Publikacja darmowa

Transkrypt

Publikacja darmowa

Rejent, rok 8» nr 11 (91)
listopad 1998 r.
Eligiusz Jerzy Krześniak
Spółka komandytowa z udziałem spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w prawie niemieckim
Wprowadzenie
Postępująca globalizacja gospodarki oraz rozwój kontaktów handlowych i gospodarczych o zasięgu ogólnoświatowym niosą za sobą nowe
wyzwania dla podmiotów zajmujących się obsługą prawną uczestników
obrotu gospodarczego. Międzynarodowe korporacje prowadzą swoje interesy na całej niemal kuli ziemskiej, zaś obrót handlowy nie zamyka się w
obrębie jednego kraju, przeciwnie - ma obecnie zasięg światowy. Koniecznym staje się w tej sytuacji poznanie różnorodnych instytucji prawnych,
wybiegających poza rodzime uregulowania. Użytecznym wydaje się zatem
przedstawienie specyficznej instytucji prawnej prawa niemieckiego, jednej
z najpopularniejszych form prowadzenia działalności gospodarczej w
Niemczech - spółki komandytowej z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością1.
W prawie niemieckim, podobnie jak w prawie polskim, obowiązuje
zasada numerus clasus spółek, co oznacza, że prowadzenie działalności
gospodarczej jest możliwe jedynie w jednej z przewidzianych przez prawo
form spółek. Prawo nie zabrania jednak modyfikowania już istniejących
form, byle tylko dokonywało się to w granicach określonych prawem.
Konsekwencją tego jest występowanie w Niemczech całego szeregu aty1
Oznaczanej w literaturze niemieckiej skrótem GmbH & Co. KG. Skrótu tego będę używał
w dalszej części pracy.
65
powych form spółek. Jedną z nich jest spółka komandytowa z udziałem
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Modyfikacja w stosunku do
typowej spółki komandytowej polega tu na wprowadzeniu do spółki w
charakterze wspólnika odpowiadającego za zobowiązania spółki całym
swoim majątkiem (komplementariusza) osoby prawnej - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Istota spółki komandytowej z udziałem spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pozostaje, mimo występowania w roli wspólnika spółki z o.o., spółką
komandytową. Fakt występowania jako komplementariusza spółki z o.o.
nie zmienia nic w naturze spółki komandytowej. GmbH & Co. KG, jak
każda inna spółka komandytowa, może zaciągać prawa i zobowiązania we
własnym imieniu, być właścicielem nieruchomości oraz występować jako
strona w postępowaniu sądowym, zaś wierzyciele spółki, chcący zaspokoić
się z jej majątku, muszą uzyskać tytuł egzekucyjny przeciwko samej spółce.
Spółka komandytowa traktowana jest w prawie niemieckim, podobnie jak
w prawie polskim, jako tzw. ułomna osoba prawna2. Jako spółka komandytowa podlega ona wszystkim przepisom niemieckiego kodeksu handlowego (HGB)3 dotyczącym spółki komandytowej (art. 161-172a), uzupełniająco znajdują zastosowanie także przepisy niemieckiego kodeksu
handlowego dotyczące spółki jawnej (§ 105-160) oraz przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB)4 dotyczące spółki cywilnej (art. 705-740).
Do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością-komplementariusza znajdują
zastosowanie przepisy ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (GmbHG)5. Pozostając spółką komandytową, a więc spółką osobową,
2
W literaturze niemieckiej używa się określeń Rechtspersonlichkeil in gewissem Umfang osobowości prawnej w określonym zakresie oraz rela(ivejuristische Personen - względne osoby
prawne. Por. E. K l u n z i n g e r , Griindziigedes Gesellschaftrechts, Monachium 1996, s. 51.
3
Pełen tekst kodeksu [w:] Handelsgesetzbuch. Wechselgesetz. Scheckgesetz, Monachium
1993. W dalszej części pracy niemiecki kodeks handlowy oznaczany jest skrótem n.k.h.
4
Pełen tekst kodeksu [w:] Biirgerliches Gesetzbuch. Produkthąftungsgesetz. Verbraucherkreditgesetz. Wohnungseigentumsgesetz. Ehegesetz, Monachium 1993. W dalszej części pracy
niemiecki kodeks cywilny oznaczony jest skrótem n.k.c.
5
Pełen tekst ustawy wraz z tłumaczeniem na język polski [w:] Niemiecka ustawa o spółkach
z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepisy kodeksu cywilnego o spółce cywilnej w tłumaczeniu
R. Janusz. Warszawa 1997. W dalszej części pracy ustawa jest oznaczana skrótem n.u.sp.z o.o.
66
Spółka komandytowa z udziałem spółki z ograniczoną...
GmbH & Co. KG korzysta jednocześnie z wielu udogodnień przewidzianych dla spółek kapitałowych. To właśnie spowodowało, iż stała się ona
atrakcyjną alternatywą dla typowych form spółek handlowych.
Dopuszczalność formy GmbH & Co. KG na gruncie prawa niemieckiego nie budzi obecnie żadnych wątpliwości. Wskazuje na to jednoznacznie analiza zarówno orzecznictwa niemieckiego6, jak i wypowiedzi przedstawicieli doktryny niemieckiej7. Pośrednio uznał jej istnienie także
ustawodawca, wprowadzając kilka poprawek do n.k.h. i n.u.sp.z o.o. dotyczących takich spółek komandytowych, w których jednym ze wspólników jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością8.
Motywy tworzenia spółek komandytowych z udziałem spółek
z ograniczoną odpowiedzialnością
Sam fakt dopuszczalności danej formy nie przesądza jeszcze o jej
popularności w danym systemie prawnym. GmbH & Co. KG jest w Niemczech j edną z najpowszechniej szych form prowadzenia działalności gospodarczej. Działa tam ponad osiemdziesiąt tysięcy spółek tego typu9. W tej
liczbie znajdują się zarówno olbrzymie przedsiębiorstwa prowadzące działalność na szeroką skalę, w tym tzw. Publikumsgesellschaften - spółki
6
Por. m in. orzeczenie Bawarskiego Sądu Krajowego (Bayerisches Oberstes Landesgerichl)
z dnia 16 lutego 1912 roku (OLGR 27,331) oraz orzeczenie Sądu Rzeszy (Reichsgericht') z dnia
4 lipca 1922 r. (RGZ 105,101).
7
Szerzej na temat formy GmbH Co. KG w prawie niemieckim por. m.in. monograficzne
opracowania: M. B i n z, Die GmbH & Co. Gesamtdarstellung in handels- undsteuerrechtlicher
Sicht unter Beriicksichtigung arbeits- und mitbestimmungsrechtlicher Fragen sowie des Umwandlungsrechts, Monachium 1992 oraz M. H e s s e l m a n n . B . T i i l m a n n , Handbuch der GmbH
& Co. Syslematische Darstellung in handelsrechllicher und steuerrechtlicher Sicht, Kolonia
1991. Na temat dopuszczalności tej formy szeroko również E. K l u n z i n g e r , Gesellschaftsrecht,
Monachium 1996,s. 298-301 oraz K.J. H o p t, G. H e h 1, Gesellschaftrecht, Monachium 1987, s.
188.
8
Chodzi o § 19.5, 125a, 129a, 172.6, 172a, 177a n.k.h. oraz §§ 9.5, 32a, 32b n.u.sp.z o.o.
9
K. Schmidt mówi o ponad sześćdziesięciu tysiącach działających na obszarze tzw. alte Bundeslander, czyli obszarze RFN sprzed zjednoczenia z byłą NRD. K. S c h m i d t, Gesellschaftsrecht, Kolonia 1991, s. 1360. Por. również C.H. B a rz, Das Ende der GmbH & Co. KG, NJW
1972, z. 11, s. 465. Autor twierdzi ponadto, że dwie trzecie wszystkich nowo tworzonych spółek
komandytowych to spółki komandytowe z udziałem spółek z o.o., zaś jedna trzecia wszystkich
spółek komandytowych to spółki z udziałem spółek z o.o. Jednocześnie ponad połowa wszystkich
nowo tworzonych spółek z o.o. to spółki z o.o.-komplcmcntariusze.
67
publiczne10, w których liczba komandytariuszy przekracza kilka tysięcy, jak
i wiele przedsiębiorstw średniej i małej wielkości. GmbH & Co. KG okazała
się bowiem formą niezwykle elastyczną, łącząc zalety spółek kapitałowych
i osobowych.
Głównym motywem skłaniającym przedsiębiorców do sięgania po formę
GmbH & Co. KG jest, dokonane zgodnie z prawem, „obejście" przepisów
o odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki w spółkach osobowych. Jedynym wspólnikiem odpowiadającym bez ograniczeń za zobowiązania spółki jest osoba prawna - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spełniony jest więc podstawowy wymóg postawiony przez ustawodawcę - istnienie co najmniej jednego wspólnika odpowiadającego za
zobowiązania spółki osobiście całym majątkiem11. Natomiast odpowiedzialność osób fizycznych w omawianej konstrukcji jest ograniczona. Nie odpowiadają one osobiście w sposób nieograniczony za zobowiązania spółki
komandytowej ani jako wspólnicy spółki z o.o.-komplementariusza, ani też
jako komandytariusze, których odpowiedzialność jest ograniczona z mocy
prawa (§ 171 n.k.h.).
W spółce tego typu śmierć któregokolwiek ze wspólników nie pociąga
za sobą, inaczej niż w typowej spółce osobowej, rozwiązania spółki. Możliwe
jest wprawdzie wyłączenie tego skutku przez zamieszczenie odpowiedniego postanowienia w umowie każdej spółki osobowej, niemniej jednak śmierć
wspólnika w spółce osobowej prowadzi z reguły do wielu komplikacji,
których można uniknąć, tworząc spółkę z o.o. i wprowadzając ją do spółki
komandytowej w charakterze wspólnika12.
Inaczej niż w typowej spółce osobowej, sprawy spółki w GmbH & Co.
KG może prowadzić także osoba nie rekrutująca się z grona wspólników.
Sprawy spółki prowadzi bowiem i reprezentuje jąna zewnątrz spółka z o.o.
jako komplementariusz. Za nią działają zarządcy (Geschaftsfiihrer). Za10
Jak np. firma RUEFACH z siedzibą w Ulm. Ogólna liczba komandytariuszy w tej spółce
przekracza dwa tysiące. Za M. B i n z, jw., s. 15.
11
Dlatego nie jest prawidłowe mówienie o ograniczeniu czy wyeliminowaniu osobistej, nieograniczonej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Fakt, iż za długi spółki odpowiada osobiście, w sposób nieograniczony, osoba prawna, a nie osoba fizyczna, nie zmienia nic
w samej konstrukcji prawnej spółki. Ponadto nie można zapominać, iż zasada ultra posse nemo
tenatur dotyczy tak osób fizycznych, jak i prawnych.
12
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością „umrzeć" nic może. Jej istnienie jest niezależne
od egzystencji wspólników.
68
rządcami mogą zaś być zarówno wspólnicy spółki, jak i osoby spoza grona
wspólników.
Dofinansowanie spółki jest możliwe poprzez wprowadzenie do niej, w
charakterze komandytariuszy, osób dysponujących odpowiednim kapitałem. Komandytariusze, inaczej niż wspólnicy w spółce z o.o., nie mają
bezpośredniego wpływu na sprawy spółki; w myśl § 164 n.k.h. ich zgoda
jest wymagana jedynie w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki. Ponadto mogą oni być pozbawieni i tego uprawnienia umową
spółki. Komandytariuszom nie przysługuje prawo wglądu w dokumenty
spółki i prawo do informacji, jakie na podstawie § 5la n.u.sp. z o.o. przysługują wspólnikom spółek z o.o.13 Dofinansowanie spółki następuje tu
więc, inaczej niż w przypadku spółek z o.o., gdzie uzyskanie przez inwestora statusu wspólnika wiąże się automatycznie z uzyskaniem przez niego
licznych uprawnień, bez zagrożenia interesów dotychczasowych wspólników14.
Wreszcie za formą GmbH & Co. KG przemawia daleko większa niż
w spółkach kapitałowych elastyczność w kwestiach kapitałowych. Wkłady
niepieniężne mogą być w spółkach komandytowych wnoszone również w
formie świadczenia usług na rzecz spółki. Przyrzeczony wkład może być
w każdej chwili, za zgodą wspólników, zmieniony z wkładu pieniężnego
w niepieniężny bądź odwrotnie. Wkład do spółki może być również wnoszony w formie pozostawienia w spółce zysku przypadającego wspólnikowi; ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialności takiej możliwości
nie przewiduje. Wycofanie wkładów jest możliwe także w przypadku, gdy
spółka wykazuje straty.
Wszystkie wyżej wymienione zalety GmbH & Co. KG spowodowały,
iż często jest ona określana jako najdogodniejsza forma prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno jeśli chodzi o kwestie związane z obciążeniami podatkowymi, odpowiedzialnością jawnością jak i wpływem pracowników na sprawy spółki15.
15
Przy czym prawo to nic może być wyłączone umową spółki.
Możliwość włączenia osób dysponujących kapitałem do spółki wyłącznie w celu dofinansowania samej spółki przy jednoczesnym zminimalizowaniu ich wpływu na sprawy spółki jest w
praktyce niemieckiej wykorzystywana szeroko w tzw. Publikumsgesellschaft. Rola komandytariuszy, formalnie rzecz biorąc wspólników spółki, sprowadza się tu w zasadzie do roli kredytodawców.
15
dieser Sicht wird die GmbH & Co. KG schlagwortig ais Haftungsbeschrankungs-,
Steuer-, Publizitats- undMitbestimmungsvermeidungsoaseverherrlicht. "Za M. B i n z, jw. s. 15.
14
69
Formy występowania spółki komandytowej z udziałem spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością
Ważnym czynnikiem wpływającym na funkcjonowanie danej GmbH &
Co. KG jest każdorazowy układ stosunków w obu spółkach. Wpływa on
w znacznej mierze na zakres uprawnień przysługujący poszczególnym
wspólnikom. W praktyce niemieckiej wykształciło się kilka modeli spółek
komandytowych z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które
następnie mogą podlegać dalszym modyfikacjom w konkretnym przypadku.
Rozróżnia się cztery podstawowe typy tego rodzaju spółek: tzw. właściwe,
niewłaściwe, jednolite i jednoosobowe GmbH & Co. KG.
Charakterystyczną cechą „właściwej" spółki GmbH & Co. KG jest
tożsamość podmiotowa wspólników spółki z o.o. i komandytariuszy; wszyscy komandytariusze są bowiem równocześnie wspólnikami spółki z o.o.
Wspólnicy najczęściej uczestniczą w obu spółkach w tym samym stosunku16. Omawiana forma dominuje w praktyce niemieckiej {personengleiche
GmbH & Co. KG).
Tożsamość podmiotowa wspólników spółki z o.o. i komandytariuszy
nie jest jednak konieczna dla istnienia spółki. Osoby nie będące wspólnikami spółki z o.o. mogą bowiem również uzyskać w spółce komandytowej
status komandytariuszy. Mówimy wówczas o tzw. „niewłaściwej" spółce
GmbH & Co. KG (nicht personengleiche GmbH & Co. KG). Tego typu
spółki występują w praktyce najczęściej w przypadku, gdy liczba komandytariuszy jest znaczna17. W spółkach tego typu, z uwagi na bardzo liczne
grono komandytariuszy, równoczesne ich uczestnictwo w spółce z o.o. byłoby
niemożliwe ze względów czysto technicznych. Ponadto uczestnictwo w
spółce z o.o., będącej równocześnie komplementariuszem, służy najczęO zaletach tego typu konstrukcji pisał już G. Zieliński w 1925 roku, G. Z i e l i ń s k i , Grundtypenvermischung und Handebgesellschaft. Der Eintritt von Kapitalgenossenschaften in Personengesellschaften, seine wirtschaftliche Bedeulung und rechtliche Zulassigkeit, Marburg 1925, s.
16-18, 36-38 oraz 44-45. Szeroko o zaletach wynikających z prowadzenia działalności w formie
GmbH & Co. KG oraz motywach tworzenia spółek tego typu piszą także E.K.J. H o p t , G . H e h l ,
jw., s. 188; E. K. 1 u n z i n g e r, jw., s. 301-305; B. G r u c n e w a l d , Gesellschaftsrecht, Tiibingcn
1996, s. 147-149. O motywach tworzenia i zaletach w nieco innym ujęciu także G. H u e c k ,
M. Lu t t e r , H.J. M er t e n s i inni,DieHandelsgesellschaftaufEinlagen-eineAlternativezur
GmbH & Co. KG, Heidelberg 1974, s. 9-11.
16
Por. m.in. E. K l u n z i n g e r , jw., s. 305.
17
Np. w spółkach typu Publikumsgesellschaften.
70
Spółka komandytowa z
udziałem
spółki z ograniczoną...
ściej do zapewnienia wpływu inicjatorów przedsięwzięcia na dalszy jego
bieg.
W jednolitych GmbH & Co. KG (Einheits-GmbH & Co. KG) wyjątkowo silne powiązanie pomiędzy spółką z o.o. a spółką komandytową
osiągnięto w ten sposób, iż wszystkie udziały w spółce z o.o. -komplementariuszu są przenoszone na spółkę komandytową. Zakładając spółkę komandytową wspólnicy nie wnoszą do niej nowego kapitału jako swoich
wkładów, lecz przedmiotem tych wkładów są ich udziały w spółce z o.o.
Dopuszczalność tej formy nie budzi wątpliwości na gruncie prawa niemieckiego18. W literaturze niemieckiej wskazywano jednocześnie na fakt,
iż w omawianej formie poważnemu uszczupleniu ulega zakres ochrony
wierzycieli spółki z uwagi na to, iż poprzez nabycie udziałów w spółce z
o.o. przez spółkę komandytową wspólnicy spółki z o.o. otrzymując/e facto
z powrotem wpłacony wcześniej kapitał zakładowy. Formalnie rzecz biorąc,
ów zwrot nie następuje poprzez spółkę z o.o., lecz poprzez spółkę komandytową co jednak nie ma z ekonomicznego punktu widzenia żadnego
znaczenia. Wzajemne powiązanie spółki z o.o. i spółki komandytowej w
omawiany sposób skutecznie osłabia ochronę wierzycieli spółki. Jeden i ten
sam majątek służy tu równocześnie jako potencjał odpowiedzialności tak
komplementariusza jak i komandytariusza, wbrew uzasadnionemu przekonaniu wierzycieli, iż na zakres odpowiedzialności spółki składa się nieograniczona odpowiedzialność komplementariusza-spółki z o.o. oraz ograniczona wysokością sumy komandytowej, odpowiedzialność komandytariusza.
Zrodziło to konieczność interwencji ustawodawcy, który wprowadził do
niemieckiego kodeksu handlowego poprawkę, zgodnie z którą wkład komandytariusza uważa się za nie wniesiony, jeżeli stanowią go udziały w
kapitale zakładowym wspólnika spółki odpowiadającego osobiście, w sposób
nieograniczony, za zobowiązania spółki (§ 172.6 n.k.h.)19.
Za prawnie dopuszczalną uznaje się także jednoosobową GmbH & Co.
KG (Einmann-GmbH & Co. KG). Pierwszym etapem powstawania takiej
spółki jest utworzenie jednoosobowej spółki z o.o.; kolejnym - zawarcie
18
Tak przekonywująco K. S c h m i d t, jw., s. 1368.
19
spółek tego typu za prawnie dopuszczalne. Por. E. Ki u n z inger,jw.,s. 308. Nadal jednoznacznie
negatywnie o tej konstrukcji m. in. K. S c h m i dt,jw.,s. 1368, inaczej m.in. M. H c s s e l m a n n ,
B. Ti 11 m a n n, jw., s. 58-60.
71
przez jedynego jej wspólnika umowy spółki komandytowej ze spółką z o.o.
jako odrębnym podmiotem prawnym. Niemiecki kodeks handlowy nie dopuszcza wprawdzie jednoosobowych spółek osobowych, jednak w omawianej konstrukcji występują dwa podmioty prawne: spółka z o.o. i osoba
fizyczna. Fakt, iż za spółką komandytową kryje się de facto jedna tylko
osoba fizyczna, nie ma wpływu na jej byt prawny.
Założenie spółki
GmbH & Co. KG jest spółką komandytową; stronami umowy tej spółki
są spółka z o.o. jako komplementariusz i komandytariusze, będący najczęściej równocześnie wspólnikami spółki z o.o. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka komandytowa są niezależnymi spółkami, dlatego
też spółka komandytowa może powstać dopiero po utworzeniu spółki z o.o.
Pierwszym wymogiem, który musi być spełniony, aby mogło dojść do
utworzenia GmbH & Co. KG, jest więc utworzenie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością (Gesellschaft mit beschrankter Haftung).
W prawie niemieckim, podobnie jak w prawie polskim, do założenia
spółki z o.o. niezbędne jest zawarcie umowy spółki w formie aktu notarialnego (§2.1 n.u.sp.z o.o.). Umowa spółki powinna określać firmę, siedzibę,
przedmiot przedsiębiorstwa, wysokość kapitału zakładowego oraz wysokość udziałów. W umowie spółki z o.o., powołanej w celu objęcia stanowiska komplementariusza, określając przedmiot przedsiębiorstwa wystarcza wskazać na to, iż spółka będzie uczestniczyć w innej spółce jako wspólnik
odpowiadający osobiście bez ograniczeń za jej zobowiązania. Do powstania spółki niezbędne jest również objęcie udziałów w spółce przez wspólników (§ 3.1.4 n.u.sp.z o.o.). Każdy ze wspólników jest obowiązany do
wpłacenia co najmniej jednej czwartej wartości udziału (gdy jest on pokrywany wkładem pieniężnym); wkłady niepieniężne muszą być wniesione w
całości w taki sposób, aby najpóźniej w momencie wpisu do rejestru handlowego znajdowały się w wyłącznej dyspozycji zarządców spółki (§ 7.2
n.u.sp.z o.o.). Minimalna wysokość udziału wynosi pięćset marek niemieckich. Każdy ze wspólników może objąć tylko jeden udział. Wszystkie wpłaty
na udziały (zarówno na pokrycie wkładów niepieniężnych, jak i pieniężnych) muszą wynosić łącznie co najmniej dwadzieścia pięć tysięcy marek
niemieckich, czyli połowę minimalnej wysokości kapitału zakładowego w
72
spółce z o.o. W przypadku jednoosobowych spółek z o.o. wpłata pozostałej
kwoty musi być odpowiednio zabezpieczona (§ 7.2 n.u.sp.z o.o.). Ustawa
nakłada również na wspólników obowiązek powołania zarządów spółki.
Do powstania spółki z o.o. niezbędny jest wreszcie wpis do rejestru handlowego. Obowiązek zgłoszenia spółki do rejestru handlowego celem dokonania wpisu spoczywa na zarządcach (§ 7.2.3 n.u.sp.z o.o.). Wpis ma
znaczenie konstytutywne, dopiero z chwilą jego dokonania spółka z o.o.
uzyskuje osobowość prawną.
Zdaniem większości przedstawicieli doktryny niemieckiej tzw. Vorgesellschaft, czyli spółka z o.o. w stadium organizacji20, może już występować jako komplementariusz w spółce komandytowej21. Spółka z o.o. w
stadium organizacji, przed wpisem do rejestru handlowego, nie jest - zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem - spółką cywilną czy spółką
jawną; jest ona związkiem o specyficznym charakterze (Vereinigung eigener Art), który, abstrahując od kwestii osobowości prawnej, której Vorgesellschaft nie ma, posiada charakter zbliżony do spółki z o.o. Za zobowiązania spółki z o.o. w stadium organizacji, do których należą także
wszystkie zobowiązania spółki komandytowej, której jest ona wspólnikiem,
odpowiadają wspólnicy spółki z o.o. w organizacji majątkiem spółki.
Ponieważ Vorgesellschaft nie ma osobowości prawnej, wspólnicy spółki
odpowiadają osobiście za jej zobowiązania do wysokości wkładów, do
wniesienia których są zobowiązani (Einlageschuld). Osoby działające w
imieniu spółki z o.o. w organizacji odpowiadająbez ograniczeń całym swoim
majątkiem (§ 11.2 n.u.sp.z o.o.). Zarówno odpowiedzialność wspólników
jak i osób działających w imieniu spółki wygasa w momencie powstania
spółki z o.o., czyli z chwilą wpisu do rejestru handlowego. Wszystkie
zobowiązania spółki z o.o. w organizacji przechodzą bowiem na nowo
powstałą spółkę z o.o.
20
Pojęcie Vorgesellschaft odnosi się do okresu od zawarcia umowy spółki do momentu wpisu
spółki do rejestru handlowego.
21
Tak m in. K. S c h m i d t, jw., s. 1371; M. B i n z, jw., s. 12; A. K r a f t, P. K1 c n z, Gesellschaftsrecht, Berlin 1992, s. 180. Orzeczeniem, które otworzyło drogę do uznania zdolności spółki
z o.o. w stadium organizacji do bycia komplcmentariuszem, było orzeczenie niemieckiego Sądu
Najwyższego (Bundesgerichtshof) z 1981 roku, BGHZ 80, 129, opublikowane także w Gesellschaft mit beschrankterHaftung Rundschau 1981, s. 114. W orzeczeniu tym sąd wyraźnie stwierdził: .JLine Vor-GmbH kann persónlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft
sein ".
73
W literaturze niemieckiej podkreśla się, iż tworząc jednoosobową spółkę z o.o., której zarządca ma równocześnie pełnić rolę komandytariusza w
tworzonej następnie spółce komandytowej, należy pamiętać o możliwości
naruszenia zakazu samokontraktowania22. Dlatego niezbędne jest umieszczenie w umowie spółki z o.o. klauzuli zwalniającej od rygorów wynikających z § 181 BGB, który zawiera zakaz reprezentowania obu stron w
czynności prawnej dokonywanej przez pełnomocnika. Takie zwolnienie jest
dopuszczalne również w drodze późniejszej zmiany statutu spółki, która
podlega ujawnieniu w rejestrze handlowym23.
Kolejnym etapem powstawania GmbH & Co. KG jest zawarcie umowy
spółki komandytowej. Spółka komandytowa w prawie niemieckim może
być zawarta w celu prowadzenia przedsiębiorstwa handlowego pod wspólną firmą. Niemiecki kodeks handlowy nie stawia wymagań co do formy,
w jakiej umowa ta ma być zawarta (§ 105 w zw. z § 161.2 n.k.h.). Za spółkę
z o.o. działają jej zarządcy.
Wpisowi do rejestru handlowego podlegają: dokładne oznaczenie komplementariusza, czyli w przypadku GmbH & Co. KG będą to firma oraz
siedziba spółki z o.o., moment powstania spółki, oznaczenie komandytariuszy oraz wysokość wkładu każdego komandytariusza. Zgodnie z ogólną
regułą § 162.2 n.k.h., ujawnieniu w rejestrze podlega jednak tylko liczba
komandytariuszy; ich nazwiska, miejsca zamieszkania lub siedziby, jak i
przedmiot wkładu każdego z nich oraz jego wysokość nie podlegają ujawnieniu24.
Proces powstawania spółki kończy wpisanie GmbH & Co. KG do rejestru
handlowego (§ 106.1 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.). W zależności od rodzaju
prowadzonej działalności gospodarczej wpis ma charakter konstytutywny
22
W jednoosobowej GmbH & Co. KG jedna i ta sama osoba występuje bowiem równocześnie
w imieniu komplcmcntariusza-spółki z o.o. oraz jako komandytariusz, z którym owa spółka z o.o.
zawiera umowę spółki komandytowej.
23
Por. K.J. H o p t , A . B a u m b a c h , K. D u d c n , Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co.,
Handelsklausen, Bank- und Bórsenrecht, Transportrecht, Monachium 1995, s. 608-609; W . M a r t c n s, [w:] Schlegeberger Handelsgesetzbuch - Kommentar, praca zbiorowa, 1.111, cz. 2, Monachium 1986, s. 56.
24
Celem takiego uregulowania było zapewnienie komandytariuszom w możliwie najszerszym
zakresie ochrony ich prywatności - obawiano się, iż konieczność ujawniania nazwisk komandytariuszy i wysokości ich wkładów odstraszy potencjalnych inwestorów, którzy w takiej sytuacji sięgnęliby raczej po formę spółki cichej (stille Gesellschaft). Tak G. H u c c k, jw., s. 150.
74
bądź jedynie deklaratoryjny Jeżeli spółka prowadzi działalność handlową
w rozumieniu § 1.2 n.k.h.25, wpis ma charakter jedynie deklaratoryjny; spółka
istnieje bowiem od momentu, kiedy podjęła taką działalność26 (§123.2 w
zw. z § 161 n.k.h.). Jeżeli zaś spółka prowadzi działalność rzemieślniczą
lub inną działalność zarobkową której rodzaj i zasięg wymagają jej prowadzenia w sposób kupiecki, ale która nie jest działalnością handlową w
rozumieniu § 1.2 n.k.h., to spółka taka powstaje dopiero z chwiląjej wpisania
do rejestru handlowego (§ 2 n.k.h.). Do tego momentu umowa łącząca
wspólników może być zakwalifikowana jedynie jako umowa spółki cywilnej (Gesellschaft des biirgerlichen Rechts).
Wspólnicy spółki powinni także pamiętać, iż z formalnoprawnego punktu
widzenia spółka z o.o. i spółka komandytowa są niezależnymi spółkami
handlowymi i dlatego każda z nich występuje pod własną firmą. Powinny
one, zgodnie z zasadą wyłączności firmy (Prinzip der Firmenunterscheidbarkeit), odróżniać się od siebie.
Omówiony wyżej model tworzenia GmbH & Co. KG określany jest w
literaturze niemieckiej jako pierwotny (Vollstandige Neugriindung). W
praktyce może dojść do utworzenia spółki komandytowej w nieco inny
sposób, gdy już istniejąca spółka z o.o. wstępuje do istniejącej spółki komandytowej; najczęściej następuje to jednocześnie z ustąpieniem z tej
ostatniej dotychczasowych komplementariuszy - osób fizycznych.
Stosunki majątkowe w spółce
Na majątek GmbH & Co. KG składają się wkład spółki z o.o.-komplementariusza oraz wkłady komandytariuszy. Do wniesienia wkładu do
spółki zobowiązany jest zarówno każdy z komplementariuszy, jak i każdy
z komandytariuszy. Dowolny jest natomiast przedmiot wkładu - mogą to
25
Kodeks wymienia wyczerpująco, jakie przedsiębiorstwo może być uznane za przedsiębiorstwo handlowe. Będzie to każde przedsiębiorstwo mające za przedmiot obrót towarami oraz papierami wartościowymi, przerabianie lub obróbkę towarów dla innych podmiotów z wyłączeniem
działalności rzemieślniczej, działalność ubezpieczeniową, działalność bankową, przewóz osób i
towarów, czynności dokonywane w ramach umów komisu, spedycji i składu, usługi przedstawicielskie i maklerskie, działalność wydawniczą oraz działalność drukarską. Tłumaczenie za A. K a p p e s, Odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki, Kraków 1997, s. 49.
26
Czyli od chwili, gdy dokonana została pierwsza czynność, która może być uznana za podjęcie działalności handlowej w rozumieniu § 1.2 n.k.h. Czynnością taką będzie np. zakup towarów
przeznaczonych do sprzedaży. Por. także M . H c s s c l m a n n , B . T i l l m a n n, jw., s. 73.
75
być zarówno wkłady o charakterze kapitałowym, jak i wkłady nie posiadające takiego charakteru. Wkład może także polegać na przyjęciu osobistej odpowiedzialności za zobowiązania. W GmbH & Co. KG wkład spółki
z o.o.-komplementariusza do spółki komandytowej jest najczęściej ograniczony do świadczenia usług w postaci prowadzenia spraw spółki.
Majątek GmbH & Co. KG jest, podobnie jak to ma miejsce w przypadku każdej innej spółki komandytowej, kompleksem majątkowym oderwanym od majątku osobistego wspólników, stanowiącym współwłasność
łączną wspólników. Składają się na niego rzeczy i prawa wniesione do
spółki tytułem wkładów, a także rzeczy i prawa uzyskane w czasie jej istnienia. Wspólnicy są pozbawieni możliwości swobodnego dysponowania
poszczególnymi składnikami majątku spółki, mogą oni dysponować poszczególnymi składnikami tego majątku tylko łącznie. Każdemu ze wspólników przysługuje natomiast udział we wspólnym majątku. Udział ów
stanowi rezultat członkostwa w spółce i nie może być od niego oderwany27.
Wspólnicy nie mogą dysponować swoimi udziałami w majątku spółki,
umowa spółki może jednak dopuszczać dysponowanie przez wspólników
przypadającym im udziałem w majątku spółki, jednakże tylko w taki sposób, aby udział ten był przenoszony razem ze stosunkiem członkostwa w
spółce. Wspólnik nie może również żądać podziału majątku spółki (§719
n.k.c. w zw. z § 105.2 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.).
Żadna umowa nie może zmienić faktu, że majątek spółki komandytowej
stanowi współwłasność łączną wszystkich wspólników. Wspólnicy mogą
natomiast postanowić, iż dany wspólnik nie będzie uczestniczył w podziale
majątku spółki następującym w przypadku rozwiązania spółki lub ustąpienia tego wspólnika ze spółki. Postanowienie takie często zawiera umowa
spółki komandytowej z udziałem spółki z o.o. Wspólnikiem wyłączonym
od uczestnictwa w podziale majątku spółki jest komplementariusz-spółka
z o.o. Otrzymuje ona wówczas jedynie stosowne wynagrodzenie w zamian
za przejęcie nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki
komandytowej28. Spółka z o.o. jest wówczas w spółce komandytowej tzw.
wspólnikiem bez udziału kapitałowego (Gesellschafter ohne Kapitalanteil).
28
76
Za M. B inz, jw., s. 71. Analogicznie K. Sc hm i dt, jw., s. 1375.
W szczególny sposób niemiecki ustawodawca uregulował problematykę podziału zysków i strat w spółce komandytowej. Każdemu ze wspólników przypada corocznie część zysku w wysokości czterech procent od
jego udziału kapitałowego (Kapitalanteil). Udział kapitałowy oznacza
rachunkową wartość wkładu wspólnika do kapitału spółki, zapisanego na
jego koncie w księgach handlowych firmy. Udział kapitałowy najczęściej
równy jest wartości wkładu, choć ustawa nie stawia takiego wymogu29.
Jeżeli wypracowany zysk nie wystarcza na wypłacenie kwoty czterech
procent od udziału kapitałowego, każdy ze wspólników otrzyma odpowiednio niższą kwotę. Jeżeli zysk jest większy, jego pozostałą część dzieli się,
o ile umowa nie stanowi inaczej, na udziały w stosunku stosownym do
okoliczności30. Kwota nie pobranego zysku powiększa udział kapitałowy
każdego ze wspólników. W przypadku komandytariuszy, przypadająca na
nich część zysku powiększa ich udział kapitałowy tylko do momentu, do
którego wartość tego ostatniego nie przekroczy wysokości umówionego
wkładu. Wysokość umówionego wkładu {bedungene Einlage) stanowi więc
maksymalną wysokość udziału kapitałowego komandytariusza w spółce.
Postanowienie to może w dłuższym okresie spowodować pokrzywdzenie
komandytariuszy w stosunku do komplementariusza (komplementariuszy),
w szczególności gdy ten ostatni nie pobiera przypadających na niego zysków, przez co konsekwentnie powiększa się jego udział kapitałowy w
spółce. Ponieważ w przypadku GmbH & Co. KG komplementariuszem jest
spółka z o.o., utworzona najczęściej przez komandytariuszy, oczywistym
jest, że modyfikują oni w większości wypadków powyższe rozwiązania na
swoją korzyść, wyłączając spółkę z o.o. całkowicie od udziału w zyskach.
Zdaniem większości przedstawicieli doktryny jest to w pełni dopuszczalne31.
Straty spółki są dzielone pomiędzy wspólników proporcjonalnie do ich
udziałów, chyba że co innego wynika z umowy. Straty pomniejszająudział
29
Obok udziału kapitałowego wyróżnia się jeszcze tzw. udział spółkowy (Geschaftsanteil),
rozumiany jako suma uprawnień cywilnoprawnych wynikających z uczestnictwa w spółce. Por.
szerzej na ten temat G. H u e c k, jw., s. 20-24.
30
Na podstawie tłumaczenia § 168.1 n.k.h. R. Janusz, Kodeks handlowy Niemiec - HGB,
Warszawa 1993, s. 58.
31
Takm.in. K. S c h m idt,jw., s. 1375;M. B inz,jw.,s. 71 ;E. K1 u n z i n g e r , j . w . , s . 320;
V. E m m e r i c h, T. H o w c 11, [w:] Heymann Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), t. 2, praca
zbiorowa, Berlin 1989, s. 368.
77
kapitałowy każdego ze wspólników, stąd może on być również ujemny.
Komandytariusz nie jest jednak obowiązany do wyrównania ujemnego
wkładu kapitałowego nawet w razie rozwiązania spółki32, ponieważ uczestniczy on w stratach tylko do wysokości wkładu (§ 167.3 n.k.h.). Ujemny
udział komandytariusza ma znaczenie o tyle, że przypadająca na komandytariusza część zysku musi być w pierwszym rzędzie przeznaczona na
pokrycie wkładu kapitałowego, dopiero pozostała część może być mu
wypłacona. Spółka z o.o.-komplementariusz jest w spółce komandytowej
z udziałem spółki z o.o. najczęściej wyłączona od udziału w stratach.
Prowadzenie spraw spółki, zakaz działalności konkurencyjnej
oraz uprawnienia informacyjno-kontrolne
Pod pojęciem prowadzenia spraw spółki rozumie się w doktrynie niemieckiej czynności podejmowane przez wspólników, skierowane na osiągnięcie zamierzonego celu spółki33. Pojecie to obejmuje zarówno czynności
prawne (np. zawieranie umów), jak i faktyczne (np. prowadzenie korespondencji). W przypadku spółek osobowych obowiązuje zasada, iż to wspólnicy działająjako organy spółki. Prawo prowadzenia spraw spółki komandytowej przepisy niemieckiego k.h. przyznają tylko komplementariuszom
(§ 164 n.k.h.). Kodeks expressis verbis pozbawia tego prawa komandytariuszy. Ich zgoda potrzebna jest jedynie w sprawach przekraczających zakres zwykłego zarządu. Powołane przepisy mają charakter względnie obowiązujący. Umowa spółki komandytowej może więc powierzyć prowadzenie
spraw spółki komplementariuszom łącznie z komandytariuszami, może
powierzyć prowadzenie spraw spółki komandytariuszom z wyłączeniem
komplementariuszy czy uzależnić możliwość dokonania pewnych czynności przez tych ostatnich od zgody komandytariuszy. Umowa spółki nie może
powierzać prowadzenia spraw spółki osobom trzecim, nawet łącznie ze
wspólnikami34.
32
Tak orzeczenie niemieckiego Sądu Najwyższego, BGHZ 86,126.
G. H u e c k, jw., s. 56 - „diese auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichtliche
Tatigkeit fur die Gesellschaft bezeichnet man ais Geschaftsftihrung ".
34
Wynika to z zasady samodzielnego prowadzenia spraw spółki przez wspólników z wyłączeniem innych osób (Prinzip der Selbstorganschaft). Powyższa zasada znajduje zastosowanie do
wszystkich spółek osobowych, czyli spółki cywilnej (BGB-Gesellschaft), spółki jawnej (offene
Handelsgesellschaft), spółki cichej (stille Gesellschaft) oraz spółki komandytowej (Kommandit33
78
Omówione wyżej zasady znajdujązastosowanie także do GmbH & Co.
KG. Jedyna modyfikacja polega na tym, iż do prowadzenia spraw spółki
komandytowej jest tu potrzebna nie osoba fizyczna, lecz prawna - spółka
z o.o. Zgodnie z przepisami ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością do prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej na zewnątrz
uprawnieni są zarządcy (§ 35, 37 n.k.h.). Zarządcy spółki z o.o., działając
w imieniu spółki z o.o. jako komplementariusza spółki komandytowej, prowadzą równocześnie sprawy tej ostatniej. Są oni także uprawnieni do udzielania pełnomocnictw w imieniu spółki komandytowej, w tym prokury.
W przypadku naruszenia przez zarządcę spółki z o.o.-komplementariusza jego obowiązków i wyrządzenia przez to szkody spółce komandytowej,
będzie on zobowiązany do naprawienia jej także wobec spółki komandytowej35. Ratio legis takiego uregulowania jest oczywiste - zarządcy spółki
z o.o., działając na szkodę tejże spółki, działają równocześnie na szkodę
spółki komandytowej; ta ostatnia ponosi rzeczywistą szkodę wynikłą z nieprawidłowego działania zarządcy, powinna więc mieć możliwość wystąpienia z roszczeniem w stosunku do zarządcy, który szkodę tę spowodował36.
Komplementariusze w spółce komandytowej podlegają ustawowemu
zakazowi działalności konkurencyjnej (Wettbewerbsverbot). Spółka z o.o.komplementariusz nie może bez zgody pozostałych wspólników (w tym
komandytariuszy) prowadzić działalności w tej gałęzi gospodarki, w której
działa GmbH & Co. KG (§ 112.1 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.) oraz
uczestniczyć w innej spółce handlowej taką działalność prowadzącej, jako
gesellschaft). Negatywnie określa się tę zasadą jako Verbot der Drittorganschaft - zakaz prowadzenia spraw spółki przez osoby trzecie. Do spółek kapitałowych, takich jak spółka z o.o. (Gesellschaft mit beschrankter Haftung), stosuje się zasadę odwrotną, tzw. Prinzip der Fremdorganschaft.
35
Mimo żc - formalnie rzecz biorąc - nic jest on związany zc spółką komandytową żadnym
stosunkiem prawnym. Odpowiedzialność zarządców spółek z o.o. wobec spółki komandytowej nic
wynika wprost z przepisów prawa, linia orzecznictwa jest tu jednak jednolita, por. m.in. H. B r a n des, Die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes zur GmbH & Co.KG und zur Publikumsgesellschaft, Zcitschrift fur Wirtschafls- und Bankrccht 1987, z. 1, s. 6-7. Zdaniem autora, w takim
przypadku „(...) erstrect sich der Schutzbereich eines zwischen der GmbH und ihrem
Geschaftsfiihrer bestehenden Dienstverhaltnisses auf die KG " - zakres ochrony stosunku istniejącego pomiędzy spółką z o.o. a jej zarządcą ulega rozszerzeniu na spółkę komandytową.
36
Tak również K. S c h m i d t, jw., s. 1380-81.
79
wspólnik odpowiadający bez ograniczeń za jej zobowiązania (§ 112.1 n.k.h.
w zw. z § 161.2 n.k.h.).
Wspomniany zakaz nie dotyczy komandytariuszy (§§ 165 n.k.h.). Jest
to uzasadnione tym, że komandytariusz nie prowadzi spraw spółki ani nie
reprezentuje jej na zewnątrz, stąd ryzyko ujawnienia bądź wykorzystania
poufnych informacji spółki poza nią lub działania na jej szkodą jest tu
niemożliwe. Komandytariusza obciąża jedynie obowiązek lojalności wobec spółki. Zakres obowiązku dochowania lojalności wobec spółki przez
komandytariusza zależy od tego, jak daleko sięga jego wpływ na sprawy
spółki.
Komandytariuszom, będącym równocześnie wspólnikami spółki z o.o.,
przysługują daleko idące uprawnienia informacyjno-kontrolne, wynikające
z § 51 n.u.sp.z o.o. Zgodnie z powołanym przepisem, zarządcy spółki z o.o.
są obowiązani umożliwić żądającym tego wspólnikom dostęp do wszelkich
ksiąg i pism oraz udzielić wszelkich żądanych informacji na temat działalności spółki (§ 51a n.u. sp. z o.o.). Prawo to przysługuje wszystkim
wspólnikom spółki z o.o., niezależnie od tego, czy w spółce działa rada
nadzorcza (Aufsichtsrat) bądź rada doradcza (Beirat). Żądający informacji
lub dostępu do ksiąg i pism wspólnik nie musi uzasadniać swego żądania37.
Natomiast komandytariuszom, którzy nie są równocześnie wspólnikami
spółki z o.o. przysługują jedynie ograniczone uprawnienia informacyjnokontrolne, wynikające z § 166.1 n.k.h. Zgodnie z powołanym przepisem,
komandytariusz jest uprawniony do żądania przedstawienia mu odpisu
rocznego zamknięcia finansowego oraz sprawdzenia jego rzetelności na
podstawie ksiąg i dokumentów. Na wniosek komandytariusza sąd może w
każdym czasie, z ważnych powodów, zarządzić udzielenia bilansu, rocznego zamknięcia finansowego i innych wyjaśnień, jak również przedłożenia ksiąg i dokumentów.
37
Jednakże korzystanie z tego prawa ponad rozsądną miarę, np. codziennie, uniemożliwiałoby
prawidłową pracą zarządców i mogłoby zostać uznane za nadużycie prawa (Rechtsmifibrauch).
Tak M. H e s s e l m a n n , B . T i l 1 m a n n , jw., s. 159.
80
Odpowiedzialność spółki z o.o. za zobowiązania spółki komandytowej oraz reprezentacja spółki
Do zobowiązań spółki komandytowej należy zaliczyć wszelkie zobowiązania do których zaspokojenia obowiązana jest spółka komandytowa.
Będą to zarówno zobowiązania cywilnoprawne, jak i obciążenia publicznoprawne. Za spółką komandytową odpowiadają jej wspólnicy. Zgodnie z
powszechnie przyjętym w doktrynie niemieckiej stanowiskiem, wspólnicy
spółki komandytowej, podobnie jak wspólnicy spółki jawnej, odpowiadają
za zobowiązania o tej samej treści, co spółka38.
Każdy z komplementariuszy odpowiada za zobowiązania spółki bezpośrednio, pierwotnie, solidarnie z pozostałymi wspólnikami i samą spółką
całym swoim majątkiem. Odpowiedzialności tej wspólnicy nie mogą umową bądź jakimkolwiek innym porozumieniem wyłączyć ani ograniczyć ze
skutkiem wobec osób trzecich (§ 128 zd. 2 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.).
W GmbH & Co. KG taką odpowiedzialność ponosi spółka z o.o. jako
komplementariusz. Wierzyciele GmbH & Co. KG mogą zaspokoić się
zarówno z majątku samej spółki komandytowej, jak i majątku spółki z o.o.
Jako osoba prawna, spółka z o.o. odpowiada całym swym majątkiem,
odpowiedzialności takiej nie ponoszą natomiast jej wspólnicy oraz członkowie jej zarządu (§ 13.2 n.u.sp.z o.o.).
W szczególny sposób uregulowana została kwestia odpowiedzialności
komandytariuszy. Dopóki komandytariusz nie wniósł do spółki wkładu
(Einlage), odpowiada za zobowiązania spółki bezpośrednio, pierwotnie,
jako współdłużnik solidarny, całym swoim majątkiem, ale nie w sposób
nieograniczony, a tylko do wysokości podlegającego ujawnieniu w rejestrze
handlowym wkładu zobowiązującego (Hafteinlage) - § 171.1 n.k.h. Odpowiedzialność komandytariusza nie jest wiec ograniczona do pewnej części
jego majątku, tylko do konkretnej, określonej w rejestrze handlowym kwoty.
Jeżeli natomiast komandytariusz wniósł wkład do spółki, jego osobista
odpowiedzialność wygasa (§ 171.1 n.k.h.). Podkreślenia wymaga fakt, iż
doktryna niemiecka wprowadza rozróżnienie pomiędzy wkładem zobowiązującym (Hafteinlage) a wkładem obowiązkowym (Pflichteinlage). Wkład
38
„(...) Gesellschafter diegteiche Leistung wie die OHG (...) schuldet" G. H u e c k, jw., s.
123 - jest to tzw. ErJullungstheorie\ wg stanowiska przeciwnego (mniejszościowego) wspólnicy
ponoszą jedynie odpowiedzialność pieniężną za dług spółki (Haftungstheorie).
81
zobowiązujący określa kwotowo wysokość, do jakiej komandytariusz odpowiada za zobowiązania spółki swoim majątkiem. Jest on zawsze wyrażony w kwocie pieniężnej. W doktrynie utożsamia się go z sumą komandytową (Haftsumme), którym to pojęciem niemiecki kodeks handlowy się
nie posługuje. Natomiast wkład obowiązkowy oznacza wkład do wniesienia którego wspólnik jest zobowiązany w stosunku do pozostałych wspólników39. Wkład zobowiązujący może być równy, ale może być też wyższy
lub niższy od wkładu obowiązkowego. Dla osób trzecich miarodajna jest
jedynie wysokość wpisanego do rejestru handlowego wkładu zobowiązującego. Zakres odpowiedzialności komandytariusza nie może zostać zmieniony poprzez wewnętrzne porozumienia pomiędzy wspólnikami. W szczególności odroczenie lub zwolnienie komandytariusza z obowiązku wniesienia
wkładu uznaje się w stosunku do osób trzecich za nieważne (§ 172.3 n.k.h.).
Jeżeli spółka komandytowa rozpoczęła działalność przed wpisaniem jej
do rejestru handlowego, każdy komandytariusz, który wyraził zgodę na
rozpoczęcie działalności, odpowiada bez ograniczeń, tak jak komplementariusz, za zobowiązania powstałe przed dokonaniem wpisu, chyba że
wierzyciel wiedział, iż ma do czynienia z komandytariuszem (§ 176 n.k.h.).
Spółkę komandytową z udziałem spółki z o.o. cechuje ponadto jedna
szczególna cecha - w odniesieniu do pożyczek udzielonych spółce przez
wspólników (Gesellschafterdarlehen) stosuje się odpowiednio właściwe
przepisy ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (§ 32a i 32b
w zw. z § 172a n.u.sp.z o.o.). Zgodnie z powołanymi przepisami, jeśli
któryś z komandytariuszy lub spółka z o.o.-komplementariusz udzieli spółce komandytowej pożyczki w sytuacji, w której sumienny kupiec zamiast
tego przysporzyłby spółce kapitał własny, nie może on żądać zwrotu pożyczki w czasie trwania postępowania upadłościowego (Konkursverfahren) albo postępowania układowego (Vergleichsverfahren)w. Podobnie jeśli
osoba trzecia w sytuacji, w której sumienny kupiec przysporzyłby spółce
kapitał własny, udzieliła spółce pożyczki, dla której jeden ze wspólników,
czyli spółka z o.o. lub któryś z komandytariuszy udzielił zabezpieczenia
39
Tak również A. K i d y b a , K. K o p a c z y ń s k a - P i c c z n i a k , Odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki, PPH 1995, z. 7, s. 6.
40
Chodzi tu o tzw. eigenkapitalersetzende Darlehen, czyli pożyczki zastępujące kapitał własny, które z ekonomicznego punktu widzenia nic spełniają takiej roli, jaką ma spełniać kapitał obcy,
tylko służą do zaspokojenia potrzeb finansowych niedofinsowanej spółki.
82
lub poręczenia, może ona żądać w postępowaniu upadłościowym lub układowym zwrotu udzielonej spółce pożyczki tylko w kwocie, która pozostaje
po zużyciu zabezpieczenia lub poręczenia (§ 32a.2 n.u.sp.z o.o. w zw. z
§ 172a n.k.h.)41. Powyższe uregulowanie zostało wprowadzone do niemieckiego kodeksu handlowego w roku 1980, przede wszystkim w celu ochrony
wierzycieli spółki, a także w celu zapobieżenia zjawisku niedokapitalizowania spółek z o.o. i spółek komandytowych z udziałem spółek z o.o.,
prowadzącego do częstych upadłości42.
Za zobowiązania spółki powstałe przed jej wpisem do rejestru komandytariusze, którzy wyrazili zgodę na rozpoczęcie działalności przez spółkę
przed jej wpisem do rejestru handlowego, odpowiadają tak jak wspólnicy
w spółce jawnej, czyli osobiście całym swoim majątkiem, chyba że wierzyciel wiedział, iż dana osoba uczestniczy w spółce jako komandytariusz
(§ 176 n.k.h.)43. Zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem, posłużenie
się w obrocie firmą GmbH & Co. wyraźnie wskazuje na ograniczenie
odpowiedzialności części wspólników i dlatego, o ile tylko prowadzący
sprawy spółki komandytowej z udziałem spółki z o.o. zaciągając zobowiązanie posłużył się firmą GmbH & Co., komandytariusze nie ponoszą za
takie zobowiązanie nieograniczonej odpowiedzialności całym majątkiem44.
Prawo reprezentacji spółki komandytowej przysługuje w prawie niemieckim komplementariuszowi (komplementariuszom). W GmbH & Co.
KG przysługuje ono więc spółce z o.o., którą zgodnie z § 35 n.u.sp.z o.o.,
reprezentują zarządcy. Prawa tego może spółkę z o.o. pozbawiać umowa
spółki komandytowej, co podlega ujawnieniu w rejestrze handlowym (§
125. 4 n.k.h.). Może ono być również ograniczone w ten sposób, iż komplementariusz będzie uprawniony do reprezentowania spółki tylko łącznie
z innym wspólnikiem bądź tylko łącznie z prokurentem (§ 125.2 i 125.3
41
Szerzej na ten temat K. H o p t, A. B a u m b a c h, K. D u d e n, Handelsgesetzbuch mit GmbH
& Co. KG, Handelsklausen, Borsenrechl, Transportrecht, Monachium 1995, s. 582-591.
42
Szeroko na temat motywów, jakimi kierowa! się ustawodawca niemiecki, wprowadzając
reformę z 1980 r„ por. K. S c h m i d t, Grundziige der GmbH-Novelle, NJW 1980, z. 33, s. 17691776.
41
Jeżeli zaś nie wiedział, to mógł przypuszczać, żc ma do czynienia zc spółkąjawną, w której
wszyscy wspólnicy odpowiadają bez ograniczeń za zobowiązania spółki. Rozszerzenie odpowiedzialności komandytariusza ma tu więc na cclu ochronę interesu wierzyciela znajdującego się w
dobrej wierze.
44
Tak K. S c h m i d t, Gesellschaftsrecht, Kolonia 1991, s. 1374.
83
n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.). Także i to ograniczenie powinno wynikać
z umowy spółki oraz zostać ujawnione w rejestrze handlowym. Zgodnie z
przyjętą linią orzecznictwa, nie można jednak pozbawić prawa do reprezentowania spółki komandytowej jedynego komplementariusza 45. Na wniosek wszystkich pozostałych wspólników komplementariusz może być również pozbawiony prawa reprezentowania spółki mocą orzeczenia sądu, gdy
istnieje po temu ważny powód (§ 127 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.)46.
Zakres prawa reprezentacji jest nieograniczony. Zgodnie z § 126 n.k.h.,
obejmuje on uprawnienie do podejmowania wszystkich czynności sądowych i pozasądowych oraz innych działań prawnych, w tym zbywania i
obciążania nieruchomości oraz udzielania i odwoływania prokury. Wszelkie ograniczenia zakresu prawa do reprezentacji spółki są wprawdzie
dopuszczalne i ważne w stosunku wewnętrznym, ale w stosunku do osób
trzecich nie wywołują żadnych skutków (§ 126.2 w zw. z § 161.1 n.k.h.).
Niemiecki kodeks handlowy expressis verbis pozbawia prawa reprezentacji spółki komandytowej komandytariusza (§ 170 n.k.h.). Przepis ten
jest bezwzględnie obowiązujący, wspólnicy nie mogą wyposażyć komandytariusza w uprawnienie do reprezentowania spółki komandytowej. Komandytariusz może być natomiast prokurentem (Prokurist) lub pełnomocnikiem (Handlungsbevollmachtiger). Odwołanie prokury jest dopuszczalne
w każdym czasie. Odwołanie prokury udzielonej w umowie spółki bez
ważnego powodu jest w związku z powyższym ważne, komandytariuszowi
przysługuje jednak prawo żądania udzielenia mu jej ponownie47, jeżeli nie
istniały ważne powody uzasadniające odwołanie prokury.
Zakończenie działalności spółki
Przyczyny zakończenia działalności spółki typu GmbH & Co. KG są
niemal identyczne jak te, które powodują rozwiązanie zwykłej spółki komandytowej. Są to więc: upływ czasu, najaki spółka została zawarta, podjęcie
45
Por. m.in. Schlegeberger Handelsgesetzbuch - Kommentar, praca zbiorowa, t. III, cz. 2,
Monachium 1986, s. 55.
46
Komplementariusz, czyli sama spółka z o.o., a nic zarządcy działający w jej imieniu.
47
Powyższe nic wynika expressis verbis z żadnego przepisu n.k.h., niemiecki Sąd Najwyższy
stosuje tu jednak analogie z §§ 127 i 147 n.k.h., mówiących o dopuszczalności pozbawienia wspólnika w spółce jawnej uprawnienia do prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej tylko wtedy,
gdy istnicjąpo temu ważne powody. Por. Orzeczenie Sądu Najwyższego BGHZ 17,392.
84
przez wszystkich wspólników stosownej uchwały, otwarcie postępowania
upadłościowego wobec spółki, przy czym powodem ogłoszenia upadłości
spółki jest w przypadku GmbH & Co. KG zarówno zaprzestanie płacenia
długów, jak i niewypłacalność spółki48, śmierć wspólnika-komplementariusza49 oraz ogłoszenie upadłości wspólnika, wypowiedzenie spółki przez
wspólnika, wypowiedzenie spółki przez wierzyciela osobistego jednego lub
kilku wspólników50, rozstrzygnięcie sądowe, przy czym rozwiązania spółki
przez sąd z ważnych powodów może żądać każdy ze wspólników51, wreszcie ustąpienie jedynego komplementariusza ze spółki z powodu jego śmierci
lub wykluczenia ze spółki w trybie § 140 n.k.h.
Rozwiązanie GmbH & Co. KG wszyscy wspólnicy są obowiązani zgłosić
do wpisu do rejestru handlowego, chyba że rozwiązanie jest następstwem
ogłoszenia upadłości spółki. Rozwiązanie spółki nie oznacza natychmiastowego końca bytu spółki. Po rozwiązaniu spółki następuje bowiem jej
likwidacja52, którąprzeprowadzają wszyscy wspólnicy, chyba że co innego
wynika z umowy spółki lub uchwały wspólników (§ 146 n.k.h. w zw. z §
161.2 n.k.h.). Rozwiązanie to zostało uznane za niepraktyczne i sprzeczne
z istotą spółki w przypadku GmbH & Co. KG, dlatego wspólnicy najczęściej modyfikująje w taki sposób, aby uprawnionym do przeprowadzenia
4
z komplementariuszy nic jest osobą fizyczną, zc spółkami kapitałowymi. W typowej spółce komandytowej przyczyną ogłoszenia upadłości spółki jest tylko zaprzestanie płacenia długów.
49
Śmierć komandytariusza, zgodnie z § 177 n.k.h., nie stanowi przyczyny rozwiązania spółki.
50
Jeżeli spółkę zawarto na czas określony, wspólnik może ją wypowiedzieć na koniec danego
roku obrotowego na sześć miesięcy przed jego końcem (§ 132 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.).
Wierzyciel osobisty wspólnika może wypowiedzieć spółkę na sześć miesięcy przed zakończeniem
roku obrotowego, bez względu na to, czy spółka została zawarta na czas oznaczony, czy na czas
nieoznaczony, jeżeli w ciągu ostatnich sześciu miesięcy przeprowadzono bezskutecznie egzekucję
z ruchomości wspólnika i wierzyciel uzyskał, na podstawie prawomocnego tytułu egzekucyjnego,
zajęcie roszczeń służących wspólnikowi na wypadek jego ustąpienia lub rozwiązania spółki - § 135
n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h..
51
Niemiecki kodeks handlowy za ważny powód uznaje w szczególności niewypełnienie przez
jednego zc wspólników umyślnie lub przez rażące niedbalstwo obowiązków wynikających z umowy
spółki oraz powstanie sytuacji, gdy wypełnienie takich obowiązków przez wspólnika stanic się
niemożliwe - § 133.2 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h. Jeżeli ważny powód, o którym mowa w § 133
n.k.h. zachodzi w osobie jednego zc wspólników, sąd może, na wniosek pozostałych wspólników,
orzec o ustąpieniu zc spółki tego wspólnika (§ 140 n.k.h. zw. z § 161.2 n.k.h.), zamiast wydać
orzeczenie o rozwiązaniu spółki.
52
Z wyjątkiem sytuacji, gdy rozwiązanie jest następstwem ogłoszenia upadłości spółki.
85
likwidacji była spółka z o.o.-komplementariusz. Osoby likwidatorów są
ujawniane w rejestrze handlowym (§ 148 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h.).
Rozwiązanie spółki z o.o.-komplementariusza nie powoduje automatycznie rozwiązania spółki komandytowej. Wynika to bezpośrednio z §
131.4 n.k.h. w zw. z § 161.2 n.k.h., który mówi o śmierci wspólnika. Śmierci
osoby fizycznej odpowiada zaś nie rozwiązanie spółki-osoby prawnej tylko
pełne zakończenie jej działalności (Yollbeendigung) połączone z wykreśleniem jej z rejestru handlowego53.
Także rozwiązanie spółki komandytowej nie pociąga za sobą rozwiązania spółki z o.o. Może ona natomiast w takiej sytuacji zostać rozwiązana
uchwałą wspólników lub w trybie § 61 n.u.sp.z o.o. przez sąd, z uwagi na
to, iż rozwiązanie spółki komandytowej, w której spółka z o.o. uczestniczy
jako komplementariusz, spowoduje najczęściej niemożność osiągnięcia celu
tej ostatniej.
Spółka komandytowa z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w ustawodawstwie innych państw
Spółka komandytowa z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest dopuszczalna także w ustawodawstwie innych państw. Z uwagi
na korzyści podatkowe spółki tego typu stanowią jedną z popularniejszych
form prowadzenia działalności gospodarczej w Danii, gdzie w branży
hotelarskiej i stoczniowej działa ponad 600 spółek komandytowych z
udziałem spółki kapitałowej jako wspólnika54. Spółki tego typu występują
także w Belgii55 oraz w Austrii56. Dopuszcza je również ustawodawstwo
Stanów Zjednoczonych57. W Stanach Zjednoczonych rozpowszechnione są
53
Na takim stanowisku stoi zdecydowana większość przedstawicieli doktryny niemieckiej, por.
m.in. M. H c s s e l m a n n , B. T i l 1 m a n n,jw,s. 280; K.J. H o p t , A . B a u m b a c h , K. D u d e n ,
j.w., s. 610; M a r t c n s, [w:] Heymann Handelsgesetzbuch (ohneSeerecht), t. 2, praca zbiorowa,
Berlin 1989, s. 60. Większość autorów zgadza się jednak co do tego, iż z uwagi na fakt, że § 131.4
n.k.h. odnosi się wyłącznie do osób fizycznych, mamy tu w istocie do czynienia z luką prawną, która
de lege ferenda powinna być rozwiązana przez ustawodawcę. Tak m.in. K. S c h m i d t, jw., s.
1390.
54
Por. M. H c s s e l m a n n , B. T i l 1 m a n n , jw., s. 15.
55
Głównie w branży tekstylnej. ZaM. H e s se 1 m a n n, B. Ti 11 m ann.jw., s. 15.
56
Gdzie działa ponad 5500 spółek tego typu. Za M. H c s s e l m a n n , B . T i l m a n n, jw., s. 17.
57
W § 303.(b).(l) ustawy The Revised Uniform LimitedPartnership Act z 1976 r. Pełny tekst
ustawy w Uniform Laws. Business andNonprofit Organizations and Associations Laws, St. Paul,
MN, 1995.
86
tzw. Limitedpartnerships, czyli spółki z ograniczona odpowiedzialnością
niektórych wspólników. Mogą one być porównane do polskich spółek
komandytowych58. Wspólnicy, których odpowiedzialność jest ograniczona
(limitedpartners) nie mogą jednak w żaden sposób wpływać na bieg spraw
spółki (,participates in the control of the business")59. Jeżeli taki wpływ
uzyskują np. poprzez uzyskanie pełnomocnictwa do występowania w imieniu spółki, odpada ograniczenie odpowiedzialności60. W takiej sytuacji wprowadzenie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wspólników (limited partners hip) spółki kapitałowej (Corporation), którą zarządzają wspólnicy
limited partnership, umożliwia tym ostatnim uzyskanie wpływu na bieg
spraw spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wspólników, bez ryzyka
powstania nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki61.
Spółka komandytowa z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest również dopuszczalna na gruncie prawa polskiego62. Przemawia
za tym brzmienie znowelizowanego art. 151 k.h., regulującego odpowiedzialność komandytariusza w nowo powstałej spółce komandytowej, jeżeli
podmiot będący stroną umowy spółki komandytowej prowadzi przedsiębiorstwo, w którym ustawodawca posłużył się tu pojęciem przedsiębiorcy63,
tym zaś, zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej, może
być osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie
58
(handlowego) w systemach prawnych Europy kontynentalnej. Wielkiej Brytanii i USA, Warszawa
1992, s. 302.
59
Stanowi tak § 303 (a) ustawy Revised Uniform Partnership Act.
60
Por. Selected Corporation and Partnership Statues, Rules and Forms, St. Paul, MN, 1991,
s. 674-675; West 's Business Law. Text. Cases. Legał, Ethical, Regulatory and International
Environment, praca zbiorowa, St. Paul, MN 1995, s. 794-795.
61
Zwracają na to uwagą m.in. H.G. R e n s c h l e i n i W. A. G r c g o r y, [w:] The Law of
Agency and Partnership, St. Paul, MN, 1990, s. 436. Por. także Business Law and the Regulatory
Environment Concept and Cases, praca zbiorowa, Boston 1992, s. 880.
62
Na temat spółki komandytowej z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
prawic polskim por. W. U I a t o w s k i, Spółka z o.o. & Co. Spółka komandytowa wprawie polskim, cz. 1, Monitor Prawniczy 1995, z. 9, s. 268, 271, cz. 2, Monitor Prawniczy 1997, z. 10, s.
299-303; G. Tr a c z, Spółka komandytowa jako spółka kapitałowa?. Przegląd Ustawodawstwa
Gospodarczego 1994, z. 6, s. 5-9 oraz E . J . K r z e ś n i a k , Spółka komandytowa z udziałem spółki
zo.o., Gazeta Prawna 1997, nr 44, s. 61.
63
Pojącic przedsiębiorcy wprowadziła do kodeksu handlowego ustawa z 20 sierpnia 1997 r.
- Przepisy wprowadzające ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 12, poz. 770).
Zastąpiło ono pojącic podmiotu gospodarczego.
87
Tak A.
posiadająca osobowości prawnej, utworzona zgodnie z przepisami prawa,
jeżeli przedmiot jej działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej. Za dopuszczalnością tego rodzaju spółek komandytowych przemawia
również brzmienie art. 144 k.h., w którym ustawodawca odsyła, w kwestiach nie uregulowanych w przepisach poświęconych spółce komandytowej, do przepisów o spółce jawnej. Przepisy k.h. poświęcone spółce komandytowej nie zajmują się osobą komplementariusza. Jego pozycja jest więc
zbliżona lub nawet identyczna jak pozycja wspólnika w spółce jawnej. Zaś
wspólnikiem spółki jawnej może być nie tylko osoba fizyczna, ale także
osoba prawna64. Z art. 10 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych65, mówiącego o dochodach osób prawnych z udziału w spółce
nie będącej osobą prawną, wynika ponadto, iż konstrukcja spółki osobowej
z udziałem osoby prawnej jako wspólnika jest znana polskiemu prawu
podatkowemu66.
Podsumowanie
GmbH & Co. KG jest, formalnie rzecz biorąc, spółką komandytową.
Pod wieloma względami stanowi jednak konstrukcję odmienną od typowej
spółki komandytowej. Wykazuje wiele cech właściwych spółkom kapitałowym, takich jak ograniczenie odpowiedzialności za zobowiązania spółki
czy możliwość powierzenia prowadzenia spraw spółki menadżerowi spoza
grona wspólników. Ta niewątpliwie atrakcyjna forma prowadzenia działalności pozwala inwestorom na swobodne powierzenie swego majątku w ręce
doświadczonego menadżera, zapewniając jednocześnie odpowiednie zyski
oraz pełną kontrolę nad jego poczynaniami przy stosunkowo niewielkich
obciążeniach podatkowych. Jest to forma wyjątkowo elastyczna - GmbH
& Co KG to zarówno małe rodzinne przedsiębiorstwa powstałe z prze-
64
Kwestia ta nic budziła wątpliwości już w literaturze przedwojennej. Por. M. A 11 c r h a n d,
Kodeks handlowy. Komentarz, Bielsko Biała 1997, s. 60; podobnie Z. F c n i c h c 1, [w:] T. D z i u r z y ń s k i , Z. F e n i c h c l , M . H o n z a t k o , Kodeks handlowy. Komentarz, Łódź 1995, s. 78.
Por. również S. S o ł t y s i ń s k i , [w:] S. S o ł t y s i ń s k i , A. S z a j k o w s k i , J. S z w a j a , Kodeks handlowy. Komentarz, 1.1, Warszawa 1997, s. 567, oraz J. S z w a j a, tamże, s. 690.
65
Dz.U. z 1993 r. Nr 106, poz. 482 z późn. zm.
1995, z. 9, s. 12. Autorka kilkakrotnie wspomina tam o dochodach osób prawnych z uczestnictwa
w spółkach komandytowych.
88
kształcenia spółek jawnych, jak i duże koncerny zatrudniające tysiące
pracowników. Fakt, iż spółki tego typu mogą osiągać rozmiary dużych
koncernów, zbliża je w pewnym sensie do spółek typu kapitałowego. Nie
posiadają one jednak osobowości prawnej, a fakt ponoszenia osobistej
odpowiedzialności za zobowiązania spółki przez jednego z jej wspólników
- spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością powoduje że mimo wszystko
należy ją zaliczyć do spółek osobowych. Są to zarazem „najbardziej kapitałowe" wśród spółek osobowych.
89

Publikacja darmowa

Transkrypt

Podobne dokumenty

Czytaj więcej - Dialog polsko

Spółka cywilna

Upadłość jako sposób rozwiązania konfliktu Prezes złodziej Jedyne

Kopia HoReCa 2015 - lista uczestników

Niski podatek i brak odpowiedzialności za zobowiązania

Kopia 28 08 - HoReCa 2015 - lista uczestników - Invest