do poprawy?

NA WOKANDZIE EUROPEJSKIEJ
Maciej Taborowski
Lex Alpine
do poprawy?
Z wyroku TSUE w sprawie C-465/11 Forposta1 wynika,
że art. 24 ust. 1 pkt 1 a) ustawy Prawo zamówień
publicznych2 (tzw. lex Alpine) narusza prawo UE.
Występują jednak wątpliwości, jakie skutki powinien
wywrzeć ten wyrok w systemie prawa polskiego.
O
bowiązujący od 11.05.2011 r. art. 24
ust. 1 pkt 1a p.z.p. miał przy udzielaniu zamówień publicznych zapobiec ponownemu wyborowi podmiotów, które, wykonując
w przeszłości zamówienie publiczne, okazały się
nierzetelne. Przepis ten, znany również jako lex
Alpine, wprowadzony został po tym, jak jedna
z instytucji zamawiających (GDDKiA) wypowiedziała umowę dotyczącą budowy odcinka
autostrady A1 z konsorcjum z firmą Alpine Bau
na czele (jest przedmiotem trwającego sporu
sądowego), po czym w nowo rozpisanym przetargu zmuszona była wybrać ponownie tego
samego wykonawcę. Nowelizacja od samego
początku budziła wątpliwości co do zgodności
z dyrektywą 2004/183. Artykuł 24 ust. 1 pkt
1a p.z.p. pozwala bowiem na automatyczne
wykluczenie z przetargu podmiotu, z którym
zamawiający zakończył stosunek umowny
(rozwiązanie, wypowiedzenie, odstąpienie)4
„z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność”. Tymczasem art. 45
ust. 2 akp. 1d dyrektywy 2004/18, który stanowi
w tym względzie właściwy wzorzec implementacyjny, daje taką możliwość jedynie w odniesieniu
do wykonawcy „winnego poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi
środkami przez instytucje zamawiającą”. Pomimo wątpliwości przez dłuższy czas poszczególne składy Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)
prezentowały podejście zachowawcze, uznając
niekiedy wręcz, że wbrew utartym regułom stosowania prawa UE, dyrektywę stosuje się jedynie
za pośrednictwem ustawy, a wobec art. 24 ust. 1
pkt 1a, z uwagi na jego wyraźne brzmienie i bezwzględnie obowiązujący charakter, nie można
stosować wykładni prounijnej (np. KIO 1822/11).
42 Radca Prawny
Pytanie prejudycjalne
KIO
Za godny pochwały należy więc uznać fakt,
że jeden ze składów orzekających KIO odważył
się wyjaśnić istniejące wątpliwości i zwrócił
się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE (zob.
KIO 1629/11, KIO 1643/11). Był to krok o tyle
ryzykowny, że w systemie prawa polskiego
KIO nie jest kwalifikowana jako organ sądowy, a w świetle art. 267 TFUE, jedynie „sądy
krajowe” mają kompetencje do inicjowania
procedury prejudycjalnej. KIO wyszła jednak
ze słusznego założenia, że pojęcie „sądu krajowego” na podstawie art. 267 TFUE jest pojęciem unijnym, ustalanym w oderwaniu od
kwalifikacji prawa krajowego wedle zespołu
przesłanek wynikających z orzecznictwa TSUE
(m.in. ustawowe umocowanie, stały charakter,
obligatoryjna jurysdykcja, kontradyktoryjność
postępowania, stosowanie przepisów prawa,
niezawisłość). TSUE uznał zaś, że w świetle art.
172–198 p.z.p. KIO spełniała wymagane kryteria, niezależnie od jej zaszeregowania wedle
Konstytucji RP. Tym samym TSUE uzyskał możliwość dokonania wykładni dyrektywy 2004/18
w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.
Odpowiedź TSUE
Odpowiadając na pytanie KIO w wyroku Forposta, TSUE stwierdził, że pojęcie „poważnego
wykroczenia zawodowego” może wprawdzie
zostać doprecyzowane przez ustawodawcę
krajowego, jednak z poszanowaniem prawa
UE. Dokonując następnie autonomicznej wy-
kładni art. 45 ust. 2 akp. 1d dyrektywy, TSUE
uznał, że „wykroczenie zawodowe” stanowić
mogą wszelkie uchybienia, które wpływają na
wiarygodność zawodową danego wykonawcy,
w tym niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego zobowiązań umownych. Jednak
pojęcie „poważnego wykroczenia” odnosi się
do „zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo”, co powinno zostać
udowodnione przez zamawiającego po przeprowadzeniu konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy wykonawcy (dowolnymi
środkami, bez wymogu stwierdzenia prawomocnym wyrokiem sadowym). TSUE uznał
również, że art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18
tworzy zamknięty katalog podstaw mogących
uzasadnić wykluczenie wykonawcy z udziału
w przetargu z przyczyn dotyczących jego cech
zawodowych, co państwa członkowskie zobowiązane są uszanować.
Tymczasem, jak stwierdził TSUE, pojęcie
„okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”, jest bardzo szerokie i może
obejmować sytuacje dalece wykraczające poza
postawę danego wykonawcy, wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony. Dodatkowo p.z.p.
ustanawia konieczność automatycznego
wyciągnięcia konsekwencji przez zamawiającego wobec wykonawcy, bez możliwości
dokonania oceny wagi rzekomego uchybienia
w związku z wcześniejszym zamówieniem.
Dlatego doprecyzowanie przez ustawodawcę
pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” w taki sposób, jak czyni to art. 24 ust. 1
pkt 1a p.z.p., nie jest dopuszczalne.
Reakcja KIO
Po uzyskaniu odpowiedzi TSUE, KIO w wyroku z 9.01.2013 r. uznała, że choć art. 24
ust. 1 pkt 1a p.z.p. jest w swym literalnym
brzmieniu niezgodny w prawem UE, to jednak
podlega zastosowaniu. KIO wyszła bowiem ze
słusznego założenia, że wyrok prejudycjalny
TSUE nie deroguje wadliwego przepisu z krajo-
NA WOKANDZIE EUROPEJSKIEJ
wego systemu źródeł prawa. Przepis ten należy
jednak odczytywać z uwzględnieniem wykładni
prounijnej w świetle wyroku Forposta. Dlatego
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a p.z.p. może nastąpić jedynie „z powodu zachowania wykonawcy (...) wskazującego na zamiar uchybienia lub na stosunkowo
poważne niedbalstwo (...), chyba że dokonana przez zamawiającego ocena zachowania
wykonawcy przy realizacji umowy wskazuje,
że wykluczenie takie nie jest uzasadnione.”
Innymi słowy, za pomocą prounijnej wykładni
KIO zmieniła rozumienie przesłanki odwołującej się do „okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność” na takie, które jest
zgodne ze stanowiskiem TSUE. Co ciekawe,
KIO nakazała zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny przesłanek uzasadniających
wykluczenie (odnośnie do części zamówienia),
chociaż uznała, że wykluczenie wykonawców
było merytorycznie słuszne, nawet w świetle
wyroku Forposta. Ponowna ocena ofert okazała
się jednak konieczna z przyczyn formalnych,
bowiem decyzja o wykluczeniu została podjęta
automatycznie, bez indywidualnej oceny sytuacji wykonawców.
Wyrok Forposta
a prounijna wykładnia
Stwierdzoną rozbieżność pomiędzy p.z.p.
i prawem UE KIO zdecydowała się rozwiązać przy zastosowaniu zasady prounijnej
wykładni, zgodnie z którą organa krajowe
mają wynikający z art. 4 ust. 3 TUE obowiązek dokonania „tak dalece, jak to jest możliwe”, wykładni prawa krajowego w świetle
prawa UE. Sięgnięcie po tę zasadę zasługuje na aprobatę, ponieważ pozwala ona na
stosunkowo łagodne rozwiązanie powstałej
kolizji. Konieczność prounijnej wykładni dostrzegały już wcześniej niektóre składy KIO
(np. KIO 707/12, choć bez właściwych wniosków). Również Sąd Okręgowy w Warszawie
stwierdził w dwóch wyrokach (V Ca 2015/12
oraz V Ca 1982/12), że sprzeczność art. 24
ust. 1 pkt 1a z dyrektywą 2004/18 można zniwelować za pomocą wykładni prounijnej. Po
wyroku Forposta za takim rozwiązaniem opowiedział się ponadto Urząd Zamówień Publicznych (UZP)5. Niemniej, zmiana skutków prawnych art. 24 ust. 1 pkt 1a, przy zachowaniu
dotychczasowej treści przepisu, jest znacząca
(biorąc pod uwagę wcześniejszą interpretację
w świetle art. 471 k.c., stosowanego ciężaru
dowodu i automatyzmu wykluczenia). Nie ma
więc żadnej gwarancji dla wykluczonych, że
jeden z organów stosujących prawo nie uzna
jednak, że wymogi wprowadzone w wyroku
Forposta nie mogą zostać osiągnięte w drodze
korekty interpretacyjnej, lecz wymagają interwencji ustawodawcy. Dlatego należy pamiętać,
że w kontekście sprawy Forposta możliwe jest
zastosowanie jeszcze innych zasad prawa UE,
które pozwolą zapewnić rozstrzygnięcie zgodne
z dyrektywą 2004/38.
Wyrok Forposta
a skutek bezpośredni
Zasada skutku bezpośredniego pozwala jednostkom czerpać uprawnienia wprost z przepisów prawa UE, a organom krajowym pozwala na przyjęcie tych przepisów jako podstawy
rozstrzygnięcia. Zgodnie z orzecznictwem
TSUE (106/77 Simmenthal), a także w świetle
art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, stanowiskiem TK
(P 37/05) oraz SN (III CZP 3/10) prawo UE
(w tym dyrektywy) mają pierwszeństwo stosowania wobec wszystkich aktów rangi ustawowej. W związku z tym art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.,
w zakresie, w jakim stoi w sprzeczności z dyrektywą 2004/18, nie podlega stosowaniu przez
organa krajowe (w tym zamawiającego, stanowiącego emanację państwa oraz KIO). Organa
te mogą natomiast za podstawę rozstrzygnięcia
o wykluczeniu przyjąć wprost art. 45 ust. 2
akp. 1d dyrektywy 2004/18. Przepis ten jest
wystarczająco jasny, precyzyjny i bezwarunkowy (w świetle wykładni dokonanej w wyroku
Forposta), a termin jego transpozycji do prawa
krajowego już upłynął. Do tego relacja, jaka
zachodzi między zamawiającym a wykonawcą
będzie miała zazwyczaj charakter wertykalny,
wymagany dla wystąpienia skutku bezpośredniego dyrektywy (np. w sprawie Forposta zamawiającym była Poczta Polska S.A., stanowiąca
emanację państwa). Zatem przy zapewnianiu
skuteczności wyrokowi Forposta w polskim
porządku prawnym, nawet jeżeli odrzucona
zostanie możliwość prounijnej wykładni art. 24
ust. 1 pkt 1a p.z.p., a interwencja ustawodawcy
nie nastąpi, organa krajowe będą zobowiązane
zapewnić tę skuteczność za pomocą zasady
skutku bezpośredniego i zasady pierwszeństwa, ponieważ wszystkie niezbędne ku temu
przesłanki są spełnione.
Czy konieczna
jest ingerencja
ustawodawcy?
Opublikowane stanowisko UZP wskazuje na
to, że spójność art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. z prawem UE może zostać zapewniona za pomocą
prounijnej wykładni, bez konieczności interwencji ustawodawcy. Jednak w wyroku Forposta TSUE stwierdza wprost, że pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” wykonawcy
nie można zastępować pojęciem „okoliczności,
za które [wykonawca] ponosi odpowiedzialność”, a prawo krajowe nakłada na zamawiającego „wiążące warunki i konieczność
automatycznego wyciągnięcia konsekwencji
z określonych okoliczności”, co stanowi przekroczenie uznania regulacyjnego przysługującego państwom na mocy dyrektywy 2004/18.
Ponadto, w świetle orzecznictwa TSUE, sądowa
wykładnia prawa nie jest w stanie usunąć każdego błędu ustawodawcy, tym bardziej przy
implementacji dyrektyw (C-144/99 Komisja
p. Niderlandom). Zabezpieczenie uprawnień
unijnych (wykluczanych wykonawców) wyłącznie poprzez orzecznictwo sądowe może
bowiem nie spełniać wymogów unijnej zasady
pewności prawa (C-236/95 Komisja p. Grecji).
Zasada ta wymaga, by jednostki w państwach
członkowskich były w stanie w wystarczająco
pewny i jasny sposób ustalić swoją sytuację
prawną, dowiedzieć się o przysługujących
im unijnych uprawnieniach, a także, by były
w stanie wyegzekwować te uprawnienia,
w razie konieczności, w postępowaniu przed
sądem krajowym (29/84 Komisja p. Republice
Federalnej Niemiec). Wobec wymogu dokonania
prawidłowej implementacji dyrektywy w wiążącym i powszechnie obowiązującym źródle
prawa krajowego, zapewnienie zgodności
art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. z dyrektywą 2004/18
wyłącznie poprzez prounijną wykładnię, przy
zachowaniu treści przepisu niekorespondującej z wymogami dyrektywy, może się okazać
niewystarczające.
Autor jest doktorem nauk prawnych, adiunktem
w Katedrze Prawa Europejskiego WPiA UW
oraz w Zakładzie Prawa Europejskiego INP
PAN ([email protected]).
Wyrok TSUE w sprawie C-465/11 Forposta S.A.,
ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciw Poczcie Polskiej S.A.
2
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759, dalej p.z.p.
3
Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114),
dalej „dyrektywa 2004/18”.
4
W okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania
o zamówienie publiczne i przy wartości niezrealizowanego zamówienia w wysokości co najmniej 5%
wartości umowy.
5
Dokument „Skutki wyroku ETS w sprawie C-465/11
Forposta I ABC Direct Contact dla stosowania
art. 24 ust. 1 pkt. 1A ustawy Prawo zamówień publicznych”, opublikowany na stronach internetowych
UZP (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2361).
1
Radca Prawny 43