Artykuł

Zamówienia
publiczne
bez tabu
Urząd Zamówień Publicznych przygotował projekt nowej ustawy prawo zamówień publicznych.
Po konsultacjach społecznych trafił on do Rady Ministrów, która 27 października br. go przyjęła.
Od listopada jednak rozpoczął działalność nowy rząd. Do 18 kwietnia przyszłego roku państwa
członkowskie UE, w tym Polska, zobligowane są implementować dwie dyrektywy. Nawet jeśli nie
zdążymy z nową ustawą, zapisy dyrektyw i tak będziemy musieli respektować. Co w związku z tym
na rynku zamówień publicznych się zmieni? A co powinno się zmienić? Z ROBERTEM SIWIKIEM,
przewodniczącym Komisji ds. zamówień publicznych w Polsko-Niemieckiej Izbie Przemysłowo-Handlowej i partnerem zarządzającym kancelarii BIERĆ SIWIK & PARTNERS, rozmawia Anna Krawczyk.
Co jest obecnie największą bolączką wykonawców zamówień publicznych?
Mimo iż ustawa PZP była ponad 40 razy nowelizowana,
stare problemy wciąż pozostają nierozwiązane. Ciągle brakuje instrumentów do rzetelnej weryfikacji oferentów. Na
równi z firmami posiadającymi potencjał i doświadczenie
w funkcjonowaniu na rodzimym rynku traktowane są firmy egzotyczne, legitymujące się użyczonymi referencjami,
niedające rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia
i bardzo mocno konkurujące ceną. Kolejnym ciągle pojawiającym się problemem jest niesymetryczny rozkład praw
i obowiązków stron umowy o zamówienie, który eskaluje
wiele problemów na etapie realizacji zamówienia.
Jak w prosty sposób można by temu zaradzić?
Z założenia takie firmy w ogóle nie powinny być dopuszczane do postępowania przetargowego. Praktyka
wskazuje, że przedstawiane przez nie oświadczenia czy
referencje de facto nie są weryfikowane. Gdy w większości przypadków cena jest jedynym realnym kryterium wyboru ofert, taki oferent jest o wiele bardziej
konkurencyjny niż firma obciążona kosztami zatrud-
nienia zespołu pracowników czy utrzymania specjalistycznego sprzętu.
Skutkiem pozyskania zleceń przez takie teczkowe firmy są niejednokrotnie opóźnienia w realizacji inwestycji
lub schodzenie tych firm z placu budowy. Stawia to pod
znakiem zapytania efektywność całego systemu zamówień publicznych.
Ustawa w obecnym kształcie nie dopuszcza co do zasady oceny podmiotowej – czyli oferenta, a tylko przedmiotową – czyli oferty. Można jednak moim zdaniem zastosować system gradacji punktacji na podstawie wiedzy
i doświadczenia. Za użyczone referencje przyznawać mniej
punktów i w ten sposób zmniejszyć konkurencyjność takich egzotycznych oferentów.
Akceptację takiego postępowania widać już w orzecznictwie sądowym. Niejednokrotnie spotkałem się z wyrokami sądu aprobującymi tego typu rozwiązania.
Zamawiający powinien wykorzystać istniejące regulacje prawne i odpowiednio określić zasady udziału
w postępowaniu poprzez właściwe zapisy w ogłoszeniu
o zamówieniu. Dobrze poradził sobie z tym sektor energetyczny, w którym faktycznie premiuje się od dłuższego
INFRASTRUKTURA: Ludzie Innowacje Technologie – 11–12/2015
43
TEMAT WYDANIA
czasu najlepszych wykonawców. Z tym, że cena nie stanowi tam zazwyczaj jedynego kryterium wyboru.
Niestety ani PKP PLK, ani GDDKiA takich zapisów nie
wprowadzają, a szkoda, bo właśnie trwają postępowania związane z dużymi kontraktami kolejowymi i drogowymi i warto byłoby zadbać o najlepszych wykonawców
tych kluczowych inwestycji.
Zatrzymajmy się na chwilę przy kryterium ceny.
Nowelizacja z 2013 r. wprowadziła definicję rażąco niskiej ceny. Czy to niczego nie zmieniło?
Niestety nie, nadal dochodzi do zaniżania cen, niejednokrotnie poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia.
Co może wydawać się dziwne, inwestorzy prywatni
nie mają tego rodzaju problemów. Nie będąc zobligowanymi do stosowania ustawy PZP, mogą określać własne
zasady postępowania. Przede wszystkim dokonują bardzo rygorystycznej weryfikacji wykonawcy. Ostatecznie
rzetelność wykonawcy to gwarancja dobrego wykonania
zlecenia i w konsekwencji zysków dla obu stron umowy.
A właśnie maksymalne zyski to jest to, co inwestor prywatny ma na uwadze, gdy wybiera wykonawcę i określoną technologię.
Strona publiczna także dostrzega ww. zależność.
Jest jednak skrępowana niektórymi przepisami ustawy.
Nie może jednak zażądać przedstawienia dodatkowych
uwierzytelniających oferenta dokumentów, przedstawienia kilku alternatywnych ofert czy w przypadku podejrzenia naruszenia przepisów w ogóle unieważnić postępowania, bo ustawa tego jednoznacznie nie dopuszcza.
Minusem tych postępowań jest brak możliwości odwołania się od decyzji zamawiającego, co z kolei dopuszcza
rynek zamówień publicznych.
W jaki sposób wykonawcy zgłaszający sprawę do KIO
mogliby się lepiej przygotować?
Kontradyktoryjność postępowania wskazuje, że to na stronie odwołującej spoczywa obowiązek wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów i wykazania, na
czym to naruszenie polegało. Wielokrotnie zdarza się, że
przedstawiony przez odwołujących materiał dowodowy
jest niedostateczny.
Podobnie jak postępowanie o udzielenie zamówienia
również postępowanie przed KIO jest bardzo sformalizowane. Sformułowanie zarzutów odwołania jest w tym
wypadku kluczowe. Jeżeli pod względem prawnym i faktycznym zarzuty są nieprawidłowo sformułowane, trudno oczekiwać od KIO satysfakcjonującego orzeczenia.
Z roku na rok widać jednak, że świadomość wykonawców jest coraz większa.
Jak Pan ocenia efektywność systemu kontroli zamówień publicznych?
Jak ocenia Pan projekt nowej ustawy PZP?
Krajowa Izba Odwoławcza została powołana tylko i wy- Moim zdaniem nie do końca odpowiada on potrzebom
łącznie w celu rozstrzygania
branży wykonawczej. Nie sąsporów związanych z udzieladzę też, aby poprawił efekZamawiający powinien wykorzystać istniejące
niem zamówień publicznych.
tywność systemu zamówień
regulacje prawne i odpowiednio określić zasady publicznych. Oczywiście, nie
Orzecznictwo dotyczy przede
udziału w postępowaniu poprzez właściwe
wszystkim kwestii proceduwszystkie propozycje są złe.
ralnych, tymczasem w wieNa wiele pozytywnych aspekzapisy w ogłoszeniu o zamówieniu
lu przypadkach chodzi o bartów zwracały uwagę podmiodzo szczegółowe rozwiązania techniczne. Rozpatrywanie ty opiniujące projekt na etapie konsultacji społecznych,
takich przypadków wymaga eksperckiej wiedzy spe- w tym Polsko-Niemiecka Izba Przemysłowo-Handlowa,
cjalistycznej. Statystyki ujawniają jednak zatrważającą która reprezentuje kluczowych wykonawców na polskim
prawdę: w zeszłym roku odbyło się ponad 2800 spraw, rynku m.in. infrastruktury i energetyki.
a składy orzekające przeprowadziły dowody z opinii bieNa pewno na plus należy zaliczyć doprecyzowanie
głego w trzech postępowaniach odwoławczych. Trudno okoliczności, w jakich może nastąpić zmiana w umowie
się nie zgodzić z opinią wykonawców, że brakuje wnikli- o zamówieniu publicznym. Dotychczas w trakcie jej obowej analizy spraw.
wiązywania było to bardzo utrudnione i często zbyt ry-
44
INFRASTRUKTURA: Ludzie Innowacje Technologie – 11–12/2015
Czy nowa ustawa zmienia podejście do pozacenowych
kryteriów wyboru ofert?
To rzecz skomplikowana. Obowiązująca ustawa umożliwia, a nawet nakazuje ich stosowanie. Jednak w praktyce na rynku infrastruktury drogowej czy kolejowej cena
nadal pozostaje kluczowym kryterium.
Posłużę się przykładem z energetyki, gdzie czynnikami
decydującymi są parametry techniczne: moc, wydajność,
poziom emisji spalin. Te kryteria są wymierne i łatwe do
policzenia. To samo dotyczy kosztów eksploatacji, konserwacji, terminów gwarancji czy harmonogramów robót.
Gorzej ma się sprawa z określeniem kryteriów niewymiernych, jak jakość, zastosowanie najlepszych technologii, uwzględnienie aspektów środowiskowych, społecznych. W odpowiedni sposób należy je opisać, aby nie
naruszyć zasad uczciwej konkurencji. Wielu zamawiających nie korzysta jednak z tego przywileju.
się opisać czytelnie w inny sposób. Być może było to zbyt
skomplikowane pod względem technicznym. Po drugie musi
dopuścić zaoferowanie rozwiązań równoważnych, aby była
zachowana zasada konkurencyjności. To naczelna zasada
zamówień publicznych, na co wskazują zarówno obecne,
jak i nowe dyrektywy. Zamawiający ma premiować alternatywne rozwiązania, a nie ograniczać konkurencyjność.
Należy pamiętać jednak, że rozwiązanie równoważne nie
oznacza tożsame. Z zasady ma spełnić oczekiwania zamawiającego pod względem funkcjonalności i użyteczności.
Co warto wiedzieć, decydując się na takie procedowanie, zamawiający musi potrafić udowodnić, że wybór
konkretnego dostawcy czy urządzenia wiąże się z jego
uzasadnioną potrzebą.
Co nas czeka w przyszłym roku?
Kumulacja wielu zdarzeń. Po pierwsze 18 kwietnia upływa termin wdrożenia do prawa polskiego dwóch unijnych
dyrektyw. Projekt nowej ustawy PZP nie jest jeszcze gotowy i nie wiadomo, czy w obecnej formie zostanie przyjęty. W wariancie pesymistycznym, w którym nie udałoby
się zmienić prawa, dyrektywy i tak zaczną obowiązywać.
Powstanie obowiązek przeprowadzenia wykładni przepisów krajowych z zastosowaniem prounijnej wykładni.
Sytuacja pod względem prawnym może być nie do końca przejrzysta. Trudno teraz stwierdzić, czy okaże się to
szansą, czy zagrożeniem dla zamawiających.
Nowa perspektywa budżetowa UE w zasadzie już obowiązuje. Największymi środkami będzie dysponowała branża kolejowa. W tym roku PKP PLK planuje uruchomić przetargi dotyczące inwestycji o wartości 14 mld zł. Nietrudno
się domyślić, że nastąpi spiętrzenie robót. W kolejnych
2–3 latach wielu dużych zamawiających będzie jednocześnie realizowało bardzo dużo inwestycji. Rodzi to pytanie
o potencjał firm projektowych i wykonawczych. Na pewno
trzeba będzie wzmocnić system monitorowania inwestycji.
■
Dziękuję za rozmowę.
Czy ustawa dopuszcza wybór producenta urządzenia,
jakie chcemy zamówić bądź użyć przy modernizacji?
Zamawiający może wskazać producenta wprost poprzez
wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia.
Jest to w pełni dopuszczalne, ale powinno być wyjątkiem
od reguły. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego
zastosować. Spotkałem się z zamówieniami, w których wpisane były numery katalogowe urządzeń, co też wskazywało
wprost konkretnego producenta. Przepisy dopuszczają takie
sytuacje. Muszą być jednak spełnione odpowiednie warunki.
Zamawiający musi się liczyć z koniecznością złożenia wyjaśnień, uzasadnienia, że przedmiotu zamówienia nie dało
INFRASTRUKTURA: Ludzie Innowacje Technologie – 11–12/2015
Z początkiem listopada br. rozpoczęła działalność nowa kancelaria
BIERĆ SIWIK & PARTNERS sp.k. z siedzibą w Warszawie. Powstała
ona w wyniku połączenia Kancelarii Radcy Prawnego Artur Bierć oraz
butikowej Kancelarii Prawa Zamówień Publicznych Robert Siwik.
BIERĆ SIWIK & PARTNERS jest kancelarią ekspercką, specjalizującą
się w przygotowaniu i realizacji złożonych projektów inwestycyjnych
(szczególnie z zakresu energetyki, nieruchomości oraz branży paliwowo-gazowej), projektów infrastrukturalnych (budowa dróg, autostrad,
modernizacje w sektorze energetycznym i kolejowym), w prawie
zamówień publicznych, a także w prowadzeniu sporów sądowych
i arbitrażowych z tym związanych. Zespół liczy 7 prawników, w tym
5 radców prawnych. Więcej informacji o kancelarii: www.bsplaw.pl
45
Zdjęcia: archiwum R. Siwika, ©Kzenon/Fotolia
gorystyczne, nawet gdy zamawiający i wykonawca zgodnie wyrażali taką wolę.
Niestety większości uwag zgłaszanych przez wykonawców lub reprezentujące ich instytucje nie uwzględniono. Co gorsza, wielokrotnie bez szerszego uzasadnienia.
Na pewno rynkowi nie pomoże ograniczenie jawności postępowania. Do tej pory oferenci mogli mieć wgląd
w oferty konkurentów. Nowa ustawa takich możliwości nie
daje. W przedstawionym projekcie, zasadą ma być tajność
postępowania o udzielenie zamówienia, zaś udzielenie informacji z nim związanych będzie możliwe tylko z mocy
wyraźnego przepisu szczególnego. Jest to co najmniej bardzo niepokojące w kontekście możliwości uzyskania dostępu do informacji publicznych, gwarantowanych także
przez art. 61 Konstytucji RP. Uniemożliwi to weryfikację
ofert przez konkurentów. Z jednej strony na pewno skróci cały proces postępowania przetargowego, a z drugiej –
wymusi na zamawiającym bardziej wnikliwą analizę złożonych ofert. Czy zamawiający temu podoła, czas pokaże.