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”.
41 „Ustawa nie wyposaża twórcy lub wydawcy w roszczenia do producentów lub importerów urządzeń i nośników. Do ich dochodzenia umocowana zostaje ustawowo wskazana organizacja zbiorowego zarządzania w ramach powierzonych jej zadań publicznych
(przewiduje je art. 104 ust. 1 pr.aut.). Roszczenie to ma charakter cywilny. Nie jest jednak
postacią odpowiedzialności za szkodę i nie pozostaje w związku przyczynowym z czyimkolwiek uszczerbkiem. Roszczenie to ma charakter szczególny i w szczególności nie jest
związane z konkretnym aktem eksploatacji utworu”. Zob. szerzej: J. Błeszyński, Przegląd
Ustawodawstwa Gospodarczego 2009/7, s. 4.
39 Wyrok
System repartycji w Polsce
„Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, po
zasięgnięciu opinii organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
lub prawami pokrewnymi, stowarzyszeń twórców oraz wydawców, a także opinii właściwej izby gospodarczej określa, w drodze rozporządzenia, wysokość
opłat, o których mowa w ust. 1, uwzględniając proporcje udziału w zwielokrotnianych materiałach utworów zwielokrotnianych dla własnego użytku osobistego, sposób ich pobierania oraz podziału wskazuje organizacje zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi uprawnione do
ich pobierania”.
Jak słusznie stwierdza J. Błeszyński w glosie do postanowienia SA z dn.
24 lutego 2009 r., I ACa 99/09 „Rola organizacji zbiorowego zarządzania [dalej: „OZZ” – A.S.-A.] [...] nie sprowadza się do obrony interesów oznaczonej
grupy destynatariuszy. OZZ w omawianym zakresie wykonuje określone zadania publiczne, tj. nałożone na nią obowiązki ustawowe. Konstrukcja tych
obowiązków zmierza do zachowania równowagi interesów uprawnionych do
utworów i przedmiotów praw pokrewnych oraz korzystających z dóbr intelektualnych, będących przedmiotem OZZ. OZZ, która zostaje wskazana aktem
normatywnym, jako uprawniona do realizowania dochodzenia tych opłat, nie
przypadkowo jest powoływana jako OZZ w trybie koncesyjnym, z uwzględnieniem oceny pod kątem dawania gwarancji należytego wykonywania zbiorowego zarządu [dalej: „ZZ” – A.S.-A.], oraz podlega szczególnej kontroli pod
kątem należytego wykonywania ZZ. Podstawową funkcją ZZ jest umożliwienie pozyskiwania uprawnień do korzystania z praw autorskich i pokrewnych
w warunkach tzw. lawinowego korzystania z tych dóbr. Funkcji tej nie można
sprowadzić [...] do ochrony własności intelektualnej”42.
Należy zwrócić uwagę, iż twórca lub podmiot praw pokrewnych nie jest
bezpośrednio uprawniony do wystąpienia do zobowiązanego z roszczeniem
o wypłatę. Roszczenie takie może kierować tylko do właściwej organizacji
zbiorowego zarządzania, wskazanej przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego. W konkluzji można stwierdzić, że
to użytkownik zwykle ponosi pośrednio koszty opłat reprograficznych, przewidzianych przez art. 20 i 20(1) pr.aut. Jak autor wcześniej wspomniał w artykule, przepisy zawarte w art. 20 pr.aut. należy odczytywać łącznie z art. 23
i 35 tejże ustawy. Art. 35 odnosi się do wszystkich przepisów o dozwolonym
użytku, niejako je modelując: „Dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy”. Przepis ten
42 Idem, Glosa do postanowienia SA z dn. 24 lutego 2009 r., I ACa 99/09, „Przegląd
Ustawodawstwa Gospodarczego” 2009, nr 7, s. 14.
229
Anna Stasiak-Apelska
230
obejmuje swym zasięgiem zarówno dozwolony użytek publiczny, jak i prywatny43. Komentowany przepis, który nie miał swego odpowiednika w pr.aut.
z 1952 r., stanowi powtórzenie zasady przyjętej w art. 9 ust. 2 tekstu aktu paryskiego konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych44.
Jednak w polskiej ustawie znajduje szersze zastosowania, niż na tle przepisów
konwencyjnych. Przepis ten zawiera dwie klauzule generalne, odwołując się
zarówno do „normalnego korzystania z utworu” oraz do „słusznych interesów
twórcy”. Uznaje się, że klauzule te określają granice dozwolonego korzystania, natomiast pozostałe przepisy oddziału 3 pr.aut., stanowią jedynie źródło
legalnego korzystania z chronionych utworów45. Klauzule te należy stosować
jednak tylko wówczas, gdy konkretna postać eksploatacji objęta dozwolonym
użytkiem jest nietypowa albo, gdy postęp techniczny lub zakres eksploatacji
utworów przybiera taki rozmiar, że dotychczasowe ramy przepisu ustanawiającego dozwolony użytek (osobisty lub publiczny) okazują się zbyt szerokie
i konieczna staje się jego swoista korekta za pomocą art. 35 pr.aut.46
Należy zwrócić uwagę, iż art. 23 pr.aut. nie nakłada żadnych ilościowych
ograniczeń w zakresie sposobu korzystania z utworu, w tym m.in. ilości kserowanego tekstu. Co ważne, korzystający z dozwolonego użytku osobistego
nie jest zobowiązany do samodzielnego sporządzenia kopii. Czynność tę może
zlecić osobie trzeciej. Ustawodawca w art. 20 (1) pr.aut. przewidział właśnie tę
sytuację, tzn., gdy inny podmiot prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób trzecich.
43 Przepis
ten wprowadził do polskiego prawa tzw. test trójstopniowy, znany już Aktowi Paryskiemu Konwencji Berneńskiej o Ochronie Dzieł Literackich i Artystycznych,
sporządzony w Paryżu dn. 24 lipca 1971 r. Art. 9 ust. 2 tekstu paryskiego konwencji berneńskiej stanowi: „Ustawodawstwu państw należących do Związku zastrzega się możność
zezwolenia na reprodukcję tych dzieł w pewnych szczególnych wypadkach, pod warunkiem że reprodukcja ta nie wyrządzi szkody normalnemu korzystaniu z dzieła ani nie
przyniesie nieuzasadnionego uszczerbku prawowitym interesom autora”. Ponadto test trójstopniowy znalazł się także w postanowieniach dyrektywy 2001/29. Zgodnie z art. 5 ust. 5
przedmiotowej dyrektywy wyjątki i ograniczenia przewidziane w Dyrektywie powinny być
stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego
wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną, ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich.
44 Tekst całej konwencji dostępny pod adresem: www.sejm.gov.pl
45 J. Preussner-Zamorska, [w:] System prawa prywatnego, t. 13: Prawo autorskie, red.
J. Barta, Warszawa 2007, s. 415.
46 J. Barta, R. Markiewicz, Nieporozumienia wokół reprografii, „Rzeczpospolita”,
15.11.2002.
System repartycji w Polsce
Wówczas wyrównaniu potencjalnego uszczerbku w interesach majątkowych
twórców i wydawców, spowodowanego masową skalą zwielokrotniania utworów przez te podmioty, służą właśnie opłaty przewidziane przez art. 20 (1)
pr.aut.47 Zgodnie z art. 104. pr.aut. organizacjami zbiorowego zarządzania
prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, zwanymi dalej „organizacjami
zbiorowego zarządzania”, w rozumieniu ustawy, są stowarzyszenia zrzeszające
twórców, artystów wykonawców, producentów lub organizacje radiowe i telewizyjne, których statutowym zadaniem jest zbiorowe zarządzanie i ochrona
powierzonych im praw autorskich lub praw pokrewnych oraz wykonywanie
uprawnień wynikających z ustawy48. Ustawodawca dopuścił pluralizm organizacji zbiorowego zarządzania, przejawiający się możliwością udzielania zezwoleń na działanie na tym samym polu eksploatacji i w odniesieniu do tej
samej kategorii praw więcej, niż jednej organizacji. Wskazuje na to m.in. użycie liczby mnogiej w przepisach ustawy odnoszących się do tych organizacji,
w szczególności w art. 104 ust. 1 i 3 pr.aut. Zakres tego pluralizmu nie został
przy tym ograniczony ani kategorią praw, ani polami eksploatacji49.
W nawiązaniu do tego dopuszczonego przez ustawodawcę pluralizmu, mającego chronić przed praktykami monopolistycznymi, było uznanie za niedozwolone niektórych praktyk Stowarzyszenia Artystów ZAiKS-u. W wyroku
z dn. 6 grudnia 2007 r., III SK 16/07, Sąd Najwyższy zaakceptował stanowisko
wcześniejszych instancji sądowych a pośrednio także leżącą u ich podstaw
decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta, uznające za
praktykę ograniczającą konkurencję m.in. wymuszanie na autorach (niebędących w konkretnej sytuacji członkami ZAiKS-u) łącznego przenoszenia na
tę organizację praw na kilku polach eksploatacji (tzw. niedozwolona umowa
wiązana). Był to pierwszy wyrok traktujący o problemie wewnętrznych relacji
47 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010, s. 160. Dodatkowo autorzy wskazują, że podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób trzecich, nie mogą prowadzić zbioru
książek do kserowania, np. dla studentów określonego kierunku: byłoby to możliwe tylko
wówczas, gdyby podmiot ten korzystał ze statusu instytucji wymienionych w art. 28 pr.aut.,
np. był biblioteką.
48 Organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi
wykonuje zadania polegające na zarządzaniu w imieniu twórców ich prawami autorskimi.
Organizacje zbiorowego zarządzania powstały, aby pomóc twórcom w ochronie ich praw.
Reprezentują one jedynie interesy indywidualne i nie występują one w imieniu Państwa;
Wyrok NSA z dn. 30 stycznia 2014 r., I OSK 1981/2013.
49 Zob. szerzej: J. Błeszyński, Organizacje zbiorowego prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1994, nr 11, s. 27.
231
232
Anna Stasiak-Apelska
między organizacją zbiorowego zarzadzania a jej członkiem (lub autorem powierzającym jej swoje prawa w zarząd)50. Status prawny organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi ustawodawca
ograniczył wyłącznie do formy stowarzyszenia. Oznacza to, iż powstanie takiej
organizacji, jej struktura oraz sposób działania, poddane są przepisom Ustawy
– Prawo o stowarzyszeniach51. Z przepisu art. 104 ust. 2 pkt 1 pr.aut. wynika
jednak pewna modyfikacja w odniesieniu do zasad zawartych we wskazanej
wyżej ustawie, gdyż pełnoprawnym członkiem organizacji zbiorowego zarządzania może być również osoba prawna52. Uzyskanie przez stowarzyszenie
statusu organizacji zbiorowego zarządzania oznacza pewne obowiązki, jakie
rodzą się z tytułu tego statusu. Obowiązki te istnieją zarówno względem reprezentowanych podmiotów oraz w stosunku do użytkowników. Zakres tych
obowiązków określa głównie art. 106 pr.aut. Zgodnie z jego ust. 1 „organizacja
zbiorowego zarządzania jest obowiązana do jednakowego traktowania praw
swoich członków oraz innych podmiotów przez siebie reprezentowanych w za50 Podobne zarzuty pod adresem organizacji działających w państwach Unii Europejskiej były przedmiotem postępowań przed Komisją Europejską, jak również przed TS.
Ciekawym przykładem jest decyzja Komisji z dn. 16 lipca 2008 r., COMP/C2/38698, zaskarżona również przez Stowarzyszenie Artystów ZAiKS. Komisja Europejska dn. 16 lipca
2008 r. wydała decyzję dotyczącą postępowania przewidzianego art. 81 Traktatu Wspólnoty Europejskiej (sprawa COMP/C2/38.698-CISAC). Decyzja dotyczyła 24 stowarzyszeń
autorów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG). Komisja zgłosiła zastrzeżenia do
wzorów umownych, które funkcjonowały między organizacjami zbiorowego zarządzania,
w których to wzorach wątpliwości wzbudziły „klauzula członkostwa” oraz „klauzule terytorialne”. Cała decyzja dostępna pod adresem: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/
cases/dec_docs/38698/38698_4567_1.pdf, dostęp: 9.08.2014.
51 Ustawa z dn. 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. 1989, nr 20 poz. 104
z późn. zm.)
52 Przepis art. 104 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim
i prawach pokrewnych (Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 z późn. zm.) przyznający uprawnienia nadzorcze w stosunku do tych szczególnych stowarzyszeń właściwemu ministrowi ma
charakter przepisu szczególnego w stosunku do przepisu art. 8 ust. 5 pkt 2 Prawa o stowarzyszeniach. Sprawowanie nadzoru w stosunku do organizacji zbiorowego zarządzania
przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, nie jest
ograniczone przedmiotowo. Nie zostały też wyłączone z jego kompetencji żadne środki
nadzoru, przypisane organom administracji przepisami Prawa o stowarzyszeniach. Poddanie organizacji zbiorowego zarządzania przepisom Prawa o stowarzyszeniach, z jednoczesnym powierzeniem funkcji nadzorczych właściwemu ministrowi oznacza, że w zakresie
nadzoru nad tymi organizacjami, wyłączona jest właściwość Prezydenta m.st. Warszawy
– Postanowienie NSA w Warszawie z dn. 21 lutego 2007 r., II OW 57/06.
System repartycji w Polsce
kresie zarządzania tymi prawami lub dochodzenia ich ochrony”. Oznacza to
przede wszystkim, że podmioty uprawnione, reprezentowane przez organizację zbiorowego zarządzania, nie mogą być w najmniejszym nawet stopniu
dyskryminowane pod względem kwot otrzymywanych tantiem w porównaniu
z pełnoprawnymi członkami organizacji53. Sformułowanie zasady jednakowego
traktowania jest o tyle istotne, że organizacje zbiorowego zarządzania wykonują zwykle w pewnym zakresie uprawnienia osób niebędących ich członkami. Niekiedy autorzy niezrzeszeni powierzają wykonywanie swych praw i ich
ochronę organizacji zbiorowego zarządzania bez ubiegania się o jej członkostwo. Dodatkowo obowiązek ten jest szczególnie istotny z punktu widzenia
uprawnionych, których utwory i przedmioty praw pokrewnych są wykorzystywane na niektórych polach eksploatacji np. reemisji kablowej lub rozpowszechniania przez radio lub telewizję54, na których organizacje zbiorowego
zarządzania podejmują się często zarządzania tymi prawami jako negotiorum
gestor55.
Najistotniejszy aspekt zasady równego traktowania podmiotów reprezentowanych przez organizację zbiorowego zarządzania, dotyczy właśnie podziału
wpływów inkasowanych przez określoną organizację od użytkowników, czyli
tzw. repartycji. W tej sferze wszyscy uprawnieni powinni być traktowani w jednakowy sposób. Nie może to w żaden sposób rodzić nadinterpretacji w postaci
wnioskowania o otrzymywanie identycznych kwoty z tytułu tantiem. Ważny
jest sam podział sum otrzymywanych przez organizację zbiorowego zarządzania od użytkowników utworów. Ten właśnie podział powinien się opierać na
przejrzystych, stabilnych i dostępnych dla zainteresowanych zasadach. Dzięki temu osoby reprezentowane mogą zweryfikować prawidłowość wyliczenia
53 Zob.
szerzej: M. Czajkowska-Dąbrowska, Komentarz do art. 106 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta,
R. Markiewicz, Lex 2011.
54 Organizacja zbiorowego zarządzana obowiązana jest, stosownie do treści art. 106 §
1 pr.aut., jednakowo traktować wszystkich swoich członków, a zatem reprezentując jednego
z nich w sporze przeciwko drugiemu postąpiłaby niezgodnie z ustawą, Wyrok SA w Warszawie z dn. 19 listopada 2009 r., I ACa 606/08.
55 Na gruncie pr.aut. z 1952 r. prowadzenie spraw bez zlecenia stosowało Stowarzyszenie Autorów ZAiKS w zakresie prawa rozpowszechniania drogą radiową i telewizyjną
utworów należących do tzw. małych praw. Motywem zastosowania tej konstrukcji była
chęć zapewnienia organizacji radiowo-telewizyjnej dostępu do kompletnego repertuaru
światowego z zakresu małych praw, a twórcom niezrzeszonym prawa do udziału w repartycji kwot uzyskiwanych, jako ekwiwalent licencji generalnej na nadawanie przez radio
i telewizję.
233
Anna Stasiak-Apelska
234
przypadających im tantiem. Zasadą powinno być uzależnienie ich wysokości
od intensywności korzystania z utworów konkretnego twórcy.
Poza zrównaniem autorów zrzeszonych w organizacjach zbiorowego zarządzania i niezrzeszonych pod względem zasad obliczania należnych im tantiem,
zasada równego traktowania może być odnoszona także do innych aspektów
zbiorowego zarządu56. Co ważne – art. 106 ust. 3 pr.aut. stanowi, że organizacja
zbiorowego zarządzania nie może, bez ważnych powodów, odmówić podjęcia
zarządzania prawem autorskim lub prawem pokrewnym. Zarządzanie to wykonuje zgodnie ze swoim statutem. W kwestii repartycji każde stowarzyszenie
odsyła do regulaminu i zasad ustalanych przez odpowiedni zarząd stowarzyszenia w odniesieniu do każdej puli podlegającej podziałowi. Jak słusznie stwierdza
E. Traple, zasada zarządzania zgodnie ze statutem organizacji zbiorowego zarządzania, wydaje się tak oczywista w odniesieniu do wszelkich form działalności
organizacji zbiorowego zarządzania, że formułowanie jej expressis verbis w ustawie, można by uznać za zbędne. Być może, jak przypuszcza E. Traple, art. 106
ust. 3 zdanie drugie odnosi się w istocie do tego, że statut organizacji powinien
przewidywać możliwość (a zarazem i obowiązek) podjęcia zarządzania także
prawami podmiotów niebędących członkami tej organizacji, lecz jedynie powie56 W tym miejscu przytoczyć należy trafny wywód E. Traple: „Interesujący problem
wyłania się przy porównaniu cywilnoprawnych podstaw sprawowania zbiorowego zarządu
w przypadku autorów będących członkami organizacji z jednej strony i autorami niezrzeszonymi w niej – z drugiej. Zestawienie konstrukcji prawnych stosowanych w odniesieniu
do tych dwóch grup autorów niekiedy wykazuje pod tym względem istotną różnicę między
nimi. Mianowicie tekst tzw. zobowiązania organizacyjnego ZAiKS-u, podpisywanego przez
jego członków, nie mówi wyraźnie o przeniesieniu praw autorskich na stowarzyszenie;
operuje za to niejednoznaczną (i obciążoną błędem ekwiwokacji) formułą: powierza na
zasadzie powierniczej. Natomiast w oświadczeniu o wzięciu pod ochronę, wymaganym
przez ZAiKS od autorów niezrzeszonych w celu podjęcia zarządu ich prawami, znajdujemy
formułę już wyraźnie mówiącą o przeniesieniu praw na organizację. Zapewne nie jest to
przypadek. W stosunku do swych członków ZAiKS mógł obawiać się, że standardowy formularz zobowiązania, który by pozbawiał ich praw na rzecz stowarzyszenia, po prostu nie
zostałby przez nich zaakceptowany, nie uzyskałby odpowiedniej większości w głosowaniu.
Natomiast nie-członkom – autorom będących petentami wobec monopolistycznej organizacji – ZAiKS mógł narzucić formułę dowolną, wiec także pozbawiającą ich możliwości
osobistego wykonywania uprawnień w zakresie dokonanego rozporządzenia. Abstrahując
od spekulacji co do motywów takiego «rozdwojenia» cywilnoprawnej podstawy zarządu
i nie przesądzając, jaka jej konstrukcja i w odniesieniu do których pól eksploatacji byłaby
najbardziej właściwa, nie sposób nie zauważyć, że autorzy niezrzeszeni są pod tym względem potraktowani inaczej niż członkowie ZAiKS-u – i w sposób mniej dla nich korzystny.
Praktyka ta jest moim zdaniem niezgodna z zasadą wyrażoną w art. 106 ust. 1”.
System repartycji w Polsce
rzających jej swoje prawa, w zarząd i pod ochronę. W związku z tym należałoby
określić w statucie zakres i podstawy sprawowania zarządu w takich wypadkach.
Podmioty niebędące członkami stowarzyszenia, lecz jedynie powierzające mu
ochronę swoich praw, nie mają statusu pod każdym względem identycznego
z członkami organizacji zbiorowego zarządzania. W zakresie jednak zarządu
prowadzonego w stosunku do ich utworów lub przedmiotów praw pokrewnych
obowiązuje zasada równego traktowania57. Zgodnie z wyrokiem SN z dn. 3 grudnia 2002 r. I CK 312/2002 „Zbiorowe zarządzanie zespołem praw autorskich
obejmuje zasadniczo wyłącznie prawa majątkowe. Zbiorowe zarządzanie nie
obejmuje autorskich praw osobistych osób (twórców) żyjących”58.
Do uiszczania opłat, jak już autor wspominał w tekście, zobowiązani są producenci i importerzy urządzeń kopiujących, a także czystych nośników (papier
w formatach A3 i A4). Poza tym opłaty wnoszą także podmioty świadczące
usługi kopiowania (punkty ksero). Następnie suma zainkasowanych opłat za
dany rok dzielona jest pomiędzy wydawców lub twórców w przypadku Stowarzyszenia Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł
Naukowych i Technicznych Kopipol, zgodnie z wewnętrznym regulaminem
repartycji środków, uchwalonym na podstawie statutu odpowiedniego stowarzyszenia59. Na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Rozporządzenie wymienia wprost organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub
prawami pokrewnymi uprawnione do pobierania opłat od urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń i nośników
z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów. Są nimi: Stowarzyszenie Autorów ZAiKS, pobierające opłaty na rzecz twórców; Stowarzyszenie
Artystów Wykonawców Utworów Muzycznych i Słowno-Muzycznych SAWP,
pobierające opłaty na rzecz artystów wykonawców; Związek Producentów
Audio-Video ZPAV, pobierające opłaty na rzecz producentów fonogramów
i wideogramów60; Stowarzyszenie Filmowców Polskich, pobierające opłaty na
57 Zob.
szerzej: E. Traple, Komentarz do art. 106 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz, Lex 2011.
58 http://lexis.pl/pages/document?source=RELATION&id=204367, dostęp: 9.08.2014.
59 Tekst statutu Stowarzyszenia Autorów i Wydawców Copyright Polska dostępny na
stronie internetowej: http://www.copyrightpolska.pl/docs/statut.pdf, dostęp: 15.07.2014;
tekst statutu Stowarzyszenia Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł
Naukowych i Technicznych Kopipol dostępny na stronie internetowej: http://www.kopipol.
pl/wp-content/uploads/2014/01/Statut.pdf, dostęp: 15.07.2014.
60 Dla opłat pobieranych od magnetofonów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych nośników wymienionych w załączniku nr 1 do Rozporządzenia.
235
Anna Stasiak-Apelska
236
rzecz twórców, Związek Artystów Scen Polskich ZASP – pobierające opłaty
na rzecz artystów wykonawców, Związek Producentów Audio-Video ZPAV, na
rzecz producentów wideogramów61; Stowarzyszenie Zbiorowego Zarządzania
Prawami Autorskimi Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych KOPIPOL,
pobierające opłaty na rzecz twórców oraz Stowarzyszenie Autorów i Wydawców „Polska Książka” – pobierające opłaty na rzecz wydawców62.
W odniesieniu do kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń
reprograficznych oraz związanych z nimi czystych nośników, których wykaz
jest określony w załączniku nr 3 do Rozporządzenia, opłaty są inkasowane na
podstawie Ustawy – Prawo autorskie i prawa pokrewne – po 50% przez dwie
upoważnione przez ministra kultury i dziedzictwa narodowego63 organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi64: Stowarzyszenie Autorów
i Wydawców Copyright Polska65 (pobierające opłaty na rzecz wydawców) oraz
61 Dla
magnetowidów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych
nośników, których wykaz jest określony w załączniku nr 2 do Rozporządzenia.
62 Dla kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń reprograficznych oraz
związanych z nimi czystych nośników, których wykaz jest określony w załączniku nr 3 do
Rozporządzenia.
63 Podjęcie przez organizację działalności określonej w ustawie, wymaga zezwolenia
właściwego ministra do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego (art. 104 ust. 2
pkt 2 pr.aut.), który również sprawuje nadzór nad tymi organizacjami (art. 104 ust. 2 pkt 3
pr.aut.). Przyznanie zezwolenia, jak i jego odmowa, następuje w formie decyzji administracyjnej i może być zaskarżone do sądu administracyjnego w przypadku niezgodności
z prawem. Decyzje ministra o udzieleniu lub o cofnięciu zezwolenia podlegają ogłoszeniu
w Monitorze Polskim. Źródłem zbiorowego zarządzania jest określona czynność cywilnoprawna, przepis ustawy lub prowadzenie przez organizację cudzych spraw bez zlecenia.
O objęciu przez organizację określonych praw na oznaczonych polach eksploatacji zbiorowym zarządzaniem i ochroną, rozstrzyga treść zezwolenia ministra (Wyrok SN z dn.
17 listopada 2011 r.; III CSK 30/2011).
64 Zgodnie z art. 104 pr.aut. Organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, w rozumieniu ustawy, są stowarzyszenia zrzeszające
twórców, artystów wykonawców, producentów lub organizacje radiowe i telewizyjne, których statutowym zadaniem jest zbiorowe zarządzanie i ochrona powierzonych im praw
autorskich lub praw pokrewnych oraz wykonywanie uprawnień wynikających z ustawy.
65 Stowarzyszenie Autorów i Wydawców „Polska Książka” 14 marca 2014 r. zmieniło nazwę ze Stowarzyszenia Autorów i Wydawców „Polska Książka” na Stowarzyszenie
Autorów i Wydawców Copyright Polska (http://spg2online.lexisnexis.pl/reports/pdf/metric/139675.pdf 15.07.2014 r., godz. 10.05). Stowarzyszenie to zajmuje się ochroną praw
autorskich. Minister kultury i dziedzictwa narodowego udzielił stowarzyszeniu zezwolenia
na zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi do utworów literackich, naukowych, publicystycznych, encyklopedycznych w zakresie, w jakim prawa te służą wydawcom, na następujących polach eksploatacji: utrwalanie; zwielokrotnianie określoną techniką w tym techniką
System repartycji w Polsce
Stowarzyszenie Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł
Naukowych i Technicznych Kopipol (pobierające opłaty na rzecz autorów)66.
W związku z rozwijającą się techniką i technologią dostrzeżono potrzebę
dostosowania przepisów prawa do rozwijającej się informatyzacji. Coraz częściej podnosi się, iż rozwój cyfryzacji i łatwość korzystania z niej powinny znaleźć odzwierciedlenie w wynagrodzeniu dla twórców i wydawców. Dodatkowo
autor zwraca uwagę, że wszelkie nośniki pamięci, a już szczególnie ostatnie
zdobycze cyfryzacji, mają rację bytu tylko i wyłącznie dzięki twórcom. To na
papierze możliwe do utrwalenia jest dzieło wieszcza narodowego, a na iphone’ie odsłuchanie muzyki. Resort kultury pracuje nad rozszerzeniem listy urządzeń objętych tzw. opłatą reprograficzną67. Uiszczają ją producenci lub importerzy sprzętu służącego m.in. do kopiowania. Rozporządzenie nie uwzględnia
np. tabletów czy smartfonów. Zakres miałby zostać rozszerzony o sprzęt cyfrowy, tablety, smartfony, komputery przenośne i telewizory z funkcją nagrywania68. Zgodnie z obecnie obowiązującym Rozporządzeniem opłaty są pobiedrukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową fotograficzną,
drukarską, zapisu magnetycznego; wprowadzanie do obrotu; wprowadzanie do pamięci
komputera; najem; użyczenie; publiczne wykonanie; publiczne odtwarzanie; wystawianie;
wyświetlanie; nadawanie, reemitowanie, publiczne udostępnienie utworu w taki sposób,
aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. Podstawą działalności Stowarzyszenia Autorów i Wydawców Copyright Polska jest zezwolenie
Ministra Kultury z dnia 10 marca 2003 r. (dostępne na stronie internetowej: http://www.
copyrightpolska.pl/pl/3/25/27/Zezwolenie, dostęp: 15.07.2014).
66 Roszczenie o opłaty z tytułu sprzedaży urządzeń reprograficznych umożliwiających
kopiowanie w całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu przysługuje organizacjom zbiorowego zarządzania, działającym na rzecz twórców lub wydawców, a nie
twórcom i wydawcom; tak w wyroku SN z dn. 19 czerwca 2008 r.; V CSK 22/2008.
67 Informację tę przedstawił wiceminister P. Żuchowski na posiedzeniu sejmowej komisji innowacyjności i nowoczesnych technologii, które odbyło się na początku kwietnia
2014 r. Celem nowelizacji rozporządzenia dotyczącego opłat reprograficznych jest m.in.
zmiana listy nośników i urządzeń objętych opłatą. Stwierdził on: „Pewne nośniki są dzisiaj
nieużywane, a są wymieniane w rozporządzeniu, które obowiązuje. Natomiast pojawiły się
nowe nośniki, które podbiły rynek, a które w ogóle nie figurują w rozporządzeniu”. Przedsiębiorcy są przeciwni, by opłatami został objęty sprzęt do nagrywania. Argumentują to
w następujący sposób: nowoczesne urządzenia elektroniczne w coraz mniejszym stopniu są
używane do kopiowania, gdyż mają coraz mniejszą potrzebę utrwalania treści. Za pomocą
Internetu, każdy może mieć do nich dostęp właściwie w każdej chwili. Projekt nowego
rozporządzenia ma też usprawnić proces pobierania i podziału należności oraz skrócenie
czasu docierania rekompensat do twórców, artystów i wykonawców.
68 Dnia 20 września 2013 r. do Parlamentu Europejskiego trafił projekt posłanki F. Castex w sprawie opłat licencyjnych za kopie na użytek prywatny 2013/2114 (INI).
237
Anna Stasiak-Apelska
238
rane m.in. od kserokopiarek, skanerów, magnetofonów i magnetowidów oraz
związanych z nimi czystych nośników, a więc kaset magnetofonowych, kaset
VHS, płyt CD i DVD, papieru do kopiarek. We współczesnych czasach cześć
z tych nośników praktycznie w ogóle nie jest używa lub za chwilę przestanie
być używana. Zadaniem ingerencji w prawa wyłączne twórcy jest pogodzenie
indywidualnego interesu uprawnionego twórcy z interesem społecznym, jakim
jest powszechny dostęp do dóbr kultury. Ustawodawca, poprzez wprowadzenie dozwolonego użytku utworu wprowadził także elementy ochrony interesów; odpowiednio: autora utworu, wykonawcy, producenta oraz wydawcy.
Opłaty pobierane za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania mają
stanowić „godziwą rekompensatę” z tytułu prywatnego użytku chronionego
utworu, poprzez naprawienie potencjalnych strat majątkowych twórcy.
Postęp techniczny stwarza coraz więcej możliwości eksploatacyjnych. Łatwiejszy jest dostęp do utworów chronionych prawem autorskim. Z drugiej
jednak strony skala i sposób eksploatacji uniemożliwią indywidualne sprawowanie przez poszczególnych twórców nadzoru nad korzystaniem z utworu.
Możnaby założyć, że rozwój technologii powoduje, iż w coraz łatwiejszy sposób można zwielokrotniać egzemplarze utworu, co przekłada się na stwierdzenie, że straty twórców także ulegają zwiększeniu. Wychodząc na wprost rozwijającemu się technologicznie współczesnemu społeczeństwu, przedstawiciele
Stowarzyszenia Artystów ZAiKS, Stowarzyszenia Artystów Wykonawców
Utworów Muzycznych i Słowno-Muzycznych SAWP oraz Związku Producentów Audio-Video ZPAV, wraz z dziennikarzami oraz twórcami, wzięli udział
w konferencji nt.: „Opłaty od czystych nośników. Fakty i mity, zmiany w prawie
i podział środków”. Powodem spotkania była właśnie tocząca się debata publiczna na temat uzupełnienia katalogu opłat od czystych nośników o nowoczesne urządzenia audiowizualne69. Przedstawiciele wymienionych organizacji
zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi, zwrócili
uwagę, że importerzy i producenci sprzętu nie uiszczają opłat od urządzeń
audiowizualnych, które przynoszą im największe dochody, m.in. smartfony,
tablety. Zabezpieczające interesy polskich twórców Rozporządzenie, w którym
jest m.in. wykaz urządzeń podlegających tzw. opłacie od czystych nośników,
nie było nowelizowane od 2008 r.70 W tym czasie nastąpił niesamowity rozwój
69 Konferencja
pt. „Opłaty od czystych nośników. Fakty i mity, zmiany w prawie i podział środków” miała miejsce w Warszawie, dn. 24 lipca 20014 r.
70 Przedstawiciele ZAiKS, SAWP i ZPAV odnosili się także do zarzutów dotyczących
wzrostu cen urządzeń po wprowadzeniu opłaty. Zdaniem B. Pluty, dyrektora OZZ ZPAV nie
ma takich obaw – stwierdziła, że ceny nie wzrosną, co pokazują przykłady innych państw.
System repartycji w Polsce
239
technologii, która wywiera coraz większy wpływ na nasze życie. Niestety na
obecnym etapie, ustawodawca nie nadążył za tym rozwojem. Między innymi
Rozporządzenie, którego celem jest zabezpieczenie interesów autorów, wykonawców oraz producentów fonogramów i wideogramów, nie jest adekwatne
do aktualnych potrzeb.
W konkluzji należy stwierdzić, że istnieje ogromna potrzeba jak najszybszego uaktualnienia nośników pamięci, jako urządzeń reprograficznych, a tym
samym przystosowania zapisów odnoszących się do prawa autorskiego, do
coraz szybszej rozwijającej się cyfryzacji oraz zadbanie o jak największy stopień przejrzystości procesu: naliczenia, pobierania i podziału zainkasowanych
przez organizacje zbiorowego zarządzania, kwot.
Summary
The paper presents the results of the analysis of issues concerning the distribution
in Poland. Distribution, in the context of the copyright law, is the compensation
for the reproduction of works used with permit by private individuals for the personal purpose. Depending on the form of the exploitation of work or the subject
of right (authors, performers, publishers or producers of phonograms and video
recording), the fee should be paid. Fees for the use of protected works are collected
from users based on the license agreements. Collective societies involved in the
collect and division of the fees for the use of works within the permitted personal
use. Article 23 of copyright law established the principle for unpaid permitted private use. There is no claim for payment of remuneration to the collective society
or to users, if the works are copied within its own personal use. Exploitation of the
works on the statutory license for private use is permitted, therefore, in connection
with eg. common interests. Moreover, the relationships established through the
internet are not excluded. Specificity is the fact that nowadays the reprographic
fee of media is borne by entities that are themselves do not use of the works and
do not encroach on the symptoms of copyright as an exclusive right. Holders of
reprographic equipment, who are already established in the field of reproduction
of works for personal use by third parties are obliged to pay, through the organization of collective management of copyright and related rights, duties amounting
to 3% of the proceeds of this account on behalf of authors and publishers, unless
the reproduction is carried out under an agreement with an eligible (eg. the author
or publisher).
Reprographic fees, so-called copyright levies or fees, which are counted towards
to the blank media and copying machines are paid by all customers. Fees are paid
240
Anna Stasiak-Apelska
by producers and importers of copying devices and blank media. In the field of reprographic fees, copyright is obsolete and should be complemented with modern
audiovisual equipment, including tablets, smartphones etc.
Keywords: author, compensation, copyright law, copyright levies, distribution, reprographic fee, works
Ewelina Bachera*
Bartosz Smółka**
Instytucja sądu polubownego – konkurent czy też
forma pomocy dla sądownictwa powszechnego?
I. Uwagi wprowadzające
Sądownictwo polubowne jest jedną z form sądownictwa niepaństwowego,
społecznego, i zarazem jest jego najstarszą formą – można wręcz pokusić
się o stwierdzenie, iż jest ,,tak stare jak ludzkość1”. Jego początek odnajdziemy w najdawniejszych okresach cywilizacji2 a mianowicie prawie rzymskim,
w którym znana była umowa stron o powierzeniu rozstrzygnięcia sporu osobie
prywatnej3. Jednakże jego dynamiczny rozwój przypada na lata trzydzieste
XX w.4 Rozpowszechnianie się sądownictwa polubownego i charakter międzynarodowy, jaki przybiera, wywołują szczególne zainteresowanie prawnoporównawczymi studiami arbitrażu (które to zainteresowanie przybiera zarówno
* Doktorantka, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Śląski.
** Doktorant, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Śląski.
1 K.
Korzan, Arbitraż i postępowanie arbitrażowe, Warszawa 1980, s. 44.
Historia polubownego rozstrzygania sporów jest starsza od sądownictwa państwowego (swoim początkiem sięga V w. p.n.e.). Sądownictwo polubowne było używane od
początku przy likwidowaniu wszelkich sporów międzyludzkich poprzez zastosowanie się
do decyzji osoby trzeciej, która posiadała szczególny autorytet. Por. A. Deryng: Miejsce
sądownictwa polubownego a wymiar sprawiedliwości w świetle zasad konstytucyjnych, ADR
2008, nr 3, s. 35; K. Falkiewicz, [w:] R.L. Kwaśnicki, Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, PPH, listopad 2005, s. 32 i n.
3 Do oznaczenia takiej umowy używano słowa compromissum, z kolei słowa arbiter
było używane do określenia osoby, która miała rozstrzygnąć spór. Terminologia współczesna również nawiązuje do tych określeń. Por. W. Broniewicz, Sąd polubowny (arbitrażowy);
idem: Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2008, s. 401.
4 Rozwój ten nastąpił wraz z wprowadzeniem do ustawodawstwa francuskiego klauzuli arbitrażowej w odniesieniu do sporów handlowych, a także działalnością Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu, która to m.in. zajęła się stworzeniem warunków do zarówno
taniego, jak i szybkiego oraz ostatecznego rozstrzygania sporów pomiędzy kupcami. Por.
K. Falkiewicz, [w:] R.L. Kwaśnicki, op.cit., s. 32.
2 242
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
charakter teoretyczny, jak i praktyczny). Rozwój sądownictwa polubownego
należy do jednego ze znamiennych fenomenów naszego stulecia, gdyż pęd
ku arbitrażowi przejawia się niemalże we wszystkich dziedzinach: w prawie
międzynarodowym publicznym, w prawie cywilnym, w prawie handlowym,
czy też w prawie pracy. Można pokusić się o stwierdzenie, iż sądownictwo
polubowne jest niejako fenomenem międzynarodowym, który nie zna ani
granic państwowych, ani też granic ,,systemów prawnych5’’, gdyż atrakcyjność
sądów polubownych ciągle wzrasta6. Sądownictwo polubowne działa zarówno
we Francji, Niemczech, Włoszech, jak i w Anglii, Kanadzie i Stanach Zjednoczonych7. Mając zarówno powyższe na uwadze, jak i to, iż świadomość społeczna zarówno o istnieniu alternatywnych metod rozwiązywania sporów, jak
i o możliwości ich wykorzystywania wzrasta8, biorąc pod uwagę pozytywną
rolę, jaką sądownictwo polubowne odgrywa w rozwiązywaniu sporów oraz
kształtowaniu stosunków prawnych, skłania to do refleksji nad określeniem
jego relacji w stosunku do sądownictwa państwowego. Zyskuje to na znaczeniu, szczególnie w kontekście rozbieżnych poglądów judykatury dotyczących
roli sądownictwa polubownego w stosunku do sądownictwa państwowego.
W judykaturze możemy zauważyć dwa przeciwstawne stanowiska, mianowicie: niektórzy autorzy dopatrują się w sądach polubownych konkurencji,
z kolei inni dostrzegają niewielki zakres spraw rozstrzyganych przez sądy polubowne w porównaniu z sądami państwowymi9. Owszem, jest jeszcze wiele
5 R. David, Sądownictwo polubowne (arbitraż) a prawoznawstwo porównawcze, „Studia et Documenta” 1960, s. 3.
6 M. Lemkowski, Pełnomocnictwo ogólne a zapis na sąd polubowny, „PPH” 2003, nr 1,
s. 55.
7 R. David, op.cit., s. 3.
8 O czym świadczą chociażby badania, które zostały przeprowadzone przez Queen
Mary, University of London oraz PriceWaterhouseCoopers LLP w 2008 r., które to wskazują, iż wzrasta liczba spraw rozpatrywanych przez instytucjonalne sądy arbitrażowe. Należy
wskazać, iż prawo polskie jest jednym z najczęściej wybieranych praw arbitrażu ICC. Por. P.
Wiliński, Skuteczność umowy o arbitraż, ADR 2010, nr 4 (12), s. 79; P. Nowaczyk, Perspektywy rozwoju sądownictwa polubownego w Polsce, ADR 2009, nr 1 (5), s. 146.
9 Rzadko, w której dziedzinie prawa procesowego można spotkać tak rozbieżne poglądy dot. zasadniczych kwestii, jak w sądownictwie polubownym. Chociażby z tego powodu,
problemy sądownictwa polubownego można nazwać ,,miejscem najbardziej sprzecznych
poglądów”. Por. Z. Fenichel, Problemy sądownictwa polubownego. Glosa do do orzeczenia
SN z 16 marca 1948r. C. I. 1260/47, PiP 1949, nr 6–7, s. 141; D.P. Kała, O relacjach między
sądownictwem państwowym a polubownym w znaczeniu wąskim, ADR 2012, nr 1 (17),
s. 77.
Instytucja sądu polubownego...
do zrobienia na drodze upowszechnienia oraz popularyzacji sądownictwa polubownego, jednakże (jak już zostało to zasygnalizowane), można zauważyć
iż ranga sądów polubownych powoli rośnie10. Pomimo słabości sądownictwo
polubowne ma w Polsce potencjał rozwoju11. Poprzez dokonanie analizy poglądów zarówno przedstawicieli doktryny, jak i orzecznictwa w prezentowanym
artykule zostanie podjęta próba odpowiedzi na postawione w tytule pytanie,
które to pytanie budzi pewne kontrowersje nie tylko w polskiej, ale także w zagranicznej judykaturze oraz orzecznictwie. Konstatacja ta stała się asumptem
dla wielu teoretyków i praktyków prawa, którzy próbują ustosunkować się do
niej, zająć swoje stanowisko, i odpowiedzieć na pytanie, które jest dominantą
prezentowanego artykułu.
II. Lokalizacja i rola sądownictwa państwowego oraz
polubownego w ustawie zasadniczej
Przed przystąpieniem do omówienia istoty oraz znaczenia sądownictwa polubownego oraz państwowego w świetle najważniejszego aktu prawnego –
Konstytucji RP, rozważania warto rozpocząć od wyjaśnienia istoty wymiaru
sprawiedliwości.
Mimo iż przepisy prawa polskiego często posługują się tym terminem,
definicja ta nie została sformułowana przez polskiego ustawodawcę12. Mimo
wielu prób precyzyjnego zdefiniowania wymiaru sprawiedliwości, w dalszym
ciągu pojęcie to należy do kontrowersyjnych i to nie tylko w polskiej myśli
prawniczej, ale również światowej nauce prawa13. Mimo to należy zgodzić się
z tym, iż tylko sądy państwowe są organami, które zapewniają najlepsze instytucjonalne gwarancje decyzji bezstronnych oraz niezawisłych, obiektywnych i pewnych, realizujących nie tylko tzw. ,,sprawiedliwość pod prawem’’,
ale także akceptowanych społecznie. W świetle zasad konstytucyjnych – są
to organy najbardziej predysponowane do wydawania sprawiedliwych oraz
10 S.
Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 44.
s. 45.
12 Kształtowanie się pojęcia wymiaru sprawiedliwości przypada na okres długiego
rozwoju cywilizacyjnego ludzkości. Należy zauważyć, iż w języku powszechnym zasadniczy
rdzeń znaczeniowy nie budzi wątpliwości. Rozbieżności w określeniu ww. terminu pojawiają się przy próbie jego ścisłego zdefiniowania na użytek rozważań ściśle jurydycznych.
Por. K. Lubiński, Pojęcie i zakres wymiaru sprawiedliwości, „Studia Prawnicze” 1987, z. 4
(94), s. 3 i n.
13 Ibidem, s. 3–4.
11 Ibidem,
243
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
244
bezstronnych orzeczeń14. Wskazać należy, iż nawet przy próbie porównania
definicji sądu państwowego z definicją sądu polubownego zauważymy pewną
odmienność, która jest już zauważalna u samego ,,źródła’’ (jeszcze bez zagłębiania się w daną tematykę)15. Za punkt wyjścia niech posłużą przepisy art. 10
oraz art. 175 Konstytucji RP. Z pierwszego z nich wynika m.in. to, że władza
sądownicza ma odrębną pozycję, i jest niezależna od legislatury i egzekutywy.
Jej struktura nie ma jednolitego charakteru, o czym świadczy okoliczność, iż
Konstytucja wskazuje zarówno na sądy, jak również na Trybunały. Tym samym
władza sądownicza obejmuje dwa odrębne od siebie segmenty, które tworzą
sądy oraz Trybunały16. Z kolei w świetle art. 175 ust. 1 Konstytucji RP, sprawowanie wymiaru sprawiedliwości zastrzeżone zostało tylko i wyłącznie dla
sądów17. Z tego także wynika, iż trudno odnaleźć w tym przepisie jakąkolwiek
kompetencję dla sądu polubownego, jako organu który sprawuje wymiar sprawiedliwości, niezależnie od spojrzenia na specyfikę wymiaru sprawiedliwości
strony (podmiotowej czy też przedmiotowej)18. Działalność sądu polubowne14 Ibidem,
s. 19.
Definicję sądu polubownego można przytoczyć za S. Dalką, który definiuje sąd
polubowny w następujący sposób: ,,Sądem polubownym jest sąd niepaństwowy (w którym
nie może brać udziału sędzia państwowy), powołany zgodną wolą stron stosunku cywilnoprawnego do rozstrzygnięcia ich sporu wyrokiem mającym moc prawną na równi z wyrokiem sądu państwowego’’. Z kolei sąd (państwowy) jest władzą odrębną i niezależną od
innych władz, i może wydawać wyroki w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Por. S. Dalka,
Sądownictwo polubowne w PRL, Warszawa 1987, s. 17; J. Jodłowski, [w:] Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowski, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2009, s. 511–512.
16 L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2003, s. 72.
17 W skład których wchodzi Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne
oraz sądy wojskowe. Oznacza to, iż prezentowany artykuł Konstytucji zawiera zamkniętą
listę sądów, które sprawują wymiar sprawiedliwości w RP. Por. Ł. Błaszczak, [w:] Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 47–48.
18 Od strony przedmiotowej zasadną wydaje się być definicja, zgodnie z którą wymiar
sprawiedliwości to te czynności sądu, które mają charakter imperatywny oraz niosą ze sobą
określone skutki, w postaci wykonalności czy prawomocności. Od strony podmiotowej
definicja wymiaru sprawiedliwości wiąże się ze wskazaniem organu, który daje najlepsze
gwarancje decyzji nie tylko bezstronnych, ale także niezawisłych, pewnych i obiektywnych.
Reasumując i nieco zawężając tą kwestię, pojęcie sądu polubownego nie mieści się w koncepcji podmiotowej i mieszanej wymiaru sprawiedliwości, gdyż sąd polubowny nie może
być objęty tzw. koncepcją podmiotową ze względu na fakt, że wymiar sprawiedliwości
w RP sprawują jedynie sądy, które zostały wymienione w art. 175 ust. 1, a w którym to brak
jest sądu polubownego. Co więcej, nie może być też objęty tzw. koncepcją mieszaną, ponieważ o ile sąd polubowny spełnia kryterium przedmiotowe (jakim jest rozstrzyganie spraw),
15 Instytucja sądu polubownego...
go nie oznacza przełamania monopolu sądów powszechnych na sprawowanie
wymiaru sprawiedliwości. Mając to na uwadze, monopol sprawowania przez
sądy wymiaru sprawiedliwości oznacza, iż nie można delegować na inne podmioty, władzy sądowniczej. Idąc dalej, sąd polubowny jest pozasądowym organem ochrony prawnej19 a organ procesowy, w postaci sądu powszechnego,
sprawuje nad nim ostatecznie zwierzchnictwo, czyli w każdym przypadku,
w którym istnieje potrzeba podjęcia czynności, której sąd polubowny wykonać
nie może jako organ prywatny, konieczne jest działalnie sądu państwowego20.
W kontekście przywołanych argumentów, niezmiernie ważnym aspektem, które powinno się pojawić przy rozważaniu tego zagadnienia, jest pytanie o to
czy sąd polubowny jest w stanie zapewnić poszanowanie wszystkich konstytucyjnych zasad wymiaru sprawiedliwości?21 Próbę odpowiedzi na to pytanie
należy rozpocząć przede wszystkim od wskazania na art. 174 Konstytucji RP,
zgodnie z którym zarówno sądy, jak i trybunały wydają wyroki w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei wyroki sądu polubownego takiego przymiotu
to nie jest organem wymiaru sprawiedliwości w rozumieniu art. 175 ust. 1 Konstytucji. Por.
Ł. Błaszczak, [w:] Ł. Błaszczak, M. Ludwik, op.cit., s. 48–49; D.P. Kała: O relacjach między
sądownictwem państwowym a polubownym w znaczeniu szerokim, „Radca Prawny” 2012,
nr 2, s. 6D.
19 Według ogólnej, modelowej definicji, ochrona prawna jest stałą działalnością, która
jest podejmowana w celu ochrony prawa. Definicję tą należy także poszerzyć o wyznacznik
legalności działania, który jest zawarty w tym pojęciu. W konsekwencji przez ochronę
prawną należy rozumieć zachowanie kompetentnych organów, składające się z powtarzalnych czynności, które są podejmowane stale bądź okresowo, zgodnie z wcześniej założonymi regułami, które nie wykraczają poza obowiązujące prawo, traktowane jako cały system
prawny obowiązujący na danym terytorium. Taka działalność podejmowana jest w ściśle
określonym celu, a tym celem jest ochrona szeroko rozumianego prawa, zarazem podmiotowo, jak i przedmiotowo. Z kolei o zakwalifikowaniu sądu polubownego do pozasądowych
organów ochrony prawnej decyduje w znacznej mierze to, że sąd polubowny nie wykonuje
jurysdykcji, tak jak sąd powszechny, lecz jako organ sądowy rozstrzyga definitywnie sprawy
cywilne. Zob. S. Włodyka, Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 1975, s. 9; A. Torbus, Sądownictwo polubowne w systemie postępowania cywilnego, ADR 2008, nr 2, s. 42 i n.
20 Należy podkreślić, iż mimo niezaliczenia przez polskiego ustawodawcę sądownictwa polubownego do pojęcia wymiaru sprawiedliwości, nie wyklucza to legalności jego
działania, o ile wyraźne przepisy ustawowe stwarzają taką właśnie możliwość. Stanowisko
takie prezentuje A. Wasilewski w swoim artykule. Jednak kwestia legalności działania niepaństwowych organów poniekąd wykracza poza ramy niniejszego artykułu. Por. K. Weitz, Przesłanki i zakres pomocy sądu państwowego dla sądu polubownego w postępowaniu
dowodowym (art. 1192 kcp), ADR 2009, nr 2, s. 107; A. Wasilewski, Władza sądownicza
w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 1998, z. 7, s. 6 i n.
21 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 47–48.
245
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
246
nie posiadają, co świadczy o ich prywatno-procesowym charakterze22. Argumentem, który wzmacnia to stanowisko jest to, że wyrok sądu polubownego
nie zawsze musi być oparty o konkretną normę prawną, ponieważ podstawą
rozstrzygnięcia mogą być również zasady słuszności. A contrario, w przypadku sądów powszechnych podstawą wyroku nie mogą być zasady słuszności,
lecz konkretna norma prawna23. Nie sposób nie wspomnieć także o zasadzie
dwuinstancyjności postępowania sądowego, która oznacza iż w każdej sprawie, która należy do właściwości sądów musi istnieć proceduralna możliwość
zwrócenia się do sądu wyższej instancji o zbadanie prawidłowości orzeczenia, które zostało wydane przez sąd pierwszej instancji. Dotyczy to większości
spraw rozpoznawanych przed sądami powszechnymi. Z kolei, w przypadku
sądu polubownego, przepis art. 1205 § 2 k.p.c., dopuszcza co prawda możliwość powołania drugiej instancji, ale regułą jest jednoinstancyjność sądu polubownego24. Idąc dalej, sąd polubowny w obecnym stanie prawnym, nie jest
w stanie zagwarantować również zasady niezawisłości sędziowskiej25. Wskazać
należy, że niektóre konstytucyjne zasady wymiaru sprawiedliwości nie mają
zastosowania do postępowania arbitrażowego, czego przykładem jest zasada udziału obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości. Udział ten
jest jedną z postaci uczestnictwa Narodu w sprawowaniu władzy publicznej.
Jednakże, w ustawie zasadniczej nie jest określona forma tego udziału, a jego
22 Jednocześnie należy wskazać, że z momentem ich wydania, nie mieszczą się one
w sferze oficjalnych decyzji organów wymiaru sprawiedliwości. Dopiero po ich uznaniu czy
stwierdzeniu wykonalności uzyskują moc prawną na równi z wyrokiem sądu powszechnego (art. 1212 § 1 k.p.c.), ibidem, s. 50–51.
23 Wyjątkiem (w odniesieniu do linii orzeczniczej innych krajów) może być np. art. 5
francuskiego k.p.c., zgodnie z którym sądy powszechne mogą orzekać, na podstawie zasad
słuszności. To właśnie w orzecznictwie francuskim została przyjęta praktyka orzekania
na zasadach słuszności, które są instytucją, która funkcjonuje na pograniczu zagadnień,
które są związane z pojęciem istoty prawa, zakresu jego obowiązywania, a również relacji
z innymi systemami norm powinnościowych. W tym miejscu, należy jednak odróżnić orzekanie na zasadach słuszności od orzekania na podstawie klauzul generalnych, które z kolei
odsyłają do zasad słuszności, gdyż orzekanie na zasadach słuszności oznacza uprawnienie
arbitrów do pomijania norm prawnych, gdy ich źródłem jest prawo stanowione, ale także
wtedy, kiedy ich moc prawna wynika ze zwyczajów kupieckich. Z kolei, w ramach orzekania na podstawie klauzul generalnych, jest dokonywana ocena słusznościowa danej sytuacji
prawnej (oczywiście w ramach obowiązującego prawa pozytywnego). Por. A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008, s. 60.
24 A. Deryng, op.cit., s. 45.
25 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 49–50.
Instytucja sądu polubownego...
ukształtowanie pozostawiono ustawodawstwu zwykłemu26. Biorąc pod uwagę
specyfikę27 zasady udziału obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości, można pokusić się o stwierdzenie, że recypowanie powyższej zasady do
postępowania arbitrażowego, byłoby trudne, gdyż charakter tego postępowania nie daje się zamknąć w określone ramy28. Na uwagę zasługuje również
art. 45 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma prawo do sprawiedliwego
oraz jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy,
niezależny, bezstronny i niezależny sąd. Gwarancja, która jest w tym artykule
dotyczy tylko i wyłącznie sądów państwowych. Wiąże się to z tym, iż w takiej
sytuacji nie ma podstaw do przyjęcia, aby w zakresie pojęcia prawo do sądu
umieścić alternatywne metody rozwiązywania sporów29. Konstytucja bowiem
jasno wskazuje, które organy i w oparciu o jakie zasady konstytucyjne sprawują
26 O zasadzie udziału obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości stanowi art.
182 Konstytucji RP. Por. A. Deryng, op.cit., s. 46 i n.
27 Wyróżnić można dwa modele udziału w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości,
do których należą: po pierwsze - sędziowie, a po drugie – ławnicy. Z reguły – w sprawach
karnych orzekają sędziowie przysięgli, jednak w państwach, które przyjęły tę instytucję,
orzekają również częściowo w sprawach cywilnych. Przykładem jest Wielka Brytania, gdzie
orzekają oni w sprawach o złamanie obietnicy małżeństwa. Zazwyczaj wypowiadają się
o winie, w niektórych państwach także o karze. Ich werdykt podejmowany jest albo jednomyślnie (Stany Zjednoczone – w sprawach federalnych oraz w niektórych stanach w sądach stanowych) albo większością głosów (ma to miejsce w Wielkiej Brytanii od 1967 r.,
drugim krajem są Stany Zjednoczone – jednakże w niektórych tylko stanach). Nierzadko
zdarza się, że przysięgli nie zgadzają się, zajmując stanowisko przeciwne do stanowiska
sędziego zawodowego. Natomiast w Polsce stosuje się system sądu ławniczego, w skład
którego wchodzi sędzia zawodowy oraz ławnicy. Sędzia razem z ławnikami rozstrzygają
wszystkie kwestie – w sprawach karnych – zarówno kwestię winy, jak i kary, i większością
głosów wydają orzeczenia, czyli sąd działa w sposób jednolity. Sądami, w których ławnicy
występują są sądy powszechne i wojskowe. Ibidem, s. 46–47.
28 Ibidem, s. 46–47.
29 Z przepisu tego wywodzi się w orzecznictwie oraz literaturze Trybunału Konstytucyjnego, prawo do sądu. Trybunał Konstytucyjny przyjął, że prawo do sądu obejmuje
prawo do uruchomienia procedury przed niezależnym, niezawisłym oraz bezstronnym organem jakim jest sąd, prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami jawności oraz sprawiedliwości, a także prawo do wyroku sądowego, tzn.
do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia konkretnej sprawy przez sąd. Także Ustawa z dnia
27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych, jednoznacznie wskazuje w art. 1,
że to właśnie sądy powszechne wykonują zadania z zakresu ochrony prawnej, powierzone
w drodze ustaw. Por. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012,
s. 26; Dz.U. 2001, nr 98, poz. 1070, Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r., Prawo o ustroju sądów
powszechnych.
247
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
248
wymiar sprawiedliwości w Polsce. Z tego wynika, iż powoływanie organów
alternatywnych dla sądów powszechnych nie powinno stanowić o rozciąganiu
na ich działalność powyższych zasad.
III. Czy rzeczywiście poprzez instytucję sądu polubownego,
Państwo rezygnuje ze swojego imperium władzy –
władzy sądowniczej? Analiza w świetle zgromadzonych
argumentów przedstawicieli polskiej doktryny oraz
polskiej linii orzeczniczej
Modelowym przykładem, który dobrze komponuje się z tematyką prezentowanego artykułu jest postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach,
w którym to skład orzeczniczy SA uznał, że: ,,istnienie instytucji sądu polubownego stanowi wyraz rezygnacji przez Państwo ze swojego imperium
władzy – w tym przypadku władzy sądowniczej”30. W obrębie tego postanowienia, odnajdziemy wiele poglądów aprobujących, jak i odrzucających tę
tezę.
Z jednej strony specyfika sądu polubownego31, na którą składa się m.in.
to, że sąd polubowny jest sądem prywatnym32, który zostaje powołany zgodną wolą stron stosunku cywilnoprawnego do rozstrzygania ich sporu33, przez
osoby które nie są ,,państwowymi’’ sędziami34, czyli osoby, które nie są także
30 Przede wszystkim należy zadać pytanie: dlaczego poprzez instytucję sądu polubownego Państwo rezygnuje ze swojego imperium władzy? Dlaczego Państwo? Można
domniemywać, iż przez użycie sformułowania ,,Państwo”, skład orzekający SA w Katowicach miał na myśli sądownictwo powszechne, tak też należy przyjąć. Por. Postanowienie
SA w Katowicach z 25 V 2009, V Acz 300/09, http://www.katowice.sa.gov.pl/container/
orzeczenia/V_ACz_300-09.pdf.
31 Źródłem, z którego sądy polubowne czerpią moc, jest wola stron, jak i dozwalający
przepis ustawy. To te czynniki są podstawą prawną, na mocy jakiej może działać sąd polubowny. Por. W. Siedlecki, [w:] W. Siedlecki, Z. Świeboda, Postępowanie cywilne. Zarys
wykładu, Warszawa 2004, s. 429.
32 Kompetencje tego organu do orzekania w danej sprawie mają za podstawę umowę stron. Umowa ta zarazem wyłącza orzecznictwo sądów państwowych. Por. K. Weitz,
op.cit., s. 107; S. Dalka, op.cit., s. 15 i n.
33 Za takim ujęciem sądu polubownego opowiada się W. Siedlecki oraz S. Dalka. Por.
Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 2.
34 J. Koredczuk, Sędziowie polubowni według kodeksu postępowania cywilnego z 1930
roku, „Studia Historyczno-Prawne” 2006, s. 295.
Instytucja sądu polubownego...
reprezentantami państwowej władzy sądowniczej35, poniekąd sugeruje, czy
też może być postrzegana jako rezygnacja przez sądownictwo powszechne
z władzy sądowniczej36, bo przecież poddając spór pod rozstrzygnięcie sądu
polubownego, niejako rezygnujemy z możliwości rozpoznania sprawy przez
sądownictwo powszechne (aczkolwiek, w świetle dotychczas powołanych argumentów, teza ta wydaje się tracić na znaczeniu).
W doktrynie pojawił się pogląd, zgodnie z którym poddanie rozstrzygnięcia
sporu sądowi polubownemu nie jest rezygnacją z prawa do sądu, tylko stanowi rezygnację z rozstrzygnięcia sprawy przez sąd państwowy w ramach autonomii. Autonomia ta przysługuje stronom na mocy art. 1161 k.p.c. Jednakże,
rezygnacja ta nie jest całkowita. Przyczyną tego jest uprawnienie sądu państwowego do sprawowania nadzoru nad sądem polubownym37. Należy także
zauważyć, że pomimo dużego zakresu autonomii sądownictwa polubownego
w stosunku do sądownictwa państwowego, całkowite ,,rozerwanie’’ wzajemnych relacji, które zachodzą pomiędzy tymi dwoma rodzajami sądów, w kierunku niezależności sądów polubownych od państwowych, jest niemożliwe.
Sąd polubowny jest zobowiązany, na mocy przepisów procesowych państwa,
do poddania się nadzorowi sądownictwu państwowemu czy też do współpracy z sądownictwem państwowym38. Państwo, poprzez instytucję sądownictwa
polubownego, roztacza nad nim swoją kontrolę z uwagi na to, że wyroki sądów
polubownych korzystają z tej samej mocy prawnej, co orzeczenia sądów państwowych. Kontrola ta sprawowana jest przez organy sądowe, które czasami
wkraczają w sądownictwo polubowne, jednocześnie umożliwiając mu z jednej strony spełnienie swych zadań; z drugiej strony, strzegąc należytego ich
35 M. Pazdan, Prawo właściwe dla umowy stron z arbitrem (arbitrami) według Konwencji Rzymskiej z 1980 roku i Rozporządzenia Rzym I, [w:] „Aurea praxis theoria aurea”. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego, t. II, red. J. Gudowski, K. Weitz,
Warszawa 2011, s. 1766.
36 Dz.U. 1997, nr 78 poz. 483. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 IV 1997,
(wspomniany na początku artykułu – art. 10 ust. 2 Konstytucji RP).
37 Nawet w sytuacji poddania sprawy do rozstrzygnięcia sądowi polubownemu, nie
jest to równoznaczne z zamknięciem drogi do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd państwowy. Skorzystanie z sądu polubownego jest realizacją autonomii woli, która jest charakterystyczna dla prawa prywatnego. Jeśli strona może zdecydować czy chce dochodzić swych
praw, to także może podjąć decyzję odnośnie tego, czy chce tej ochrony dochodzić przed
sądem polubownym czy też państwowym. Por. D.P. Kała: O relacjach..., s. 8D.
38 Konieczność podporządkowania się przepisom procesowym państwa przez sądy
polubowne wynika z zasady, która została wyrażona w art. 1154 k.p.c. Mowa oczywiście
o zasadzie terytorialności. Por. D.P. Kała, O relacjach..., s. 77.
249
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
250
spełniania bez szkody dla dobra wymiaru sprawiedliwości39. Jedną ze wspomnianych i możliwych form kontroli sądownictwa polubownego jest kontrola
orzeczenia arbitrażowego40. Na poparcie tego stanowiska warto wspomnieć
o artykule prof. A. Torbusa, który precyzuje istotę sądownictwa polubownego
oraz zwraca uwagę na jego istotne aspekty, jednocześnie wzorując się nie tylko
na polskiej doktrynie i orzecznictwie, ale także zagranicznych uregulowaniach,
słusznie zauważając, iż sąd polubowny nie zalicza się do organu, który sprawuje
wymiar sprawiedliwości. Wiąże się to z tym, że przesądza to o wykluczeniu
delegacji przez ustawodawcę zadań orzeczniczych na rzecz sądu prywatnego,
a sprawy są rozstrzygane tylko i wyłącznie o umowę arbitrażową. To właśnie na
jej mocy, strony decydują się (dobrowolnie) na zakończenie sporu w pozasądowym postępowaniu cywilnym. Co więcej, profesor A. Torbus słusznie zauważa również, że sąd polubowny (w przeciwieństwie do sądu państwowego), nie
jest związany metanormą kolizyjną, a nadanie orzeczeniu sądu arbitrażowego
exequatur nie jest równoznaczne z włączeniem sądu polubownego do władzy sądowniczej, tym bardziej że nie może powstać więź pomiędzy arbitrażem
a przymusem państwowym w przypadku dobrowolnego wykonania orzeczenia
arbitrażowego41. Nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem A. Wiśniewskiego,
który również słusznie zauważył, iż w dalszym ciągu polska literatura prawnicza nie dostarczyła wystarczających podstaw, które ułatwiłyby odpowiedź
na pytanie, jakie jest miejsce regulacji prawnej instytucji arbitrażu w polskim
systemie prawnym? W tym miejscu warto podnieść argument, zgodnie z którym ustawodawca nie jest upoważniony przez żaden przepis Konstytucji RP
do delegowania władzy orzekania, której elementem jest władza rozstrzygania
sporów cywilnoprawnych na jakikolwiek podmiot inny niż organ państwa i to
organ władzy sądowniczej, a nie ulega wątpliwości, że sądownictwo polubowne
nie należy do organów państwa. Stąd wynika, iż przymioty organu, który wyko39 W.
Siedlecki, [w:] Z. Świeboda, op.cit., s. 430.
Wskazuje się także, że kontrola państwowa nad działalnością sądownictwa polubownego może koncentrować się również poza kontrolą wyroku arbitrażowego, na kontroli
kompetencji sądu polubownego a także na kontroli postępowania przed sądem polubownym. Por. E. Marszałkowska-Krześ, [w:] Ł. Błaszczak, E. Marszałkowska-Krześ, Kontrola
wyroku sądu polubownego przez sąd powszechny, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2011, nr 4
(16), s. 65.
41 Podobne stanowisko zajął także W. Broniewicz, który w swoim artykule podnosi,
że sąd polubowny nie sprawuje wymiaru sprawiedliwości, który jest zastrzeżony dla sądu
państwowego, lecz jedynie rozpoznaje i rozstrzyga sprawy cywilne, co jest związane z tym,
iż sąd polubowny ma odmienny charakter działalności w stosunku do sądu państwowego.
Por. A. Torbus, Sądownictwo..., s. 51.
40 Instytucja sądu polubownego...
nuje publiczną władzę orzekania oraz sądownictwa polubownego wykluczają
się wzajemnie, są odmienne42, bo przecież sądy są organami najbardziej predysponowanymi do wydawania sprawiedliwych oraz bezstronnych orzeczeń,
czyli mogą wykonywać tzw. prawidłowy wymiar sprawiedliwości43. Analizując
linię orzeczniczą, w tym miejscu warto wspomnieć o stanowisku Trybunału
Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 8 grudnia 1998 r. uznał, że: ,,w świetle
przepisów konstytucyjnych, które obowiązywały przed dniem wejścia w życie
Konstytucji RP (...) sądom oraz sędziom zostały przyznane szczególne uprawnienia i gwarancje, które czynią sądy organami najbardziej wiarygodnymi dla
sprawowania wymiaru sprawiedliwości’’. Tym samym Trybunał Konstytucyjny
opowiedział się za przedmiotowym ujęciem pojęcia wymiaru sprawiedliwości,
przyznając monopol w zakresie wymiaru sprawiedliwości sądom państwowym,
z wyłączeniem innych organów pozasądowych44. Także w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podkreśla się, że sąd powinien być organem realizującym takie wartości/zasady, jak: niezawisłość, zwłaszcza od władzy
wykonawczej, bezstronność, a ponadto powinien dawać odpowiednie gwarancje proceduralne. Za sąd można uznać tylko i wyłącznie taki organ, który jest
uprawniony do wydawania prawnie wiążących orzeczeń, które nie mogą zostać
uchylone przez żadną instytucję pozasądową. Trudno jest oczekiwać spełnienia
wszystkich tych wymogów od organu pozasądowego, jakim jest sąd polubowny. Owszem, sądy polubowne oraz sądy powszechne pozostają w stosunku do
siebie w wielu relacjach, jednak wskazać można dwie ich płaszczyzny. Mianowicie, pierwsza z nich polega na współdziałaniu oraz udzielaniu tzw. pomocy
oraz druga, która polega na wykonywaniu przez sądy powszechne czynności
kontrolno-nadzorczych45. Prezentowane stanowiska przedstawicieli judykatury
oraz orzecznictwa niemalże jednoznacznie wskazują, iż postępowanie przed sądem polubownym nie zapewnia gwarancji, które funkcjonują w postępowaniu
42 A. Wiśniewski, Charakter prawny instytucji arbitrażu w świetle nowelizacji polskiego prawa arbitrażowego, ADR 2008, nr 2, s. 54, 70.
43 Jak można zauważyć, linia doktryny się powiela, gdyż mowa jest o organie państwowym, który został powołany do sprawowania wymiaru sprawiedliwości oraz wyposażony został
w pełne ustrojowe oraz procesowe gwarancje prawidłowego orzekania. Por. K. Lubiński, op.cit.,
s. 19–20.
44 Także inni autorzy (jak np. Ł. Błaszczak i M. Ludwik) słusznie zauważyli, że postępowanie
przed sądem polubownym nie zapewnia gwarancji, które funkcjonują w postępowaniu sądowym.
Nawet bezstronność i niezależność arbitrów, znajduje się w dyspozycji stron, którą należy wywodzić z art. 1174 § 2 k.p.c. Por. A. Wiśniewski, op.cit., s. 68 i n; M. Białecki, op.cit., s. 24–25.
45 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 55.
251
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
252
sądowym. Nawet bezstronność i niezależność arbitrów (niezawisłość) znajdują
się w dyspozycji stron. Nie znajduje także zastosowania daleko posunięta relatywizacja konstytucyjnego pojęcia prawa do sądu46.
IV. Podsumowanie
Zapatrywanie, zgodnie z którym instytucja sądu polubownego stanowi wyraz
rezygnacji Państwa ze swojego imperium władzy, wydaje się być nieprzemawiającą w obliczu przedstawionych argumentów, biorąc pod uwagę specyfikę
nie tylko polskiego arbitrażu, ale również krajów, które zostały zaprezentowane w niniejszym artykule.
W kontekście zaprezentowanych argumentów rodzi się pytanie, a mianowicie: czy nie powinno się w instytucji sądownictwa polubownego zamiast
wyrazu rezygnacji przez sądownictwo państwowe ze swojego imperium władzy, dopatrywać raczej opcji pomocy dla sądownictwa powszechnego, która
przecież poniekąd przejawia się chociażby w postaci zmniejszenia obciążenia
sędziów?47 Zatem zastosowanie znajduje tutaj przede wszystkim pomoc w postaci odciążenia sądów. Patrząc, przez pryzmat historii należy zasygnalizować
tylko, że pod rządem Konstytucji z 1952 r. sytuacja wyglądała nieco inaczej,
początkowo na podstawie art. 46, a później art. 56, została dopuszczona możliwość sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez organy quasi-sądowe i nie
pozostawało to w sprzeczności z postanowieniami Konstytucji. O ile delegacja
władzy sądowniczej na organy pozasądowe bądź quasi-sądowe, była dopuszczalna pod rządami Konstytucji z 1952 r., to identyczna możliwość w obowiązującym stanie prawnym (w Konstytucji RP z 1997 r.) jest niemożliwa48. Owszem, słusznym wydaje się stwierdzenie, iż cechy sądownictwa polubownego
decydują również o jego konkurencyjności w stosunku do sądownictwa powszechnego (która to konkurencyjność znajduje odzwierciedlenie – jak wspomniano, w zaletach sądownictwa polubownego)49, czego następstwem jest
46 A. Wiśniewski, op.cit., s. 69.
Na poparcie tego stanowiska warto przytoczyć wnioski autorów raportu ,,Quo
Vadis iustitia?’’, zgodnie z którymi: ,,(...) Sądy polubowne odciążają w dużej mierze sądy
państwowe, przy orzekaniu zaś w większym zakresie stosują zasady słuszności (...)”. Por.
S. Pieckowski, op.cit., s. 45.
48 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 48–49.
49 Do zalet tych można zaliczyć m.in. to, że: 1) arbitrzy, obdarzeni zaufaniem stron, są
przez te strony wybierani; 2) zasady, które są przyjęte na użytek działania sądu polubownego i rozstrzygnięcia sporu, są znane stronom, są także z góry ustalone; 3) sąd polubowny
47 Instytucja sądu polubownego...
wzrost liczby spraw50. To jednak wcale nie oznacza ,,umniejszenia’’ znaczenia
sądownictwa państwowego. Współcześnie nie należy upatrywać się podstaw
regulacji prawnej arbitrażu, w dobrowolnej oraz uwarunkowanej przesłankami funkcjonalnymi rezygnacji państwa z pewnego zakresu swojej władzy,
lecz w konstytucyjnej zasadzie autonomii jednostki, która jest proklamowana
w art. 5 oraz art. 31 w zw. z art. 7 Konstytucji RP51. Warto zwrócić uwagę na
jeden aspekt: jeśli sądownictwo polubowne byłoby jakąkolwiek konkurencją
dla sądownictwa powszechnego, to czyż nie należałoby wymienić tego organu
w ust. 1 art. 56 Konstytucji, jako uprawnionego do sprawowania wymiaru sprawiedliwości? Należy zasygnalizować, iż jak dotąd nie miało to miejsca, gdyż
Konstytucja nie zalicza sądu polubownego do organów, które sprawują wymiar
sprawiedliwości (co zostało szczegółowo omówione w niniejszym artykule). Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetyczną sytuację, w której taka regulacja zostanie przyjęta, to nie wyłączy ona istniejących pomiędzy sądownictwem państwowym a sądownictwem polubownym, pewnych odrębności procesowych
w wymierzaniu sprawiedliwości, ponieważ czym innym są pojęcia wymiaru
sprawiedliwości, wymierzania sprawiedliwości oraz formy procesowej, w której ten wymiar sprawiedliwości jest sprawowany. Zakładając, że taka sytuacja
może mieć miejsce należy zaznaczyć, iż mogłaby doprowadzić do połączenia
w jednych ramach pojęciowych działalności orzeczniczej sądów państwowych
z innymi organami rozstrzygającymi. Idąc tym tropem, z pewnością doprowadziłoby to do dewaluacji w odczuciu społecznym zarówno znaczenia, jak
i rangi sądów jako najlepszych organów rozstrzygających52. Warty uwagi wydaje się pogląd, zgodnie z którym działalność sądu polubownego nie stanowi
wyjątku od konstytucyjnej zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości, ani nie
stanowi przełamania monopolu sądów powszechnych na sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Prowadzi to do tego, iż rodzi się pytanie o ,,lokalizację’’
sądownictwa arbitrażowego w polskim systemie konstytucyjnych zasad, które
zapewnia w większym stopniu niż sąd państwowy wydanie rozstrzygnięcia, które jest zgodne ze specyfiką sprawy; 4) orzeczenie, które zostało wydane przez sąd polubowny może
być oparte na zasadach słuszności czy celowości rozstrzygnięcia; 5) postępowanie przed
sądem polubownym wiąże się z mniejszym sformalizowaniem aniżeli postępowanie przed
sądem państwowym, w konsekwencji postępowanie przed sądem polubownym ma szanse
na to, aby toczyć się szybciej. Por. A. Świderska, Sądownictwo polubowne w perspektywie
zmian (zagadnienia wybrane), „Palestra” 1992, nr 1–2, s. 40.
50 P. Wiliński, op.cit., s. 79.
51 A. Wiśniewski, Arbitraż a sąd państwowy: zakres kompetencji orzeczniczej, ADR
2008, nr 4, s. 217.
52 K. Lubiński, op.cit., s. 19–23.
253
Ewelina Bachera, Bartosz Smółka
254
rządzą sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości53. W tym miejscu zasadne
wydaje się być przywołanie postanowienia Sądu Najwyższego, w którym uznał
on, iż: ,,Sąd polubowny nie jest «sądem» ani «innym organem państwowym
lub organem administracji publicznej» w rozumieniu art. 365 § 1 k.p.c. (...)54.
W konsekwencji nie powinno budzić wątpliwości uznanie, iż sąd polubowny
jest pozasądowym organem ochrony prawnej, nad którym pieczę (ostatecznie)
sprawuje sąd powszechny55. Nie ma przepisu w Konstytucji RP, który upoważniałby ustawodawcę do delegowania władzy orzekania, której elementem jest
władza rozstrzygania sporów cywilnoprawnych na jakikolwiek inny podmiot
aniżeli organ państwa, i to organ władzy sądowniczej. Nie ulega zatem wątpliwości, iż sąd arbitrażowy nie należy do organów państwa. Co więcej, nawet
próba forsowania takiej wręcz sztucznej i archaicznej tezy nie byłaby wystarczająca do usprawiedliwienia ustawowej delegacji władzy orzekania na rzecz
systemu, który nie zapewnia dwuinstancyjności postępowania, ani też jego
ustawowej regulacji. Wskazać należy, że nie uzasadniałaby także ograniczenia
kompetencji sądów powszechnych na zasadzie odmiennej, aniżeli ustawowe
zastrzeżenie określonego rodzaju spraw do właściwości sądów polubownych.
Jednakże taka ustawowa delegacja byłaby wystarczającą do pozbawienia sądu
polubownego oparcia jego kompetencji na umowie stron, czyli jego najważniejszej cechy konstytutywnej. A zatem, przymioty organu, który wykonuje publiczną władzę orzekania oraz sądu polubownego, wykluczają się wzajemnie.
Powyższe prowadzi do zdyskredytowania jurysdykcyjnej teorii arbitrażu na
gruncie prawa polskiego56. Należy zauważyć, iż mimo wielu zalet sądownictwa
polubownego (a które to zalety początkowo, bez zagłębiania się w specyfikę
prezentowanej tematyki, w opinii niektórych mogą być odebrane jako ,,przewaga’’ sądownictwa polubownego nad sądownictwem państwowym), sądownictwo polubowne nie jest pozbawione wad, co jednoznacznie wskazuje na to,
iż nigdy nie zastąpiło i można pokusić się o stwierdzenie, iż nigdy nie zastąpi
sądownictwa państwowego (ani też nigdy nie będzie dla niego konkurentem).
53 A. Deryng, op.cit., s. 47.
Wyrok SN z 26 listopada 2008 r., III CSK 163/08, Lex nr 479315.
55 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 51.
56 W świetle poruszanego zagadnienia, warto zasygnalizować istotę umowy jurysdykcyjnej oraz facutltas iurisdictionis. Por. A. Wiśniewski, Charakter..., s. 70; A. Torbus,
op.cit., s. 18 i n.
54 Instytucja sądu polubownego...
255
Summary
This article describes the place of arbitration in relation to state court, which relation is vital and presents advantages and disadvantages of ADR, which has become
very popular over the last several years. The authors compare the position of ADR
to state court’s procedures. In spite of many advantages of ADR, like simplified procedures, is quicker, less formal, is a lot less expensive and more flexible than state
court, arbitration proceedings are usually held in private, in author’s opinion, ADR
will never replace state court’s procedures.
Summary
An increasing number of children born from in vitro fertilization raises some questions: do children born from in vitro fertilization have the right to know their
origins ? The answer may be run from the viewpoint of the child or from the parents. This problem is a really controversial issue: some people think that the right
to know genetic origins is a fundamental human right, what’s more it is in the best
interest of the child. On the other hand, others think that parents have the right to
be anonymous.
In the light of above worthy of particular attention is the position of judicial
interpretation.
Keywords: biological origins, in vitro, human dignity
Jarosław Szatkowski*
Wszczęcie postępowania podatkowego –
istota i charakter prawny
1. Wprowadzenie
Wszczęcie postępowania podatkowego stanowi zupełnie innego rodzaju problem aniżeli wszczęcie ogólnego postępowania administracyjnego. Dzieje się
tak przede wszystkim dlatego, że samo pojęcie postępowania podatkowego
stanowi zagadnienie szeroko dyskutowane w nauce prawa podatkowego1. Ponadto dzisiejsze postępowanie podatkowe to przede wszystkim postępowanie
wymiarowe, oparte o metodę samowymiaru zobowiązań podatkowych2, a nie
wyłącznie – uregulowane w Dziale IV Ordynacji podatkowej3 – podatkowe
postępowanie jurysdykcyjne4.
* Autor jest doktorantem w Katedrze Prawa Finansowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego.
1 Zob.: H. Dzwonkowski, Zakres i struktura postępowania podatkowego, „Państwo
i Prawo” 2000, nr 7, s. 18–34; B. Brzeziński, W. Nykiel, Uwagi o treści i zakresie pojęcia
„procedura podatkowa”, [w:] Procedura administracyjna wobec wyzwań współczesności,
Profesorowi zwyczajnemu dr. hab. Januszowi Borkowskiemu przyjaciele i uczniowie, red.
B. Adamiak i in. Łódź 2004, s. 55–61; R. Mastalski, Postępowanie podatkowe, [w:] System
instytucji prawno-finansowych PRL, t. III: Instytucje budżetowe, red. M. Weralski, Wrocław
1985, s. 230; M. Masternak, Rodzaje postępowań w sprawach podatkowych, [w:] Księga
pamiątkowa ku czci Docenta Eligiusza Drgasa, Toruń 1998, s. 101; L. Etel (red.), Prawo
Podatkowe, Warszawa 2008, s. 226.
2 Zob. C. Kosikowski, Postępowanie finansowe, Warszawa 1986, s. 70–71; H. Dzwonkowski, Z. Zgierski, Procedury podatkowe, Warszawa 2006, s. 210–214.
3 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z dnia 3 lipca
2012 r., poz. 749 z późn. zm.); dalej także: O.p.
4 W porównaniu z ogólnym postępowaniem administracyjnym postępowanie podatkowe jest postępowaniem głęboko modalnym. Na szeroko rozumiane postępowanie
podatkowe składa się bowiem: 1) postępowanie jurysdykcyjne (postępowanie podatkowe sensu stricto); 2) czynności przygotowawcze do wymiaru zobowiązań podatkowych;
3) samowymiar podatnika; 4) wymiar organów podatkowych (właściwe postępowanie jurysdykcyjne); 5) czynności sprawdzające oraz 6) kontrola podatkowa (H. Dzwonkowski,
Z. Zgierski, op.cit., s. 29).
Wszczęcie postępowania podatkowego...
Rozważania poświęcone instytucji wszczęcia postępowania zostaną w związku z tym poprzedzone przedstawieniem ogólniejszego kontekstu dla treści pojęcia postępowanie podatkowe oraz jego opozycji ontologicznej, z której zaistnieniem łączy się stosowanie przepisów o pozostawieniu podania bez rozpatrzenia.
Przyjęcie określonej definicji postępowania podatkowego, pierwotnego przecież w stosunku do pojęcia wszczęcia postępowania, ma bowiem bezpośredni
wpływ na rezultaty analizy charakteru prawnego interesującej nas tutaj instytucji
prawnej. Zważywszy natomiast wspomnianą wyżej, zasadniczą rolę procedury
samowymiaru w systemie podatkowym, w której organ podatkowy nie tylko
nie występuje, jako prowadzący postępowanie, ale co więcej – w której udział
organów podatkowych w ogóle nie jest przewidziany5, analizy wymagają także
granice znaczeniowe szeregu pojęć z zakresu postępowania podatkowego. Zagadnienia te zasygnalizowane zostaną w toku rozważań nad poszczególnymi
procedurami podatkowymi.
W literaturze przedmiotu od dawna postuluje się potrzebę stworzenia poprawnego merytorycznie aktu prawnego, regulującego ogólne prawo podatkowe6. Tematyka wszczęcia postępowania podatkowego należy do zagadnień
spornych w nauce prawa podatkowego oraz administracyjnego, wobec czego
jej podjęcie staje się szczególnie aktualne w okresie zapowiedzianych prac nad
nowym aktem prawnym, mającym obejmować tę część prawa podatkowego.
Celem artykułu jest podjęcie próby podsumowania poglądów doktryny prawa
podatkowego oraz orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie wszczęcia postępowania podatkowego a także dostarczenie wartościowego materiału
de lege ferenda.
2. Pojęcie wszczęcia postępowania podatkowego
Wyrażenie „postępowanie” to rzeczownik utworzony od czasownika „postępować”, czyli „czynić coś w określonych sytuacjach, zachowywać się wobec
5 Nie przesądzając na razie tej kwestii przyjmijmy na potrzeby czynionego wprowadzenia, że jest tak, jak nam się to może prima facie z układu przepisów Ordynacji podatkowej przedstawiać. Zagadnienia te zostaną omówione bliżej w pkt. 4.1. niniejszego artykułu.
6 Zob. C. Kosikowski, O niezrealizowanej koncepcji polskiego kodeksu podatkowego,
[w:] Podstawowe zagadnienia prawa finansowego i polityki finansowej Polsce w latach
1989–1997. Księga jubileuszowa Profesora dr. Leona Kurowskiego, Warszawa 1998, s. 96–
–110; H. Dzwonkowski, Koncepcja budowy Ordynacji podatkowej w układzie funkcjonalnym (zarys), „Monitor Podatkowy” 2012, nr 10, s. 28–34; idem, Zmiany w Ordynacji podatkowej. Projekt ustawy – Ordynacja podatkowa, Warszawa 2013.
257
Jarosław Szatkowski
258
kogoś w pewien sposób”7, natomiast „czynić”, to w języku polskim tyle, co
„wykonywać, robić coś, być czynnym, działać” a także „postępować, poczynać
sobie, zachowywać się”8. Z kolei w literaturze z zakresu prawa formalnego
tradycyjnie wskazuje się, iż każdemu działowi prawa materialnego muszą towarzyszyć odpowiednie reguły postępowania, bowiem wykonanie norm prawa
materialnego musi być w określony sposób zorganizowane. Mają temu służyć
normy prawa formalnego, które „tworzą przepisy o postępowaniu prawnym
zwanym też procedurą”9. Zaprezentowane tutaj znaczenie terminów „postępowanie” oraz „postępowanie prawne” wyznacza podstawowe granice pojęcia
„postępowanie podatkowe” w ten sposób, że odnosi je do faktów prawnych
w postaci czynności procesowych10 a także umiejscawia rozważania na temat
wszczęcia postępowania podatkowego w kontekście postępowania prawnego,
a nie – jak się to niekiedy czyni w doktrynie – postępowania faktycznego11.
7 M.
Szymczak (red.), Słownik języka polskiego PWN, t. II, Warszawa 1995, s. 806.
t. I, s. 327.
9 E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądem administracyjnym, Toruń 1995, s. 7.
10 Postępowanie podatkowe obejmuje w istocie także fakty prawne w postaci zaniechań, stanowiących rodzaj zachowań prawnych, objętych m.in. instrumentalnymi regułami
zakazu. Z uwagi jednak na przedmiot prowadzonej tu analizy (nie jest możliwe wszczęcie
postępowania podatkowego w wyniku zaniechania) i czytelności wywodów, kwestia ta
została pominięta.
11 W takim przypadku za pierwszą faktyczną czynność postępowania (w tym wypadku
psychiczną) w danej sprawie należałoby uznawać zestawienie w świadomości podatnika, bądź
organów podatkowych w postaci sądu, w jakimś stopniu uprawdopodobnionych danych o:
podmiotach, przedmiocie i treści konkretnego obowiązku podatkowego. Powstaje pytanie,
z jakiego rodzaju czynnościami (psychicznymi, fizycznymi, psychofizycznymi, o charakterze jedynie faktycznym czy też czynnościami prawnymi) powinno się łączyć skutki prawne
z punktu widzenia racjonalnego tworzenia prawa. Pytanie to nie jest niestety wyłącznie teoretyczne, zważywszy chociażby np. na formułowaną w doktrynie prawa administracyjnego
koncepcję wszczęcia postępowania „z mocy prawa” (zob. Z.R. Kmiecik, Wszczęcie ogólnego
postępowania administracyjnego, Warszawa 2014, s. 173). W tym przypadku proponuje się
uznać za użyteczne i nadające się do wiązania z nim skutków prawnych pojęcie obiektywności o charakterze radykalnym w sensie Ingardenowskim, które można odnieść wyłącznie do
przedmiotów autonomicznych. Dla wywołania skutków prawnych nie jest tu bowiem wymagane, by dany stan faktyczny oraz stan prawny były poznane kiedykolwiek i przez jakikolwiek
podmiot poznający (były poza czyjąkolwiek wiedzą). Nie twierdzę tutaj, że nie istnieją byty
poza świadomością podmiotów poznających (wiemy, że istnieją, o czym poucza nas realizm
metafizyczny a przekonuje chociażby przykład każdego z odkryć naukowych). Kwestionuję
jednak wartość koncepcji opartych na takim rozumieniu „obiektywności” dla objaśniania
tekstów prawnych a tym bardziej dla tworzenia prawa.
8 Ibidem,
Wszczęcie postępowania podatkowego...
W konsekwencji pojęcie wszczęcia postępowania podatkowego może być
wiązane wyłącznie z podjęciem pierwszych, służących realizacji norm prawa
materialnego (w przekonaniu podmiotów dokonujących tych czynności) czynności o charakterze konwencjonalnym, dla których reguły sensu wyznaczone
zostały w przepisach prawa a także czynności, których dokonanie stanowi warunek przyczynowo konieczny dla zrealizowania czynności nakazanej (nakaz
instrumentalny)12. Wyznaczone w ten sposób granice pojęcia postępowania
podatkowego odpowiadają ontologicznemu rozróżnieniu, zgodnie z którym czym innym jest postępowanie podatkowe pojmowane, jako czynności
procesowe a czym innym jest postępowanie pojmowane jako wytwór takich
czynności13. Pochodząca od K. Twardowskiego rozwinięta teoria czynności
i ich wytworów14, stanowiąca podstawę powyższego rozróżnienia, z uwagi na
swoją dużą instruktywność, jest niezwykle ceniona na gruncie współczesnej
filozofii, jak i psychologii poznania15. Na gruncie refleksji prawnej pozwala
ona natomiast przede wszystkim dostrzec, iż postępowanie jako wytwór, stanowi rezultat dokonania w danej sprawie jakiejkolwiek czynności procesowej.
W konsekwencji postępowanie podatkowe również stanowi rezultat pierwszej
czynności procesowej podatnika bądź organu podatkowego w danej sprawie16.
W momencie dokonania takiej czynności następuje zainicjowanie bytu postępowania podatkowego, czyli jego rozpoczęcie (wszczęcie)17. Z ontologicznego
punktu widzenia nie jest w związku z tym możliwe dokonanie czynności procesowej, zgodnie z przewidzianymi dla niej regułami sensu, bez jednoczesnego
12 S.
Wronkowska, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 144.
rzecz ujmując, mówimy tu o „przedmiocie konstytuującym się (...) z biegiem
czasu jako szczególny podmiot własności, stanowiący dany proces” (R. Ingarden, Spór o istnienie świata, t. I, Warszawa 1987, s. 194).
14 K. Twardowski, O czynnościach i wytworach. Kilka uwag z pogranicza psychologii,
gramatyki i logiki, „Rozprawy i Artykuły Filozoficzne”, Lwów 1927, s. 97–128.
15 J. Bobryk, Akty świadomości i procesy poznawcze, Wrocław 1996, s. 179–190.
16 W doktrynie wskazuje się niekiedy wprost, iż „Pozostawienie poza ramami tego
postępowania jakiejkolwiek grupy czynności organów podatkowych wykonywanych wobec obywateli byłoby naruszeniem prawa tych obywateli do postępowania i ograniczeniem
możliwości ich obrony także w samym postępowaniu «właściwym» (wymiarowym).Tak
samo należy zaliczać do «postępowania» każdą czynność strony, której zamiarem było
wywołanie skutków podatkowo-prawnych (złożenie zeznania podatkowego, złożenie deklaracji, złożenie wniosku o zastosowanie uproszczonej formy opodatkowania, itp.)”, [w:]
J. Zimmermann, Postępowanie podatkowe, Toruń 1998, s. 110.
17 Zgodnie zresztą z etymologią słowa „inicjować”, czyli znaczeniem łac. initiāre (zaczynać, rozpoczynać).
13 Inaczej
259
Jarosław Szatkowski
260
zaistnienia stanu rzeczy, określanego mianem postępowania podatkowego18.
Wszczęcie postępowania podatkowego nie jest jednak procesem, o którym
mowa wyżej (postępowaniem podatkowym), ani przygotowującym je procesem (przebiegiem) a zdarzeniem, stanowiącym „wkroczenie w byt”, dokonanie się czy też urzeczywistnienie się pewnego stanu rzeczy (pewnej sytuacji
przedmiotowej) – w tym wypadku postępowania podatkowego. Zdarzenia, co
należy podkreślić, są przedmiotami bytowo niesamodzielnymi, nieposiadającymi żadnego trwania, związanymi z przedmiotami trwającymi w czasie (tutaj
z postępowaniem podatkowym) jedynie poprzez swoje następstwa (skutki)19.
Zauważmy także, że dla postępowania podatkowego, stanowiącego zorganizowaną formę procesu poznawczego20, niezwykłe znaczenie posiada zagadnienie obiektywności. Uwidacznia się to szczególnie w dyskursie towarzyszącym właśnie instytucji wszczęcia zwolennikami subiektywnej oraz obiektywnej
koncepcji legitymacji procesowej strony21. Dla naszych rozważań szczególnie
interesujące pozostaje wyróżnione przez R. Ingardena pojęcie obiektywności
przedmiotu heteronomicznego22. Przedmioty te opierają się na przedmiotach
bytowo autonomicznych (przedmiotach fizycznych, bądź przeżyciach), jednak nie są realne bądź nie są całkowicie realne, bowiem częściowo posiadają
charakter czysto intencjonalny. R. Ingarden odnosi to pojęcie do tworów kul18 Konsekwencje
wskazanych wyżej przesądzeń ontologicznych są istotne nie tylko
w kontekście prowadzonych rozważań na temat postępowania podatkowego, ale także
w odniesieniu do samego zagadnienia wszczęcia postępowania. Np. pozbawiają one sensu
tzw. obiektywną koncepcję legitymacji procesowej strony czy też powiązaną z tą koncepcją
instytucję odmowy wszczęcia postępowania.
19 R. Ingarden, op.cit., s. 189–193.
20 Interesuje nas tutaj zatem klasyczna definicja prawdy, rozumianej jako zgodność
myśli z rzeczywistością. Oczywiście dostrzegać trzeba, co podkreśla M. Zieliński, iż czynności poznawcze oraz ich rezultaty w ogólności, a proces poznawczy w ramach określonej
procedury postępowania wykazują dość istotne różnice, wynikające głównie z domniemań
prawnych. Por. M. Zieliński, Poznanie sądowe a poznanie naukowe, Poznań 1979, s. 29–32.
Nie oznacza to jednak, że procedura prawna ma ignorować podstawową wiedzę o przebiegu procesów poznawczych.
21 W nauce prawa procesowego mówi się o tzw. „obiektywnej” oraz „subiektywnej”
koncepcji strony postępowania, w zależności od tego czy ocena istnienia w sprawie interesu prawnego dokonywana jest odpowiednio przez organy władzy państwowej, czy też
pozostałe podmioty postępowania (w odniesieniu do tych koncepcji używa się również
odpowiednio określeń: „materialna” oraz „procesowa”).
22 R. Ingarden, Rozważania dotyczące zagadnienia obiektywności, [w:] Dzieła filozoficzne. U podstaw teorii poznania. Część pierwsza, Warszawa 1971, s. 451–490.
Wszczęcie postępowania podatkowego...
tury, takich jak twory językowe, dzieła sztuki czy też przedmioty społeczno-prawne (państwa, instytucje, systemy, w tym system prawny). Jeżeli zatem
mówimy o stanach prawnych i stanach faktycznych, do których odnoszą się
normy prawne, to rozważamy przedmioty heteronomiczne (przedmioty intencjonalne, stanowiące część świata kultury ludzkiej, będącej intencjonalnie
wytworzoną warstwą, nałożoną na podłoże realne). Niezwykle ważnym momentem jest tutaj intersubiektywność omawianych przedmiotów resp. cech
tych przedmiotów, rozumiana w sensie ontycznym (intersubiektywność jest
niejako sposobem istnienia omawianych tutaj bytów, bowiem nie są one autonomiczne względem świadomości ludzkiej). Obiektywność przedmiotów
heteronomicznych polegać musi z tych powodów potwierdzeniu w drodze
pewnego dialogu między podmiotami, dla którego właściwe ramy tworzyć
powinny przepisy proceduralne, w tym przepisy regulujące wszczęcie postępowania podatkowego.
3. Pozostawienie podania bez rozpoznania
Istota wszczęcia postępowania podatkowego jest dobrze widoczna na tle opozycji ontologicznej: czynność – bezczynność. Niezwykle interesujące w tym
zakresie są wnioski płynące z analizy orzecznictwa zapadłego na tle przepisów
postępowania podatkowego oraz administracyjnego, dotyczących instytucji
pozostawienia podania bez rozpoznania, uregulowanej w art. 169 § 1 O.p.
oraz art. 64 Kodeksu postępowania administracyjnego23. Niezależnie bowiem
od tego czy rozważamy uregulowania Ordynacji, czy też kodeksowe w tym
zakresie24, w obu przypadkach tworzą one pewien kontekst dla wnioskowań
odnośnie wszczęcia postępowania25. Jest ona bowiem kojarzona z pojęciem
bezczynności organów. Ma to o tyle znaczenie, że wszczęcie postępowania nie
następuje w wyniku żądania „wszczęcia postępowania” a żądania przez stronę
„czynności organów” (zagadnienie to rozwinę w części 5 niniejszego artykułu)26. Należy dodać, że w art. 169 § 1 O.p. prawodawca wprowadza niejako
23 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.
2013, poz. 267 z późn. zm.); dalej także: k.p.a.
24 Należy zauważyć, że prawodawca posługuje się tutaj właściwszym wyrażeniem
„rozpatrzenie”, w miejsce użytego w art. 64 k.p.a. wyrażenia „rozpoznanie”.
25 Różnica w kształcie omawianych instytucji wiąże się z obowiązkiem wydania postanowienia w sprawie pozostawienia podania bez rozpatrzenia, wynikającym art. 169 § 4 O.p.
26 Rozumowanie takie na gruncie przepisu art. 28 k.p.a. przeprowadza W. Dawidowicz, [w:] Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 25–26.
261
Jarosław Szatkowski
262
dwa pojęcia podania. Mianowicie, „podanie spełniające wymogi prawa” oraz
„podanie niespełniające wymogów prawa”. Takie ujęcie przepisów prowadzi
do poważnych błędów interpretacyjnych, np. ujmowanych w postaci twierdzenia, że nie każde podanie automatycznie wszczyna postępowanie27. Jest to
pogląd wadliwy, gdyż każde podanie wszczyna postępowanie, jednak nie każde
oświadczenie procesowe stanowi podanie, tzn. nie każde takie oświadczenie
stanowi prawidłowo wykonaną czynność konwencjonalną, którą określa się
mianem podania. Postępowania podatkowego nie wszczyna zatem jedynie
nieważna czynność konwencjonalna. Instytucja pozostawienia podania (nie
żądania) bez rozpoznania jest konstrukcją do oceny prawidłowości formalnej
podania (dlatego mówi się tu o podaniu a nie o żądaniu). Ocena żądania zawartego w podaniu bowiem nastąpić może wyłącznie w toku postępowania
podatkowego28. Zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a. należy wezwać wnoszącego do
usunięcia braków podania, jeżeli nie czyni ono zadość innym wymaganiom
ustalonym w przepisach prawa. W przypadku nieusunięcia braków w terminie
siedmiu dni, pomimo prawidłowego wezwania i pouczenia, podanie pozostawione zostaje bez merytorycznego rozpoznania. W orzecznictwie sądów
administracyjnych zarysowały się dwa stanowiska odnośnie sposobu, w jaki
może zachować się strona, która pragnie zakwestionować pozostawienie podania bez rozpoznania (może tu chodzić o sytuację nieuzupełnienia podania
w ocenie organu, jak i o sytuację „pierwotnej” kompletności podania w ocenie strony)29. Zgodnie z pierwszym poglądem strona powinna złożyć w try27 Warto
w tym miejscu wskazać na treść art. 167 § 2 O.p., który przewiduje wprost,
że nieuwzględnione żądanie wszczyna odrębne postępowanie podatkowe.
28 Szerzej do tej kwestii odniosę się w części 5 niniejszego artykułu.
29 Zauważyć tutaj należy istnienie podobnego problemu, co w przypadku instytucji
wszczęcia postępowania. Mianowice, pojawia się kwestia dokonania oceny poprawności
wniesionego podania – w przypadku wszczęcia postępowania ocena dotyczy istnienia interesu prawnego (w modelu opartym na obiektywnej koncepcji legitymacji procesowej
strony). W każdym z tych przypadków zagadnienie, kto ma dokonywać takiej oceny nie
jest czymś pierwotnym. Posiada bowiem charakter wtórny w stosunku do rzeczy tutaj
podstawowej – mianowicie w stosunku do obawy czy organ podatkowy, posiadając uprawnienie do dokonania tego rodzaju oceny nie wykorzysta przysługujących mu kompetencji
sprzecznie z prawem. Zagrożenie takie ma charakter rzeczywisty i jest zauważane nie tylko w nauce prawa podatkowego. Poruszamy tutaj zatem zagadnienie dyskrecjonalności
wszczęcia postępowania podatkowego. Jednocześnie należy zauważyć, że obaw takich nie
budzi sytuacja przyjmowana w modelu, w którym oceny takiej dokonuje strona. Zagrożenia dla porządku prawnego stwarzane przez taki model są nieporównywalnie mniejsze, niż
ma to miejsce w przypadku modelu, w którym oceny takich dokonują organy podatkowe.
Wszczęcie postępowania podatkowego...
bie art. 37 § 1 k.p.a. zażalenie na bezczynność do organu wyższego stopnia
a w przypadku, gdy jej zażalenie nie zostanie uwzględnione, skierować w oparciu o art. 3 § 2 pkt 8 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu
przed sądami administracyjnymi30 skargę do sądu administracyjnego. W myśl
drugiego stanowiska, strona winna od razu wnieść skargę do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., bowiem pozostawienie sprawy
bez rozpoznania stanowi inną czynność z zakresu administracji publicznej,
dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.
Zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 3 września 2013 r.31 na
pozostawienie podania bez rozpoznania (art. 64 § 2 k.p.a.) przysługuje skarga
na bezczynność organu stosownie do art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie tej
kwestii przez NSA usunęło stan niepewności, co do przysługujących obywatelowi środków prawnych od tego rodzaju czynności oraz określiło obowiązki,
jakie w takiej sytuacji ciążą na organach administracyjnych. Takie rozumienie
omawianych stosunków prawnych przez NSA koresponduje z wynikami analizy instytucji wszczęcia postępowania ze stanowiska ontologii. Podejmowanie
czynności procesowych stanowi obowiązek organów administracyjnych po
wszczęciu przez stronę postępowania poprzez złożenie przez nią stosownego
żądania. W tym kontekście bezczynność organów rozumiana będzie jako niepodejmowanie przez nie czynności procesowych, pomimo zaktualizowania
się takiego obowiązku w wyniku wniesienia podania. Skarga na bezczynność
dotyczy zatem faktu, że organ administracyjny nie prowadzi nakazanego mu
przez przepisy prawa postępowania. Zdaniem NSA z bezczynnością mamy do
czynienia „nie tylko w przypadku, gdy mimo upływu terminu sprawa nie jest
załatwiona, ale również w przypadkach, gdy organ odmawia jej rozpoznania
lub załatwienia, bo mylnie sądzi, że zachodzą okoliczności, które uwalniają go
od obowiązku prowadzenia postępowania w konkretnej sprawie i zakończenia
go wydaniem decyzji administracyjnej”. NSA trafnie zatem ujmuje sferę obowiązków organu administracyjnego na tym etapie postępowania stwierdzając, że chodzi tu o obowiązek prowadzenia postępowania, nie zaś obowiązek
wszczęcia postępowania (mamy tutaj do czynienia z bardzo istotną zmianą semantyczną). Ponadto NSA wyjaśnił, że „pozostawienie podania bez rozpoznania jest formą zakończenia postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy
strona nie usunęła braków podania w terminie, mimo prawidłowego wezwania
30 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm.); dalej także: p.p.s.a.
31 I OPS 2/13.
263
Jarosław Szatkowski
264
i pouczenia. Jeżeli więc organ prowadzący postępowanie pozostawia podanie bez rozpoznania, mimo iż nie zachodzą przesłanki warunkujące podjęcie
tej czynności materialno-technicznej (np. wezwanie organu wystosowane na
podstawie art. 64 § 4 k.p.a. było wadliwe (wyrok NSA z dnia 22 lutego 2012 r.,
II GSK 3/11), to pozostaje on w bezczynności, bo odmawia rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji”. Trybem właściwym dla kontroli czynności pozostawienia podania bez rozpoznania jest procedura mająca zapobiegać bezczynności
organu. Bezczynność pojmuje się tu zatem w sposób niejako neutralny, w tym
sensie, że organ nie prowadzi postępowania. Ponadto czynność materialno-techniczna pozostawienia podania bez rozpoznania jest zatem jedną z czynności prowadzenia postępowania po jego wszczęciu przez stronę, stanowiącą
wykonanie obowiązku aktualizującego się w wyniku nieusunięcia braków podania. Omawiana uchwała stanowi zmianę stanowiska NSA w odniesieniu do
zagadnienia pozostawienia podania bez rozpatrzenia na gruncie k.p.a. Jako
uchwała o tzw. charakterze abstrakcyjnym skutkuje ona, zgodnie z art. 269 § 1
p.p.s.a., związaniem jej treścią NSA oraz pozostałych sądów administracyjnych. Uchwała ta powinna zatem zostać dostrzeżona również w orzecznictwie
dotyczącym wszczęcia postępowania podatkowego.
4. Wszczęcie postępowania wymiarowego
Wymiar zobowiązań podatkowych stanowi, obok powstawania obowiązków
podatkowych i wykonywania zobowiązań podatkowych, najważniejszą kategorię stosunków prawnych w systemie prawa podatkowego. Nie znalazła ona
jednak adekwatnego odzwierciedlenia w Ordynacji podatkowej – najważniejsze postępowanie podatkowe, czyli postępowanie wymiarowe, jest po prostu
niewidoczne w układzie treści Ordynacji podatkowej (brak jest wyodrębnionego dla tego postępowania działu a stanowiąca filar systemu podatkowego
procedura samowymiaru według przepisów Ordynacji podatkowej po prostu nie istnieje)32. Dla porównania należy wskazać, że w Ordynacji Podatkowej33 wymiarowi zobowiązań podatkowych poświęcona została część II pt.
„Postępowanie przy wymiarze podatków”. Jest to część najobszerniejsza, bo
obejmująca aż 83 artykuły z ogólnej liczby 215, tworzących ten akt prawny.
32 W nauce
prawa podatkowego wskazuje się, że obecnie samowymiar należałoby
uznawać za zasadę systemu podatkowego. Zob. H. Dzwonkowski, Zakres..., s. 21.
33 Ustawa z dnia 15 marca 1934 r. Ordynacja Podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. 1936,
nr 14, poz. 134); dalej: O.p.
Wszczęcie postępowania podatkowego...
Myśl podjęta w 1934 r. umknęła prawodawcy zarówno w 1946 r.34, 1980, r. jak
i 1997 r.35
Wymiar zobowiązania podatkowego stanowi drugą – po powstaniu obowiązku podatkowego – fazę stosunku podatkowoprawnego, której istotą jest
przekształcenie „uprawnień i obowiązków, jakie powstały w fazie obowiązku
podatkowego, w regułę zachowania, czyli zobowiązanie podatkowe”36. Wyznaczenie tego rodzaju indywidualnej i konkretnej normy prawa materialnego musi
być w pewien sposób zorganizowane. Wobec tego, zaktualizowanie się wskazanego wyżej obowiązku podatkowego stanowi okoliczność wchodzącą w zakres
zastosowania norm prawnych przewidzianych w prawie formalnym. Jakiemu
podmiotowi zostanie przez prawodawcę nakazane wiążące ustalenie skutków
prawnych zaistnienia określonego stanu faktycznego oraz prawnego i poprzez
dokonanie jakiego rodzaju czynności procesowych, jest zagadnieniem wtórnym.
Adresat obowiązku, o którym tutaj mowa, uzyskuje jednocześnie upoważnienie (kompetencję, „możność prawną”) do jego wykonania37. W ustawodawstwie
podatkowym adresatami tego rodzaju norm proceduralnych są różnego rodzaju
podmioty: podatnicy, płatnicy, jak i organy podatkowe a wiążące ustalenie treści
normy prawnej następuje odpowiednio w deklaracji podatkowej bądź w decyzji
organów podatkowych. Korzystanie z upoważnienia, o którym mowa wyżej,
stanowi istotę pojęcia stosowanie prawa38. Stąd stosowanie prawa podatkowego
– z uwagi na specyfikę stosunków podatkowo prawnych (brak swobody kształtowania stosunków prawnych, które w bardzo dużym stopniu ustalone są przez
prawodawcę, wobec czego stosowanie prawa podatkowego, na tle swobody stosowania prawa cywilnego, ma znacznie prostszą strukturę) – przedstawia się
w postaci modelu dwuetapowego, w którym biorą udział podatnicy (w pierwszym etapie, dokonując samowymiaru), jak i organy podatkowe (w drugim etapie, w przypadku niewykonania, bądź nieprawidłowego wykonania obowiązku
34 Zob.
przepisy dekretu z dnia 16 maja 1946 r. o postępowaniu podatkowym (Dz.U.
Nr 27, poz. 174 z późn. zm.).
35 Nie dziwi zatem, że również dziś dla wielu przedstawicieli nauki prawa administracyjnego „postępowanie w sprawach zobowiązań podatkowych normuje w sposób niemal kompleksowy, w dziale IV, ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.” (Z.R. Kmiecik, op.cit., s. 39).
36 H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Rok 2008. Komentarz, Warszawa
2008, s. 69.
37 Ibidem, s. 245.
38 Z. Ziembiński, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 250.
265
Jarosław Szatkowski
266
samowymiaru przez podatników)39. Jakkolwiek więc pojęcie stosowania prawa
bywa zawężane na gruncie prawa podatkowego do czynności organów podatkowych, warto zauważyć, że warunku tego nie eksponowano jednak nigdy w teorii prawa, gdzie istoty tego pojęcia upatrywano w upoważnieniu do wiążącego
ustalenia skutków prawnych określonego stanu faktycznego i stanu prawnego40.
Uwzględniając rozwój systemu prawa podatkowego, polegający w tym zakresie na powierzeniu wymiaru zobowiązań podatkowych podatnikom, należy się
zatem zgodzić z poglądem, że „stosowanie prawa już dawno przestało być tylko domeną organów administracji publicznej”41. Przyjęcie innego stanowiska
byłoby niezrozumiałe zważywszy, że podstawowym celem postępowania podatkowego jest ustalanie roszczenia podatkowego państwa lub innej władzy publicznej42. W przypadku procedury samowymiaru ustalenie tego roszczenia stało
się natomiast – niejako w zastępstwie organów podatkowych – obowiązkiem
podatników. W procedurze tej podatnik pełni w istocie rolę zbliżoną do wykonujących zadania zlecone organów administracyjnych w sensie funkcjonalnym43.
Z punktu widzenia analizowanej tutaj instytucji prawnej niezwykle istotne
jest także rozróżnienie na postępowanie wymiarowe o charakterze pierwotnym oraz wtórnym, bowiem w każdym z tych przypadków inne są przesłanki
wszczęcia postępowania podatkowego. Wymiar pierwotny zobowiązań podatkowych obejmuje przypadki samowymiaru, gdzie obowiązek dokonania
wymiaru zobowiązań podatkowych pierwotnie spoczywa na podatniku (poprzez deklarację albo dokonanie wpłaty) oraz przypadki wymiaru zobowiązań
przez organy podatkowe (poprzez wydanie decyzji)44. O wymiarze wtórnym
39 R.
Mastalski, Charakterystyka ogólna postępowania podatkowego, [w:] System prawa finansowego, t. III: Prawo daninowe, red. L. Etel, Warszawa 2010, s. 386.
40 Zob. Z. Ziembiński, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit.,
s. 253; W. Lang, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 453; J. Wróblewski, Sądowe
stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 7.
41 K. Teszner, Stosowanie prawa podatkowego przez organ podatkowy w postępowaniu
odwoławczym, [w:] XXV lat przeobrażeń w prawie finansowym i prawie podatkowym –
ocena dokonań i wnioski na przyszłość, red. Z. Ofiarski, Szczecin 2014, s. 598.
42 R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2004, s. 258.
43 Na temat tej kategorii podmiotów zob. E. Ochendowski, op.cit., s. 7.
44 Dla refleksji nad instytucją wszczęcia postępowania podatkowego de lege ferenda,
jak i całym postępowaniem podatkowym zupełnie zasadnicze znaczenie posiada spostrzeżenie, że deklaracja podatkowa oraz decyzja podatkowa, wydawana przez organy podatkowe po przeprowadzeniu postępowania podatkowego, są w istocie swoimi rodzajowymi
odpowiednikami (czynności dokonywane przez podatnika poprzedzające i stanowiące sporządzenie deklaracji podatkowej są w warstwie intelektualnej rodzajowo tożsame z czynno-
Wszczęcie postępowania podatkowego...
mówimy natomiast w sytuacji, kiedy podatnik nie wywiązał się z ciążącego
na nim obowiązku dokonania samowymiaru zobowiązania podatkowego albo
wykonał ten obowiązek w sposób nieprawidłowy, bądź nie wykonał obowiązku
zapłaty podatku, gdy nie istnieje obowiązek złożenia deklaracji podatkowej. Po
stronie organów podatkowych aktualizuje się wówczas obowiązek dokonania
wtórnego wymiaru zobowiązania podatkowego45.
4.1. Samowymiar zobowiązań podatkowych
Mając na uwadze poczynione wyżej uwagi należy przyjąć, że pytanie czy samowymiar jest postępowaniem podatkowym należy uznać za źle postawione.
Odpowiedź musi być twierdząca z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, jak już ustaliliśmy, każdy ciąg czynności regulowany przez prawo podatkowe, z założenia przecież służący realizacji prawa materialnego podatkowego,
musi zostać uznany ex definitione za procedurę podatkową. Po drugie i co
prawo powinno dostrzegać, postępowanie samowymiarowe jest rzeczywiście
i powszechnie prowadzone przez podatników, a nie przez organy podatkowe.
Poważne zastrzeżenia może więc tutaj budzić nie charakter prawny czynności
podatnika w samowymiarze, a brak uregulowania tego postępowania w Ordynacji podatkowej. Z pewnością nie można przyjąć, jak chce się tego niekiedy
w doktrynie, że procedura samowymiaru stanowi jedynie wykonanie przez podatnika nałożonego na niego obowiązku (co uniemożliwia uznanie czynności
podatnika za stosowanie prawa a tym samym za postępowanie podatkowe),
a wykonanie tego obowiązku stanowi jedynie obliczenie należnego podatku46.
Byłoby to tym bardziej nieuzasadnione, że sytuacja prawna podatnika zobowiązanego do samowymiaru zobowiązania podatkowego poprzez deklarację
podatkową jest w swej istocie tożsama z sytuacją organu podatkowego, na którym ciąży obowiązek wymiaru zobowiązania podatkowego w drodze wydania
decyzji podatkowej. Wynika to stąd, że w obu przypadkach obowiązki w postaci dokonania wymiaru zobowiązań podatkowych nałożone zostały w rezultacie
skorzystania przez prawodawcę z przysługującej mu kompetencji („możności
ściami organów podatkowych, poprzedzającymi oraz stanowiącymi sporządzenie decyzji
wymiarowej; szata prawna rozwiązań służących ułożeniu tych stosunków społecznych ma
tutaj charakter wtórny). Zob. H. Dzwonkowski, Samowymiar zobowiązań podatkowych,
„Państwo i Prawo” 2004, nr 12, s. 40–51; B. Brzeziński, Deklaracja podatkowa – istota
i charakter prawny, „Prawo i Podatki” 2005, nr 11, s. 14–19.
45 H. Dzwonkowski (red.), op.cit., s. 245.
46 Brzeziński, Deklaracja..., s. 17.
267
Jarosław Szatkowski
268
prawnej”, upoważnienia)47 do dokonania czynności konwencjonalnej w postaci
uchwalenia stosownych przepisów materialnoprawnych48. Drobne w istocie
różnice w uregulowaniu zakresów zastosowania norm nakładających omawiany tu obowiązek dokonania wymiaru i zakresów regulowania tych norm
(jak w przypadku szacowania podstaw opodatkowania) nie zmieniają ogólnego
obrazu tożsamości tych sytuacji prawnych.
Źródeł nadawania niskiej rangi postępowaniu wymiarowemu prowadzonemu przez podatnika można upatrywać w nieuprawnionych uproszczeniach technicznych w redakcji tekstów prawnych, polegających na określaniu obowiązku,
o którym mowa wyżej, wyłącznie poprzez rezultat, do którego ma prowadzić
jego wykonanie. Tego rodzaju niedociągnięcia mają długą tradycję w polskim
prawie procesowym i występują również w przypadku określenia przesłanek
wszczęcia postępowania w celu dokonania wtórnego wymiaru zobowiązania
podatkowego przez organ podatkowy49. W takich sytuacjach czynność, poprzez
którą realizowany ma być dany obowiązek, ma zazwyczaj charakter złożony
i wymaga dokonania szeregu innych czynności procesowych i faktycznych. Przytoczone wyżej przepisy prawa podatkowego materialnego mówią jedynie ogólnie o „składaniu deklaracji”, względnie o „wpłacaniu należnego podatku” przez
podatnika w określonych okolicznościach, nie zaś expressis verbis o wszczęciu
przez podatnika postępowania samowymiarowego w przypadku zajścia okoliczności mieszczących się w zakresie zastosowania tych norm.
Całokształt wskazanych wyżej czynności procesowych, zarówno tych wyraźnie wskazanych w przepisach prawa, jak i tych, które wykonywane są w oparciu
o reguły instrumentalnego nakazu albo zakazu50, składa się na procedurę samowymiaru zobowiązań podatkowych.
47 S.
Wronkowska, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 149.
omawianego tu samowymiaru można wskazać np. przepisy: art. 45
ust. 1 i ust. 3b Ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych; art. 27 ust. 1 Ustawy
o podatku dochodowym od osób prawnych; art. 6 ust. 9 i art. 9 ust. 6 Ustawy o podatkach
i opłatach lokalnych; art. 12 ust. 2 Ustawy o podatku tonażowym. Jako przykład procedury
samowymiaru, w której złożenie deklaracji podatkowej nie jest wymagane można wskazać
chociażby przepis art. 6 ust. 2 Ustawy o opłacie skarbowej. W przypadku opłaty skarbowej
normy wyznaczające zobowiązanie podatkowe mają charakter generalny i konkretny, wobec
czego ich wykonanie nie wymaga złożonej procedury, co znalazło właściwy wyraz w przepisach tej ustawy.
49 Na problem tego rodzaju błędów legislacyjnych zwracał uwagę W. Dawidowicz, [w:]
Postępowanie administracyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1983, s. 132.
50 Z ustanowieniem obowiązku złożenia deklaracji podatkowej łączy się obowiązy48 W przypadku
Wszczęcie postępowania podatkowego...
W literaturze poświęconej postępowaniu podatkowemu wskazywano na
odrębność postępowania podatkowego wobec jednostek gospodarki uspołecznionej, opartego o metodę samowymiaru, w stosunku do innych postępowań.
Warto także przypomnieć, że wyróżniano w tym postępowaniu trzy zasadnicze fazy: 1) rejestrację podatkową; 2) postępowanie wymiarowe (samoobliczanie) oraz 3) kontrolę wymiaru i ewentualnie jego korektę przez organy podatkowe51. Spostrzeżenia te są o tyle interesujące, że również obecnie mamy do
czynienia z koegzystencją postępowania samowymiarowego, kończącego się
złożeniem deklaracji podatkowej oraz weryfikacji wymiaru przez organy podatkowe, dokonywanej obligatoryjnie w ramach czynności sprawdzających. Jak
zasygnalizowano we wprowadzeniu do niniejszego artykułu, wydaje się – przynajmniej podstawie układu przepisów Ordynacji podatkowej – że w postępowaniu samowymiarowym udział organów podatkowych nie jest przewidziany.
Zauważyć jednak należy, że swoistego rodzaju korelat samowymiaru stanowią
właśnie czynności sprawdzające, uregulowane w Dziale VI O.p. W pewnym
sensie kończą one procedurę samowymiaru i w ujęciu funkcjonalnym stanowią
jej immanentną część. Można także zakładać, że brak odrębnego uregulowania wszczęcia tej procedury wiąże się właśnie z takim charakterem czynności
sprawdzających (komplementarnym względem samowymiaru). Zauważyć
także trzeba, że przepisy Ordynacji podatkowej mówią o „czynnościach” a nie
o „postępowaniu sprawdzającym”, co wskazuje, że ta grupa czynności nie jest
samodzielna bytowo, jako procedura. Ponadto, czynności sprawdzające nie
mają racji bytu bez instytucji samowymiaru a zatem bez poprzedzających ich
czynności konwencjonalnych podatnika. Czynności te mają mieć bowiem
charakter „sprawdzający”, wobec czego z założenia odnoszą się do rezultatów innych faktów prawnych (w przypadku zrealizowanego samowymiaru do
czynności podatnika, natomiast w przypadku niezłożenia deklaracji mówić
będziemy o zachowaniu w postaci zaniechania, a nie działania; w tym drugim
wypadku wszczęcie czy podjęcie czynności sprawdzających może stanowić,
podobnie jak w przypadku kontroli podatkowej, początek postępowania samowanie zakazu czynów niedających się pogodzić z czynem nakazanym, zakazu zaniechania
czynu nakazanego, zakazu czynów przyczynowo uniemożliwiających realizację czynu nakazanego oraz pośredniego nakazu zrealizowania czynów, stanowiących warunek przyczynowo konieczny dla zrealizowania czynu nakazanego. Ponadto, nałożenie tego rodzaju
obowiązków skutkuje jednoczesnym przyznaniem podatnikom kompetencji do realizacji
tych obowiązków (zob. S. Wronkowska, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński,
op.cit., s. 149).
51 C. Kosikowski, Postępowanie..., s. 71–78.
269
Jarosław Szatkowski
270
wymiarowego, względnie wymiaru wtórnego przez organ podatkowy). Można
więc stwierdzić, że w postępowaniu samowymiarowym ustawodawca przewiduje udział drugiej strony stosunku zobowiązaniowego, tj. organu podatkowego, nakładając na niego obowiązek (nakaz) przeprowadzenia czynności
sprawdzających oraz kontroli podatkowej. Można także spojrzeć na tę koegzystencję samowymiaru, czynności sprawdzających oraz kontroli podatkowej
w ten sposób, że te trzy grupy czynności procesowych łącznie tworzą w sensie
funkcjonalnym postępowanie samowymiarowe, realizując tym samym postulat intersubiektywizacji. Również z tych względów wyodrębnienie czynności
sprawdzających i kontroli podatkowej, jako samodzielnych procedur, uznać
należy za nieuzasadnione52.
Obecne ujęcie normatywne czynności sprawdzających powoduje, że mają
one, podobnie zresztą jak kontrola podatkowa, charakter postępowania dowodowego. Tymczasem, jak się wydaje, ich rola powinna w pewnym sensie
odpowiadać korekcie decyzji wymiarowej w przypadku dostrzeżenia w jej
treści omyłek i koncentrować się jedynie na oczywistych błędach formalno-rachunkowych. Z kolei kontrola podatkowa powinna pozostać na płaszczyźnie dowodowej rodzajowym odpowiednikiem postępowania odwoławczego,
stanowiącego kontrolę wymiaru decyzyjnego w toku instancji a więc swego
rodzaju ponownym rozpatrzeniem sprawy wymiarowej przez inny podmiot,
niż podatnik53. Odrębne uregulowanie wszczęcia czynności sprawdzających,
rozumianych jako sprawdzenie pod względem formalno-rachunkowym, wydaje się nieuzasadnione, bowiem powinno nastąpić niezwłocznie po złożeniu
przez podatnika deklaracji podatkowej.
Określenie momentu wszczęcia postępowania podatkowego, czy też jego
sformalizowanie, jest istotne przede wszystkim z uwagi na potrzebę zapewnienia gwarancji procesowych podatnikowi w trakcie postępowania prowadzonego przez organ podatkowy. W przypadku samowymiaru ustalanie tego rodzaju norm postępowania nie znajduje zatem generalnie uzasadnienia. Niemniej
wydaje się, że niektóre z zasad postępowania podatkowego powinny znaleźć
zastosowanie w postępowaniu samowymiarowym w celu ochrony wierzyciela
podatkowego, jak np. zasada prawdy obiektywnej czy też zasada legalizmu.
W przypadku całościowej regulacji procedury samowymiaru istniałaby moż52 Na
temat potrzeby objęcia czynności sprawdzających i kontroli podatkowej wymaganiami postępowania jurysdykcyjnego zob. H. Dzwonkowski, Zakres..., s. 24–27.
53 Sytuacje prawne organu podatkowego oraz podatnika są tu oczywiście całkowicie
odmienne – kontrola podatkowa stanowi obowiązek organów podatkowych, zaś odwołanie
stanowi upoważnienie (kompetencję, „możność prawną”) podatnika.
Wszczęcie postępowania podatkowego...
liwość dostosowania czynności konwencjonalnej wszczęcia postępowania do
specyfiki postępowania samowymiarowego. Obecne uregulowanie wszczęcia
postępowania nie znajduje tutaj bowiem zastosowania.
4.2. Wszczęcie postępowania wymiarowego
przez organy podatkowe
W okresie międzywojennym źródeł inicjatywy procesowej organów administracji poszukiwano przede wszystkim na gruncie zasad ogólnych postępowania administracyjnego, wśród których ówczesna doktryna jako pierwszą
wymieniała – co posiada swoją wymowę – właśnie zasadę postępowania organów administracji z urzędu54. Stwierdzano przy tym wręcz, że „działanie
władzy z urzędu w interesie publicznym jest podstawową zasadą postępowania
administracyjnego”55. Właśnie tę ogólną zasadę postępowania organów administracji wyraża obecnie przepis art. 165 § 1 O.p.
Przesłanki wszczęcia postępowania podatkowego wymiarowego przez organy podatkowe są zróżnicowane w zależności od tego, czy mówimy o wymiarze pierwotnym, czy też o wymiarze wtórnym. W pierwszym przypadku
zostały one ustalone w przepisach poszczególnych ustaw podatkowych (tak
jest np. w podatku od nieruchomości, podatku rolnym oraz podatku leśnym,
wymierzanym osobom fizycznym); w drugim zaś przypadku w przepisach
Rozdziału 1 pt. „Postawanie zobowiązania podatkowego”, w Dziale III Ordynacji podatkowej pt. „Zobowiązania podatkowe”, w art. 21 § 3–4 oraz art. 23.
Wskazane tutaj przepisy cechuje również i ta niedoskonałość legislacyjna, że
obok błędnej nazwy rozdziału, w którym zostały one zawarte, mówią one jedynie o „wydawaniu decyzji”, względnie o „określaniu podstawy opodatkowania”
przez organy podatkowe w określonych okolicznościach, nie zaś expressis verbis o wszczęciu przez organy podatkowe z urzędu postępowania podatkowego,
w przypadku zajścia okoliczności mieszczących się w zakresie zastosowania
tych norm. Mamy tutaj zatem do czynienia z taką samą sytuacją, jak w przypadku omówionych wyżej przepisów, określających przesłanki wszczęcia postępowania samowymiarowego.
W doktrynie wskazuje się, że obecne uregulowanie wszczęcia postępowania, mające charakter uniwersalny, może mieć pełne zastosowanie jedynie
54 J. Ronowicz, Zasady postępowania administracyjnego w Polsce międzywojennej
i w latach 1944–1960, Sulechów 2009, s. 143.
55 W. Klonowiecki, Strona w postępowaniu administracyjnym, Lublin 1938, s. 67.
271
Jarosław Szatkowski
272
do postępowań niewymiarowych. Inny charakter prawny posiada bowiem
wszczęcie obligatoryjnego postępowania wymiarowego (postanowienie wydawane w związku z obowiązkiem dokonania pierwotnego wymiaru decyzyjnego), postępowania wymiarowego w przypadku nieprawidłowego samowymiaru (postanowienie zawierające zarzuty przeciwko podatnikowi) oraz
postępowania wymiarowego w przypadku niewykonania obowiązku samowymiaru (postanowienie zawierające zarzuty przeciwko podatnikowi)56. Aczkolwiek w doktrynie spotyka się niekiedy inne stanowisko w tej kwestii57, należy zaznaczyć, iż rozwiązanie, o którym mowa wyżej, znalazło zastosowanie
w niektórych systemach prawnych58. W stosunku do proponowanych de lege
ferenda zmian kształtu tej czynności procesowej należałoby jednak znieść także ograniczenie, o którym mowa w art. 217 § 2 O.p.
Postępowanie dowodowe w zakresie przesłanek wszczęcia postępowania
wymiarowego o charakterze wtórnym dokonuje się w trybie czynności sprawdzających oraz kontroli podatkowej. Wobec tego procedury te nie są względem tego postępowania samodzielne w sensie funkcjonalnym (podobnie, jak
w względem procedury samowymiaru) a o jego wszczęciu można w pewnym
sensie mówić już z chwilą ich rozpoczęcia. Wszczęcie postępowania podatkowego w celu dokonania wymiaru wtórnego określa się niekiedy jako emanację tzw. władztwa administracyjnego przesuniętego w czasie59, kiedy to organ podatkowy pozbawia skutków prawnych czynność podatnika, dokonaną
w ramach nałożonego na niego obowiązku dokonania wymiaru zobowiązania
podatkowego w deklaracji podatkowej.
56 H.
Dzwonkowski (red.), Ordynacja…, s. 779–785.
Pietrasz stwierdza, iż „Wszczęcie postępowania podatkowego nigdy nie następuje «przeciwko komuś». Podstawowym celem postępowania podatkowego jest bowiem
rozstrzygnięcie sprawy podatkowej, wynikającej z faktu istnienia uprawnień i obowiązków
podatkowych, w drodze czynności faktycznych i prawnych uprawnionego organu podatkowego. Z uwagi na cele postępowania podatkowego co najwyżej można powiedzieć, że
postępowanie podatkowe wszczyna się «w stosunku do kogoś»”, [w:] C. Kosikowski, L. Etel,
R. Dowgier, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz,
Warszawa 2009, s. 735.
58 Rozwiązanie takie funkcjonowało na gruncie węgierskiego postępowania administracyjnego. Zob. W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie administracyjne. Zarys systemu,
Warszawa 1962, s. 69.
59 B. Adamiak, Prawa jednostki w koncepcji władztwa administracyjnego przesuniętego
w czasie, „Administracja. Teoria. Dydaktyka. Praktyka” 2013, nr 1, s. 6.
57 P.
Wszczęcie postępowania podatkowego...
5. Wszczęcie jurysdykcyjnego postępowania podatkowego60
Pod koniec XIX w. w niemieckiej nauce prawa procesowego cywilnego pojawiło się przekonanie, iż przedmiotem procesu nie jest roszczenie materialne, jak
uznawano dotąd, a roszczenie procesowe. Upowszechnienie się tej koncepcji
w orzecznictwie sądowym, po okresie konkurowania wspomnianych poglądów, nastąpiło już w dwudziestoleciu międzywojennym. Na gruncie polskiego
prawa procesowego administracyjnego można było obserwować podobne procesy61. Koncepcja procesowego charakteru roszczenia pod koniec okresu międzywojennego stała się koncepcją dominującą na gruncie postępowania cywilnego oraz postępowania sądowo-administracyjnego. Do wniesienia skargi
przed Naczelnym Trybunałem Administracyjnym uprawnionym był bowiem
każdy, kto twierdził, że naruszono jego prawa lub że obciążono go obowiązkiem bez podstawy prawnej62. Dopiero w okresie powojennym, w tym szczególnie w okresie prac nad k.p.a. oraz nad jego nowelizacją w 1980 r., zaczęto
bardzo silnie argumentować tezy przeciwne63. Właściwe ocenienie wartości
tego rodzaju argumentacji, podobnie jak ma to miejsce na gruncie procesu
cywilnego, możliwe jest dopiero po dostrzeżeniu jej związku z obowiązującym
60 Na temat wszczęcia jurysdykcyjnego postępowania podatkowego zob. J. Szatkowski,
Spór o wszczęcie postępowania podatkowego, [w:] Z. Ofiarski (red.), op.cit., s. 560–571.
61 Zob. W. Klonowiecki, op.cit., s. 71.
62 W nauce prawa stwierdzano wówczas, że do wniesienia skargi „potrzebny jest tylko
wymóg formalny i subjektywny, a mianowicie, aby wnoszący skargę w swojem poczuciu
(«kto twierdzi») był zdania, że pewnem zarządzeniem lub orzeczeniem administracyjnem
naruszono jego prawa lub że go obciążono bez podstawy prawnej. Czy w danym wypadku
zachodzi także materialne uprawnienie do skargi przez Najwyższym Trybunałem Administracyjnym, a więc czy rzeczywiście miało miejsce naruszenie prawa skarżącego się lub
obciążenie go obowiązkiem bez podstawy prawnej, będzie dopiero przedmiotem badania
i orzeczenia Trybunału. Jednakowoż w samej skardze, chociażby tylko z subjektywnego
stanowiska skarżącego się – musi być zawarte twierdzenie, że naruszono jego prawa lub
że obciążono go obowiązkiem bez podstawy prawnej, gdyż w przeciwnym razie Najwyższy
Trybunał Administracyjny po myśli art. 14 ustawy może skargę odrzucić a limine, jako
skargę, która nie nadaje się do postępowania z powodu oczywistej niewłaściwości Trybunału”. Por. T. Hilarowicz, Najwyższy Trybunał Administracyjny i jego kompetencja, Warszawa
1925, s. 333.
63 T. Bigo, utożsamiając pojęcia strony zawarte w art. 9 r.p.a. oraz art. 19 projektu
k.p.a., stwierdza wręcz, iż „inicjatywa procesowa jednostki, jeśli w ogóle występuje [podkreślenie – J.Sz.], jest legitymowana”. Por. T. Bigo, Ochrona interesu indywidualnego w projekcie kodeksu postępowania administracyjnego, „Państwo i Prawo” 1960, z. 3 (169), s. 467.
273
Jarosław Szatkowski
274
wówczas na terenie Polski systemem. Dążąc do ograniczenia ochrony prawnej
obywateli, w tym do ograniczenia dopuszczalności drogi sądowej oraz drogi
administracyjnej, sięgnięto do przebrzmiałej już wówczas XIX-wiecznej argumentacji.
Obowiązujące obecnie w Ordynacji podatkowej rozwiązania prawne można
interpretować, jako odpowiadające subiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony. Wypowiedź zawartą w przepisie art. 133 § 1 O.p., zawierającą
definicję strony postępowania podatkowego, można bowiem uprościć do formuły: „z uwagi na swój Y żądać X”, co oznacza tyle, co „ze względu na swój Y
żądać X”64. Słowo „uwaga” oznacza z kolei tyle, co „koncentracja świadomości na jakimś przedmiocie, fakcie lub przeżyciu psychicznym”65. Prawodawca
używa w tej wypowiedzi także zaimka dzierżawczego „swój”, co ma znaczenie
w kontekście aktów świadomości spełnianych przez osobę wnoszącą żądanie.
Konsekwentnie do znaczeń użytych przez prawodawcę wyrażeń uznać zatem
trzeba, że zakodowana w rozpatrywanych przepisach definicja czynnej legitymacji procesowej strony możne zostać ujęta następująco: „Stroną jest ten,
kto koncentrując świadomość na swoim interesie prawnym, żąda czynności
organu”. Chodzi więc tutaj o akt psychiczny (czynnością psychiczną) żądającego – jego akt świadomości o charakterze subiektywnym, jako podmiotu
poznającego, nakierowany intencjonalnie na własny interes prawny66. Ponadto,
jak wynika z treści badanego zdania, chodzi tu o sytuację, w której czynność
złożenia żądania następuje po omawianym akcie świadomości a zachodząca
między tymi czynnościami (aktami) relacja ma charakter przyczynowo-skutkowy. Zawarte w żądaniu twierdzenie o interesie prawnym jest rezultatem
tego pierwotnego aktu (czynności) i może pochodzić wyłącznie od podmiotu
poznającego. Brać pod uwagę swoje przeżycia psychiczne, stanowiące pobudkę do jakiegoś działania, może bowiem wyłącznie podmiot tych przeżyć. Rozumując konsekwentnie trzeba więc uznać, że akt świadomości, stanowiący
przyczynę złożenia ujętego w podaniu żądania, uchyla się ze swej natury – jako
akt cudzej psychiki – jakiejkolwiek ocenie organów podatkowych.
Z kolei w stosunku do przepisów art. 165 O.p. oraz art. 165a § 1, regulującego odmowę prowadzenia postępowania, należy sformułować szereg uwag krytycznych. Przede wszystkim należy zauważyć, że przepis art. 165 O.p. błędnie
nazywa czynności konwencjonalne, których dokonanie skutkuje wszczęciem
64 M.
Szymczak (red.), op.cit., t. III, s. 592.
s. 591.
66 Zob. A. B. Stępień, Teoria poznania, Lublin 1971, s. 21–45.
65 Ibidem,
Wszczęcie postępowania podatkowego...
postępowania podatkowego. Po pierwsze, zgodnie z art. 133 § 1 O.p. czynność
strony wszczynająca postępowanie podatkowe, to „żądanie czynności organów”. Użyte w art. 165 § 1 O.p. sformułowanie, że „postępowanie wszczyna się
na żądanie strony” jest niewłaściwe, bowiem sugeruje, że chodzi tu o czynność
„żądania wszczęcia postępowania”. Po drugie, w wyniku złożenia przez stronę „żądania czynności organu” aktualizuje się obowiązek organu podatkowego „prowadzenia postępowania”, a nie obowiązek „wszczęcia postępowania”.
W każdym zatem z wymienionych wyżej przypadków język przepisu art. 165
§ 1 O.p. błędnie nazywa czynności, które opisuje – stosowane nazewnictwo
nie odzwierciedla prawidłowo ani faktycznego, ani prawnego charakteru tych
czynności. Mylne łączenie wymienionych czynności ze wszczęciem postępowania powoduje mylne wyobrażenie o samym wszczęciu postępowania.
Konsekwencją niefrasobliwości językowej prawodawcy, o której mowa wyżej,
są określenia przyjęte w przepisie art. 165a § 1 regulującym odmowę prowadzenia postępowania. Niewłaściwe zrozumienie przepisów o wszczęciu
postępowania podatkowego, posiadające źródło w błędnym nazewnictwie,
spowodowało wadliwe ujęcie i rozumienie instytucji odmowy prowadzenia
postępowania. Rozwiązanie to zostało bowiem przez prawodawcę określone,
jako „odmowa wszczęcia postępowania”. Ponadto, w myśl tego przepisu, obowiązek „odmowy wszczęcia postępowania” aktualizuje się w momencie, gdy
żądanie czynności organu postępowania pochodzi od osoby niebędącej stroną
albo z jakichkolwiek innych przyczyn „nie może być wszczęte”. Odczytywanie
treści art. 165 § 1 O.p. i art. 165a § 1 O.p. bez uwzględnienia treści art. 133
§ 1 O.p. mogłoby sugerować, że instytucja ta ma realizować założenia tzw.
obiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony, która jednak nie daje
się pogodzić z zasadami demokratycznego państwa prawnego 67. Warto w tym
kontekście podkreślić doniosłą rolę, jaką w anglosaskich procedurach podatkowych odgrywają, respektujące potrzebę intersubiektywizacji postępowania
podatkowego a tym samym zasady, o których mowa wyżej, alternative dispute resolutions (ADR). Generalnie w orzecznictwie przyjmuje się, że odmowa
„wszczęcia postępowania” następuje w sytuacji, gdy na przeszkodzie prowadzenia postępowania stoi przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których
interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie
treści żądania w sposób merytoryczny. Ma to mieć miejsce w sytuacji wniesienia żądania przez stronę nieposiadającą zdolności do czynności prawnych,
67 Na problem ten zwraca uwagę H. Dzwonkowski, [w:] H. Dzwonkowski (red.), op.cit.,
s. 786.
275
276
Jarosław Szatkowski
nie reprezentowaną przez przedstawiciela ustawowego68. Odmowa „wszczęcia
postępowania” powinna nastąpić również w sytuacji, gdy w określonej sprawie toczy się już postępowanie administracyjne69, bądź w sprawie tej decyzja
została już wydana (dotyczy to również decyzji nieostatecznej)70. Wskazuje
się ponadto na potrzebę odmowy wszczęcia postępowania, gdy upłynie termin prawa materialnego, w ciągu którego możliwe jest ukształtowanie decyzją
administracyjną uprawnień albo obowiązków danego podmiotu71. Na gruncie
k.p.a. wskazuje się ponadto, że odmowa „wszczęcia postępowania” następuje
także, gdy żądanie dotyczy sprawy, która nie kwalifikuje się do spraw indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej72. Powyższa
analiza przekonuje, że instytucja odmowy prowadzenia postępowania nie ma
jasno określonego przeznaczenia a pojawiające sytuacje procesowe mogą być
skutecznie załatwiane poprzez zastosowanie innych instytucji prawa procesowego, przede wszystkim jednak w drodze decyzji odmownej, w której rozstrzyga się właśnie o braku podstaw do merytorycznego załatwienia sprawy.
Dodać trzeba, że analiza wymienionych wyżej przepisów o wszczęciu postępowania, wyznaczających zachowania organów podatkowych oraz stron na etapie jego wszczęcia, może iść w dwóch, zasadniczych kierunkach – w zależności
od przyjętej koncepcji normy kompetencyjnej73. Pierwszy z nich wyznaczony
68 Wydaje się, że w takim przypadku mamy do czynienia z brakami formalnymi, których nieusunięcie powoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia, a nie odmowę prowadzenia postępowania.
69 Wydaje się, że bardziej zasadne byłoby zastosowanie tutaj, w zależności od okoliczności sprawy, przepisów o zawieszeniu postępowaniu albo współuczestnictwie procesowym.
70 Żądanie „wszczęcia postępowania” może jednak zostać tutaj potraktowane jako
odwołanie od decyzji, względnie żądanie „wszczęcia” któregoś z trybów nadzwyczajnych.
Wydaje się, że w przypadku decyzji pozytywnej powinna tu znaleźć zastosowanie instytucja umorzenia postępowania, jako bezprzedmiotowego.
71 Wydaje się, że w tym przypadku również powinna znaleźć zastosowania instytucja
umorzenia postępowania.
72 Wydaje się, że ocena, czy dana sprawa należy do kategorii spraw rozpatrywanych
w postępowaniu administracyjnym stanowi element nieuprawnionego kwalifikowania
przez organ danej sprawy do postępowania przed jego wszczęciem.
73 Zasadnicza różnica pomiędzy koncepcjami pojęcia kompetencji sprowadza się do
tego, że zgodnie z tzw. nurtem predyktywnym prawo pojmuje się wyłącznie, jako zbiór
norm nakazujących bądź zakazujących określonych zachowań, w związku z czym również
norma kompetencyjna sprowadza się do normy wyrażającej nakaz albo zakaz (upoważnienie jest tu wyłącznie elementem norm nakazujących albo zakazujących określonego zachowania). Zgodnie zaś z tzw. nurtem niepredyktywnym, normy kompetencyjne oddziela
Wszczęcie postępowania podatkowego...
jest przez rozumienie kompetencji (upoważnienia, „możności prawnej”), zaproponowane przez Z. Ziembińskiego74. Jest ona wówczas prezentowana, jako pochodna sytuacja prawna organu podatkowego, w której dokonanie przez uprawniony podmiot określonej czynności konwencjonalnej powoduje powstanie lub
aktualizację obowiązku organu podatkowego w postaci prowadzenia postępowania75. Drugi kierunek rozważań o analizowanej sytuacji prawnej wyznaczany
jest przez rozumienie normy kompetencyjnej przez W. Langa, które prowadzi
do odczytania sytuacji prawnej podmiotu wnoszącego żądanie w postępowaniu
podatkowym, jako szeroko rozumianego uprawnienia do wszczęcia postępowania, z którym nie jest skorelowany obowiązek organu podatkowego stricte w tym
zakresie (jak wyjaśniono wyżej, składane żądanie dotyczy prowadzenia postępowania, a nie jego wszczęcia)76. Należy podkreślić, że niezależnie od przyjętej
koncepcji pojęcia normy kompetencyjnej (czy to rozumianej jako upoważnienie
czy też jako uprawnienie), samo doręczenie żądania organom podatkowym wywołuje automatyczny skutek w postaci wszczęcia postępowania (podobnie, jak
wytoczenie powództwa poprzez złożenie pozwu). Od tego momentu znajdują
zastosowanie zasady ogólne postępowania podatkowego oraz biegną terminy do
załatwienia sprawy. Wniesienie podania – w każdym z omawianych tu przypadków – stanowi pierwszą czynność w postępowaniu podatkowym. Podmiotem
wszczynającym postępowanie jest zawsze strona rozumiana jako podmiot, który
twierdzi, że istnieje jej własny interes prawny, zasługujący na ochronę w postępowaniu podatkowym. Podkreślić trzeba w tym miejscu, że interes prawny,
o którym tutaj mowa, istnieje obiektywnie. Prawo stanowi jednak przedmiot
heteronomiczny, jak to już wyjaśniono wyżej, dający się uchwycić obiektywnie
się od norm postępowania, jako pierwotne w stosunku do norm nakładających obowiązki.
Zob. M. Matczak, Kompetencja w prawie administracyjnym, [w:] System Prawa Administracyjnego, t. I: Instytucje prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski,
A. Wróbel, Warszawa 2009, s. 359–418.
74 Zob. Z. Ziembiński, Kompetencja i norma kompetencyjna, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1969, z. 4.
75 W przypadku, gdybyśmy pragnęli, wbrew przedstawionej wyżej argumentacji, widzieć w obowiązku organu podatkowego czynność wszczęcia postępowania, a nie jego prowadzenie, wówczas widzielibyśmy, że w istocie nie możemy stwierdzić, że tak pomyślany
obowiązek organu w ogóle istnieje (w tym kształcie nie posiada on bowiem żadnej treści),
bowiem zgodnie z 169 § 3 O.p. wszczęcie postępowania następuje w dniu złożenia podania.
W konsekwencji nie moglibyśmy wskazać adresata tego obowiązku a zatem nie mogłaby
istnieć również, jak się wydaje, tak zbudowana norma kompetencyjna.
76 Zob.: W. Lang, Zarys analitycznej teorii uprawnienia, „Studia Prawnicze” 1985,
z. 3–4.
277
Jarosław Szatkowski
278
wyłącznie w drodze intersubiektywizacji, czyli w pewnym dialogu pomiędzy
podmiotami postępowania.
Uwagi te znajdują zastosowanie także do trybu wszczynania z urzędu postępowania o charakterze wymiarowym bądź ogólnym, bowiem również organy
podatkowe nie mogą – z natury rzeczy – posiadać pełnej wiedzy o sprawie na
etapie wszczęcia postępowania podatkowego. Stąd twierdzenia organów podatkowych, odnośnie istnienia interesu prawnego po stronie legitymowanego
biernie podmiotu, muszą zostać potwierdzone w postępowaniu podatkowym.
6. Podsumowanie
Normy prawne regulujące wszczęcie postępowania podatkowego przede
wszystkim powinny w sposób jednoznaczny wskazywać swoich adresatów,
zakresy zastosowania, rozumiane, jako przesłanki zainicjowania postępowania
podatkowego, a także zakresy normowania, czyli uprawnienia i obowiązki poszczególnych podmiotów na tym etapie postępowania. Obowiązujące obecnie
przepisy o wszczęciu postępowania podatkowego, pomieszczone w poszczególnych ustawach podatkowych oraz w Ordynacji podatkowej, powtarzającej
w tym zakresie, w sposób zupełnie bezrefleksyjny, regulacje ogólnego postępowania administracyjnego, nie realizują nawet tak podstawowych założeń.
Postępowanie podatkowe to przede wszystkim postępowanie wymiarowe,
którego przeprowadzenie stanowi obowiązek podatników (samowymiar zobowiązań podatkowych), względnie organów podatkowych (wymiar decyzyjny).
Znacznie mniejszą rolę odgrywają w prawie podatkowym postępowania, mające inne cele niż wymiar zobowiązań podatkowych.
Dyskusja o kształcie instytucji wszczęcie postępowania podatkowego powinna zatem nadążać za szybko następującymi zmianami społeczno-gospodarczymi i prowadzić do dostosowania tradycyjnej siatki pojęć prawa administracyjnego do potrzeb obowiązującego materialnego prawa podatkowego
(ponownej analizy wymaga chociażby pojęcie interesu prawnego czy też strony
postępowania), tak aby nowe rozwiązania prawne uwzględniały głęboką modalność postępowania podatkowego i potrzeby praktyki podatkowej. Zamiast
tego na gruncie istniejących regulacji prawnych, podobnie jak w ogólnym postępowaniu administracyjnym, toczy się spór pomiędzy zwolennikami obiektywnej bądź subiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony. Wprowadzanie nieprzemyślanych rozwiązań prawnych, takich jak instytucja odmowy
wszczęcia postępowania, powoduje powrót do analizowanego tutaj problemu
zarówno w nauce prawa, jak i w orzecznictwie sądowym. Nie zauważa się,
Wszczęcie postępowania podatkowego...
że spór ten został rozstrzygnięty w polskiej nauce prawa już w okresie XX-lecia międzywojennego a jego odnowienie w okresie powojennym wynikało
z odchodzenia od idei demokratycznego państwa prawa. Do rzadkości należą
natomiast systemowe propozycje zmian rozwiązań przyjętych w obrębie tej
instytucji prawnej, uwzględniające istotne odrębności postępowania podatkowego (głównie postępowania wymiarowego) względem tradycyjnego postępowania administracyjnego i nawiązujące do myśli podjętej w Ordynacji
Podatkowej z 1934 r.
Regulacje prawne w zakresie omawianej tu instytucji prawnej obarczone są
tak poważnymi wadami, że konieczna jest ich kompleksowa zmiana. Należy
jednak dostrzec zasadniczą trudność w wykonaniu takiego zadania, wynikającą z faktu, że wady, o których mowa wyżej, przenikają w istocie cały tekst
Ordynacji podatkowej. Obok przepisów o wszczęciu postępowania podatkowego wymienić można tutaj chociażby przepisy o wznowieniu postępowania,
stwierdzeniu nieważności decyzji, uchyleniu lub zmianie decyzji ostatecznej,
czynnościach sprawdzających, interpretacjach przepisów prawa podatkowego,
czy też porozumieniach w sprawach ustalenia cen transakcyjnych.
Zmiana na tak szeroką skalę jest możliwa do przeprowadzenia jedynie
w trakcie prac nad nowym aktem prawnym, mającym obejmować ogólne postępowanie podatkowe.
Summary
The provisions of the Code of Administrative Procedure of 1960, regulating the
initiation of the administrative procedure, continue to function under the Tax Code
of 1997 in an almost unchanged form. Excluding the tax matters from the administrative procedure legislator omitted the specificity of the tax assessement, especially
self-assessement. As a consequence, norms of initiating of the tax procedure fully
relates only to the general tax procedure, that serves only to the undertaking of the
administrative acts by the tax authority. Furthemore, from the ontological point of
view, object which is initiation of the procedure is not the first procedural action in
the case, but an event, accompanying that kind of action both the authority’s and
the tax-payer’s, carried out at this stage of the application of tax substantive law
in the self-assessement procedure. Tax procedural law does not distinguish those
situations properly, what causes serious problems with legal interpretation of the
tax rules of proceeding. The aim of this article is to give some basic legal and philosophical remarks on this problem.
Keywords: tax procedure, self-assessement, ontology of law
279
Elżbieta Delert*
Creative Commons (CC)
Creative Commons (CC) jest organizacją non-profit. Powstała w 2001 r.
w Stanach Zjednoczonych. Została powołana do życia z inicjatywy osób zaangażowanych w pracę na rzecz ochrony i promocji wspólnych dóbr kultury.
Głównym założycielem i obecnym przewodniczącym rady dyrektorów jest
Lawrence Lessig1. Polski oddział funkcjonuje od 2005 r., a partnerami instytucjonalnymi projektu są Centrum Cyfrowe Projekt: Polska oraz Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego i Komputerowego na Uniwersytecie Warszawskim (ICM UW)2.
Licencje Creative Commons składają się z systemu trzech „warstw”. Podstawą każdej z dostępnych licencji jest Tekst Prawny. Dla ułatwienia zrozumienia
licencji CC przez użytkowników stworzono licencje w formie „Przystępnego
podsumowania” (ang. Commons Deed). To podsumowanie ma dawać możliwość szybkiego zorientowania się w najważniejszych warunkach licencji.
Ostatnia warstwa jest warstwą informatyczną, która ma na celu umożliwić
rozpoznawanie licencji różnym rodzajom oprogramowania (od wyszukiwarek
internetowych przez aplikacje biurowe po narzędzia do edycji muzyki)3.
Każda z licencji obejmuje cztery podstawowe warunki, które mogą być ze
sobą łączone w dowolny sposób:
–– uznanie autorstwa – daje możliwość kopiowania, rozpowszechniania,
przedstawiania i wykonywania objętego prawem autorskim utworu oraz
opracowanych na jego podstawie utworów zależnych pod warunkiem, że
zostanie przywołane nazwisko pierwotnego twórcy. Każda licencja musi
obowiązkowo zawierać ten warunek;
–– użycie niekomercyjne – daje możliwość kopiowania, rozpowszechniania,
przedstawiania i wykonywania objętego prawem autorskim utworu oraz
* Autorka jest doktorantem na Wydziale Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecz-
nej w Warszawie.
1 Za: http://creativecommons.pl/o-nas, dostęp: 18.04.2013.
2 Ibidem, dostęp: 18.04.2013.
3 http://creativecommons.pl/poznaj-licencje-creative-commons/, dostęp: 18.04.2013.
Creative Commons (CC)
opracowanych na jego podstawie utworów zależnych jedynie w celach
niekomercyjnych;
–– na tych samych warunkach – daje możliwość rozpowszechniania utworów zależnych jedynie na licencji takiej samej, jak ta, na której udostępniono utwór pierwotny;
–– bez utworów zależnych – daje możliwość kopiowania, rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania utworu jedynie w jego oryginalnej
postaci – tworzenie utworów zależnych jest niedozwolone.
Przy pomocy czterech powyższych warunków stworzono licencje:
1. uznanie autorstwa – licencja ta pozwala na zwielokrotnianie, tworzenie
utworów zależnych, włączanie do zbiorów, rozpowszechnianie, przedstawianie i wykonywanie utworu tylko i wyłącznie pod warunkiem oznaczenia autora utworu pierwotnego4. Ta licencja CC daje licencjobiorcy
najszerszą swobodę;
2. uznanie autorstwa – na tych samych warunkach – licencja daje możliwość kopiowania, wprowadzania zmian, rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania utworu pod warunkiem, że na utwory zależne
licencjodawca udzieli takiej samej licencji5;
3. uznanie autorstwa – użycie niekomercyjne – licencja ta pozwala na tworzenie kopii, wprowadzanie zmian, rozpowszechnianie, przedstawienie
i wykonywanie utworu tylko w celach niekomercyjnych. Licencja dotyczy
jedynie utworu pierwotnego; stworzone na jego podstawie utwory zależne
(mieszczące się w zakresie powyższej licencji) nie muszą być rozpowszechniane na takiej samej podstawie, ale mogą zostać objęte inną licencją6;
4. uznanie autorstwa – bez utworów zależnych – licencja zezwala na rozpowszechnianie, przedstawianie i wykonywanie utworu w celach komercyjnych i niekomercyjnych, nie dając przy tym możliwości tworzenia
utworów zależnych7;
5. uznanie autorstwa – użycie niekomercyjne – na tych samych warunkach – licencja daje możliwość rozpowszechniania, przedstawiania
i wykonywania utworu jedynie w celach niekomercyjnych oraz pod warunkiem, że utwory zależne będą objęte tą samą licencją8;
4 Za:
http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
ibidem.
6 Za: ibidem.
7 Za: ibidem.
8 Za: ibidem.
5 Za:
281
Elżbieta Delert
282
6. uznanie autorstwa – użycie niekomercyjne – bez utworów zależnych
– licencja zezwala na rozpowszechnianie, przedstawianie i wykonywanie
utworu tylko w celach niekomercyjnych oraz z zakazem tworzenia utworów zależnych9. Jest to najbardziej restrykcyjna licencja CC.
1. Generacje licencji
Licencje Creative Commons, jak większość licencji open content, posiadają
kolejne wersje. Wprowadzanie kolejnych wersji ma na celu usuwanie błędów
i niedoskonałości, jakie mogły się ujawnić już w trakcie ich stosowania. Jak
do tej pory, licencje CC są najczęściej poprawianymi licencjami open content
i powstało już pięć wersji (1.0, 2.0, 2.5, 3.0, 4.0). Do licencji w wersji 2.5 licencje
Creative Commons tworzone były w wersji „generic”, zgodnej z prawem amerykańskim. Wersja 3.0 stworzona została, jako „unported”, czyli zgodna z prawem międzynarodowy, co pozwala na łatwiejsze dostosowanie jej do przepisów krajowych. Najnowszą wersją są licencje 4.0, które zostały wprowadzone
25 listopada 2013 r. Powstała także licencja w wersji 2.1, dedykowana specjalnie dla prawa hiszpańskiego, japońskiego i australijskiego, ponieważ wersja
2.0 zawierała zbyt dużo sprzeczności z tamtejszymi regulacjami prawnymi10.
Nie świadczy to jednak o niedostosowaniu ich do realiów prawa autorskiego,
czy nadmiernej ilości błędów, a o chęci stworzenia perfekcyjnego narzędzia,
które pozwoli na wykorzystywanie utworów. Jednakże wprowadzanie kolejnych wersji licencji i utrzymywanie w mocy poprzednich (licencjodawca może
zdecydować, która wersja licencji obowiązuje w odniesieniu do jego utworu,
jednak nawet jeżeli dokona takiego wyboru, a powstanie nowa wersja licencji,
to licencjobiorca będzie mógł zadecydować, czy korzysta z utworu na licencji
wskazanej przez licencjodawcę, czy na dowolnej, przez siebie wybranej wersji).
Kolejną kwestią istotną w przypadku licencji CC jest tworzenie dla nich wersji
w językach krajowych, w państwach, w których są one stosowane. Na kontrowersje, na gruncie poprzedniej wersji licencji (CC 2.5), zwrócił uwagę Piotr
Waglowski. Jego głównym zastrzeżeniem jest to, że nie mamy do czynienia
z sześcioma licencjami dostępnymi na całym świecie. Licencje CC funkcjonują
w 79 państwach, jeśli przyjąć, że każde tłumaczenie licencji na dany język tworzy jej nową „redakcję” (przez dostosowanie do języka prawnego, funkcjonującego w danym państwie) należałoby stwierdzić, że mamy do czynienia z 474.
9 Za:
ibidem.
http://wiki.creativecommons.org/License_Versions, dostęp: 18.04.2013.
10 Za:
Creative Commons (CC)
licencjami (pomijając fakt, że licencje CC występowały w czterech kolejnych
wersjach – 1.0, 2.0, 2.5 i 3.0, bo wtedy musielibyśmy stwierdzić, że istnieje
prawie 1900 wersji licencji CC11), co biorąc pod uwagę rozbieżności w językach
normatywnych państw może powodować istnienie tak naprawdę różnych licencji, inaczej kształtujących prawa i obowiązki stron. Oczywiście te założenia
nie obejmują licencji w wersji 4.0, gdyż te, po pierwsze zostały wprowadzone
około pół roku temu; po drugie, są stworzone w wersji „international” więc
nie zakładają w ogóle dostosowywania ich do prawa krajowego, a jedynie ich
ewentualne przetłumaczenie.
Licencje Creative Commons zostały wprowadzone do powszechnego użytku pod koniec 2002 r. W tekście prawnym, będącym podstawą prawną funkcjonowania każdej licencji organizacja Creative Commons zapewnia, że nie jest
firmą prawniczą i nie świadczy usług prawnych. Zapewnia także, że prezentowane przez nią licencje są instrumentem, który można wykorzystać dla własnych celów i na własną odpowiedzialność, ponieważ organizacja nie udziela
żadnych gwarancji i nie ponosi odpowiedzialności za szkody, jakie mogą wyniknąć w trakcie stosowania którejkolwiek z licencji12. Każda z licencji zawiera
zestaw definicji pojęć, jakie są w niej używane13, a także wskazanie, że utwór
będący przedmiotem licencji podlega ochronie prawa autorskiego14. Do zawarcia każdej z licencji Creative Commons dochodzi w chwili podjęcia względem
licencjonowanego utworu czynności w nich opisanych. W licencjach w wersji
1.0 warunek „uznanie autorstwa” nie był warunkiem koniecznym, dlatego też
istniało ich jedenaście15. Od licencji w wersji 2.0 „uznanie autorstwa” stało się
konieczne, jednocześnie wprowadzono dla licencjodawcy możliwość zażądania usunięcia oznaczeń twórcy udostępnianego przez licencjobiorcę utworu.
W chwili wprowadzenia obowiązkowości atrybutu „uznanie autorstwa” pozostałe licencje w wersji 1.0 utraciły moc obowiązującą i nie ma możliwości
rozpowszechniania na nich utworów.
11 P.
Waglowski, Dlaczego jestem sceptycznie nastawiony do CC – zamówiona przez
czytelników odpowiedź, http://prawo.vagla.pl/node/7830, dostęp: 18.04.2013.
12 Preambuła Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
13 Pkt 2 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
14 Pkt 1 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
15 Za: http://creativecommons.org/weblog/entry/4216, dostęp: 18.04.2013.
283
Elżbieta Delert
284
Licencje Creative Commons v. 1.0
Atrybut uznanie autorstwa jest podstawowym warunkiem dla wszystkich
rodzajów licencji Creative Commons. Licencja „uznanie autorstwa” sprawia,
że licencjobiorcom przyznaje się najwięcej uprawnień względem licencjonowanego dzieła. Licencjobiorcy utworu licencjonowanego na tej licencji mają
więc prawo do zwielokrotniania utworu, włączania go do utworów zbiorowych, tworzenia i kopiowania utworów zależnych, rozpowszechniania kopii
utworów na dowolnych nośnikach, publicznego ich odtwarzania i wykonywania. Wszystkie licencje Creative Commons są udzielane nieodpłatnie, mają
charakter niewyłączny, udzielane są na czas nieoznaczony (do czasu wygaśnięcia autorskich praw majątkowych), a ich zakres nie jest ograniczony terytorialnie. Licencje wskazują, iż uprawnienia będę przysługiwały licencjobiorcom na wszystkich rodzajach nośników, istniejących, jak i takich, które mogą
powstać w przyszłości. Na mocy tego zapisu przyznano także licencjobiorcy
możliwość dokonywania drobnych, technicznych modyfikacji, koniecznych
dla dokonywania przyznanych uprawnień16. Licencjobiorca może wykonywać
uprawnienia przysługujące mu na mocy licencji, pod warunkiem dołączenia
kopii licencji do każdej kopii utworu. Nie może on stosować żadnych zabezpieczeń technicznych, które ograniczałyby osobom trzecim swobodne korzystanie z utworu, nie ma on prawa udzielać sublicencji, narzucać ograniczeń,
które mogłyby zmienić warunki licencji, ani oferować uprawnień do utworu,
które wykraczają poza ramy licencji. Obowiązkiem licencjobiorcy jest oznaczenie twórcy utworu (podanie imienia i nazwiska twórcy oraz tytułu utworu)17.
Licencjodawca, udzielając licencji gwarantuje, iż według jego najlepszej wiedzy utwór nie narusza praw autorskich, znaków towarowych, ani praw osób
trzecich, a także dochował wszelkich czynności niezbędnych do udzielenia
licencji, by licencjobiorca nie był obowiązany ponosić jakichkolwiek opłat
z tytułu korzystania z utworu. Licencjodawca nie udziela żadnych gwarancji,
ponad te, które zostały wskazane w licencji18, ani nie ponosi odpowiedzialności
odszkodowawczej za szkody, poniesione przez osoby trzecie w skutek gwaran16 Pkt 3 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
17 Pkt 4 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
18 Pkt 5 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
Creative Commons (CC)
cji udzielonych w ramach licencji oraz wobec licencjodawcy z tytułu wykonywania uprawnień zawartych w licencji19. Licencje wygasają automatycznie
w przypadku naruszenia ich warunków. Jednocześnie dopuszcza się możliwość
uznania naruszenia za zaakceptowane przez licencjodawcę w wyniku następczego, pisemnego zezwolenia na naruszenie20. Licencje nie ograniczają w żaden sposób uprawnień wynikających z przyznanego ustawowo dozwolonego
użytku osobistego i publicznego. Licencje dopuszczające tworzenie utworów
zależnych wymagały, by były one rozpowszechniane na dokładnie takiej samej
licencji, na jakiej udostępniony został utwór pierwotny.
Licencje Creative Commons v. 2.0
W wersji 2.0 licencji wprowadzono zapis, na mocy którego licencjobiorca
zrzeka się wynagrodzenia (pobieranego indywidualnie, albo za pośrednictwem
OZZ), jakie by mu przysługiwało z tytułu publicznego wykonania licencjonowanego utworu oraz publicznego ich wykonania w formie cyfrowej21. Jedynie
w przypadku licencji z atrybutem „użycie niekomercyjne”, licencjodawca zachowuje prawo do pobierania wynagrodzenia, jeżeli, mimo zastrzeżenia zawartego w licencji, publiczne wykonanie będzie miało charakter komercyjny.
Oznacza to w tym przypadku, że choć licencje w sposób bezwzględny przestają wiązać, jeśli licencjobiorca naruszy jakikolwiek warunek, to w przypadku
naruszenia warunku „użycie niekomercyjne” licencje wciąż wiążą a ponadto
dopuszczają możliwość sanowania naruszenia, poprzez wprowadzenie obowiązku uiszczenia opłaty na rzecz licencjodawcy. W wersji 2.0 wycofano się
też z gwarancji licencjodawcy, zgodnie z którą dochował wszelkich czynności,
by upewnić się, że licencjonowany utwór nie narusza praw autorskich, znaków towarowych, ani praw osób trzecich, takie gwarancje mogą być jednak
udzielone w drodze osobnej indywidualnej umowy pomiędzy stronami. Pozostawiono jedynie zapis o braku udzielenia jakichkolwiek gwarancji odnoście utworu22 . Wersja 2.0 zezwala licencjodawcy na żądanie, by licencjobiorca
19 Pkt 6 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
20 Pkt 8d Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
21 Pkt VI.1 e i f Licencji uznanie autorstwa 2.0, za: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
22 Pkt 6 Licencji uznanie autorstwa 2.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/2.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
285
Elżbieta Delert
286
usunął oznaczenia twórcy, w przypadku tworzenia przez niego utworów zależnych, bądź włączania utworu do zbiorów23. W wersji 2.0 koniecznym warunkiem dla licencjobiorcy stało się także umieszczenie, w utworze przez niego
udostępnianym, linku odsyłającego do utworu licencjodawcy, jako elementu
warunku „uznanie autorstwa”. Umieszczenie linku jest konieczne, jeśli zażąda
tego licencjodawca, ponadto licencjodawca musi go dostarczyć. W przypadku,
gdy link, dostarczony przez licencjodawcę, odsyła do strony „martwej”, licencjobiorca zostaje zwolniony z obowiązku24. Wersja 2.0 wprowadza możliwość
rozpowszechniania utworów zależnych w trzech sposobach, pozostawionych
do wyboru licencjobiorcy. Może on rozpowszechniać utwory na licencji takiej
samej, jak utwór pierwotny, albo na późniejszej wersji takiej samej licencji, jak
utwór pierwotny bądź na dowolnej licencji CC (zaadaptowanej do dowolnego
prawodawstwa krajowego), która będzie zawierała takie same unormowania,
jak ta, na której rozpowszechniany jest utwór pierwotny25.
Licencje Creative Commons v. 2.5
Licencja w wersji 2.5 wprowadza jedynie drobne zmiany w stosunku o poprzednich dwóch wersji. Podstawową zmianą w tej wersji jest wprowadzenie
możliwości wskazywania nie tylko autora utworu pierwotnego (która jest atrybutem obowiązkowym od wersji 2.0), ale także identyfikowania osób trzecich
lub organizacji, którym także przysługują prawa do utworu. Dzięki temu można rozpowszechniać na licencja CC utwory współautorskie, w których trudno
byłoby wymienić wszystkich współautorów, ze względu na specyfikę tworzenia
takich utworów (np. hasła tworzone przez użytkowników Wikipedii).
Licencje Creative Commons v. 3.0
Jak dotychczas największe zmiany zostały wprowadzone w wersji 3.0 licencji.
Przede wszystkim są to licencje w wersji „unported”, czyli niedostosowanej do
żadnego prawa krajowego, a do prawodawstwa międzynarodowego (unormowania wzorowane są na konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich
i artystycznych, konwencji rzymskiej oraz traktatach WIPO). Dzięki temu licencje CC mogą być w prostszy sposób adaptowane do przepisów krajowych.
23 Pkt
V.1 in fine Licencji uznanie autorstwa 2.0, za: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
24 Za: http://creativecommons.org/weblog/entry/4216, dostęp: 18.04.2013.
25 Za: ibidem.
Creative Commons (CC)
Drugą zmianą, zastosowaną w tej wersji jest wprowadzenie ochrony praw osobistych autora. Od wersji 2.0 atrybut „uznanie autorstwa” stał się warunkiem
koniecznym wszystkich licencji, jednakże prawo do integralności utworu nie
było chronione. W wersji 3.0 licencji prawo do integralności utworu może być
chronione, jeśli przepisy krajowe przewidują jego ochronę. W takim wypadku,
podczas rozpowszechniania przez licencjobiorcę zmodyfikowanego utworu
(adaptacji), musi on zaznaczyć, że doszło do modyfikacji. W tej wersji, licencje
regulują także kwestie przymusowych opłat, pobieranych przez organizacje
zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Zgodnie z tymi uregulowaniami,
obowiązkowe wynagrodzenie dla twórcy będzie należne i będzie musiało zostać pobrane zawsze, jeżeli prawo krajowe przewiduje taki obowiązek. Licencjodawca zrzeknie się obowiązkowego wynagrodzenia w całości, jeżeli prawo
krajowe przewiduje taką możliwość, w licencjach, które zakładają możliwość
komercyjnego wykorzystania dzieła, a w licencjach, z atrybutem „użycie niekomercyjne” obowiązkowe opłaty będą pobierane zawsze w przypadku użycia
komercyjnego. Opłaty nieobowiązkowe, w oparciu o licencje w wersji 3.0, będą
pobierane zawsze, jeżeli twórca jest członkiem organizacji zbiorowego zarządzania, przez tę organizację. Ostatnią zmianą wynikającą z licencji CC w wersji
3.0 jest wprowadzenie ich pełnej kompatybilności z pozostałymi licencjami
open content. Status kompatybilności pomiędzy licencjami CC a innymi licencjami open content jest nadawany przez organizację Creative Commons.
Licencje te muszą się cechować warunkami, o takim samym celu, znaczeniu
i efekcie, jak kluczowe elementy poszczególnych licencji CC oraz licencja taka
musi dopuszczać możliwość rozpowszechniania utworów zależnych na licencjach Creative Commons. Jak do tej pory, żadna licencja nie została jednak
zaaprobowana przez Organizację26.
Polska wersja licencji 3.0, w stosunku do wersji „unported” nie wykazuje
większych różnic. Powodem „identyczności” obu licencji jest uczestnictwo Polski w konwencjach międzynarodowych, na których oparta jest wersja unported
i dostosowaniu przepisów krajowych do tychże. Wersja polska licencji różni się
jedynie ilością pól eksploatacji, na których przysługuje licencjobiorcy prawo
do korzystania z niego, w polskiej wersji licencjobiorca ma możliwość pobierania danych z utworu i ich wykorzystania27. Takiej możliwości nie przewiduje
wersja „unported” licencji.
26 Za:
http://creativecommons.org/compatiblelicenses, dostęp: 22.04.2013.
3e licencji uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 22.04.2013.
27 Pkt
287
Elżbieta Delert
288
Licencja Creative Commons v. 4.0
Licencje w wersji 4.0, wprowadzone 25 listopada 2013 r., zostały nazwane
licencjami „international”, ponieważ ujednolicono języka licencji – zostały
w całości oparte na terminach stosowanych w konwencjach międzynarodowych (dotyczy to m.in. poprawienia definicji praw osobistych oraz definicji
„użycia niekomercyjnego”). Jak twierdzą twórcy, licencje te są stworzone tak,
by funkcjonować doskonale bez dostosowywania do konkretnych porządków
prawnych28. Organizacja Creative Commons zaleca, by nie stosować poprzednich wersji licencji, dostosowywanych do prawa krajowego, lecz by korzystać
z licencji w wersji 4.0. Licencje zostały przetłumaczone na kilka języków, by
użytkownicy mogli je zrozumieć, jednak nie różnią się między sobą.
Licencje 4.0 zakładają rozpowszechnianie baz danych przy ich użyciu.
Jednocześnie mają chronić prawa specyficzne dla baz danych, takie jak zakaz
kopiowania i korzystania z istotnych części bazy danych. Poza tym, licencje
w odniesieniu do baz danych, mają chronić nie oryginalność, a wysiłek twórcy
włożony w ich stworzenie. Jednocześnie organizacja zaleca, by nie korzystać
z licencji w wersjach „użycie niekomercyjne” oraz „bez utworów zależnych”.
Wersje 4.0 w zasadzie całkowicie i wprost pozwalają na wyzbycie się osobistych praw autorskich. Licencje także wprowadza możliwość oznaczenia autorstwa przez podanie linku do strony, zawierającej nazwisko twórcy. Kolejną
zmianą w wersji 4.0 jest wprowadzenie 30-dniowego terminu na sanowanie
naruszenia warunków licencji przez licencjobiorcę (do wersji 3.0 takie działanie wiąże się z automatycznym wygaśnięciem licencji). To rozwiązanie nie stoi
jednak na przeszkodzie dochodzeniu przez licencjodawców odszkodowania
za szkody wynikłe z tytułu naruszenia licencji przez licencjobiorcę. Możliwość sanowania naruszenia warunków licencji, choć nie wynikająca wprost
z postanowień licencji, była możliwa już na gruncie licencji w wersji 2.0. Od
tej wersji, bowiem, w przypadku naruszenia atrybutu „użycie niekomercyjne”
jeżeli licencjobiorca-naruszyciel uiścił wynagrodzenia na rzecz licencjodawcy,
licencja nie wygasała, ale wiązała strony nadal. Dzięki wprowadzeniu tego zapisu do wersji 4.0 nie będzie już w tym zakresie wątpliwości. Ponadto w wersji
4.0 zmieniono definicję licencji kompatybilnej, ponieważ dotychczasowa definicja była niejednoznaczna, a przez to, jeszcze żadna licencja open content
nie została uznana za kompatybilną z licencjami CC. Jednocześnie wersje 4.0
28 Za:
http://creativecommons.org/Version4, dostęp: 15.06.2014.
Creative Commons (CC)
pozwalają licencjodawcom na ochronę licencjonowanych utworów za pomocą
systemów DRM.
Licencja CC0 (Domena Publiczna)
W 2009 r. powstała licencja o atrybucie „universal” (zwana CC0). Jej celem jest
wyzbycie się przez licencjodawcę wszystkich praw do utworu i przekazanie go
do domeny publicznej. Jako że licencjodawca wyzbywa się wszelkich praw do
utworu, nie nakłada się na licencjobiorców praktycznie żadnych obowiązków.
Licencja CC0 w bardzo szeroki sposób określa zakres praw, które licencjodawca przekazuje do domeny publicznej. Wymienia więc prawo do reprodukcji,
adaptacji, rozpowszechniania, wystawiania, komunikowania i tłumaczenia
dzieła. Ponadto w zakresie licencji mieszczą się prawa osobiste licencjodawcy,
uprawnienia dotyczące baz danych, uprawnienia wynikające z naruszenia przez
licencjobiorcę przepisów dotyczących nieuczciwej konkurencji oraz prawo do
wizerunku29. Jednocześnie licencja zastrzega, iż przekazanie utworu do domeny
publicznej, na jej podstawie, nie zezwala na naruszanie znaków towarowych
i prawa patentowego30. Zgodnie z treścią tej licencji, licencjodawca zrzeka się
wszystkich przysługujących mu praw do utworu w sposób trwały i nieodwołalny,
co oznacza, że zrzeka się swoich praw na okres, przez jaki chronione są przez
prawo31 (czyli 70 lat). Po tym czasie utwór z mocy prawa i tak przechodzi do
domeny publicznej. Tak jak i w przypadku pozostałych licencji Creative Commons, tak i w wersji CC0 pojawia się zastrzeżenie, iż licencjodawca nie udziela
żadnej rękojmi za wady fizyczne i prawne utworu32. Niniejsza licencja, jako uniwersalna, może być stosowana w dowolnym systemie prawnym, jednakże jej
postanowienia stoją w sprzeczności z przepisami ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych. Z przepisów ustawy wynika, że autorskie prawa osobiste
są niezbywalne33, twórca może jedynie powstrzymać się od ich wykonywania,
jednak nie może się ich wyzbyć. Przy takiej interpretacji należałoby uznać, iż
29 Pkt 1 Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/
legalcode, dostęp: 22.04.2013.
30 Pkt 4a Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/
legalcode, dostęp: 22.04.2013.
31 Pkt 2 Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/
legalcode, dostęp: 22.04.2013.
32 Pkt 4b Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/
legalcode, dostęp: 22.04.2013.
33 Art. 16 u.p.a.p.p.
289
290
Elżbieta Delert
unormowanie zawarte w licencji CC0, dotyczące zrzeczenia się tych praw jest
nieskuteczne (a co za tym idzie, cała licencja okazuje się bezskuteczna). Możliwa
jest jednak interpretacja, zgodnie z którą zrzeczenie się autorskich praw osobistych, zawarte w licencji, powinno być tłumaczone, jako zobowiązanie twórcy
do powstrzymania się od ich wykonywania34. Ponieważ postanowienie o niewykonywaniu autorskich praw osobistych jest przejawem dobrej woli twórcy,
może się zdarzyć, iż pomimo wyrażenia zgody na licencję CC0, będzie on je
wykonywał, jednakże narazi się w tej sytuacji na zarzut nienależytego wykonania
zobowiązania. W wyniku związania licencją, licencjodawca wyzbywa się, pod
tytułem darmym wszelkich praw majątkowych do utworu, K. Siewicz uznaje, że
to postanowienie licencji jest nieskuteczne, ponieważ jego zamiarem jest wygaśnięcie praw majątkowych a wygaśnięcie praw majątkowych może być tylko
skutkiem upływu wskazanego w przepisach prawa czasu35. Jeśli by przyjąć, że nie
można wyzbyć się praw autorskich w celu ich wygaśnięcia, bo przepisy ustawy
nie przewidują takiego rozwiązania, należy odwołać się do całości systemu prawa. Kodeks cywilny przewiduje możliwość wyzbycia się własności rzeczy, przez
jej porzucenie36. Problematyczną kwestią w tej sytuacji stanie się zawłaszczenie,
które jest czynnością prawną jednostronną, mającą na celu wejście w posiadanie
rzeczy niczyjej. Co do zasady, po zawłaszczeniu nowemu właścicielowi przysługują takie same uprawnienia, jak właścicielowi, który rzecz porzucił. Jeżeli licencjodawca wyzbywa się praw, to uzyskują je licencjobiorcy. Oznacza to,
że licencjobiorca mógłby chcieć egzekwować autorskie prawa majątkowe, do
utworu licencjonowanego. Takie zachowanie nie mieści się w celu udzielonej
licencji, poza tym narażałoby licencjobiorcę na zarzut nadużycia prawa. Jednakże, nawet jeżeliby uznać, że postanowienie o wyzbyciu się przez licencjodawcę
praw majątkowych do utworu na gruncie licencji CC0 jest nieskuteczne licencja
przewiduje, że licencjodawca udziela w tym zakresie licencji niewyłącznej, a co
za tym idzie, będzie obowiązany do powstrzymania się od wykonywania wciąż
przysługujących mu praw wyłącznych37. Licencja ta jest nieodwołalna, nieogra34 Tak: K. Siewicz, Analiza prawna Creative Commons 0, (opracowanie jest dostępne
na licencji Creative Commons – Uznanie autorstwa wersja 3.0 (CC BY-3.0), http://creatvecommons.org/licenses/by/3.0/pl/), za: http://fbc.pionier.net.pl/pro/wp-content/uploads/2012/07/CC0_analiza.pdf, dostęp: 22.04.2013.
35 K. Siewicz, Analiza..., za: http://fbc.pionier.net.pl/pro/wp-content/uploads/2012/07/
CC0_analiza.pdf, dostęp: 22.04.2013.
36 Art. 180 k.c.
37 Pkt 3 Licencji CC0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/legalcode, dostęp: 22.04.2013.
Creative Commons (CC)
niczona terytorialnie i czasowo (obowiązuje do wygaśnięcia praw majątkowych).
Licencja nie ogranicza celu korzystania z utworu, a wręcz wskazuje, iż może on
być wykorzystywany w celach komercyjnych. Jedynym warunkiem, wynikającym z licencji, jest zakaz sublicencjonowania.
Licencje Creative Commons a organizacje zbiorowego
zarządzania
Jedną z podstawowych kwestii, jakie pojawiają się podczas stosowania umów
Creative Commons jest stosunek organizacji zbiorowego zarządzania do nich.
Obrót utworami na licencjach Creative Commons zakłada bezpośrednie porozumiewanie się z licencjodawcą. To on w sposób bezpośredni udziela zezwolenia poszczególnym licencjobiorcom, nawet jeżeli część z nich uzyskuje dostęp
do licencjonowanego utworu za pośrednictwem osób trzecich. Jednocześnie,
zgodnie z prawem autorskim, twórcy mogą powierzyć swoje prawa w zarząd
organizacjom zbiorowego zarządzania. Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych daje organizacjom zbiorowego zarządzania możliwość prowadzenia zarządu nad utworami w sytuacji, gdy twórca w drodze umowy powierzy
zarząd nad utworami OZZ-om albo, gdy prowadzenie zarządu przez organizacje zbiorowego zarządzania będzie się odbywało bez upoważnienia twórcy,
w oparciu o art. 105 ust. 1 u.p.a.p.p. Zadaniem organizacji zbiorowego zarządzania jest więc działanie w interesie i na rzecz twórców, jednocześnie organizacje zbiorowego zarządzania występują we własnym imieniu, w przypadku
zawierania umów licencyjnych. Co do zasady powierzenie zarządu nad prawami autorskimi odbywa się w drodze umowy przenoszącej prawa majątkowe na
czas określony. Po upływie wskazanego w umowie terminu, prawa majątkowe
wracają do twórcy i może on swobodnie nimi rozporządzać. W drugim przypadku, gdy organizacja zbiorowego zarządzania wykonuje swoje uprawnienia
w oparciu o domniemanie, wynikające z ustawy, działa jako prowadzący cudze sprawy bez zlecenia. Musi więc ona przede wszystkim uwzględnić interes
twórcy, którego sprawy prowadzi i działać starannie i zgodnie z jego prawdopodobna wolą38. Jej zadaniem jest także zawiadomienie twórcy o prowadzeniu
jego spraw i złożenie mu rachunku ze swego zarządu. Organizacja zbiorowego
zarządzania może żądać od twórcy zwrotu poniesionych nakładów i wydatków. Jednakże w wyniku ustawowego domniemania organizacja zbiorowego
zarządzania nie może działać w sposób, który uniemożliwiłby twórcy wykonywanie jego praw.
38 Art.
752 k.c.
291
Elżbieta Delert
292
Podstawowym pytaniem, jakie się nasuwa, jest kwestia, czy można powierzyć zbiorowemu zarządowi utwory udostępniane na licencjach Creative
Commons i dalej – czy utwory powierzone zbiorowemu zarządowi można
następnie skutecznie udostępniać na licencjach Creative Commons. Jeżeli by
uznać, że licencje Creative Commons nie mają charakteru rozporządzającego,
przeniesienie praw autorskich do utworu objętego licencją Creative Commons
na organizację zbiorowego zarządzania powinno spowodować wygaśnięcie
tej licencji. Należy uznać, że w przypadku przeniesienia praw autorskich na
organizację zbiorowego zarządzania, powinna ona udzielić takiej samej licencji, jak ta, której udzielał twórca. Jeżeli przeniesienie praw autorskich powodowałoby wygaśnięcie licencji udzielonej przez twórcę a OZZ nie udzieliłaby
licencji identycznej, twórca mógłby ponieść odpowiedzialność kontraktową
wobec licencjobiorcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Utwory
udostępnione na licencjach Creative Commons przez twórcę mogłyby być nadal udostępniane w ten sposób, nawet mimo objęcia zarządu nad nimi przez
organizację zbiorowego zarządzania, jeżeli twórca powierzyłby jej zarząd, np.
w formie umowy zlecenia39. W takiej sytuacji zadaniem OZZ byłby jedynie
zarząd prawami i ich ochrona, ale należałyby one wciąż do twórcy i mógłby
on nimi dowolnie rozporządzać. W przypadku zawarcia umowy o prowadzenie zarządu z organizacją zbiorowego zarządzania twórca utraciłby możliwość
samodzielnego dysponowania prawami do utworu. Co do zasady, mógłby on
wyrazić zgodę, by organizacja zbiorowego zarządzania mogła rozpowszechniać
powierzone jej utwory na licencjach Creative Commons, jednakże twórca, jako
licencjodawca, może zrezygnować z pobierania wynagrodzenia za eksploatowanie swojego utworu. Zarząd prawami do utworu rodzi dla OZZ-ów pewne
koszty związane z ich ochroną, dlatego też rozpowszechnianie przez organizacje zbiorowego zarządzania utworów na licencjach Creative Commons, okazałoby się dla nich nieekonomiczne. Korzyści z nieodpłatnego rozpowszechniania
utworów na licencjach Creative Commons osiąga tylko twórca (zwiększa się
grono odbiorów jego dzieł a co za tym idzie popularność). Drugą możliwością,
jest zawarcie umowy powierzającej zarząd w formie zlecenia. Wtedy twórca
zachowuje możliwość udzielania licencji niewyłącznych (czyli także licencji
Creative Commons). Jednakże Sąd Najwyższy w wyroku z 3.02.2006 r. orzekł,
iż gdy twórca należy do organizacji zbiorowego zarządzania, a jednoczenie zawarł bezpośrednio z osobą trzecią umowę licencyjną dotyczącą utworu, nie
może on pobierać niższego wynagrodzenia za udzielenie licencji, niż pobrałaby
39 Tak:
P. Wasilewski, Open content..., s. 65.
Creative Commons (CC)
organizacja, której powierzył on swoje prawa40. Takie postanowienie wyklucza
w zasadzie zawieranie umów Creative Commons przez twórcę, jeżeli powierzył zarząd swoimi utworami organizacji zbiorowego zarządzania, gdyż licencje są nieodpłatne. Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego narusza zasadę swobody umów41, a co za tym idzie, nie powinno być uwzględniane. W pewnych
sytuacjach, wynikających z ustawy42, licencjodawca jest zmuszony skorzystać
z pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania, jednakże możliwe byłoby
skorzystanie przez organizacje radiowe i telewizyjne z utworu udostępnionego
przez twórcę na licencji Creative Commons z pominięciem pośrednictwa OZZ.
Taką możliwość dopuszcza ustawa, stwierdzając że twórca może zrzec się pośrednictwa, ale także licencje Creative Commons, które mówią, że w przypadku,
w którym korzystanie z utworu jest możliwe jedynie za pośrednictwem osoby
trzeciej, ale licencjodawca może wyłączyć takie przymusowe pośrednictwo, to
licencjodawca się go zrzeka43. Jednakże dla zrzeczenia się przymusowego pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania przez twórcę, zgodnie z ustawą,
konieczna jest forma pisemna umowy pomiędzy twórcą a organizacją radiową
lub telewizyjną, opatrzona rygorem nieważności. Oznacza to, że zrzeczenie
się pośrednictwa OZZ-ów zawarte w treści licencji Creative Commons okaże
się nieskuteczne, ponieważ licencje są udzielane przy wykorzystaniu ogólnego
wzorca umownego, co wyklucza zawarcie indywidualnej umowy dotyczącej
zrzeczenia pośrednictwa. W związku z tym, możliwe jest, że organizacje radiowe i telewizyjne, nawet jeśli uzyskają prawo do korzystania z utworu, w oparciu
o licencje Creative Commons będą musiały uzyskać takie zezwolenie także od
organizacji zbiorowego zarządzania. Organizacje zbiorowego zarządzania będą
więc mogły pobierać opłatę za prawo do nadania utworu rozpowszechnianego
na licencji Creative Commons (choć wątpliwości budzi zapis licencji, zgodnie
z którym licencjodawca zrzeka się wynagrodzenia pobieranego osobiście bądź
za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania – wynagrodzenie wynikające z art. 21 ust. 1 i 211 ust. 1 u.p.a.p.p. nie jest przymusowe, więc można się go zrzec). Sposób funkcjonowania organizacji zbiorowego zarządzania
jednoznacznie pokazuje, że utworów udostępnianych na licencjach Creative
Commons nie da się powierzyć w zarząd, gdyż to by prowadziło do wygaśnięcia
40 I CK
334/05, OSNC 2006, nr 11, poz. 188.
P. Wasilewskiego do wyroku SN z dn. 3.02.2006 r. (I CK 334/05, OSNC 2006),
„Państwo i Prawo” 2007, z. 6, oraz J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., s. 784.
42 Art. 21 ust. 1 u.p.a.p.p. i 211 ust. 1 u.p.a.p.p.
43 Pkt. 3f licencji Creative Commons Uznanie autorstwa 3.0 Polska, za: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
41 Glosa
293
294
Elżbieta Delert
licencji i mogło rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą twórców. Dla udostępniania utworów na licencjach Creative Commons trzeba byłoby je najpierw
wyłączyć spod zarządu OZZ. W kwestii możliwości wypowiedzenia zarządu na
określonych polach eksploatacji problematyczna staje się dominująca pozycja
organizacji zbiorowego zarządzania na rynku, w stosunku do twórców, a co
za tym idzie – ograniczanie możliwości rozporządzania własnymi utworami.
Zgodnie z orzecznictwem europejskim, żeby nie można było mówić o wykorzystywaniu pozycji dominującej, organizacja zbiorowego zarządzania musi
zapewnić twórcy możliwość wypowiedzenia zarządu na jednym, bądź kilku
polach eksploatacji44. Także w orzecznictwie polskim doszło do stwierdzenia,
iż organizacja zbiorowego zarządzania nie może uzależniać ochrony utworów
od uzyskania wyłącznej licencji na określonych polach eksploatacji45. Takie
działania wyłączają twórcom możliwość samodzielnego sprawowania kontroli
twórczością. Dlatego też ZAIKS zmuszony był w 2008 r. podjąć uchwałę, która
dała twórcom możliwość wyłączenia z zarządu poszczególnych pól eksploatacji, ograniczenia zasięgu terytorialnego powierzonego zarządu oraz skrócenia
okresu wypowiedzenia46. Obecnie w Holandii47 prowadzone są projekty, które umożliwiają twórcom reprezentowanym przez OZZ udostępnianie swoich
utworów na licencjach Creative Commons. Oznacza to, że twórcy-licencjodawcy mogą powierzyć organizacji zarząd nad licencjonowanymi utworami (OZZ
zachowuje prawo do pobierania wynagrodzeń za użycie komercyjne, w przypadku, gdy licencja zezwala tylko na użycie niekomercyjne – takie uprawnienia
są uregulowane wprost w licencjach). Takie rozwiązanie daje możliwość rozdzielenia obrotu utworami na komercyjny i niekomercyjny i jednocześnie gwarantuje twórcom ochronę organizacji zbiorowego zarządzania, dzięki czemu
nie musi on samodzielnie dochodzić swoich praw. Aby można było skutecznie
rozpowszechniać utwory na licencjach Creative Commons, na gruncie prawa
polskiego twórca musiałby wyłączyć spod zarządu OZZ te pola eksploatacyjne,
które obejmują licencje.
44 Np. decyzja Komisji z 6 lipca 1972 r., L 166/22, za: G. Materna, Nadużywanie pozycji dominującej przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w prawie
wspólnotowym, „Przegląd Prawa Handlowego” 2003, nr 11.
45 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 9.01.2006 r., XVII Ama
84/2004, LexPolonica nr 396640.
46 Uchwała dostępna na: http://www.zaiks.org.pl/portalzaiks//zasoby/cache/ZAX_
AKTUAL_29471/uchwala_rady_z_dnia_2008-02-28.pdf, dostęp: 18.04.2013.
47 Za: P. Wasilewski, Open content..., s. 74–75.
Creative Commons (CC)
Organizacje zbiorowego zarządzania podnoszą48, że istnienie licencji Creative Commons może rodzić kilka wątpliwości, w zakresie weryfikacji czy osoba udzielająca licencji, miała do tego legitymację, w zakresie braku kontroli
zgodności wykorzystywania utworów zgodnie z treścią licencji oraz braku odpowiedzialności organizacji Creative Commons za naruszenie licencji. Ważną
kwestią jest też skuteczność udostępnienia utworu na licencji Creative Commons przez jednego ze współautorów, w przypadku braku zgody pozostałych,
a także możliwość jednoczesnego powierzenia zarządu OZZ-owi i udzielenia
licencji. Do oświadczenia tego ustosunkowała się organizacja Creative Commons Polska49, ale pomijając istotne pytania, zadane przez STOART, wskazała
iż organizacje zbiorowego zarządzania mają obowiązek wypłacać licencjodawcom należne im wynagrodzenie, niezależnie od tego czy objęli oni swoje
utwory zakresem licencji Creative Commons, a wynagrodzenie, pobrane od
użytkowników, którzy osiągają zyski z korzystania z licencjonowanych utworów, dla których zastrzeżono atrybut „non commercial”, muszą być zmniejszone w sytuacji, w której korzystanie takie nie ma charakteru komercyjnego.
2. Dozwolony użytek a licencje Creative Commons
Przepisy dotyczące dozwolonego użytku, które zostały unormowane w oddziale III rozdziału 3 u.p.a.p.p. upoważniają do korzystania z utworu bez zgody
uprawnionego, wprowadzając wyjątek w sferze bezwzględnych praw autorskich. W polskiej nomenklaturze powszechne jest podzielenie dozwolonego
użytku na dwie odrębne formy: dozwolony użytek publiczny i dozwolony użytek prywatny (osobisty). Pomimo iż żadnej z tych definicji ustawodawca nie
użył w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, funkcjonują one
powszechnie w doktrynie50. Dozwolony użytek publiczny daje możliwość korzystania z dzieła, bez zgody uprawnionego, ze względu na interes publiczny
oraz potrzeby kulturalno-oświatowe społeczeństwa, przy czym w niektórych
przypadkach jest on uwarunkowany przynajmniej próbami otrzymania zgody
od właściciela praw autorskich lub może wiązać się z roszczeniami finansowymi z jego strony. Użytkiem publicznym jest więc taka forma korzystania
48 STOART [w:] Oświadczenie Związku Artystów Wykonawców STOART w sprawie
Creative Commons, za: http://www.stoart.org.pl/index/news/4/, dostęp:10.03.2013.
49 Za: http://creativecommons.pl/wp-content/pliki/cc_oswiadczenie_052008.pdf, dostęp: 22.04.2013.
50 W. Machała, Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim, Warszawa
2003, s. 39.
295
Elżbieta Delert
296
z cudzego utworu, w której nie ma ograniczonego kręgu podmiotów a pola
eksploatacji są enumeratywnie wyliczone51. Istotą wprowadzenia dozwolonego użytku osobistego było zapewnienie racjonalności przepisów prawnych,
swobodnego dostępu do dóbr kultury oraz gwarancja poszanowania sfery
prywatności52. Dla własnych celów z danego utworu może korzystać nie tylko
osoba, będąca jego użytkownikiem, ale także wszyscy, którzy pozostają z nią
w związku osobistym53. Dozwolony użytek osobisty nie został ograniczony
konkretnymi polami eksploatacji i użytkownicy mogą korzystać z utworów,
które zostały rozpowszechnione, a niekoniecznie opublikowane, ponadto nie
ma określonego celu, jakiemu ma służyć dozwolony użytek prywatny. Podstawowym ograniczeniem jest niekomercyjny charakter korzystania. Ustawa nakłada na użytkowników jedynie obowiązek oznaczenia autorstwa oraz wskazania tytułu lub nazwy wykorzystywanego utworu, nie ma on jednak możliwości
dokonywania w nim modyfikacji. Art. 35 upapp stanowi, iż „dozwolony użytek
nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne
interesy twórcy”. Konstrukcja licencji Creative Commons jest podobna do
konstrukcji dozwolonego użytku. W obu przypadkach nieograniczony krąg
użytkowników (licencjobiorców) może korzystać z utworu w dowolny, wybrany przez siebie sposób, istnieje obowiązek ujawnienia autora dzieła oraz jego
tytułu, a korzystanie z niego nie może godzić w interesy twórcy. Naruszenie
interesów twórcy będzie prowadziło do wygaśnięcia zarówno licencji Creative
Commons, jak i licencji ustawowej dotyczącej dozwolonego użytku (jednakże
w przypadku dozwolonego użytku wygaśnięcie będzie wynikiem naruszenia
art. 34 lub 35 u.p.a.p.p., natomiast w przypadku licencji Creative Commons, jej
wygaśnięcie będzie wynikało z samej treści licencji). W przypadku naruszenia
granic obu rodzajów licencji, użytkownik (licencjobiorca) może się narazić na
odpowiedzialność z art. 79 u.p.a.p.p. Pomiędzy obiema konstrukcjami istnieją
także różnice. Po pierwsze, dozwolony użytek wynika z ustawy, jest niezależny
od woli twórcy, a wręcz może być wykony nawet w przypadku jego sprzeciwu
(choć istnieją takie formy dozwolonego użytku publicznego, które takiej zgody wymagają). Z licencji Creative Commons będzie można skorzystać tylko
jedynie jeśli twórca będzie chciał przy ich pomocy rozpowszechniać swoje
utwory. Ponadto licencje Creative Commons są nieodpłatne a niektóre formy
dozwolonego użytku publicznego przewidują odpłatność korzystania. Nie51 Ibidem,
s. 44–45.
s. 18.
53 R. Golat, Prawo autorskie. Komentarz dla praktyków, Gdańsk 2010, s. 84.
52 Ibidem,
Creative Commons (CC)
które licencje Creative Commons zezwalają na wprowadzanie modyfikacji do
pierwotnego utworu, jak również jego dalsze rozpowszechnianie oparte o takie
same licencje. Dozwolony użytek nie przewiduje możliwości modyfikowania
utworów i ich dalszego rozpowszechniania, chyba że w kręgu osobistym, do
którego należeć będą krewni, powinowaci i osoby, które pozostają w związku
towarzyskim z użytkownikiem. Dozwolony użytek ma także wyłącznie niekomercyjny charakter, a niektóre licencje Creative Commons mogą zezwalać na
użycie komercyjne wykorzystanie utworów (przy czym należy podkreślić, że
nawet w przypadku zastrzeżenia użycia niekomercyjnego w licencjach Creative Commons możliwe jest komercyjne korzystanie z utworu, pod warunkiem uiszczenia z tego tytułu opłat na rzecz twórcy). Choć licencje Creative
Commons wykazują duże podobieństwo do koncepcji dozwolonego użytku,
nie można uznać, iż są to umowy, których celem jest poszerzenie jego granic.
Podstawowym celem dozwolonego użytku jest wykorzystywanie utworu na
własne potrzeby użytkownika, natomiast licencje Creative Commons nie są
w żaden sposób ograniczone, co do celu korzystania.
Dozwolony użytek ma istotne znaczenie z punktu widzenia licencji Creative Commons przede wszystkim dlatego, iż do zawarcia tych licencji dochodzi
w chwili ściągnięcia utworu na dysk komputera. Jednocześnie nie każde takie
zachowanie będzie wymagało licencji twórcy, ponieważ może być ono zrealizowane na zasadach dozwolonego użytku. Pojawia się więc problem, w jaki
sposób określić czy doszło do zawarcia umowy licencyjnej, czy potencjalny
licencjobiorca wykonuje jedynie przysługujące mu uprawnienie do skorzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku. Licencje Creative Commons zawierają postanowienie, zgodnie z którym: postanowienia licencji nie zmierzają
do ograniczenia, wyłączenia lub zawężenia sposobów korzystania nieobjętych
prawem autorskim lub uprawnień wynikających z ograniczeń lub wyjątków
od ochrony prawa autorskiego wynikających z przepisów prawa autorskiego
lub innych znajdujących zastosowanie przepisów54. Taki zapis nie rozstrzyga
jednak kwestii czy możliwość korzystania z utworu w określony sposób wynika z dozwolonego użytku czy z zawarcia licencji Creative Commons. Należałoby więc uznać, biorąc pod uwagę postanowienie licencji, że dochodzi do
ich zawarcia już w momencie zapisu utworu na dysku, jednak jej skuteczność
pozostaje w zawieszeniu. Warunek zawieszający jej skuteczność będzie trwał
do momentu ustalenia, czy podjęta czynność eksploatacyjna nie mieści się
w granicach dozwolonego użytku. Oznacza to, że pierwszeństwo przed ko54 Np.
pkt 2 licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.org/licenses/
by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
297
298
Elżbieta Delert
rzystaniem z licencji Creative Commons będzie miało korzystanie w oparciu
o dozwolony użytek (zwłaszcza osobisty). Dopiero gdy zwielokrotnienie utworu nie będzie mieściło się w granicach dozwolonego użytku licencja Creative
Commons dojdzie do skutku. Można by też było uznać, że nie dojdzie do zawarcia licencji Creative Commons (a nie tylko do zawieszenia jej skuteczności), jeżeli dane korzystanie może wynikać z dozwolonego użytku, jednak takie
założenie stałoby w sprzeczności z postanowieniami licencji, które w sposób
wyraźny mówią, iż umowa licencyjna zostaje zawarta przez podjęcie czynności
eksploatacyjnych względem utworu. Oznacza to, że jeśli korzystanie z utworu
wynika także z dozwolonego użytku, licencja Creative Commons choć zawarta,
będzie nieskuteczna.
3. Wynagrodzenie za korzystanie z utworów rozpowszechnianych
na licencjach Creative Commons
Zgodnie z przepisami prawa autorskiego domniemywa się, że twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia z tytułu przeniesienia przysługujących mu praw
majątkowych. Licencje Creative Commons przyznają licencjobiorcom szerokie uprawnienia w zakresie zwielokrotniania, zmieniania i rozpowszechniania
utworu, a jednocześnie zwalniają ich z opłat licencyjnych, jednakże udzielając
tych licencji nie można się zrzec wynagrodzenia uregulowanego w art. 18 ust.
3 u.p.a.p.p., zgodnie z którym: „Prawo do wynagrodzenia, o którym mowa
w art. 19 ust. 1, art. 191, art. 20 ust. 2–4, art. 201, art. 30 ust. 2 oraz art. 70
ust. 3, nie podlega zrzeczeniu się, zbyciu ani egzekucji”. W tym przypadku, pomimo zastrzeżenia ogólnej nieodpłatności licencji Creative Commons, twórcy
będzie należało się wynagrodzenie. Licencjobiorca nie będzie się więc mógł
powoływać na zawarcie nieodpłatnej licencji open content, w celu uniknięcia
obowiązku uiszczenia należnego twórcy wynagrodzenia. W przypadku licencji
open content pewne rodzaje wynagrodzenia, których obowiązkowość wynika
z art. 18 ust. 3 u.p.a.p.p., nie będą jednak w ogóle mogły być egzekwowane.
Wynagrodzenie z art. 19 ust. 1 i 191 dotyczy zawodowej odsprzedaży oryginalnych egzemplarzy utworów a korzystania z utworów na licencji Creative
Commons, po pierwsze, w większości przypadków ma charakter niekomercyjny; po drugie, w przypadku licencji Creative Commons nie mamy do czynienia
z odsprzedażą egzemplarzy (brak materialnego nośnika utworu) a nawet jeśli
licencje Creative Commons polegały na odsprzedaży egzemplarzy utworów
transakcje takie miałyby charakter konsumencki i jako takie nie mieściłyby się
w dyspozycji art. 19 ust. 1 i 191 u.p.a.p.p.
Creative Commons (CC)
Wynagrodzenie, przysługujące twórcy na mocy art. 20 ust. 2–4 i art. 201,
w zasadzie ponoszone są przez producentów i importerów urządzeń reprograficznych oraz czystych nośników oraz posiadaczy takich urządzeń, którzy
prowadzą działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla
własnego użytku osobistego osób trzecich. Faktycznie obciążają one jednak
użytkowników tych urządzeń i nośników. W związku z tym licencjobiorca licencji Creative Commons uiścił to wynagrodzenie, jeżeli do zwielokrotnienia
utworu objętego licencją skorzystał z nośnika lub urządzenia reprograficznego.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że wynagrodzenie z tego tytułu pobierane jest
przez organizacje zbiorowego zarządzania, dlatego to one, a nie licencjobiorcy licencji Creative Commons, będą adresatami roszczeń twórców z art. 20 i art. 201.
Celem art. 30. u.p.a.p.p. jest pogodzenie interesu osób korzystających z baz
danych prowadzonych przez ośrodki informacji lub dokumentacji z interesem
podmiotów praw autorskich do dzieł w nich gromadzonych. W tworzonych
przez ośrodki informacji i dokumentacji bazach danych nie wolno umieszczać
samych utworów podlegających opracowaniu. Opracowania ośrodków informacji nie mogą także przybrać formy streszczeń, które mogą mieć na celu zastąpienie użytkownikowi konieczności zapoznania się z utworem źródłowym.
Ośrodki dokumentacji zostały upoważnione jedynie do udostępniania egzemplarzy fragmentów utworów, brak jest upoważnienia do przesyłania fragmentów dzieł za pomocą sieci internetowej, przez co takie przypadki należałoby
tłumaczyć jako naruszenie praw autorskich. W zasadzie przepis ten można by
było stosować do repozytoriów, które gromadzą utwory rozpowszechniane
na licencjach Creative Commons, jednakże, nawet przy takim uznaniu, to nie
licencjobiorcy, którzy korzystają z utworów udostępnionych w repozytoriach
na licencjach Creative Commons będą obowiązani do uiszczenia z tego tytułu
wynagrodzenia, tylko organizacje prowadzące te repozytoria55, jednakże tylko
w przypadku odpłatnego udostępniania zgromadzonych utworów, które będzie sytuacją wyjątkową.
Wynagrodzenie z art. 70. u.p.a.p.p. dotyczy utworów audiowizualnych i należy się tylko współtwórcom takich utworów w czterech przypadkach: z tytułu
wyświetlania utworu audiowizualnego w kinach; z tytułu najmu egzemplarzy
utworów audiowizualnych i ich publicznego odtwarzania; z tytułu nadawania utworu w telewizji lub poprzez inne środki publicznego udostępniania
utworów; z tytułu reprodukowania utworu audiowizualnego na egzempla55 Podobnie
K. Siewicz, zob. K. Siewicz, Dostosowywanie wersji 3.0 licencji Creative
Commons do prawa polskiego – wybrane zagadnienia, [w:] Zarys prawa własności intelektualnej, t. I: Granice prawa autorskiego, red. M. Kępiński, Warszawa 2010, s. 141.
299
300
Elżbieta Delert
rzu przeznaczonym do własnego użytku osobistego. Jako że wynagrodzenie
z tego artykułu powinno być „proporcjonalne do wpływów”, nie może być
ono obowiązkowe dla licencjobiorców licencji Creative Commons, ponieważ
w większości przypadków korzystanie przez nich z utworu audiowizualnego ma charakter niekomercyjny. Jest tak na pewno w przypadku pierwszym
a w pozostałych trzech przypadkach taką interpretację można wywodzić ze
sformułowania „wynagrodzenie stosowne”. W przypadku jednak czerpania korzyści majątkowych z tych utworów licencjobiorca licencji Creative Commons
będzie obowiązany uiścić wynagrodzenie na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania.
Z powyższego wywodu wynika, że pomimo iż z art. 18 ust. 3 wynika obowiązek uiszczenia pewnego rodzaju wynagrodzeń a licencjodawcy, udzielając
licencji Creative Commons na korzystanie ze swoich utworów, nie będą mogli
się ich zrzec, wynagrodzenia te nie okażą się jednak obowiązkowe dla licencjobiorców tych licencji.
4. Funkcjonowanie licencji Creative Commons w prawie polskim
Polskie przepisy nakładają wiele ograniczeń na możliwość korzystania z utworów w oparciu o licencje Creative Commons. W wyniku dostosowania treści
tych licencji do prawa polskiego, zlikwidowano część ograniczeń, jednakże bez
zmiany prawa, nie będzie możliwe swobodne korzystanie z licencji w polskim
porządku prawnym.
W prawie polskim nie ma możliwości wypowiedzenia licencji Creative
Commons. Licencjodawca, który będzie chciał dokonać takiego wypowiedzenia narazi się na zarzut sprzeczności swojego zachowania z zasadami współżycia społecznego albo wręcz naruszenia prawa podmiotowego licencjobiorcy. Licencjobiorca będzie zobowiązany wykazać sprzeczność wypowiedzenia
licencji z zasadami współżycia społecznego albo udowodnić, w jaki sposób
jego prawo podmiotowe zostało naruszone. Treść prawa podmiotowego obejmuje, oprócz sfery możności postępowania uprawnionego, także obowiązki
pozostałych podmiotów. W razie jego naruszenia, uprawniony może skorzystać z ochrony przyznanej przez prawo, w celu zniwelowania skutków tego
naruszenia. Uprawnieniem licencjobiorcy będzie każda, prowadzona przez
niego eksploatacja, która wynika z licencji Creative Commons. Licencjodawca nie może zakazać eksploatacji, wynikającej z udzielonej licencji. Twórca
może się jedynie sprzeciwić eksploatacji, która przekracza granice a więc godzi w jego słuszne interesy lub narusza normalne korzystanie z rzeczy. Co
Creative Commons (CC)
do zasady więc, licencjodawca nie będzie miał możliwości wypowiedzenia
licencji Creative Commons, jednakże, jako że licencje te nie są ograniczone
terytorialnie, może się okazać, że w konkretnym systemie prawnym sąd uzna
skuteczność wypowiedzenia licencji przez twórcę. Tak więc, jeśli nawet wypowiedzenie licencji przez licencjodawcę będzie skuteczne w określonym systemie prawnym, to w stosunku do licencjobiorców, których prawo to nie dotyczy
– licencje Creative Commons nie zostaną wypowiedziane, a poza tym zawsze
będzie możliwe zawieranie kolejnych licencji za ich pośrednictwem, ponieważ z konstrukcji licencji Creative Commons wynika, że są one każdorazowo
zawierane z licencjodawcą, który udostępnił swoje dzieło, nawet jeśli kolejny
licencjobiorca uzyskał je od innego licencjobiorcy. Skuteczne wypowiedzenie
licencji Creative Commons, przy założeniu, że w niektórych systemach prawnych byłoby możliwe, wymagałoby od licencjodawcy dostarczenia każdemu
z licencjobiorców pisemnego wypowiedzenia, zanim przekażą oni utwór osobom trzecim. Możliwe by także było umieszczenie wypowiedzenia licencji na
stronie internetowej, wypowiedzenie takie skierowane by było do nieoznaczonych adresatów. Dla jego skuteczności konieczne by było zamieszczenie go tuż
obok licencjonowanego utworu, by nie powstały żadne wątpliwości, co do tego
czy licencja obowiązuje, czy też została skutecznie wypowiedziana. Skuteczne
wypowiedzenie licencji nie oznacza, że licencjobiorcy mają całkowity zakaz
korzystania z utworu, który podlegał licencjonowaniu. Zgodnie z przepisami
prawa polskiego zachowają oni uprawnienia do korzystania z tego utworu,
w oparciu o dozwolony użytek osobisty. Poza tym, nawet w przypadku, gdy
licencjobiorca otrzyma skuteczne wypowiedzenie zawartej licencji, nic nie stoi
na przeszkodzie, by mógł ją zawrzeć ponownie (tak samo w przypadku wygaśnięcia licencji w wyniku naruszenia jej postanowień licencjodawca może
przystąpić do licencji Creative Commons po raz kolejny).
Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, wydaje się także możliwym, by
licencjobiorca zachował prawo do wypowiedzenie licencji Creative Commons
ze względu na swoje ważne interesy, bądź z powodu działania siły wyższej.
Głównym celem unormowań, które pozwalają na wypowiedzenie licencji ze
względu na istotne interesy twórcy oraz z powodu działania siły wyższej jest
zapewnienie minimum ochrony twórcy, dlatego też, wbrew uregulowaniom
zawartym w licencjach Creative Commons, możliwym będzie wypowiedzenie
ich w powyższym trybie, jednak takie sytuacje będą jednostkowe i nie będą
miały większego znaczenia dla funkcjonowania licencji.
Licencje muszą w sposób wyraźny wymieniać pola eksploatacji, które są
nimi objęte. Linia orzecznicza odchodzi jednak od dosłownego brzmienia art.
301
Elżbieta Delert
302
41 ust. 2 u.p.a.p.p., wskazując że możliwe jest ustalenie objętych nimi pól eksploatacji w oparciu o wykładnię oświadczeń woli stron stosunku prawnego56.
Celem stosowania licencji Creative Commons jest objęcie nimi jak najszerszego grona podmiotów i udzielenia im zezwoleń na jak największej liczbie pól
eksploatacji, dlatego też ważniejsze w nich jest szczegółowe określenie obowiązków licencjobiorców. Licencje w wersji „unported” zezwalają na rozpowszechnianie, zdefiniowane jako „udostępnianie publiczności oryginału i kopii
danego utworu lub adaptacji drogą sprzedaży lub innej formy przeniesienia
własności”57. Licencja zezwala także na rozpowszechnianie w inny sposób,
czyli: „publiczne recytowanie utworu i wykonywanie recytacji jakimkolwiek
sposobem, przewodowym lub bezprzewodowym lub za pomocą cyfrowego
przedstawiania, publiczne udostępnienie utworu w taki sposób, by każdy uzyskał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym, wykonywanie
utworu publiczne wszelkimi technikami i sposobami i udostępnianie tych wykonań, włączając w to publiczne cyfrowe przedstawienia; nadawanie i reemisja utworu wszelkimi technikami, w tym za pomocą dźwięku lub obrazu”58.
Kolejnym polem eksploatacji, które wskazują licencje, jest zwielokrotnianie
licencjonowanych utworów. Zwielokrotnianie jest w nich zdefiniowane, jako
„tworzenie kopii utworu, jakąkolwiek techniką, bez ograniczeń w zakresie nagrań dźwiękowych i filmowych oraz prawo ustalenia i zwielokrotnienia egzemplarzy utworu, a także przechowywania kopii utworu w postaci cyfrowej lub
na innym nośniku elektronicznym”59. Licencje zezwalają także na tworzenie
opracowań i rozporządzanie nimi, jak również włączanie utworu do zbiorów.
Licencje Creative Commons, w wersji „unported” nie wskazują czy możliwe
jest użyczanie, najem, wystawienie, wyświetlenie i odtworzenie licencjonowanego utworu. W polskiej wersji licencji Creative Commons, w zakresie pól
eksploatacji, na jakich uprawnienia z licencji przysługują licencjobiorcom,
posłużono się art. 50. u.p.a.p.p., by dzięki temu wymienić wszystkie istniejące obecnie pola eksploatacji, także te, które bezpośrednio nie zostały wskazane w licencjach w wersji „unported”. Licencje Creative Commons, jako ich
przedmiot wskazują „works”, które zawierają w sobie utwory, a także niektóre
56 Wyrok
SN z 14 września 2005 r. III CK 124/05, LexPolonica nr 386877.
Tłum. własne pkt 1c licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.
org/licenses/by/3.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
58 Tłum. własne pkt 1h licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.
org/licenses/by/3.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
59 Tłum. własne pkt 1i licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.
org/licenses/by/3.0/legalcode, dostęp:. 18.04.2013.
57 Creative Commons (CC)
przedmioty praw pokrewnych. Licencje nie uznają za przedmiot podlegający licencjonowaniu wizerunku, co może rodzić problemy przy udostępnianiu
za ich pośrednictwem fotografii. Licencjodawcą fotografii będzie jej twórca,
jednak co do zasady, zgody na jej rozpowszechnienie na warunkach licencji
powinna udzielić także osoba, której wizerunek jest na niej utrwalony. Ponadto wersja polska, w przeciwieństwie do wersji „unported” licencji, reguluje także uprawnienie licencjobiorców w stosunku do baz danych, posiadających cechy utworu. W sposób wyraźny wskazuje się, że „W zakresie, w jakim
prawo właściwe wdrażające Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady Nr
96/9 z 11.03.1996 r. o prawnej ochronie baz danych przyznaje Licencjodawcy
prawa wyłączne do Utworu (lub do jego części) stanowiącego bazę danych
niespełniającą cech utworu, Licencjodawca zrzeka się tego prawa. W przypadku, gdy takie zrzeczenie się jest nieskuteczne w świetle prawa właściwego,
Licencjodawca zobowiązuje się do niewykonywania tego prawa”60. W związku
tym uznano, że bazy danych podlegają licencjonowaniu w oparciu o licencje
Creative Commons, a licencji tych może udzielić producent baz danych. Licencjobiorca uzyskał także możliwość pobierania danych z licencjonowanych
baz danych. W przypadku, gdy przepisy prawa obcego nie chronią baz danych,
polski zapis licencji jest nieskuteczny w zakresie, w jakim zastrzega roszczenia
licencjodawcy a jeśli w systemie prawa obcego bazy danych podlegają ochronie
i jednocześnie licencjodawca może się jej zrzec, zrzeczenie się ochrony będzie
skuteczne. Jeżeli prawo obce nie przewiduje możliwości zrzeczenia się ochrony
baz danych, w oparciu o zapis polskiej licencji, licencjodawca zobowiąże się do
powstrzymania się od wykonywania przysługujących mu uprawnień.
W wersjj 3.0 licencji Creative Commons dodano nieistniejące wcześniej
„collecting societies language”, które przede wszystkim w sposób bezpośredni
dotyczą przymusowych i niezbywalnych wynagrodzeń, należnych twórcom.
Polska wersja licencji znacznie się różni w tym zakresie od wersji „unported”.
W wersji „unported” zapisy te dotyczą tylko i wyłącznie wynagrodzeń i stanowią, że w przypadku, gdy licencjodawca nie może się zrzec wynagrodzenia
przymusowego, jest ono pobierane od licencjobiorcy. W drugim przypadku,
jeżeli wynagrodzenie z tytułu korzystania z utworu na jakimś polu eksploatacji nie jest przymusowe, licencjodawca zrzeka się tego wynagrodzenia. Trzeci przypadek dotyczy wynagrodzeń, które twórca może otrzymywać z tytułu uczestnictwa w organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.
W polskiej wersji oprócz zastrzeżenia pobierania przymusowego wynagro60 Pkt
3 in fine licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013.
303
Elżbieta Delert
304
dzenia, którego nie można się zrzec (jak już wykazano powyżej, większość
przymusowych niezbywalnych wynagrodzeń nie będzie pobierana od licencjobiorców, ze względu na charakterystykę samych licencji Creative Commons),
zastrzeżone zostało także przymusowe pośrednictwo organizacji zbiorowego
zarządzania. W polskim porządku prawnym takie pośrednictwo konieczne jest
w przypadku nadawania utworów przez organizacje radiowe i telewizyjne oraz
reemitowania utworów przez operatorów sieci kablowych (takiego pośrednictwa, w niektórych przypadkach licencjodawca, udostępniający utwór na
licencjach Creative Commons będzie się mógł jednak zrzec) a także na mocy
przepisów, zgodnie z którymi od nieodpłatnie udzielonych licencji należy pobierać wynagrodzenie zgodne z tabelami wynagrodzeń (Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dn. 24 stycznia 2006 r.61 uznał jednak procedurę ustalania
tabel wynagrodzeń, w oparciu o art. 109 u.p.a.p.p., za niezgodną z konstytucją,
dlatego też ta regulacja nie znajdzie już zastosowania). W drugiej kategorii,
w polskiej wersji licencji, umieszczono zbywalne prawo do wynagrodzenia,
przysługującego licencjodawcy z tytułu korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku. Zgodnie z treścią licencji, licencjodawca zrzeka się należnego mu z tego tytułu wynagrodzenia a także przymusowego pośrednictwa
organizacji zbiorowego zarządzania. Uprawnienie do wynagrodzenia z tego
tytułu będzie mu jednak przysługiwało – jeżeli udostępnił utwór na licencji
zabraniającej korzystania w sposób komercyjny – a licencjobiorca uzyskuje korzyści materialne z tytułu wykorzystania jego utworu. Wynagrodzenie
w tym przypadku będzie pobierane za pośrednictwem organizacji zbiorowego
zarządzania. Uprawnienie do pobierania wynagrodzenia za komercyjne korzystanie z utworu, w przypadku zastrzeżenia atrybutu „non commercial” będzie
także należne twórcy w trzecim przypadku, unormowanym w licencjach –
czyli z tytułu umów zawieranych z licencjobiorcą bądź organizacją zbiorowego
zarządzania.
Summary’
Creative Commons is a non-profit organisation, which was established in 2001 in
the United States of America. It was founded of the initiative of the people involved in work for the protection and promotion of common cultural goods. Polish
branch of the organisation has been operating since 2005 and its partners are Centre
for Digital Design: Poland and the Interdisciplinary Centre for Mathematical and
61 SK 40/04, Dz.U. Nr 21, poz. 164.
Creative Commons (CC)
Computational Modelling at the University of Warsaw. The article presents the development of Creative Commons licence their history specifics and use both in USA
and international environment. Last part of the text is focused on presentation and
analysis of the situation of Creative Commons licences in Polish Law.
Keywords: Creative Commons, Creative Commons licence, common cultural goods, authorship, public domain, open content, Polish Law
305
Sprawozdania
Sprawozdanie z konferencji naukowej
„Terminal LNG w Świnoujściu
a bezpieczeństwo energetyczne regionu i Polski”
Szczecin, 13–14 listopada 2013 r.
W dniach 13–14 listopada 2013 r. w Instytucie Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego odbyła się konferencja naukowa „Terminal LNG
w Świnoujściu a bezpieczeństwo energetyczne regionu i Polski”. Konferencję
zorganizowali: Instytut Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego, rocznik „Reality of Politics. Estimates – Comments – Forecasts”, Stowarzyszenie Media Dizajn oraz Regionalny Ośrodek Debaty Międzynarodowej
w Szczecinie. Partnerem konferencji była spółka Polskie LNG S.A. Organizacją
konferencji kierował dr hab. Jarosław J. Piątek, prof. US i jednocześnie kierownik Zakładu Bezpieczeństwa i Strategii Europejskiej w Instytucie Politologii
i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego, zaś pozostałymi członkami komitetu organizacyjnego byli: dr Renata Podgórzańska, dr Tomasz Czapiewski,
mgr Mariusz Sikora oraz w roli sekretarza konferencji – mgr Sylwia Serwońska.
Celem konferencji było promowanie wiedzy na temat rozwoju Terminalu
LNG oraz debata nad społeczno-politycznym kontekstem realizowanego projektu. Inwestycje spółki Polskie LNG S.A. polegają na budowaniu i eksploatacji
terminalu gazu skroplonego LNG w Świnoujściu. To pierwsze tego typu przedsięwzięcie, nie tylko w Polsce, ale i w tej części Europy. Terminal wpisuje się
w unijne działania dotyczące dywersyfikacji źródeł energii, ale również będzie
praktycznym zastosowaniem wprowadzenia przyjaznego środowisku źródła
energii.
Konferencję zainaugurowała debata plenarna zatytułowana „Inwestycje
w bezpieczeństwo energetyczne Polski na Pomorzu Zachodnim: ekologia czy
ekonomia?”. W debacie wzięli udział: prof. zw. dr hab. Bogdan Koszel (Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu), dr hab. Jarosław J. Piątek, prof.
US (Instytut Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego), prof.
zw. dr hab. Benon Z. Szałek (Instytut Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego), nadbryg. Henryk Cegiełka (Zachodniopomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej), Mariusz Sikora (Urząd Mar-
Marcin Menkes, Immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny państwa...
szałkowski Województwa Zachodniopomorskiego) oraz Tomasz Ziółkowski
(Biuro Strategii i Analiz, Polskie LNG S.A.). Debatę moderował dr Tomasz
Czapiewski (Uniwersytet Szczeciński).
W dalszej części obrady toczyły się w dwóch panelach tematycznych, w których prelegenci analizowali szczegółowo kwestie związane z bezpieczeństwem
energetycznym państwa oraz rolą Terminalu LNG. Prelegenci wywodzący się
z różnych ośrodków naukowych swoje rozważania ulokowali w kontekście politycznym, prawnym i społecznym, akcentując tym samym wieloaspektowość
i wielowymiarowość dyskutowanego problemu.
Spośród kilkunastu przedstawionych referatów na uwagę zasługuje m.in.
wystąpienie dra Adama Szurleja, który inicjując obrady konferencji w panelach
problemowych ocenił, że wskaźniki dywersyfikacji i zależności importowej
dostaw gazu ziemnego do Polski są na poziomie zadowalającym, ale zużycie gazu w Polsce wzrośnie wraz z rozwojem gospodarczym i zaostrzanymi
wymaganiami środowiskowymi. Użycie technologii gazu ziemnego w energetyce, ogrzewnictwie, transporcie itp. jest najłatwiejszym i tanim sposobem
spełnienia wymagań środowiskowych. W związku z tym LNG staje się istotną
i niezależną geograficznie technologią dostaw gazu. Podobną tezę zweryfikowała pozytywnie lic. N. Wojtowicz, która określiła, że budowa terminali LNG
na terenie państw unijnych jest instrumentem dywersyfikacji źródeł energii.
Dołączenie terminali LNG do sieci energetycznej Unii Europejskiej powoduje
zwiększenie liczby dostępnych producentów paliw do maksimum. Pozostałe
inicjatywy ukierunkowane na zróżnicowanie szlaków przesyłowych energii do
państw członkowskich opierają się na zasadzie podłączenia jednego producenta do siatki odbiorców.
W dalszej części obrad dr Michał Domagała wskazał, że odpowiednie stosowanie instrumentów regulacyjnych posiada realny wpływ na poziom bezpieczeństwa energetycznego kraju. Skuteczna regulacja rynku gazu jest możliwa
jedynie w przypadku wypracowania spójnej polityki energetycznej kraju. Przykładem takiej działalności regulacyjnej jest wykonywanie kompetencji przez
prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, m.in.: koncesjonowanie, taryfowanie,
ogłaszanie przetargu w zakresie wyłaniania sprzedawców z urzędu, kontrola
standardów jakościowych lub kontrola wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwa energetyczne.
Natomiast dr Andrzej Ranke zwrócił uwagę, że bezpieczeństwo energetyczne nie może być sprowadzone do trwałości, konkurencyjności i bezpieczeństwa zasobów, jest wielowymiarową koncepcją, włączającą zewnętrzne
i zewnętrzne działania, która wykracza poza pojmowanie w kategoriach czy-
307
308
Witold Sobczak
sto ekonomicznych. Rosnąca rola dostaw zagranicznych surowców powoduje
wzrost niepewności a nawet poczucie braku bezpieczeństwa. Dłuższa przerwa
w ich dostawach stworzyłaby zagrożenie dla funkcjonowania państwa i społeczeństwa na wszystkich szczeblach, w gospodarce, polityce i w życiu obywateli.
W swoim wystąpieniu dr Krzysztof Księżopolski podkreślił wielowymiarowość pojęcia bezpieczeństwa ekonomicznego rozumianego jako niezakłócone
funkcjonowanie gospodarek oraz zachowanie komparatywnej równowagi z gospodarkami innych państw. Jednym z wymiarów jest surowcowo-energetyczny,
także poprzez to jak wielki wpływ mają ceny nośników energii pozostające
poza kontrolą krajowej polityki pieniężnej na wysokość inflacji. Na poziomie
taktycznym, korzyści z budowy Gazoportu LNG to m.in. to, że Gazoport jako
projekt Paneuropejski, wpisuje się w liberalizację rynku, umożliwia budowę
sieci powiązań ekonomicznych i politycznych w regionie Europy Środkowo-Wschodniej oraz z Ukrainą, jak również umożliwia w przyszłości eksport
gazu z łupków. Na poziomie strategicznym może to prowadzić do obniżenia
cen gazu dzięki możliwości importu gazu z dowolnego kraju, obniżenia dochodów Rosji i poprawy dynamiki PKB w Polsce.
Mgr Wojciech Jędrzejewski zwrócił uwagę na wykorzystanie teorii równowagi sił według Stephena Walta w analizie bezpieczeństwa regionu i Polski.
W odróżnieniu od klasycznego realizmu, teoria Waltza wychodzi z założenia, iż dla państw traktowanych jako unitarni aktorzy potęga w stosunkach
międzynarodowych jest środkiem do osiągnięcia ostatecznego celu jakim jest
bezpieczeństwo i przetrwanie państwa. W przypadku pojawienia się zagrożenia państwa mają do wyboru dwie strategie: albo dążyć do sojuszu przeciw
źródłu zagrożenia (tzw. strategia balansowania) albo starać się sprzymierzyć
z podmiotem stanowiącym zagrożenie (tzw. bandwagoning) licząc, iż strona
agresywna, rewizjonistycznie nastawiona do rzeczywistości przeniesie swoją
uwagę na inne podmioty. Na kontynencie europejskim punktem odniesienia,
państwem najistotniejszym w sprawach energetycznym jest Federacja Rosyjska. Prof. dr hab. B. Szałek zauważył jednak, że ekstrapolacja obecnej sytuacji
geopolitycznej i budowanie na jej podstawie długofalowej strategii/polityki
bezpieczeństwa energetycznego, bazującej na „pseudodywersyfikacji” (wynikającej np. z ignorancji nabywców surowców energetycznych) i „quasidywersyfikacji” (wynikających z lekceważenia zdarzeń typu „black swans”) jest
ryzykowne.
Dr Stanisław Lenard krytycznie zweryfikował tezę, że statki transportujące
LNG i lądowe terminale LNG są atrakcyjnym obiektem ataku terrorystów.
Możliwość spowodowania wybuchu znacznej skali jest ograniczona ze wzglę-
Marcin Menkes, Immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny państwa...
du na specyfikę konstrukcji statków i specyfikę ładunku. W świetle dotychczasowych doświadczeń stosowane technologie LNG w USA i w świecie uznać
należy za bezpieczne. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na okoliczności związane ze stałym ograniczaniem emisji gazów przez statki, co może prowadzić
do wzrostu zainteresowania napędem z wykorzystaniem LNG.
Mgr Grzegorz Tobolczyk przedstawił szczegółową charakterystykę techniczną procesu funkcjonowania Terminalu LNG. Wykorzystane jest tu zjawisko zmiany stanu skupienia, przejścia substancji z fazy gazowej w fazę ciekłą.
Może zachodzić przy odpowiednim ciśnieniu i w ciśnieniu niższym od temperatury krytycznej/otoczenia.
Mgr Paweł Tański wskazał na istotność bezpieczeństwa sieci informatycznych w cyberprzestrzeni rozumianej jako przestrzeń przetwarzania i wymiany
informacji tworzoną przez systemy teleinformatyczne wraz z powiązaniami
pomiędzy nimi oraz relacjami z użytkownikami. Mgr Marek Rupental uzupełnił analizę bezpieczeństwa w kontekście budowy i funkcjonowania Terminalu LNG w Świnoujściu o kwestię transportu drogowego. Przewidywane
jest zwiększenie ilości kierujących pojazdami przewożącymi towary niebezpieczne.
Jak wskazano w części panelu dotyczącej udziału samorządu terytorialnego
w polityce energetycznej, złożoność problematyki zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego włącza w ten proces różne poziomy władz publicznych
(centralne, regionalne, lokalne). W zakresie podmiotowym głównym gwarantem bezpieczeństwa energetycznego jest państwo oraz samorząd terytorialny. Państwo jest głównym gwarantem bezpieczeństwa energetycznego,
czego przejawem jest m.in. kontrola działalności gospodarczej m.in. poprzez
koncesjonowanie, uprawnienie do interwencji w stanach nadzwyczajnych, np.
w sytuacji długookresowego zagrożenia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej.
Dr Daniel Wacinkiewicz zwrócił też jednak uwagę, że gwarantem bezpieczeństwa energetycznego jest m.in. samorząd terytorialny. Samorząd terytorialny jest odpowiedzialny za zaspokajanie zbiorowych potrzeb mieszkańców.
Na poziomie komunalnym szczególne znaczenie przypada władzom gminnym
i ich zadaniom powiązanym z zaopatrzeniem energetycznym. Zadania te dotyczą m.in. zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Podstawowym,
sformalizowanym dokumentem planistycznym gminy w tym zakresie są Założenia do planu zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe.
Mgr Jakub Gibowski wskazał jaką rolę w realizacji projektu odgrywa terenowa administracja rządowa. Wojewoda zachodniopomorski wydał pozwo-
309
310
Witold Sobczak
lenie na budowę Terminalu LNG oraz jest organem sprawującym niektóre
zadania z zakresu administracji architektoniczno-budowlanej. W murach
Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego odbywają się posiedzenia
Społecznej Rady Konsultacyjnej ds. budowy terminalu LNG w Świnoujściu.
Oprócz spraw administracyjnych wojewoda aktywnie działa na rzecz przyszłości funkcjonowania Terminalu. Najwięcej uwagi poświęca bezpieczeństwu.
Podejmuje tematy ochrony na wypadek zagrożeń, a także wpływu inwestycji
na zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego regionu oraz Polski.
Dr Szczepan Stempiński wykazał korzyści projektu budowy Terminalu
LNG dla regionu zachodniopomorskiego oraz Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego. Pierwszą z nich będzie znacząca poprawa bezpieczeństwa
energetycznego regionu. Kolejną fakt, iż spowoduje on wzrost zatrudnienia
w Świnoujściu oraz okolicy. Nie bez znaczenia będą również wpływy do budżetów samorządowych (może do nich trafić od 650–750 mln zł do 2025 r.).
Zwieńczenie konferencji stanowił wyjazd studyjny na teren budowy Terminalu Gazowego LNG w Świnoujściu. Podczas wyjazdu przedstawiciele spółki
Polskie LNG S.A. umożliwili wizytę na części morskiej projektu oraz z pracami
budowlanym prowadzonymi w części lądowej Terminalu LNG w Świnoujściu.
W opinii organizatorów konferencja osiągnęła zamierzone cele. W jednym
miejscu udało się zgromadzić specjalistów z dziedziny bezpieczeństwa energetycznego z całej Polski. Wymiana myśli i koncepcji miała twórczy charakter
a wygłoszone referaty oraz żywa dyskusja przyczynią się do lepszego zrozumienia znaczenia budowy Terminalu LNG w Świnoujściu, zarówno z perspektywy regionu, jak i państwa. Należy mieć nadzieję, że konferencja stanie się
początkiem trwałej i regularnej współpracy między naukowcami i uczelniami
w dziedzinie bezpieczeństwa energetycznego. Warto docenić też wsparcie dla
organizacji konferencji ze strony Polskiego LNG S.A – działanie to mieści się
w ramach procesu Dialogu Społecznego realizowanego przez spółkę z dużymi
sukcesami od dłuższego czasu.
Tomasz Czapiewski
Uniwersytet Szczeciński
Recenzje
Recenzja czasopisma naukowego:
„Reality of Politics”
„Reality of Politics” funkcjonuje na rynku wydawniczym od 2010 r., wówczas to
ukazał się jego pierwszy numer. Jest to
czasopismo naukowe, w którym artykuły
publikowane są w języku angielskim.
Autorzy publikujący swoje artykuły
w „Reality of Politics” pochodzą z różnych ośrodków naukowych. Ta kompilacja interdyscyplinarnego potencjału
naukowego pozwala na zaprezentowanie szerokiego zakresu intelektualnego
w wielu dziedzinach naukowych, zgodnych w tematyką „Reality of Politics”.
Przedmiotem badań podejmowanych
na łamach czasopisma są zagadnienia
skoncentrowane wokół następujących
obszarów, do których należy zaliczyć: stosunki międzynarodowe, konflikty, wojny, terroryzm oraz próby zapobiegania
i zwalczania tych zjawisk, wieloaspektowe
bezpieczeństwo, które ujmuje w swej definicji zagrożenia różnorodnych sfer życia
społecznego i publicznego. W obszar badań wpisuje się również integracja europejska oraz działalność Unii Europejskiej,
jej instytucji i problemów państw członkowskich. Ponadto w zakres pisma wchodzą tematy związane z polityką, systemami politycznymi, partiami politycznymi,
jak również zarządzanie lokalne, administracja i decentralizacja. Tak szeroka
tematyka pozwala czytelnikowi na poznanie zarówno teoretycznych zagadnień, jak
i praktycznego zastosowania konkretnych
i bardziej szczegółowych kwestii z powyżej wymienionych obszarów.
W „Reality of Politics” można znaleźć
również opinie dotyczące istniejących już
na rynku monografii, bądź też artykułów
naukowych, prezentowane przez autorów
różnych ośrodków oraz dziedzin naukowych. Autorzy dokonują merytorycznej
oceny wybranej przez siebie pozycji monograficznej bądź artykułu, próbując znaleźć w niej przydatny materiał do badań
naukowych lub też odważnie, nieco krytycznym okiem, spoglądają na przedmiot
swojego zainteresowania, doszukując się
braków lub minusów omawianej pozycji. Jest to jednak zawsze konstruktywna
krytyka, stanowiąca bodziec do dalszego
działania i prowadzenia badań naukowych.
Zakres treści prezentowanych w „Reality of Politics” jest powiązany merytorycznie i układa się w jedną całość.
Najlepszym przykładem tego schematu
jest numer drugi czasopisma z 2011 r.,
który w przeważającej mierze odnosi się
do unijnej prezydencji, jako nawiązanie
do wydarzenia, w którym Polska przejęła
prezydencję w Unii Europejskiej. Czytelnicy mają możliwość zapoznania się
z rolą i znaczeniem unijnej prezydencji,
jej wkładem w sprawy międzynarodowe, w tym bezpieczeństwo i politykę
zagraniczną, jak również w jej układ wewnętrzny oraz mechanizmy działania.
Witold Sobczak
312
Czytelnik „Reality of Politics” ma świadomość ogromniej wiedzy i dorobku naukowego prezentowanego przez autorów,
ale też przede wszystkim braku monotonności przy czytaniu zamieszczanych
publikacji. Lokowane w czasopiśmie artykuły prezentują świeże i dynamiczne spojrzenie na nurtujące autorów zagadnienia.
Na koniec warto podkreślić, że omawiane „Reality of Politics” jest czasopismem punktowanym na liście ministerialnej i w 2012 r. przypisano mu 3 pkt.,
natomiast na liście Index Copernicus Journal Masters List – 4,11 pkt., co jeszcze
bardziej podnosi jego wartość.
Luiza Wojnicz-Smal

Podobne dokumenty