Czy apteka może informować o promocjach cenowych

Czy apteka może informować o promocjach
cenowych
Marcin Flak 20-09-2008, ostatnia aktualizacja 20-09-2008 06:55
Prawo farmaceutyczne nie przewiduje zakazu publicznego komunikowania o dostępnych w
aptece lekach refundowanych – pisze Marcin Flak, prawnik z Zespołu Doradztwa dla BranŜy
Farmaceutycznej i Biotechnologii w Kancelarii Prawniczej Domański Zakrzewski Palinka
W związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (II
GSK 199/08), opisanym w artykule „Zabronione zachęty w folderze
leków”, po raz kolejny powrócił spór o dopuszczalne ramy
działalności promocyjnej i reklamowej aptek. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia stwierdzono m.in., Ŝe przy rozróŜnianiu informacji
autor zdjęcia: Paweł Gałka
od reklamy podstawowym wyznacznikiem jest nie tylko mniej lub
źródło: Rzeczpospolita
bardziej widoczna zachęta, ale równieŜ faktyczne intencje. Pogląd
+zobacz więcej
ten wyrwany z kontekstu moŜe prowadzić do błędnego wniosku, Ŝe
informowanie pacjentów o ofercie sprzedaŜy leków refundowanych
w danej aptece naleŜy zawsze kwalifikować jako zabroniony komunikat reklamowy.
Co zabronione, co dozwolone
Wskazane orzeczenie odnosi się do kontrowersyjnej kwestii informowania o promocyjnych
cenach leków refundowanych sprzedawanych w aptekach. Leki refundowane w
zdecydowanej większości nie są całkowicie bezpłatne i chociaŜ są współfinansowane ze
środków publicznych, to część odpłatności ponosi pacjent.
Odpłatność pacjenta nie jest ustalona w sposób sztywny i moŜe się róŜnić w poszczególnych
aptekach. Niektóre z nich rezygnują z części marŜy i pobierają obniŜoną cenę, przez co czynią
swoją ofertę bardziej atrakcyjną niŜ konkurenci. Działalność taka nie miałaby jednak większego
sensu, gdyby nie moŜliwość informowania potencjalnych klientów o przyjętej polityce cenowej.
Prawo farmaceutyczne przewiduje jednak dwa zakazy związane z działalnością promocyjną i
reklamową aptek.
Pierwszy z nich (art. 57) ustanawia zakaz kierowania do publicznej wiadomości reklamy
produktów leczniczych umieszczonych w wykazach leków refundowanych.
Drugi (art. 94a) zabrania reklamy działalności aptek kierowanej do publicznej wiadomości, jeŜeli
w sposób bezpośredni odnosi się ona do leków refundowanych.
Oba przepisy obejmują wyłącznie komunikację o charakterze reklamowym. Nie zabraniają
natomiast działań, które nie stanowią reklamy produktu leczniczego i jednocześnie nie są
reklamą działalności apteki.
Treść powołanych przepisów naleŜy skonfrontować z art. 52 ust. 3 prawa farmaceutycznego,
który stanowi, iŜ reklamą leków nie jest m.in. katalog handlowy oraz lista cenowa, nawet jeŜeli
odnoszą się do leków refundowanych. PoniewaŜ jednak reklama produktu leczniczego oraz
reklama działalności apteki zostały uregulowane odrębnie, wyłączenie z art. 52 ust. 3 nie odnosi
się do reklamy działalności apteki.
Prawo farmaceutyczne nie przewidziało z kolei wyłączeń z zakresu reklamy działalności apteki.
Konieczne będzie zatem odwołanie się do zasad ogólnych, zgodnie z którymi reklamą
działalności apteki nie jest komunikat czysto informacyjny, pozbawiony elementów ocennych,
perswazyjnych oraz emocjonalnych.
Dopuszczalne będzie zatem stosowanie przez apteki komunikatów, które podlegają kwalifikacji
łącznej jako informacja o aptece (niereklama apteki) zawierająca elementy listy cenowej
(katalogu handlowego). Innymi słowy, dopuszczalny komunikat dotyczący oferty apteki na leki
refundowane nie musi spełniać tylko wymagania przewidziane w art. 52 ust. 3 dla wyłączenia go
z zakresu reklamy produktu leczniczego (jako np. lista cenowa), ale równieŜ nie powinien
zawierać cech pozwalających zakwalifikować go jako reklamę działalności apteki.
RozróŜnienie nie zawsze proste
W kontekście przywołanego wyroku NSA pojawia się jednak pytanie o “faktyczne intencje”
podmiotu rozpowszechniającego komunikat obejmujący ofertę na leki refundowane dostępne w
aptece oraz ich znaczenie dla prawnej kwalifikacji takiego komunikatu. Moim zdaniem uznanie
“faktycznych intencji” za czynnik decydujący przy ocenie charakteru konkretnego komunikatu
mogłoby prowadzić do wniosku, Ŝe wszelka działalność, której potencjalnym efektem moŜe być
podjęcie przez adresata decyzji o skorzystaniu z oferty danego przedsiębiorcy, będzie stanowiła
działalność reklamową.
W tym kontekście wszelka komunikacja aptek, która moŜe powodować zachęcenie
potencjalnych klientów do skorzystania z oferty danej placówki, musiałaby zostać uznana
za reklamę działalności apteki (np. szyld “apteka”, etykiety cenowe, a nawet odpowiedź na
pytanie pacjenta dotyczące leku). Co istotne, jeśli taki komunikat odnosiłby się do leków
refundowanych, byłby zabronioną formą reklamy (ze względu na zakazy z art. 57 i 94a prawa
farmaceutycznego).
Przy takiej interpretacji naleŜałoby uznać, Ŝe istnieje oto grupa przedsiębiorców, która została
pozbawiona moŜliwości informowania o części prowadzonej legalnie działalności
gospodarczej. Taki kierunek wykładni prawa byłby całkowicie niezasadny.
RozróŜnienie reklamy oraz komunikatu neutralnego, informacyjnego nie zawsze jest
proste. Trudno dookreślić granice między niedopuszczalną “reklamą apteki” zawierającą
odniesienia do produktów refundowanych oraz dopuszczalną “informacją o aptece” obejmującą
listę cenową takich leków. Jednak przepisy prawa farmaceutycznego nie pozbawiają aptek
wszelkich moŜliwości komunikowania pacjentom o swojej ofercie sprzedaŜy leków
refundowanych.
Prowadzący apteki, tak samo jak wszyscy przedsiębiorcy, korzystają z gwarantowanej
konstytucyjnie zasady swobody wypowiedzi komercyjnej. Istnieją zatem prawne podstawy
informowania o działalności apteki takŜe wtedy, gdy informacja ta odnosi się bezpośrednio do
oferty na leki refundowane dostępne w danej aptece.
Rzeczpospolita