docPrzegląd Naukowy Disputatio, tom XIV
download 
Reklamacja Transkrypt
Przegląd Naukowy Disputatio, tom XIV
PRZEGL¥D NAUKOWY Disputatio TOM XIV GDAÑSK 2012 ISSN 1898-3707 Redaktor Naczelny: Jakub H. Szlachetko [email protected] Sekretarz Redakcji: Rafa³ Gajewski [email protected] Publikacja powsta³a w wyniku wspó³pracy: Redakcja: Adam Bochentyn, Katarzyna Czapiewska, Rafa³ Gajewski, Micha³ Kubiak, Pawe³ Mazurek, Pawe³ Szczepañski, Sebastian ¯ywicki Rada Naukowa 1. prof. zw. dr hab. Janina Ciechanowicz-McLean 2. prof. nadzw. dr hab. Tomasz B¹kowski 3. prof. nadzw. dr hab. Mariusz Bogusz 4. prof. nadzw. dr hab. Pawe³ Chmielnicki 5. prof. Richard Warner 6. dr hab. Oktawian Nawrot 7. dr Przemys³aw D¹browski 8. dr Rados³aw Giêtkowski 9. dr Micha³ Mi³osz 10. dr Maciej Nyka 11. dr Dominika Tykwiñska-Rutkowska 12. dr Piotr Uziêb³o 13. dr Grzegorz Wierczyñski 14. dr Marcin Wiszowaty Oœrodek Analiz Polityczno-Prawnych Dane Fundacji: Korekta jêzykowa: Katarzyna Czapiewska Joanna Grochowska Daria Neumann T³umaczenie: Ewa Felska Projekt ok³adki: Anna Król Sk³ad i ³amanie: Urszula Jêdryczka Wydawnictwo Uniwersytetu Gdañskiego ul. Armii Krajowej 119/121, 81-824 Sopot tel./fax 58 523 11 37, tel. 725 991 206 wyd.ug.gda.pl, kiw.ug.edu.pl Prezes: Adam Bochentyn [email protected] Cz³onkowie Zarz¹du: Arkadiusz Abram [email protected] Micha³ Kubiak [email protected] £ukasz Mackiewicz [email protected] £ukasz M³ynarkiewicz [email protected] Tomasz Soko³ów [email protected] Karol Wa¿ny [email protected] Przegl¹d Naukowy Disputatio Spis treœci Contents Od Redakcji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . From the Editorship 5 Rozprawy naukowe Scientific dissertations Jerzy Zajad³o Demokratyczny pozytywizm? (na marginesie ksi¹¿ki Jürgena Habermasa, Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A Democratic Positivism? (Some Remarks on the book of Jürgen Habermas: Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy) Doug Dretke, George J. Beto Private Prisons – Promises and Perils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 23 Wojciech Zalewski Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy . . . . . . . . . . . . . . . . . Privatization of Prisons – Vital Problems 33 Paulina Bieœ-Srokosz Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma dzia³ania agencji w Polsce . . . . . . . . . . . . . . . . . Civil Law Contract in Administration – an Example of Privatization or a Legal Form of the Agency's Operation in Poland 49 Disputatio – Tom XIV 3 Spis treœci Krzysztof Izdebski Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Freedom of Information is the recognized human right and is guaranteed in the Universal Declaration of Human Rights or The European Convention on Human Rights Maciej Nyka Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa (czêœæ druga) . . . . Democracy Versus Environmental Protection in the Light of Law 67 79 Raporty Reports Hubert Izdebski Jednostki pomocnicze gminy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gmina’s (principal unit of administrative division of Poland) Auxiliary Units 4 Disputatio – Tom XIV 97 Od Redakcji Szanowni Pañstwo, ile¿ myœli k³êbi siê w g³owie ka¿dego redaktora, gdy przychodzi napisaæ tyle¿ krótki, co istotny tekst nadaj¹cy siê do umieszczenia na pierwszej stronie publikacji. Po raz wtóry przechodzê ten dylemat i – niemal jak zawsze – najtrudniej jest zacz¹æ. Kwestia pierwsza. Jak zwyk³o siê mawiaæ (oby myœleæ równie¿) – skromnoœæ jest niebagateln¹ cnot¹, choæ obecnie w zaniku. St¹d te¿, by iœæ pod pr¹d dominuj¹cych postaw i umiar zachowaæ, tylko zdawkowo obwieszczam: moc¹ decyzji Ministry Nauki i Szkolnictwa Wy¿szego niniejszy periodyk nie doœæ, ¿e siê utrzyma³ na Liœcie Czasopism Punktowanych (co ju¿ jest pewnym sukcesem), to jeszcze odnotowa³ wzrost (co osi¹gniêciem jest samym w sobie). Obecna wycena opracowañ naukowych publikowanych na ³amach „Disputatio” uplasowa³a siê na poziomie 3 punktów. Kwestia druga (wa¿na). Uprzedni numer periodyku utwierdzi³ Redakcjê w przekonaniu, ¿e nowy profil jest zasadny. W zwi¹zku z tym otwieramy nabór i zapraszamy do zg³aszania zainteresowania publikacj¹ opracowañ naukowych. Kwestia trzecia (najwa¿niejsza). Jako, ¿e czas nadchodzi szczególny, bo œwi¹teczny, chcia³bym Pañstwu z³o¿yæ ¿yczenia. Chcia³bym ¿yczyæ Zdrowia i Spokoju Ducha, Rodzinnego Ciep³a i Œwi¹tecznej Atmosfery!! Byæ mo¿e treœæ niniejszych ¿yczeñ zdaje siê byæ wielce konserwatywn¹, tradycyjn¹ (oby nie sztampow¹), to jednak jest to uzasadnione. Cieszê siê, ¿e krajobraz wielu miast i miasteczek, wielu wsi i wiosek zdobi¹ (wci¹¿) przystrojone choinki, mniej lub bardziej przyprószone œniegiem. Cieszê siê, ¿e atmosferê wype³niaj¹ (jeszcze) przepiêkne opowieœci wigilijne, czy nawet ich ekranizacje, zakorzenione g³êboko w naszej kulturze. Cieszê siê w koñcu, ¿e nie mieszkam w Kokkedal w Danii i ¿adna mniejszoœæ swoimi decyzjami nie zepsuje tej wyj¹tkowej atmosfery. I choæ nie mam nic przeciwko temu, by wed³ug innych dogmatów wierzyæ i pojmowaæ transcendenta, to jednak wolê (nawet jako sceptyk) sk³adaæ ¿yczenia z okazji Œwi¹t Bo¿ego Narodzenia i ¿egnaæ siê s³owami „Szczêœæ Bo¿e”. Jakub H. Szlachetko redaktor naczelny Disputatio – Tom XIV 5 . ROZPRAWY NAUKOWE SCIENTIFIC DISSERTATIONS . JERZY ZAJAD£O* Demokratyczny pozytywizm? (na marginesie ksi¹¿ki Jürgena Habermasa, Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego)1 Na rynku ksiêgarskim ukaza³ siê polski przek³ad znanej pracy wybitnego, wspó³czesnego niemieckiego filozofa J. Habermasa, Faktizitat und Geltung. Beitrage zur diskursiven Theorie des Rechts und der demokratischen Rechtsstaats, której pierwsze oryginalne wydanie przypada na rok 1992. Obok obszernego zasadniczego tekstu, z³o¿onego z dziewiêciu rozdzia³ów, ksi¹¿ka – podobnie jak w niemieckim oryginale – zawiera tak¿e trzy dodatkowe studia wstêpne i uzupe³niaj¹ce: Prawo i moralnoœæ z 1986 r., Suwerennoœæ ludu jako procedura z 1988 r. oraz Obywatelstwo pañstwowe a to¿samoœæ narodowa z 1990 r. Na jêzyk polski przet³umaczono ju¿ wiele mniejszych i wiêkszych opracowañ tego autora, a najbardziej znane to przede wszystkim: Teoria i praktyka, Teoria dzia³ania komunikacyjnego, Filozoficzny dyskurs nowoczesnoœci, Przysz³oœæ natury ludz2 kiej oraz Dzia³anie komunikacyjne i detranscendentalizacja rozumu . W nauce prawa mamy tym razem jednak do czynienia z pozycj¹ szczególn¹, poniewa¿ Habermas, * 1 2 Jerzy Zajad³o – profesor nauk prawnych, kierownik Katedry Teorii i Filozofii Pañstwa i Prawa, Wydzia³ Prawa i Administracji, Uniwersytet Gdañski. J. Habermas, Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego, t³um. A. Romaniuk, R. Marsza³ek, Warszawa 2005, s. 618; dalej cytujê w tekœcie, w nawiasach z powo³aniem siê na numery odpowiednich stron. Pomijam w tym miejscu tradycyjny ju¿ spór, czy niemiecki zwrot der demokratische Rechtsstaat nale¿y t³umaczyæ jako „demokratyczne pañstwo prawne”, czy jako „demokratyczne pañstwo prawa”; por. J. Woleñski, Okolice filozofii prawa, Kraków 1999, s. 66. Pojêcia „demokratyczny pozytywizm” jako okreœlenia istoty filozofii prawa J. Habermasa u¿ywam za P. Niesen, O. Eberl, Demokratischer Positivismus: Habermas/Maus, [w:] S. Buckel, R. Christensen, A. Fischer-Lescano (red.), Neue Theorien des Rechts, Stuttgart 2006, s. 3–28. J. Habermas, Teoria i praktyka. Wybór pism, t³um. M. £ukasiewicz, Z. Krasnodêbski, Warszawa 1983; tego¿, Teoria dzia³ania komunikacyjnego, t³um. A. Kaniowski, t. I Warszawa 1999, t. II Warszawa 2002; tego¿, Filozoficzny dyskurs nowoczesnoœci, t³um. M. £ukasiewicz, Kraków 2000; tego¿ Przysz³oœæ natury ludzkiej. Czy zmierzamy do eugeniki liberalnej?, t³um. M. £ukasiewicz, Warszawa 2003; tego¿, Dzia³anie komunikacyjne i detranscendentalizacja rozumu, t³um. W. Lipnik, Warszawa 2004. Disputatio – Tom XIV 9 Jerzy Zajad³o w daleko wiêkszym ni¿ do tej pory stopniu, wkracza na grunt filozofii prawa, a w rezultacie tak¿e konstytucjonalizmu, demokracji, pañstwa prawa i praw cz³owieka. Po 1992 roku Habermas wyda³ jeszcze kilka innych ksi¹¿ek, w których 3 omawia szeroko pojête problemy prawoznawstwa , ale w powszechnej opinii to w³aœnie Faktycznoœæ i obowi¹zywanie stanowi jego g³ówne dzie³o filozoficzno-prawne. W polskiej literaturze filozoficznej pogl¹dom Habermasa, jako przedstawiciela drugiej generacji tzw. szko³y frankfurckiej i jej teorii krytycznej, poœwiêca siê 4 ju¿ od dawna bardzo du¿o uwagi , co wydaje siê oczywiste i zrozumia³e, chocia¿by z powodu wyj¹tkowej pozycji i ogromnego autorytetu tego autora we wspó³czesnej œwiatowej filozofii i socjologii. Jego dorobek pisarski jest rzeczywiœcie ogromny i doskonale znany nie tylko w Europie, ale tak¿e poza ni¹, zw³aszcza w USA, chocia¿ z drugiej strony ró¿nie oceniany: ,,(…) przyniós³ mu znacz¹ce uznanie akademickie, jakkolwiek jego krytycy akcentuj¹, ¿e treœæ jego koncepcji jest 5 znacznie mniej imponuj¹ca ni¿ forma” . Natomiast w polskiej literaturze prawniczej wrêcz przeciwnie, to zainteresowanie pojawi³o siê stosunkowo niedawno i dotyczy³o pocz¹tkowo przede wszystkim pracy Teoria dzia³ania komunikacyjnego, a ostatnio coraz czêœciej tak¿e omawianej w tym miejscu ksi¹¿ki Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Trudno siê zreszt¹ temu dziwiæ. Habermas pozostaje przede wszystkim filozofem i to filozofem pos³uguj¹cym siê bardzo specyficznym – sobie w³aœciwym – jêzykiem, który momentami jest wrêcz hermetyczny i dla prawników bardzo trudny, sprzeczny oraz ma³o zrozumia³y. Na filozoficzno-prawne znaczenie, omawianej w tym miejscu ksi¹¿ki, w literaturze polskiej zwróci³ uwagê chyba jako pierwszy Kazimierz Opa³ek, a nastêpnie poœwiêcili jej swoje komentarze tak¿e Jerzy Stelmach, Ryszard Sarkowicz, Lech Morawski oraz Marek Zirk-Sadowski6. Wszyscy ci autorzy dosyæ zgodnie umiejscawiaj¹ pogl¹dy filozoficzno-prawne Habermasa w grupie teorii okreœlanych mianem dyskursu prawniczego i argumentacji prawniczej. Rzeczywiœcie koncepcje zaprezentowane w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu s¹ w gruncie rzeczy zastosowaniem rozwiniêtej wczeœniej teorii dzia³ania komunikacyjnego do analizy szeroko pojêtych problemów wspó³czesnego pañstwa i prawa. Przewa¿a wiêc opinia, ¿e „w zasadzie ca³y wywód dotycz¹cy pojêcia pañstwa i prawa 3 4 5 6 10 Por. np. 1. Habermas, Postnationale Konstellation. Politische Essays, Frankfurt am Main 1998; tego¿, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt am Main 1999; tego¿, Zeit der Ubergange, Frankfurt am Main 2001. Por. np. W krêgu teorii krytycznej Jurgena Habermasa, A.M. Kaniowski, A. Szahaj (red.), Warszawa 1988. Leksykon myœlicieli politycznych i prawnych, E. Kundera, M. Maciejewski (red.), Warszawa 2004, s. 121. K. Opa³ek, Studia z teorii i filozofii prawa, Kraków 1997, s. 35–39; J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX w., Kraków 1998, s. 166–169; L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, s. 100–122; M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Kraków 2000, s. 111–126 – ten ostatni autor opiera siê jednak przede wszystkim na Teorii i praktyce oraz Teorii dzia³ania komunikacyjnego, w mniejszym stopniu odwo³uj¹c siê do interesuj¹cej nas tutaj pracy Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Disputatio – Tom XIV Demokratyczny pozytywizm? 7 autor konsekwentnie opar³ na stworzonej przez siebie teorii dyskursu” . W tym kontekœcie nazwisko Habermasa zestawia siê te¿ czêsto z innym wspó³czesnym niemieckim teoretykiem i filozofem prawa, Robertem Alexym8, który korzystaj¹c z jego dorobku w zakresie teorii dzia³ania komunikacyjnego zaproponowa³ w³asn¹ teoriê argumentacji prawniczej9. Ksi¹¿ka Faktycznoœæ i obowi¹zywanie od momentu jej pierwszego niemieckiego 10 wydania w 1992 r., a zw³aszcza od ukazania siê jej w jêzyku angielskim w 1995 r. , jest na tyle wa¿n¹ publikacj¹, ¿e doczeka³a siê nie tylko niezliczonych recenzji i omówieñ, lecz by³a nawet przedmiotem monotematycznych konferencji naukowych. W literaturze mo¿na wrêcz spotkaæ zarówno specjalne numery renomowa11 nych czasopism prawniczych poœwiêconych wy³¹cznie tej pracy, jak i obszerne 12 13 14 studia , monografie oraz opracowania zbiorowe poddaj¹ce analizie zawart¹ w niej habermasowsk¹ filozofiê prawa. Pod tym wzglêdem rozg³os omawianej pozycji przypomina do pewnego stopnia naukow¹ popularnoœæ i karierê, jaka sta³a siê udzia³em klasycznych pozycji filozoficzno-prawnych, takich jak: Pojêcie prawa Herberta L.A. Harta, Moralnoœæ prawa Lona L. FulIera, Teoria sprawiedliwoœci Johna Rawlsa czy Bior¹c prawa powa¿nie Ronalda Dworkina. W Faktycznoœci i obowi¹zywaniu mamy zreszt¹, co charakterystyczne, krytyczne odniesienia do wszystkich tych opracowañ. Jest jednak pewna charakterystyczna cecha twórczoœci Habermasa, która dotyczy tak¿e Faktycznoœci i obowi¹zywania i której nie sposób tutaj pomin¹æ. Otó¿, jak ju¿ wspomnia³em, Habermas pisze bardzo trudnym jêzykiem i formu³uje swoje myœli w sposób niezwykle skomplikowany, a niekiedy wrêcz pokrêtny. W toku jego narracji zdarzaj¹ siê wprawdzie zdania jasne i zrozumia³e, ale zaraz potem nawet wytrawny znawca problemu mo¿e zgubiæ siê w g¹szczu skomplikowanych i niejasnych twierdzeñ i ocen. Po czêœci wynika to z wrêcz przyt³aczaj¹cej niekiedy czytelnika ogromnej erudycji autora, a po czêœci jest rezultatem specyfiki jego jêzyka. Ta konstatacja wydaje siê paradoksalna w odniesieniu do filozofa, którego 7 8 9 10 11 12 13 14 J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa..., s. 169. Tak np. J.E. Herget, Contemporary German Legal Philosophy, Philadelphia 1996, s. 44–61. Por. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses ais Theorie der juristischen Begrundung, Frankfurt am Main 1983, tego¿, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main 1995. J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory oj Law and Democracy, t³um. W. Regh, Cambridge (Mass.) 1995. Por. np. Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, „Cardozo Law Review” 1996, t. 17, nr 4; Systemrechte, demokratischer Rechtsstaat und Diskurstheorie nach Jurgen Habermas, W. Krawietz, G. Preser (red.), „Rechtstheorie”, Sonderheft 1996, t. 27, nr 3; Exploring Habermas on Law and Democracy, „Denver University Law Review” 1999, t. 76, nr 4; ,,Ratio Juris" 1999, t. 12, nr 4. Por. np. H. Baxter, System and Lifeworld in Habermas Theory of Law, „Cardozo Law Review” 2002, t. 23, nr 2, s. 473–615. Por. np. A. Pinzani, Diskurs und Menschenrechte. Habermas’ Theorie der Rechte im Vergleich, Hamburg 2000 oraz J.L. Marsh, Unjust Legality. A Critique of Habermas’ Law, Lanham-Boulder–New York–Oxford 2001. M. Deflem (red.), Habermas, Modernity and Law, New York 1996. Disputatio – Tom XIV 11 Jerzy Zajad³o g³ównym celem jest przecie¿ skonstruowanie teorii jasnej, szczerej, racjonalnej i efektywnej komunikacji interpersonalnej, ale muszê przyznaæ, ¿e nie jestem w swojej opinii odosobniony. Z pewnoœci¹ studiowanie oryginalnej wersji Faktizitat und Geltung wydaje siê jeszcze trudniejsze i z tego punktu ukazanie siê polskiego przek³adu u³atwi zrozumienie filozofii prawa Habermasa w szerszym krêgu osób, ale tylko do pewnego stopnia. Nawet niemieccy filozofowie prawa przyznaj¹ bowiem, ¿e maj¹ trudnoœci ze zrozumieniem swojego wybitnego rodaka, np. zdaniem Johannesa Brauna, Habermas fragmentami operuje wrêcz „niepotrzebnie skomplikowanym ¿argonem” i „inwektywy kierowane kiedyœ przez Schopenhauera pod adresem stylu jêzyka Hegla pasowa³yby z równym powodzeniem do Faktycznoœci i obo15 wi¹zywania” . Autor ten dodaje jednak zaraz, ¿e warto podj¹æ trud „przet³umaczenia” omawianej pracy na bardziej zrozumia³y dla prawników jêzyk, poniewa¿ „za ma³o zachêcaj¹c¹ fasad¹ kryj¹ siê problemy bardziej interesuj¹ce, ni¿ mo¿na by z pozoru s¹dziæ”. Ciekawe, ¿e Habermas jest samokrytycznie œwiadomy trudnoœci, jakich mo¿e przysporzyæ lektura jego pracy, i w zwi¹zku z tym dopuszcza twórcz¹ interpretacjê ze strony czytelników: „W pewnym sensie dopiero dziêki odpowiedzi czytelników autor siê dowiaduje, co przekaza³ w tekœcie. OdpowiedŸ ta uprzytamnia mu te¿, co zamierza³ powiedzieæ oraz daje mu szansê jaœniejszego wyra¿enia tego, co chcia³ powiedzieæ (…). Niew¹tpliwie przewag¹ interpretatora jest rozumienie tekstu lepsze od rozumienia samego autora” (s. 573). Rzeczywiœcie, jeœli prawnikowi uda siê przebiæ przez ten – na pierwszy rzut oka – bardzo hermetyczny pancerz jêzyka i filozoficznej erudycji Habermasa, to lektura Faktycznoœci i obowi¹zywania mo¿e byæ dla niego pasjonuj¹ca. Najwiêksz¹ zalet¹ omawianej ksi¹¿ki jest bowiem, z jednej strony interdyscyplinarne podejœcie do wspó³czesnego pañstwa i prawa, z drugiej zaœ bogactwo i fundamentalny charakter poruszanych problemów. Sam autor pisze zreszt¹ w przedmowie, ¿e unika „nawi¹zywania do prawniczo sprofesjonalizowanej filozofii prawa”, poniewa¿ wspó³czesne ujêcie „wymaga metodologicznego pluralizmu, podejœcia z perspektywy teorii prawa, socjologii prawa i historii prawa, teorii moralnoœci i teorii spo³eczeñstwa” (s. 9). Z tego punktu widzenia nale¿y jednak ¿a³owaæ, ¿e polskie wydanie Faktycznoœci i obowi¹zywania nie zosta³o poprzedzone jakimœ obszernym 16 wstêpem , który u³atwi³by czytelnikowi dosyæ trudn¹ lekturê. Tym bardziej ¿e omawian¹ pozycjê nale¿y czytaæ na tle ca³ej twórczoœci Habermasa w ogóle, a jego pierwotnych zwi¹zków ze szko³¹ frankfurck¹ i póŸniejszej Teorii dzia³ania komunikacyjnego w szczególnoœci. W nowszej literaturze zwraca siê np. uwagê, ¿e zestawienie pierwszej wiêkszej pracy Habermasa, Strukturwandel der Offentlichkeit [Strukturalna transformacja sfery publicznej] z 1962 r. z wydan¹ równo trzydzie15 16 12 J. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert. Die Ruckehr der Gerechtigkeit, Munchen 2001, s. 223 i n. Taki bardzo cenny, wyjaœniaj¹cy wstêp A.M. Kaniowskiego zawiera np. cytowana wczeœniej polska edycja Teorii dzia³ania komunikacyjnego (op. cit., przypis 2). Disputatio – Tom XIV Demokratyczny pozytywizm? œci lat póŸniej Faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem pokazuje dobitnie zasadnicz¹ ewolu17 cjê pogl¹dów autora na pañstwo i prawo , poniewa¿ w obu wypadkach mamy do 18 czynienia z inn¹ ocen¹ znaczenia i perspektyw rozwoju demokracji . W tej pierwszej pracy Habermas pozostawa³ jeszcze pod bardzo silnym wp³ywem teorii krytycznej Maxa Horkheimera oraz Theodora Adorno i w zwi¹zku z tym by³ raczej pesymist¹ co do mo¿liwoœci, skutecznoœci i efektywnoœci osi¹gania spo³ecznego konsensu. Przyczyn¹ tego pesymizmu by³o przede wszystkim uznanie, ¿e modernizm to niedokoñczony projekt oœwiecenia: „Oœwieceniowi myœliciele mieli nadziejê, ¿e opinia publiczna spe³niaæ bêdzie rolê bezstronnego autorytetu – swoistego trybuna³u prawdy. Oczekiwania te spe³z³y jednak na niczym. W sferze publicznej nie ugruntowa³ siê priorytet krytycznej refleksji. Nie ma mowy o swobodnej grze niezale¿nych pogl¹dów. Opinia publiczna jest przedmiotem manipulacji, które zmierzaj¹ ku temu, by przekszta³ciæ j¹ w narzêdzie legitymizuj¹ce panuj¹cy system spo³eczno-polityczny. Konstytuuje siê zatem jako opinia fa³szywa, jako formu³a zak³amania lub iluzji. Dlaczego tak siê sta³o? Otó¿ w publicznej debacie bior¹ udzia³ tylko nieliczni. Publiczna debata zosta³a zdominowana przez ekspertów, przedstawicieli najrozmaitszych instytucji, które organizuj¹c sferê publiczn¹, jednoczeœnie ograniczaj¹ do niej dostêp. Dokona³o siê przejœcie od abstrakcyjnie rozumianej otwartoœci (publicznej jawnoœci) do technologii skutecznego dzia³ania. Œwiat, w którym wymianê myœli inicjowa³a kawiarnia (na pocz¹tku wieku XVIII w Londynie by³o oko³o trzech tysiêcy kawiarñ), zmieni³ siê w œwiat przebieg³ych technologów – dziennikarzy, specjalistów od re19 klamy, polityków, œwietnie rozumiej¹cych, i¿ opinie mo¿na fabrykowaæ?” . W omawianej w tym miejscu ksi¹¿ce mamy dla odmiany do czynienia z zupe³nie inn¹, tym razem bardzo optymistyczn¹, ocen¹ szans i mo¿liwoœci wspó³czesnej demokracji – nawet jeœli nie jest to demokracja bezpoœrednia, lecz poœrednia i wykorzystuj¹ca instytucje wspó³czesnego konstytucyjnego pañstwa prawa. Tym ogniwem ³¹cz¹cym, które umo¿liwi³o ewolucjê pogl¹dów Habermasa na pañstwo i prawo, od pesymizmu Strukturwandel der Offentlichkeit do optymizmu Faktizitat und Geltung, by³a przede wszystkim zbudowana na pocz¹tku lat 80. XX w. teoria dzia³ania komunikacyjnego. W tym pierwszym wypadku opinia publiczna by³a bowiem traktowana instrumentalnie jako przedmiot, a nie podmiot 20 dzia³añ celowo-racjonalnych . Mieliœmy wiêc do czynienia z racjonalnoœci¹ czysto techniczn¹, uzasadnion¹ doborem odpowiednich œrodków do zamierzonych celów. W dzia³aniach komunikacyjnych chodzi natomiast o zupe³nie inny typ racjonalnoœci – opinia publiczna jako ca³oœæ przestaje byæ przedmiotem manipula17 18 19 20 Szerzej na temat ewolucji pogl¹dów Habermasa od fascynacji Heideggerem, przez zwi¹zki ze szkol¹ frankfurck¹, zainteresowanie filozofi¹ jêzyka a¿ pod teoriê dyskursu zob. J.E. Herget, Contemporary German…, s. 9 i n. oraz s. 44 i n. J.L. Staats, Habermas and Democratic Theory: The Threat to Democracy of Unchecked Corporate Power, ,,Political Research Quarterly” 2004, t. 57, nr 4, s. 585–594. S. Filipowicz, Historia myœli polityczno-prawnej, Gdañsk 2001, s. 389. M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii…, s. 112. Disputatio – Tom XIV 13 Jerzy Zajad³o cji, a poszczególni obywatele staj¹ siê podmiotami wspó³tworz¹cymi porozumie21 nie oparte na prawdziwoœci, szczeroœci i s³usznoœci . Przeniesienie tych dwóch podstawowych typów dzia³añ, celowo-racjonalnych i komunikacyjnych, na grunt teorii prawa, pozwala zrozumieæ, na czym polegaj¹ dwie ró¿ne koncepcje prawa: „prawo jako medium, które reguluje stosunki w systemach i podobnie jak ono jest zorganizowane na zasadach racjonalnoœci instrumentalnej, oraz prawo jako instytucja, która nale¿y do œwiata ¿ycia i podlega regu³om racjonalnoœci 22 komunikacyjnej” . Tak wiêc pe³ne zrozumienie istoty filozofii prawa zawartej w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu wymaga – do pewnego stopnia – znajomoœci wczeœniejszych prac Habermasa zarówno tych z pocz¹tków lat 60. XX w., jak i prze³omowej Teorii dzia³ania komunikacyjnego. Dotyczy to tak¿e jego zwi¹zków ze szko³¹ frankfurck¹. Mimo ca³ej ewolucji pogl¹dów, wynikaj¹cej z przejœcia na pozycje dyskursu interpersonalnego i racjonalnoœci komunikacyjnej, tak¿e w omawianej pracy widaæ pewien charakterystyczny dla szko³y krytycznej, wyrastaj¹cej w koñcu z marksizmu, typ dialektycznego sposobu rozumowania. W zasadzie ca³a konstrukcja Faktycznoœci i obowi¹zywania oparta jest na zestawianiu ze sob¹ ró¿nych przeciwstawnych pojêæ oraz teorii, wskazywaniu na panuj¹ce w nich wewnêtrzne napiêcia i podejmowaniu próby wyjœcia poza obowi¹zuj¹ce paradygmaty w drodze 23 w³asnej syntezy . Dziêki regu³om dzia³ania komunikacyjnego, zdaniem Habermasa, jesteœmy w stanie pogodziæ ró¿ne odnosz¹ce siê do pañstwa i prawa fenomeny, których do tej pory w pe³ni pogodziæ siê nie udawa³o. St¹d – w moim przekonaniu – omawian¹ koncepcjê mo¿na uznaæ za próbê poszukiwania ró¿nego rodzaju kompromisów, pomiêdzy np. faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem, socjologi¹ i filozofi¹ prawa, legalnoœci¹ i legitymizacj¹, pozytywizmem prawniczym i prawem natury, liberalizmem i republikanizmem, prawami cz³owieka i demokracj¹, sfer¹ publiczn¹ i prywatn¹, sprawiedliwoœci¹ materialn¹ i proceduraln¹, prawem i moralnoœci¹. Nale¿y jednak pamiêtaæ, ¿e odniesiona do pañstwa i prawa teoria dzia³ania komunikacyjnego jest potencj¹, a nie panaceum. W nowoczesnych warunkach spo³eczeñstw z³o¿onych, które na szerokich obszarach wymagaj¹ dzia³ania kieruj¹cego siê interesem, zatem normatywnie zneutralizowanego, powstaje owa paradoksalna sytuacja, w której uwolnione od ograniczeñ dzia³anie komunikacyjne nie mo¿e ani zrzuciæ z siebie ciê¿aru spo³ecznej integracji, ani serio go dŸwigaæ (s. 51, kursywa w oryginale, J.Z.). Uznaj¹c, ¿e szczegó³owa analiza treœci Faktycznoœci i obowi¹zywania znacznie przekracza³aby ramy tego artyku³u oraz odsy³aj¹c potencjalnych czytelników do bezpoœredniej chocia¿ trudnej lektury, chcia³bym wskazaæ na piêæ podstawo- 21 23 Ibidem, s. 115. L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesnej…, s. 103. J. Bohman, Complexity, Pluralism, and the Constitutional State: On Habermas’s Faktizitat und Geltung, „Law & Society Review” 1994, t. 28, nr 4, s. 897–930. 14 Disputatio – Tom XIV 22 Demokratyczny pozytywizm? 24 wych – moim zdaniem – problemów, zas³uguj¹cych na pog³êbione zainteresowanie ze strony prawników. Po pierwsze, Habermas ju¿ w tytule swojej ksi¹¿ki wskazuje na dwoisty charakter istoty samego prawa, który determinuje przyjêt¹ przez niego metodologiê. Prawo jest bowiem z jednej strony faktem spo³ecznym (Faktizitat – faktycznoœæ), 25 ale z drugiej strony ma tak¿e swoj¹ normatywnoœæ (Geltung – obowi¹zywanie ). ¯adnej z tych w³aœciwoœci nie mo¿na pomin¹æ, jeœli chce siê w sposób kompleksowy poj¹æ jego istotê, ale jednoczeœnie trzeba pamiêtaæ o zachodz¹cych pomiêdzy nimi wzajemnych napiêciach. To zmusza nas do patrzenia na proces stanowienia i stosowania prawa zarówno „od zewn¹trz” (perspektywa obserwatora), jak i „od wewn¹trz” (perspektywa uczestnika), poniewa¿ mamy do czynienia z „kategori¹ spo³ecznego zapoœredniczenia pomiêdzy faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem” (rozdzia³ I, s. 15–55). Istotê tego ujêcia dobrze oddaje tytu³ angielskiego wydania 26 omawianej ksi¹¿ki Between Facts and Norms : Nie chodzi bowiem o alternatywê „faktycznoœæ albo obowi¹zywanie”, ani nawet o koniunkcjê „faktycznoœæ i obowi¹zywanie”, lecz o pewne wewnêtrzne rozdarcie istoty prawa „pomiêdzy faktycznoœæ i obowi¹zywanie”. Jak pisze Habermas: „(…) teoria polityki i prawa, rozdarta miêdzy faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem, rozpada siê na obozy, które nic prawie nie maj¹ sobie do powiedzenia. Napiêcie miêdzy podejœciem normatywistycznym, które wci¹¿ jest nara¿one na niebezpieczeñstwo utraty kontaktu ze spo³eczn¹ rzeczywistoœci¹, a podejœciem obiektywistycznym, które ruguje wszystkie aspekty normatywne, mo¿na rozumieæ jako napomnienie, by nie trzymaæ siê kurczowo perspektywy wyznaczonej przez jedn¹ dyscyplinê, lecz byæ otwartym na ró¿ne stanowiska pod wzglêdem metody (uczestnik vs obserwator), na ró¿ne cele teoretyczne (rozumiej¹ca eksplikacja sensu i analiza pojêciowa vs opis i wyjaœnienie empiryczne), na perspektywy wyznaczone przez ró¿ne role (sêdziego, polityka, prawodawcy, klienta i obywatela) i na ró¿ne nastawienia w zakresie pragmatyki badawczej (hermeneuty, krytyka, analityka etc.)” (s. 20). Po drugie, ta dwoista natura prawa powoduje, ¿e patrzenie tylko z jednej perspektywy daje nam obraz sp³aszczony i niekompletny, poniewa¿ nie uwzglêdnia z³o¿onoœci omawianego zjawiska. Taki zarzut stawia Habermas podejœciu wy³¹cznie socjologicznemu w wydaniu teorii systemów N. Luhmana, jak i wy³¹cznie filozoficznemu w wersji teorii sprawiedliwoœci J. Rawlsa (rozdzia³ II, s. 56–97). 24 25 26 Sam Habermas odpowiadaj¹c na g³osy krytyków uzna³, ¿e podstawowe problemy Faktycznoœci i obowi¹zywania zawieraj¹ siê w szeœciu punktach: l) forma i funkcja wspó³czesnego prawa; 2) relacja pomiêdzy prawem i moralnoœci¹; 3) relacja pomiêdzy prawami cz³owieka i suwerennoœci¹ ludu; 4) epistemiczna funkcja demokracji; 5) centralna rola komunikacji publicznej w demokracji masowej; 6) debata o konkuruj¹cych paradygmatach prawa – J. Habermas, Introduction, „Ratio Juris” 1999, t. 12, nr 4, s. 329. Pojêcie Geltung jest tak¿e centraln¹ kategori¹ w Teorii dzia³ania komunikacyjnego i nastrêcza pewne trudnoœci translatorskie, a polski odpowiednik obowi¹zywanie nie do koñca oddaje sens niemieckojêzycznego pierwowzoru; por. A.M. Kaniowski, Od t³umacza, [w:] J. Habermas, Teoria dzia³ania komunikacyjnego (przyp. 2), t. I, s. LXXXVII i n. Por. wczeœniej przypis 10. Disputatio – Tom XIV 15 Jerzy Zajad³o Socjologia prawa traktuj¹c prawo w kategoriach systemu autopojetycznego poszukuje uzasadnienia w faktycznoœci, ale w rzeczywistoœci odrywa siê od faktycznoœci: „Na koñcu d³ugiego procesu otrzeŸwienia, jakie nios³y nauki spo³eczne, teoria systemów usunê³a ostatnie pozosta³oœci normatywizmu w³aœciwego prawu rozumowemu. Prawo sprowadzone do postaci systemu autopojetycznego zostaje z wyobcowanej perspektywy socjologicznej pozbawione wszelkich konotacji normatywnych, odnosz¹cych siê ostatecznie do samoorganizacji wspólnoty prawnej. Prawo opisane jako system autopojetyczny, narcystycznie marginalizowane, mo¿e reagowaæ tylko na w³asne problemy, które co najwy¿ej s¹ indukowane z zewn¹trz. Dlatego nie mo¿e dostrzegaæ ani rozwi¹zywaæ problemów, które trapi¹ system spo³eczny jako ca³oœæ. Jednoczeœnie musi, stosownie do swojej konstytucji autopojetycznej, wype³niaæ wszystkie funkcje, czerpi¹c z zasobów przez siebie wytworzonych. Prawo mo¿e wywodziæ swoj¹ wa¿noœæ tylko na sposób pozytywistyczny, z prawa obowi¹zuj¹cego; wyzby³o siê wszelkich dalej siêgaj¹cych roszczeñ do prawowitoœci, jak to Luhman objaœnia, analizuj¹c postêpowanie s¹dowe” (s. 66 – kursywa w oryginale, J.Z.). Zdaniem Habermasa, równie jednostronny obraz prawa daje wy³¹cznie filozoficzna, oparta na rozumie, a nie komunikacji, teoria sprawiedliwoœci: „W spo³eczeñstwie pluralistycznym teoria sprawiedliwoœci mo¿e liczyæ na akceptacjê tylko wtedy, gdy ogranicza siê do koncepcji, która jest w œcis³ym sensie pometafizyczna, mianowicie unika stawania po jakiejœ stronie w sporze konkuruj¹cych form ¿ycia i œwiatopogl¹dów. Równie¿ publiczne u¿ywanie rozumu w wielu kwestiach teoretycznych, a tym bardziej praktycznych, nie prowadzi do poszukiwanej racjonalnie motywowanej zgody. Racje po temu le¿¹ w ciê¿arach dowodu, które idealne roszczenia rozumu, same nak³adaj¹ na skoñczony umys³. Tak rzeczy siê maj¹ ju¿ w dyskursach naukowych. W dyskursach praktycznych dochodzi do tego okolicznoœæ, ¿e nawet w warunkach idealnych pytania o dobre ¿ycie mog¹ znaleŸæ rozumn¹ odpowiedŸ tylko wewn¹trz horyzontu jakiegoœ projektu ¿ycia, którego wa¿noœæ ju¿ siê za³o¿y³o. Tymczasem teoria sprawiedliwoœci przykrojona do nowoczesnych stosunków musi siê liczyæ z rozmaitoœci¹ równie uprawnionych, wspó³istniej¹cych form i planów ¿ycia; co do nich bêd¹ istnia³y rozbie¿noœci, i bêdzie to rzecz rozumna z perspektywy ró¿nych tradycji i biografii” (s. 75 i n.). Sam Habermas próbuje wiêc, analizuj¹c pisma Emila Durkheima, Maxa Webera i Talcotta Parsonsa, po³¹czyæ te dwie perspektywy widzenia prawa – filozoficzn¹ i socjologiczn¹: „Filozoficzny dyskurs na temat sprawiedliwoœci nie uchwytuje owego wymiaru instytucjonalnego, na który od pocz¹tku nakierowany jest dyskurs nauk spo³ecznych na temat prawa. Bez spojrzenia na prawo jako empiryczny system dzia³añ pojêcia filozoficzne pozostaj¹ puste. O ile jednak socjologia prawa upiera siê przy obiektywizuj¹cym spojrzeniu z zewn¹trz i jest niewra¿liwa na dostêpny tylko od wewn¹trz sens wymiaru symbolicznego, to ogl¹d socjologiczny popada w niebezpieczeñstwo, ¿e na odwrót, pozostanie œlepy” (s. 81). 16 Disputatio – Tom XIV Demokratyczny pozytywizm? Po trzecie, jak na przedstawiciela szko³y frankfurckiej przysta³o, Habermas za wszelk¹ cenê ucieka, nawet w stosowanej przez siebie terminologii, od jakiejkolwiek metafizycznej spekulacji. Zdaniem niektórych autorów, pod skomplikowany zwrot „faktycznoœæ i obowi¹zywanie” mo¿na by w zwi¹zku z tym z powodze27 niem podstawiæ bardziej zrozumia³¹ formu³ê „rzeczywistoœæ i idea?” , Podobnie jest w gruncie rzeczy tak¿e z innymi elementami habermasowskiej filozofii prawa. Próba przezwyciê¿enia jednostronnoœci podejœcia filozoficznego i socjologicznego nie jest bowiem niczym innym, jak tylko ubranym w szaty wspó³czesnego paradygmatu nauki wyjœciem poza odwieczny spór pomiêdzy pozytywizmem prawniczym i prawem natury, a œciœlej bior¹c – by odwo³aæ siê do bardziej nowoczesnego ujêcia – pomiêdzy pozytywizmem i niepozytywizmem. Prawd¹ jest bowiem, ¿e w swojej tradycyjnej wersji „ani pozytywizm, ani tym bardziej prawo natury nie s¹ ju¿ w stanie okreœliæ przysz³ych kierunków rozwoju prawa 28 w spo³eczeñstwach postindustrialnych” . Autor Faktycznoœci i obowi¹zywania mia³ zreszt¹ zawsze bardzo krytyczny stosunek nie tyle do istoty, co sposobu prezentacji i tradycyjnych metod rozwi¹zywania dylematu „prawo natury czy pozytywizm prawniczy”. Dotyczy³o to w szczególnoœci wspó³czesnych, uproszczonych odes³añ do prawa natury, jak napisa³ w Teorii i praktyce, niektóre z nich, np. materialna etyka M. Schelera czy N. Hartmanna, „w ogóle sytuuj¹ siê poni¿ej poziomu 29 wspó³czesnej filozofii” . Jeœli jednak w pewnym uproszczeniu uznaæ, ¿e istota sporu pomiêdzy pozytywizmem prawniczym i prawem natury (czytaj wspó³czeœnie – pozytywizmem i niepozytywizmem) zachowuje swoj¹ aktualnoœæ, a zmieni³y siê jedynie sposoby jego rozwi¹zywania, to powstaje pytanie, gdzie mieœci siê w³aœciwie habermasowska koncepcja prawa jako aksjologicznie uzasadnionej 30 rozmowy . Innymi s³owy, czy mamy do czynienia z filozofi¹ bli¿sz¹ postawie pozytywistycznej, czy te¿ odwrotnie – niepozytywistycznej? Otó¿, wbrew wszelkim pozorom, nie jest wcale ³atwo odpowiedzieæ na to pytanie. I to nie dlatego, ¿e byæ mo¿e jest Ÿle ono postawione i ¿e alternatywa pozytywizm – niepozytywizm nie wyczerpuje uniwersum discussionis wspó³czesnej filozofii prawa, tak samo jak nie wyczerpywa³ jej bardziej tradycyjny dylemat pozytywizm prawniczy – prawo 31 natury . G³ównie z tego powodu, ¿e wed³ug niektórych autorów Faktycznoœæ i obowi¹zywanie nie przynosi nam jednoznacznej odpowiedzi. Zdaniem np. K. Opa³ka, „(…) w sporze bie¿¹cym miêdzy prawnym pozytywizmem i antypozytywizmem 32 brak w pracy jasnego stanowiska” . Mo¿na jednak spotkaæ stanowisko odmienne – filozofia prawa Habermasa ma charakter pozytywistyczny, tylko ¿e nie jest to pozytywizm formalny, lecz pozytywizm wype³niony treœci¹ demokracji opartej 27 28 29 30 31 32 J. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert…, s. 224. L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesne…, s. 41. J. Habermas, Teoria i praktyka…, s. 145. L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesnej…, s. 41 oraz s. 100 i n. K. Opa³ek, J. Wróblewski, Aksjologia - dylemat pomiêdzy pozytywizmem prawniczym a doktrynami prawa natury, „Pañstwo i Prawo” 1966, z. 9, s. 252 i n. K. Opa³ek, Studia z teorii…, s. 38. Disputatio – Tom XIV 17 Jerzy Zajad³o na teorii dzia³ania komunikacyjnego. Innymi s³owy, mamy do czynienia z pozy33 tywizmem demokratycznym . Po czwarte, trzon sporu pomiêdzy pozytywizmem i niepozytywizmem spro34 wadza siê wspó³czeœnie do relacji zachodz¹cej pomiêdzy prawem i moralnoœci¹ , 35 W nowszej literaturze wskazuje siê na cztery mo¿liwe postawy teoretyczne wobec tego problemu: l) etyczno-prawny nihilizm uznaj¹cy brak jakichkolwiek zwi¹zków pomiêdzy prawem i moralnoœci¹ (np. skandynawski realizm prawniczy); 2) etyczno-prawny redukcjonizm uznaj¹cy, ¿e zwi¹zki takie wprawdzie istniej¹, ale nie maj¹ charakteru koniecznego i nie s¹ po¿¹dane (np. Hans Kelsen); 3) etyczno-prawny normatywizm uznaj¹cy, ¿e zwi¹zki takie istniej¹ i nawet jeœli nie maj¹ charakteru koniecznego, to s¹ po¿¹dane (np. H.L.A. Hart); 4) etyczno-prawny esencjalizm uznaj¹cy, ¿e zwi¹zki takie nie tylko istniej¹, lecz maj¹ charakter konieczny (np. R. Dworkin). W pewnym sensie mo¿na by to jeszcze bardziej uproœciæ i streœciæ w formie nastêpuj¹cego pytania: czy prawo jest s³uszne, poniewa¿ obowi¹zuje, czy te¿ odwrotnie – obowi¹zuje, poniewa¿ jest s³uszne? Do tej pory opisuj¹c treœæ Faktycznoœci i obowi¹zywania obraca³em siê w krêgu szeroko pojêtej filozofii prawa, a wiêc na p³aszczyŸnie ustalania istoty prawa i metod jego badania. Ale ksi¹¿ka Habermasa nie jest pozycj¹ wy³¹cznie dla filozofów i teoretyków prawa, powinna wzbudziæ zainteresowanie tak¿e ze strony przedstawicieli szczegó³owych dogmatyk prawniczych, zw³aszcza konstytucjonalistów. Niektóre rozdzia³y dotycz¹ bowiem materii konstytucyjnej par excellence: np. rozdzia³ III „Przyczynek do rekonstrukcji prawa: system praw” (s. 98–146); rozdzia³ IV „Przyczynek do rekonstrukcji prawa: zasady pañstwa praworz¹dnego” (s. 147–209); rozdzia³ VI „S¹downictwo i ustawodawstwo: o roli prawowitoœci orzecznictwa konstytucyjnego” (s. 256–305); czy last but not least, rozdzia³ VII „Polityka deliberatywna – proceduralne pojêcie demokracji” (s. 306–348). Jeœli wzi¹æ pod uwagê genezê powstania Faktycznoœci i obowi¹zywania, wydaje siê to zrozumia³e. Otó¿ zdaniem Jamesa E. Hergeta, omawiana ksi¹¿ka by³a przede wszystkim odpowiedzi¹ na krytykê teorii dzia³ania komunikacyjnego, a zw³aszcza na te zarzuty, które stawia³y pod znakiem zapytania mo¿liwoœæ jej re36 alnego zastosowania w praktyce polityczno-prawnej . Pisz¹c Faktycznoœæ i obowi¹zywanie Habermas zamierza³ nie tylko przenieœæ teoriê dzia³ania komunikacyjnego na grunt filozofii prawa. Chodzi³o mu równie¿, a mo¿e przede wszystkim, o wykazanie jej przydatnoœci w praktyce funkcjonowania demokratycznego pañstwa prawa, w tym w rozwi¹zywaniu panuj¹cych w nim napiêæ wewnêtrznych, np. pomiêdzy liberaln¹ koncepcj¹ praw cz³owieka i ide¹ pañstwa socjalnego, sfer¹ publiczn¹ i prywatn¹, demokratyczn¹ wol¹ wiêkszoœci i autonomi¹ jedno33 34 35 36 18 Por. wczeœniej, przypis l. J. Zajad³o, Formu³a Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdañsk 2001. D. von der Pfordten, Rechtsethik, München 2001, s. 112–203. J.E. Herget, Contemporary German…, s. 52. Disputatio – Tom XIV Demokratyczny pozytywizm? stki. Œwiadczy o tym, nie tylko formalnie, podtytu³ omawianej pozycji Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego. Postawione wczeœniej pytanie o relacje pomiêdzy prawem i moralnoœci¹, wprowadza nas bowiem nie tylko w sferê filozofii prawa, lecz tak¿e w obszar praktycznych konsekwencji pytañ o relacje pomiêdzy legalnoœci¹ i legitymizacj¹. Zdaniem J. Brauna, jest to w ogóle centralny punkt i kwintesencja obszernego wywodu Habermasa przeprowadzonego w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu: „Legitymizacja przez demokra37 tyczne dyskursy – to jest podstawowa myœl, wokó³ której obraca siê ta ksi¹¿ka?” . Pod tym wzglêdem praca Habermasa wpisuje siê do pewnego stopnia w bogate tradycje niemieckiej filozofii prawa w ogóle, a teorii konstytucjonalizmu w szczególnoœci – spór o relacje pomiêdzy legalnoœci¹ (Legalitati) i legitymizacj¹ (Legitimitan) by³ bowiem podstawowym kanonem ju¿ w okresie Republiki Weimarskiej 38 w pracach Hermanna Hellera, H. Kelsena czy Carla Schmitta . W Faktycznoœci i obowi¹zywaniu punkt ciê¿koœci po³o¿ony jest na wskazanie napiêæ, jakie mog¹ zachodziæ pomiêdzy sfer¹ publiczn¹ a prywatn¹, ergo – pomiêdzy prawami cz³owieka a suwerennoœci¹ ludu. Habermas wskazuje na dwie konkuruj¹ce ze sob¹ tradycje, z jednej strony liberaln¹ (J. Locke), z drugiej zaœ republikañsk¹ (I. Kant, J.J. Rousseau): „Prawa cz³owieka ugruntowane w moralnej autonomii jednostki uzyskuj¹ pozytywn¹ postaæ jedynie poprzez polityczn¹ autonomiê obywateli. Zasada prawa zdaje siê poœredniczyæ miêdzy zasad¹ moralnoœci i zasad¹ demokracji. Nie jest jednak ca³kiem jasne, jak siê do siebie maj¹ te dwie zasady (…). Pojêciowo zasada moralnoœci i zasada demokracji wyjaœniaj¹ siê wzajemnie; architektonika teorii prawa tylko przes³ania tê okolicznoœæ. Jeœli tak, to zasada prawa jest nie jakimœ cz³onem poœrednim pomiêdzy zasad¹ moralnoœci i zasad¹ demokracji, lecz tylko odwrotn¹ stron¹ samej zasady demokracji. Niejasnoœæ co do tego, jak te trzy zasady maj¹ siê do siebie, t³umaczê tym, ¿e u Kanta, tak jak u Rousseau, „miêdzy moralnie uzasadnionymi prawami cz³owieka a zasad¹ suwerennoœci ludu zachodzi nieujawniony stosunek konkurencji” (s. 110 i n. – kursywa w oryginale, J.Z.). Zdaniem Habermasa, jeszcze wyraŸniej widaæ to w konstytucjonalizmie ame39 rykañskim : „Nie przypadkiem ju¿ tylko prawa cz³owieka i zasada suwerennoœci ludu stanowi¹ idee, w których œwietle mo¿na uzasadniæ nowoczesne prawo (…) W tej mierze, w jakiej kwestie moralne i etyczne oddzieli³y siê od siebie, dyskursy37 38 39 J. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert…, s. 232; podobnie odczytuje intencje Habermasa M. Rosenfeld, wed³ug którego w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu chodzi o zamkniêcie przez prawo, pojête w kategoriach dyskursu, luki pomiêdzy prawami jednostki i demokracj¹; M. Rosenfeld, Law as Discourse: Bridging the Gap between Democracy and Rights, „Harvard Law Review” 1995, t. 108, s. 1163–1189. Szerzej na ten temat D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, New York 1999. Niektórych autorów sk³ania to w ogóle do postawienia pytania, na ile Faktycznoœæ i obowi¹zywanie mo¿na uznaæ za próbê pogodzenia dwóch tradycji prawnych, anglo-amerykañskiej i kontynentalnej; J.P. McCormick, Habermas’ Discourse Theory of Law: Bridging Anglo-American and Continental Legal Traditions?, „The Modem Law Review” 1997, t. 60, nr 5, s. 734–743. Disputatio – Tom XIV 19 Jerzy Zajad³o wnie przefiltrowana substancja normatywna znajduje swój kszta³t w tych dwóch wymiarach, samookreœlenia i samorealizacji, oczywiœcie prawa cz³owieka i suwerennoœæ ludu nie daj¹ siê prosto, linearnie przyporz¹dkowaæ tym dwu wymiarom. Ale miêdzy obu tymi parami pojêæ istniej¹ pokrewieñstwa, które mo¿na s³abiej lub silnie akcentowaæ. Tradycje polityczne, które w nawi¹zaniu do dyskusji prowadzonej dziœ w Stanach Zjednoczonych bêdê upraszczaj¹co nazywa³ «liberaln¹» i «republikañsk¹», pojmuj¹ z jednej strony prawa cz³owieka jako wyraz moralnego samookreœlenia, z drugiej strony suwerennoœæ ludu jako wyraz etycznego samookreœlenia. Wed³ug tego rozumienia prawa cz³owieka i suwerennoœæ ludu pozostaj¹ wobec siebie raczej w stosunku konkurencji ni¿ wzajemnego uzupe³niania siê” (s. 115). Po pi¹te, teoria dzia³ania komunikacyjnego pozwala, zdaniem Habermasa, na wyznaczenie nowego paradygmatu ró¿nych relacji: legalnoœci i legitymizacji, liberalizmu i republikanizmu, praw cz³owieka i suwerennoœci ludu, sfery prywatnej i publicznej, prawa i moralnoœci. Na tym przyk³adzie najlepiej widaæ, jak jednostronne i nieadekwatne s¹ w warunkach wspó³czesnego pluralistycznego spo³eczeñstwa zarówno pozytywizm prawniczy, jak i prawo natury. Pozytywizm prawniczy jedynego uzasadnienia dla prawa poszukiwa³ w formalnej legalnoœci (faktycznoœci) i abstrahowa³ od jego treœci, a w konsekwencji tak¿e od aksjologicznej legitymizacji. Prawo natury z kolei poszukiwa³o wprawdzie aksjologicznej legitymizacji (normatywnoœci), ale bardzo czêsto by³o to poszukiwanie w systemach zewnêtrznych w stosunku do samego prawa i na tyle abstrakcyjnych oraz apriorycznych, ¿e niekoniecznie znajduj¹cych rzeczywiste oparcie w panuj¹cych w pluralistycznym spo³eczeñstwie pogl¹dach moralnych. Habermas rozpoczyna swój wywód od pozornie oczywistej konstatacji: „(…) tak¿e prawo pozytywne musi byæ prawowite” (s. 45 – w oryginale ³¹czy siê to œciœle z pojêciem legitymiza40 cji, poniewa¿ brzmi: auch das positive Recht muj3 legitim sein ). Jak jednak to osi¹gn¹æ i po³¹czyæ na trwale Legalitai z Legitimitat?, Czy tak jak chcia³ pozytywizm, przez proste odes³anie do prawodawczego fiat, czy tak jak chcia³o prawo natury, przez konfrontacjê z treœci¹ uniwersalnych kodeksów moralnych? Otó¿, zdaniem Habermasa, w dzisiejszych spo³eczeñstwach pluralistycznych obydwie drogi s¹ wykluczone, a jedynym wyjœciem jest legitymizacja demokratyczna oparta na okreœlonych procedurach i wykorzystuj¹ca teoriê dzia³ania komunikacyjnego: „W warunkach pometafizycznego rozumienia œwiata tylko takie prawo obowi¹zuje jako prawowite, które powstaje w wyniku dyskursywnego kszta³towania opinii i woli równouprawnionych obywateli. Ci zaœ tylko o tyle mog¹ odpowiednio korzystaæ ze swej autonomii publicznej, o ile zagwarantowana jest ich autonomia prywatna. Zabezpieczona autonomia prywatna s³u¿y «zabezpieczeniu powstawania» autonomii publicznej, tak samo jak na odwrót, odpowiednie korzystanie z autonomii publicznej s³u¿y «zabezpieczeniu powstawania» autono40 Cytujê zgodnie z 4. wydaniem: J. Habermas, Faktizitat und Geltung, Frankfurt am Main 1994, s. 49. 20 Disputatio – Tom XIV Demokratyczny pozytywizm? mii prywatnej” (s. 429). Zastosowanie we wspó³czesnych demokracjach teorii dzia³ania komunikacyjnego pozwala, zdaniem Habermasa, na unikniêcie wielu jednostronnoœci, poniewa¿ uwzglêdnia jednostkê zarówno w jej indywidualnym, jak i spo³ecznym wymiarze: „Teoria dyskursowa, która wi¹¿e z procesem demokratycznym silniejsze konotacje normatywne ni¿ model liberalny, ale s³absze ni¿ republikañski, przejmuje pewne elementy od obu stron i ³¹czy je w nowy sposób (…). Teoria dyskursowa w ogóle daje odprawê figurom myœlowym filozofii œwiadomoœci, które sugeruj¹, ju¿ to by przypisywaæ praktykê samookreœlenia siê obywateli jakiemuœ podmiotowi ogólnospo³ecznemu, ju¿ to by odnosiæ anonimow¹ w³adzê ustaw do konkuruj¹cych ze sob¹ podmiotów jednostkowych (…). Teoria dyskursowa bierze w rachubê wy¿szego stopnia interesu obiektywnoœæ procesów dochodzenia do porozumienia, które dokonuj¹ siê poprzez procedurê demokratyczn¹ lub komunikacyjn¹ sieæ politycznych sfer publicznych” (s. 317 i n. – kursywa w oryginale, J.Z.). Co wiêc daje legitymizacjê i Legitimitaty formalnie uchwalonemu prawu (Legalitaty) Otó¿, zdaniem Habermasa, jest to spo³eczny konsens osi¹gniêty w demokratycznych procedurach na bazie racjonalnego dyskursu. Ju¿ w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu, ale zw³aszcza w ostatnich latach, Habermas wskazuje, ¿e treœci¹ tak osi¹gniêtego porozumienia powinny byæ przede wszystkim fundamentalne prawa jednostki i to zarówno na poziomie krajowym, jak i miêdzynarodowym – „legitymizacja przez prawa cz³owieka” (Legitimation 41 durch Menschenrechte) . Ksi¹¿ka Faktycznoœæ i obowi¹zywanie porusza znacznie wiêcej problemów, ni¿ by³em w stanie zasygnalizowaæ w tym krótkim szkicu. Celem tego artyku³u nie jest jednak szczegó³owa rekonstrukcja habermasowskiej filozofii prawa, lecz jedynie wskazanie z jednej strony na wagê i znaczenie tej publikacji, z drugiej zaœ na trudnoœci zwi¹zane z jej lektur¹. Mam nadziejê, ¿e wybrane przeze mnie obszerne cytaty dotycz¹ nie tylko tej najbardziej zrozumia³ej dla prawnika, ale tak¿e tej merytorycznie najistotniejszej warstwy dzie³a niemieckiego filozofa. J. Stelmach i R. Sarkowicz pisz¹c o Teorii dzia³ania komunikacyjnego stwierdzaj¹, ¿e „obok w¹tku krytycznego, koncepcja Habermasa (…) zawiera równie¿ elementy nowoczesnej hermeneutyki oraz teorii systemów, argumentacji i aktów mowy. Czy to wszystko nie prowadzi do swoistego ontologicznego i metodologicznego eklekty42 zmu – to ju¿ zupe³nie inna sprawa? . Ocenê, czy tê ostatni¹ uwagê mo¿na odnieœæ tak¿e do Faktycznoœci i obowi¹zywania, skoro g³ównym celem tej ksi¹¿ki jest zastosowanie teorii dzia³ania komunikacyjnego w badaniach na pañstwem i prawem, pozostawiam potencjalnym czytelnikom. 41 42 Por. np. J. Habermas, Zur Legitimation durch Meuschenrechte, [w:] H. Brunkhorst, P. Niesen (red.), Das Recht der Republik, Frankfurt run Main 1999, s. 386–403; na temat koncepcji praw cz³owieka Habermasa jako podstawy prawa kosmopolitycznego zob. B. Korth, Establishing Universal Human Rights through War Crimes Trials and the Need for Cosmopolitan Law in an Age of Diversity, „Liverpool Law Review” 2006, t. 27, s. 97–123. J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa…, s. 166. Disputatio – Tom XIV 21 Jerzy Zajad³o A Democratic Positivism? (Some Remarks on the book of Jürgen Habermas: Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy) (Summary) The Polish reader will associate Habermas with the Frankfurt School of Social Research on the one hand, and with theory of communicative action on the other. The purpose of this article is to discuss his basic and unique book in legal philosophy, Faktizitat und Geltung, whose Polish translation was published in 2005. According to the author of this article, a key attribute of the Habermas’ concept is an attempt to apply theory of communicative action to an analysis of “Law and Democracy” (compare the subtitle of the book). Habermas claims that law has a dual nature On the one hand, it is a social fact (Faktizitati), but, on the other, it has also its validity (Geltung). Neither of these attributes can be ignored in arriving at its complex meaning. Such ignorance underlies an error of one-sidedness of both Luhmann’s sociological approach and the two dominating traditions, legal positivism and natural-law theory. Jürgen Habermas attempts to go beyond that long lasting dispute and adjusts research in law and democratic state ruled by law to this basic assumption. He c1aims that theory of communicative action allows us to form a new paradigm for various re1ations existing in a democratic law state, inc1uding: legality and legitimization, Liberalism and Republicanism, human rights and sovereignty of the people, as well as private and public spheres. However, threat remains that this will lead to a peculiar methodological eclectism. 22 Disputatio – Tom XIV DOUG DRETKE* GEORGE J. BETO** Private Prisons – Promises and Perils The State of Texas experienced a significant increase in incarceration rates beginning in the late 1970s along with the rest of the United States. As we entered into the current period of mass incarceration, rates of adults entering our U.S. pris1 ons jumped from 100 per 100,000 to more than 400 per 100,000 today . The Texas Department of Criminal Justice (TDCJ) exploded from less than 30,000 prisoners in 1980 to a population of over 152,000 prisoners today. As a beginning correctional officer in 1980, I was assigned to work in one of 27 prison units. At the time of my retirement as the Director of the Correctional Institutions Division (prison division) of the TDCJ in July of 2006, I was responsible for more than 100 prison and state jail facilities. Ninety-four units are operated by the TDCJ, while 15 facilities (prisons, state jails, and pre-release facilities) are privately operated. Current prison and jail populations in the United States of America indicate that the population of prisoners incarcerated within private prisons exceeds 2 100,000 . Only the prison systems of the US Government, California and Texas hold more total prisoners. It is obvious that the movement toward prison privatization has become a fixture within the incarceration landscape here in the United States. Trend lines forecasting prison populations continue to rise; Texas alone projects an 11,000 population increase over the next five years. Criminologists see little evidence that “America’s imprisonment binge” will decrease with any appre3 ciable significance in the near future . A review of data within the European Union indicates that many countries are likewise feeling prison population pressures and the utilization of private partner* ** 1 2 3 Doug Dretke – Executive Director, Correctional Management Institute of Texas. George J. Beto – Criminal Justice Center, Sam Houston State University. R.B. Rosenfeld, Beto Lecture Series, Sam Houston State University, September 19, 2006. U.S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics. (May, 2006). BJS Bulletin: Prison and Jail Inmates at Midyear 2005 (NCJ 213133). R. B. Rosenfeld, Beto Lecture Series...; J. Irwin, J. Austin, It’s About Time: America’s Imprisonment Binge, Wadsworth Publishing Company, Belmont 1997. Disputatio – Tom XIV 23 Doug Dretke, George J. Beto 4 ships are active and being further debated and explored . Certainly there must be a continued aggressive debate, discussion and focus upon the myriad of significant policy issues that drive mass incarceration rates, but as practitioners, we must work within the political realities of today. The philosophical debates over privatization are important and will likely continue, but as government employees charged with prison management, administrators can take many important steps to insure that the private public partnership addresses our vital mission of public safety. 1. The Arguments for Privatization – The Promises The website for the Corrections Corporation of America (CCA), a leading vendor of private prisons, touts their services as a cost-effective value, with reduced operating costs (20 percent lower), outstanding safe performance (0.43 escapes per 10,000 inmates), construction benefits with shorter construction times, and effec5 tive programming aiding rehabilitation . Lower costs and shorter construction times are perhaps the primary arguments that make private sector involvement within corrections attractive to its many proponents. The budget request presented to the Texas legislature by the TDCJ for the 2008 and 2009 fiscal years is 2.5 billion dollars for each year with approximately two billion dollars slated for its incarceration responsibilities. In addition to their base line request is a request for over 430 million dollars to build three new prisons (two public and one private) to address population growth projections of 7,400 within the two-year budget cycle. The prison agency is proposing that they contract with a private prison vendor to design, construct, and operate a 1,000 bed facility. This contractual partnership would allow the state to take advantage of price competition, price leverage, and performance leverage were reasons cited by the state in 6 their proposal . While not specifically mentioned, certainly construction time considerations are paramount to their request for private sector involvement. The promises that privatization proponents offer are that private enterprise can run prison operations more efficiently and effectively than government agencies. They promise to be able to offer at least the same level and quality of services as a public department of corrections at a lower cost and are in a stronger position to negotiate with other private enterprises in the provision of goods , services and programs while being somewhat insulated from the sluggish nature of legislative 7 and political bodies . In an era of prison population pressures their attraction of 4 5 6 24 S. Nathan, Private Prisons: A European Perspective, „Justice Review: The International Journal for Justice Facilities”, issue 2, 2003, p. 31-33. Why Do Business with CCA, Retrieved November 14, 2006, from Corrections Corporation of America Web site: http://www.correctioncorp.com. B. Livingston, Testimony provided to the Texas State Legislature, Senate Finance Committee, October 3, 2006. Disputatio – Tom XIV Private Prisons – Promises and Perils 8 much greater speed and flexibility with construction needs cannot be ignored . Very simply, private prisons promise to be cheaper, more responsive and more effective than their government counterparts. 2. The Arguments against Privatization – The Perils Opponents to private prisons begin with philosophical issues at the heart of their argument that the state must not and cannot delegate their responsibility of incapacitating a person through incarceration to a private vendor for profit. Critics contend that it is immoral to profit from the incarceration of a person and that im9 prisonment is solely and exclusively the inherent responsibility of government . Accountability and safety concerns are also at the forefront of privatization opponents. They contend that the government, by forfeiting their responsibilities to a vendor that operates to insure a profit, will cut corners, provide minimal or inadequate staffing, and reduce quality in goods and services provided. Inadequate accountability and reducing safety can lead to prisoner unrest and violence along with civil rights violations against those imprisoned. Labor groups, many criminologists, and inmate advocacy groups lead the outcry against the continuing ex10 pansion of privatization . A final peril of private prisons advanced by those opposed is that the very nature of profiting from imprisonment leads to an environment where growth in prison populations is a positive societal outcome. Therefore efforts to increase sentencing laws, and stymie alternatives and diversion to prison will be encouraged 11 by the private prison industry . Privatization actually encourages prison construction is a very real concern of opponents and thus diminishes the more appropriate and necessary focus on policies and strategies to reduce the growth and 12 number of prisoners incarcerated . 3. What Research Shows Researchers have conducted numerous studies in attempts to determine if private prisons save money since the first private prison reappeared on the scene in 1985. Rather than conclusively providing an answer, much of the research indi7 8 9 10 11 12 A.M. Durham, Privatization, „Journal of Contemporary Criminal Justice” 1991, no. 7, s. 1–73. V.B. Gowdy, Should We Privatize Our Prisons, „Corrections Management Quarterly” 1997, vol. 1, no. 2, s. 55–63. Ibidem. F. Smith, Testimony provided to the Commission on Safety and Abuse in America’s Prisons, November 2, 2005; C.W. Thomas, Recidivism of Public and Private State Prison Inmate is Florida: Issues and Unanswered Questions, „Criminology and Public Policy” 2005, vol. 4, no. 1,s. 89–100. F. Smith, Testimony provided… John Howard society of Alberta, Resource Papers, Private Prisons, 2002. Disputatio – Tom XIV 25 Doug Dretke, George J. Beto cates how complex a valid evaluation is in determining true cost comparisons. While many studies might draw favorable conclusions that seem to support proponents of privatization, others suggest that there is no conclusive evidence to support the alleged benefits, and some studies highlight significant problems in 13 safety and security . Evaluating costs alone between systems are significantly complex and as different studies attempt to draw conclusions, invariably there are significant flaws. In Texas our average costs per prisoner per day average $40 per day within state run prisons. TDCJ contracts with private prisons at a rate of $34 per prisoner per day. Likewise, at state operated state jails the cost to the public is $34 per prisoner 14 per day while private operated state jails are paid $29 per prisoner per day . On the surface the state would seem to realize substantial cost savings well in excess of ten percent, but I would posit that all costs are not appropriately calculated in making such a comparison. The State’s average cost includes high security offenders, medically ill offenders, and special needs offenders. It accounts for substantial prison administration costs from classification processes and staff, emergency response staff and training, financial and oversight staff and processes along with ultimate responsibility of the offender. Prisoners classified to private prisons within Texas are minimum custody, medically healthy and are returned to a state operated prison if their custody or medical classification is downgraded. In the event of any type of security emergency at a private prison, TDCJ staff will respond to assist with the situation. Expenses such as these are often inadequately accounted for in cost comparisons. While many studies do highlight a potential realization of five to fifteen percent cost-savings, I remain unconvinced that the studies to date have accurately and completely accounted for and computed all the necessary and valid operational 15 expenses . Accountability concerns, especially regarding operational and offender management issues remain as perhaps the largest concern of opponents. There are numerous documented accounts of serious incidents, potential abuses, 16 and operational failures within private facilities . Many private prisons have been built and are operating outside any direct regulatory oversight potentially creating conditions within which shortcoming are more likely to occur. Research does provide ample evidence that capable monitoring is critical to ensuring perform17 ance success amongst private operators . Just this past year Canada concluded after a five-year pilot that their own publicly operated jail outperformed a similar privately operated facility and plan to 13 14 15 16 17 26 V.B. Gowdy, Should we Privatize…; F. Smith, Testimony provided… Texas Department of Criminal Justice, TDCJ Summary Sheet, September, 2006. G.F. Segal, A.T. Moore, Weighing the Watchmen: Evaluating the Costs and Benefits of Outsourcing Correctional Services, Reason Public Policy Institute, 2002. F. Smith, Testimony provided... V.B. Gowdy, Should we Privatize… Disputatio – Tom XIV Private Prisons – Promises and Perils terminate their contract with the private vendor. While acknowledging that the private operator was in compliance with its contract, and did in fact operate at a cost-savings compared to the government operated jail, a comparison, through data analysis of performance indicators rated the public facility much better in se18 curity, prisoner health care, and reduced recidivism rates . Research in the State of Florida has not shown any significant differences in the recidivism rates be19 tween prisoners incarcerated in public or private prisons . The State of Kentucky released a detailed performance of their State’s privatization efforts and discovered significant problems with the methodologies used to determine cost com20 parisons and found fault with contractual requirements for accountability . What is perhaps significant of the Canada study is that most of the research conducted to date has found that privately operated facilities provide at least the 21 same level of service as compared to government operated prisons . This study would seem to suggest that in evaluating privatization, research needs to focus on a more comprehensive approach to include cost comparisons along with performance and quality measurements. “Best-value selection” criteria using performance-based contracts capitalizing upon the value of competition can have a substantial positive impact upon the relationship and partnership between pri22 vate and public sectors . I believe that in Texas, through our long relationship (over 15 years) with private vendors we have developed a beneficial relationship and partnership utilizing performance-based contracting along with strong monitoring systems to insure our private prisons are operated appropriately. 4. Benefits Received Through Effective Contracts and Monitoring – The Texas Experience Private prisons entered the Texas prison landscape during our rapid expansion beginning in the late 80s. The State Legislature authorized the TDCJ to enter into contracts with private prison vendors to operate four 500-bed facilities. An immediate significant strength in the State’s position was the fact they owned the facilities and were only asking for bids to operate. The State has continued to follow this same policy position as they expanded the use of private prisons and private state jails from four to the current total of fifteen. With the State retaining ownership of the actual buildings they have been able to re-bid the operations on 18 19 20 21 22 Ministry of Community Safety and Correctional Services, April 27, 2006; Central North Correctional Centre Transferring to Public Sector Operation, Retrieved November 14, 2006; from Government of Ontario, Canada Web site: http//www.mpss.jus.gov.on.ca. W.D. Bales, L.E. Bedard, S.T. Quinn, D.T. Ensley, G.H. Holley, Recidivism of Public and Private Inmates in Florida, „Criminology and Public Policy” 2005, vol. 4, no. 1, s. 57–82. Kentucky Auditor of Public Accounts, Assessment of Kentucky‘s Privatization Efforts, October, 2006. G.F. Segal, A.T. Moore, Weighing the Watchmen... Ibidem. Disputatio – Tom XIV 27 Doug Dretke, George J. Beto a set schedule, thus maximizing competitive costs benefits between vendors. On one occasion, in the late 90s, the State took back the operation of one facility based upon performance (not cost) issues. During the current proposal to build a new 1000 prison the TDCJ is hoping to maximize price competition among private prison vendors bidding to construct the prison (the State plans to take ownership of the facility) and then after construction receive the same price leverage and co23 mpetition by bidding out its operation . The original legislative statute (SB 251) that authorized the State to enter into contracts with private prison companies recognized the need for strong contract language dictating in the body of statute performance standards that must be met along with a requirement to be accredited by American Correctional Association (ACA). In 1987 when this bill was passed, there were no prison units within the TDCJ that were accredited by the ACA. Drafting and utilizing detailed and specific contract language that specifies comprehensive performance expectations covering all aspects of prison operations are critical in achieving a beneficial partnership. The range of performance expectations included in the contracts cover staffing levels, program requirements, food caloric quantities, offender grievances, disciplinary procedures, security procedures, and training requirements along with a mandate to adhere to all policies that govern operational procedures within state operated prisons. The TDCJ established, as required by the authorizing legislation, on-site monitors for each of the private facilities to provide for daily checks of compliance with contract provisions. Private operators are required to provide office space to their assigned monitor and allow them complete access to all parts of the facility as well as to the prisoner population. The monitors provide daily reports to regional supervisors who report to a Deputy Director of the Correctional Institution Division (CID). Texas uses a number of critical oversight systems to help insure that all their facilities are operating, safely, securely, humanely, and appropriately. Included in their oversight systems are the private prisons and state jails that they contract with to house offenders sentenced into the TDCJ. The agency does not relinquish, but retains all final responsibility and control over all important decisions with policies, procedure, and punishment within any private facility. Every prison facility, state and private, is required to undergo a security audit every two years. Staffs that conduct the audits include senior level administrators from other units. Reports that are produced along with follow-up visits are governed by and routed up to the Director of the CID. Each correctional institution within TDCJ has an assigned staff member that serves as a compliance monitor receiving direction from central administration on specific areas to review each month. On private facilities, the assigned monitor fol23 28 B. Livingston, Testimony provided... Disputatio – Tom XIV Private Prisons – Promises and Perils lows the same review schedules sending their reports back through central administration. An operational review is conducted on each facility, state and private, every three years. This audit tool is a fairly comprehensive on-site review by central administration staff covering all aspects of facility operations. Compliance reviews are conducted on policies and procedures that cover issues such as mail, clothing, food service, medical, education, programs, fire and safety, tool control, staffing, recreation, visitation, grievance system, disciplinary, classification, and budget. Detailed reports are generated that again are routed up to the prison division Director. This process provides the TDCJ a valuable tool to insure that a thorough compliance assessment occurs on a systematic basis for each facility and insures a significant oversight process for the different private operators. As mentioned earlier, each private prison is required to meet nationally recognized standards as developed by the American Corrections Association (ACA) and must maintain accreditation (reaccreditation occurs on a three-year cycle). Private prisons in Texas were the first accredited facilities, and today more than 60% of state facilities are accredited with the TDCJ continuing to move aggressively forward to achieve 100% accreditation by 2009. Other significant processes that private operators are required to follow include daily reporting of any unusual or serious security incidents that might occur. The TDCJ has established an emergency action center (EAC) that is operational 24 hours a day. All units are required to report any unusual or serious security incidents within three hours to the EAC. Staff at the EAC then in turn reports all calls to the Director of the CID. The Warden of the unit is required to conduct an administrative review and file a report to their Regional Director when an incident of a serious nature occurs (i.e. staff assaults, offender assaults, attempted escapes, sexual assaults). Private facility units have the same reporting requirements to the TDCJ administration. Incidents such as a homicide or escape are investigated and reviewed through a Serious Incident Review process that is at the direct command of the CID Director. This investigation involves senior-level staff from central administration who critically review all pertinent issues surrounding the incident. A detailed report with recommendations and actions is produced for review and follow-up. The Office of the Inspector General (OIG) of TDCJ reports to the Texas Board of Criminal Justice (a nine-member citizen board appointed by the Governor of the State of Texas to provide policy oversight to the TDCJ and are charged with the hiring of the Executive Director). They are responsible for conducting investigations of alleged or suspected employee misconduct and/or criminal violations committed on TDCJ property or authorized interest. OIG officers are commissioned Texas peace officers and are assigned to units around the State of Texas. They are fully authorized to enter any private facility that the TDCJ contracts with to hold their prisoners and to conduct any necessary investigation reporting to the Chair of the Texas Board of Criminal Justice. Disputatio – Tom XIV 29 Doug Dretke, George J. Beto Other significant operational accountability and oversight processes include hiring and training requirements for all correctional officers. Private vendors are required to submit to the TDCJ personnel department all staff they are seeking to hire for approval. This procedure insures that staff members terminated for some type of misconduct are not able to return to active employment within a correctional facility within the jurisdiction of the TDCJ through one of our contracted vendors. Contract language also includes the ability of the state to withhold payments based on failure to meet or maintain performance at contract levels. Failure to maintain staffing or required personnel levels results in the potential to withhold scheduled per diem payments to the private firm. Failure to submit required reports in a timely manner, or inaccuracies of reporting, along with a significant number of other measurements all have the potential to cause a negative financial impact. Conclusion My own experience as Director of the CID with our private prison partnerships was generally a positive experience. Practical benefits included less staff that I had direct responsibility for from a personnel perspective along with a reduction in daily operational and administrative responsibilities. We included all the data from our private prisons along with data from all our facilities in our monthly performance indicator reports. I was very much aware on how each facility performed. I did have to be careful of a tendency to over monitor our private facilities or hold them to standards above a state facility because of our significant levels of oversight and control. (Some scholars cited this very same tendency in their re24 search ) When problems or concerns did arise we were able to proactively communicate with the leadership of the private prisons. Significant problems were rare, and while I believe our private partners worked diligently to operate their facilities appropriately, we classified only minimum custody offenders into their facilities and removed quickly any prisoners that developed into any type of disciplinary problem. At the same time I share many of the concerns that critics often voice. I did see tendencies to cut corners with facility repair issues (they were responsible for all repair issues up to a specified dollar amount) and most of our private prisons suffered from staffing shortages associated with their lower pay levels. Without our persistent monitoring there was a sense that conditions would lower in order to reduce their costs. Some of our state legislators were beholden to our private firms through their extensive lobbying efforts and “good corrections” did not often drive their efforts or their interests, rather their focus was on maximizing the 24 30 C.H. Logan, Privat Prisons: Pros and Cons, Oxford University Press, New York 1990. Disputatio – Tom XIV Private Prisons – Promises and Perils number of beds under contract. Company lobbyists were not hesitant to seek legislative pressure if they perceived they were being treated unfairly or differently than some of the other vendors under contract with the agency. I firmly believe that the principal difference in any cost evaluation comes only from the fact that they pay their line staff significantly lower than state levels. Any program benefit is achieved only through specific contract language and will substantially increase per diem costs. The present contract costs are based on the classification of the prisoners they hold. If the State were to ask them to house a higher security offender, certainly they would expect a per diem increase; in other words the government receives what it pays for. In spite of the fact that there is little empirical evidence that clearly supports the promises or perils of privatization, the corrections professional today must recognize that privatization is a recognized fixture within the criminal justice system and with carefully constructed oversight systems can achieve a successful partnership. I believe that Texas has developed a successful model in establishing a beneficial partnership with private operators through strong contracts establishing performance measurements, with on-site monitors, security audits, operational reviews, ACA accreditation process, serious incident reporting requirements, and independent OIG oversight. Texas maintains a strong and healthy oversight of it private prison partners recognizing their critical responsibility to ensure accountability. Disputatio – Tom XIV 31 WOJCIECH ZALEWSKI* Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy1 Wstêp Historia wiêzienia traktowanego jako instytucjonalnie zorganizowana, osobna sankcja karna nie jest d³uga. Nie ulega w¹tpliwoœci, ¿e wiêzienie sta³o siê ostatnio niekwestionowan¹ „królow¹ kar”. Jest sankcj¹ powszechnie stosowan¹ i jeœli nawet systemy penitencjarne ogniskuj¹ siê na poszukiwaniu alternatyw dla kary pozbawienia wolnoœci, to w³aœnie w kontekœcie oceny wysokiego stopnia dolegliwoœci tej podstawowej sankcji. Sankcje alternatywne czerpi¹ sw¹ si³ê argumentacyjn¹ z faktu, i¿ nie s¹ kar¹ pozbawienia wolnoœci. O zagro¿eniach p³yn¹cych z kary pozbawiania wolnoœci wiemy ju¿ bardzo wiele. Ma³o wiadomo natomiast na temat rzeczywistej efektywnoœci tej sankcji w zakresie zwalczania przestêpczoœci. Powszechnoœæ stosowania kary pozbawienia wolnoœci powoduje, i¿ nie brakuje g³osów krytycznych, g³ównie kryminologów nawo³uj¹cych do rezygnacji lub przynajmniej znacznego ograniczenia stosowania tej kary. O punitywnoœci systemów prawnych nie decyduj¹ jednak kryminolodzy, penolodzy czy karniœci, lecz politycy, którym kara pozbawienia wolnoœci jawi siê jako podstawowe, proste remedium na przestêpczoœæ, zapewniaj¹ce komunikacje z wyborcami oraz ich g³osy. Zwiêkszanie punitywnoœci systemów prawnokarnych, groŸne zw³aszcza wtedy, gdy nie ma zwi¹zku z faktycznym poziomem przestêpczoœci, szybko prowadzi do przeludnienia wiêzieñ. W Polsce od kilku lat formalnie nie ma problemu przeludnienia. Oficjalne statystyki odnotowuj¹, ¿e np. na koniec 2011 r. liczba osadzonych siêgnê³a ogó³em 95,8% miejsc (81 382 osadzonych wobec 86 123 2 miejsc) w zak³adach karnych. Na koniec maja 2012 r. relacja ta wynosi³a 98,9% . * 1 2 Wojciech Zalewski – profesor nadzwyczajny, doktor habilitowany nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Materialnego i Wykonawczego oraz Psychiatrii S¹dowej, Wydzia³ Prawa i Administracji, Uniwersytet Gdañski. Artyku³ stanowi uaktualnion¹ wersjê referatu wyg³oszonego na IV Kongresie Penitencjarnym w Kaliszu i opublikowanego jako Prywatne wiêzienie – szanse i zagro¿enia, [w:] W. Ambrozik, H. Machel, P. Stêpniak (red.), Misja s³u¿by wiêziennej a jej zadania wobec aktualnej polityki karnej i oczekiwañ spo³ecznych, Poznañ–Gdañsk–Warszawa 2008. Por. dane http://sw.gov.pl/pl/o-sluzbie-wieziennej/statystyka/. Disputatio – Tom XIV 33 Wojciech Zalewski Problem jest w tym, ¿e liczby te s¹ otrzymywane w drodze administracyjnej i nie s¹ efektem racjonalizacji polityki kryminalnej, w tym karnej, orzeczniczej s¹dów. Z jednej strony sztucznie zwiêkszono liczbê miejsc w zak³adach karnych, adaptuj¹c na pomieszczenia mieszkalne wszystkie, nadaj¹ce siê do tego celu pomieszczenia w zak³adach. Z drugiej strony dzia³aj¹ rygory Rozporz¹dzenia Ministra Sprawiedliwoœci z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie trybu postêpowania w³aœciwych organów w wypadku, gdy liczba osadzonych w zak³adach karnych lub aresztach œledczych przekroczy w skali kraju ogóln¹ pojemnoœæ tych zak³adów (Dz.U. z 2009 r. nr 202, poz. 1564), gdzie przewiduje siê szereg dzia³añ awaryjnych na wypadek, gdy wymiar sprawiedliwoœci zbli¿a siê do wartoœci krytycznych w liczbie osadzonych. Wprowadzono wiele zabezpieczeñ w postaci wymogów informacyjnych, a tak¿e obowi¹zków s¹dów w postaci np. niezw³ocznego badania spraw, w których skazani na karê pozbawienia wolnoœci nie rozpoczêli jeszcze jej odbywania, celem ustalenia dopuszczalnoœci odroczenia wykonania tej kary (por. § 6 ust. 1). Wszystko to dzieje siê w wyniku wyroku Trybuna³u Konstytucyjnego z dnia 26 maja 2008 r., stwierdzaj¹cego niekonstytucyjnoœæ przepisu o zagê3 szczaniu celi wiêziennej ponad ustawowe limity (art. 248 k.k.w.) . O godnoœæ osadzonych dba siê kosztem sprawiedliwoœci, ale i to nie do koñca. Brak miejsc w zak³adach karnych powoduje, ¿e roœnie liczba oczekuj¹cych na odbycie kary i wzrasta czas oczekiwania (ponad 30 tys. osób). Warunki w zak³adach karnych nadal s¹ dalekie od minimalnych standardów penitencjarnych, zak³adaj¹cych 2 4 8–10 m na osobê . Suche dane statystyczne nie oddaj¹ z³o¿onoœci problemu, albowiem oczekiwanie na wykonanie kary staje siê dodatkow¹ dotkliw¹ dolegliwoœci¹, wystawieniem poza nawias spo³eczny, sankcj¹ nieprzewidzian¹ w katalogu œrodków reakcji karnej i mo¿e byæ potraktowane jako ³amanie EKPC z uwagi na nieludzkie i poni¿aj¹ce traktowanie. Nic wiêc dziwnego, ¿e równie¿ w Polsce pojawiaj¹ siê g³osy nawo³uj¹ce do budowy nowych wiêzieñ, zwiêkszenia pojemnoœci zak³adów istniej¹cych, a tak¿e prywatyzacji wiêziennictwa jako remedium na jego nieefektywnoœæ. 1. Przyczyny prywatyzacji wiêzieñ Aktualn¹ politykê wobec przestêpczoœci w USA i Europie okreœla siê mianem 5 polityki masowej prizonizacji (mass imprisonment) . Wszêdzie na œwiecie polityka 3 4 5 34 Zgodnie z wyrokiem Trybuna³u Konstytucyjnego z dnia 26.05.2008 r. (Dz.U. nr 96, poz. 620) art. 248 § 1 straci³ moc z dniem 6.12.2009 r. jako niezgodny z art. 40, art. 41 ust. 4 i art. 2 Konstytucji RP. Por. np. T. Szymanowski, Przeludnienie zak³adów karnych, jego nastêpstwa i metody ograniczania tego zjawiska, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, 2007, z. 1., s. 283; G.B. Szczygie³, Zasada poszanowania godnoœci skazanego a przeludnienie zak³adów karnych, [w:] S. Lelental, G.B. Szczygie³ (red.), X lat obowi¹zywania kodeksu karnego wykonawczego, Bia³ystok 2009, s. 141. Por. D. Garland (red.), Mass Imprisonment. Social Causes and Consequences, London, Thousand Oaks, New Delhi 2001. Disputatio – Tom XIV Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy karna i samo prawo karne staje siê coraz bardziej narzêdziem administrowania spo³eczeñstwem – które wymaga zmian w kierunku zwiêkszenia skutecznoœci. Wspó³czesne elity polityczne wychowane w globalnej gospodarce turbokapita6 listycznej oczekuj¹ efektywnoœci, której staromodna sala s¹dowa nie mo¿e daæ, 7 a któr¹ znaj¹ ze swych firm . St¹d coraz surowsze karanie, upraszczanie formalizmu, za³atwianie coraz czêœciej coraz to wiêkszej liczby spraw poza sal¹ s¹dow¹ w tzw. konsensualnych odmianach plea bargaining z rezygnacj¹ z niektórych gwarancji i praw oskar¿onego. Rozbudowany system kontroli staje siê lobbyst¹ we w³asnej sprawie, a ci¹gle rozbudowywany system wiêziennictwa grozi przekszta³ceniem siê w gu³ag na wzór radziecki. Do tego samego prowadzi prywatyzacja wiêzieñ. Mass imprisonment nie wzi¹³ siê z niczego. Poprzedza³ go d³ugi proces, zaœ bezpoœrednim poprzednikiem obecnej polityki by³ neoklasycyzm. Idee neoklasycyz8 mu by³y niezwykle szlachetne . Za³o¿enia te by³y zwi¹zane z wnioskami p³yn¹cymi z krytyki dotychczas istniej¹cego modelu pañstwa i zwi¹zanego z nim modelu wymiaru sprawiedliwoœci okreœlonego przez Davida Garlanda mianem 9 „the Penal – Welfare” („dobroczynne karanie”). Ruch, który pocz¹tkowo zmierza³ do wzmocnienia praw osadzonych, minimalizacji znaczenia wiêzienia, ograniczenia w³adzy pañstwa, przekszta³ci³ siê w swe przeciwieñstwo. Neoklasyczne podejœcie podkreœla wartoœæ jednostki, zaœ retrybutywizmu nie sprowadza jedy10 nie do karania, lecz pojmuje go szerzej . Poszukuje siê moralnych i filozoficznych podstaw karania i podkreœla, ¿e jednostka nie mo¿e byæ œrodkiem do realizacji ja11 kiegokolwiek celu, chyba ¿e za swoj¹ zgod¹ . Jednak te s³uszne za³o¿enia w praktyce, g³ównie za spraw¹ polityków, okaza³y siê w³asn¹ karykatur¹. W krajach anglosaskich nast¹pi³o odkrycie na nowo instytucji wiêzienia (the reinvention of the prison). Tym razem nie pod szyldem skompromitowanej, nieefektywnej i niechcianej resocjalizacji, lecz uniemo¿liwienia sprawcom pope³niania przestêpstw (incapacitation) oraz zaspokojenia spo³ecz12 nego ¿¹dania powszechnego bezpieczeñstwa i surowego odwetu . Wiêzienie, w którym nie trzeba ju¿ resocjalizowaæ, sta³o siê na powrót miejscem, w którym 6 7 8 9 10 11 12 Por. bli¿ej np. E. Luttwak, Turbokapitalizm. Zwyciêzcy i przegrani œwiatowej gospodarki, Wroc³aw 2000. Por. N. Christie, Crime Control as Industry. Towards Gulags, Western Style?, London–New York 1993, s. 147 i n. Por. A. Marek, „Nowy realizm” w polityce kryminalnej Stanów Zjednoczonych – za³o¿enia i aspekty, „Pañstwo i Prawo” 1980, nr 4. Por. D. Garland, The Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford–New York 2002. Por. J. Hampton, An Expressive Theory of Retribution, [w:] W. Cragg (red.), Retributivism and Its Critics, Franz Steiner Verlag Stuttgart 1992, s. 16 i n., gdzie czytamy: „The infliction of suffering symbolizes defeat: but in fact any non – painful method, so long as it was still a method of defeating the wrongdoer, can still count as retributive punishment. I want to argue that the retributive response is broeder than punishment”. Por. E. Van den Haag, Punisching Criminals. Concerning a Very Old and Paiful Question, University Press of America, 1991, s. 181 i n. Ibidem, s. 14 i n. Disputatio – Tom XIV 35 Wojciech Zalewski siê cierpi. Wskazane tendencje wzmacniaj¹ zmiany w prawie ograniczaj¹ce dyskrecjonaln¹ w³adzê sêdziego w postaci np. kar oznaczonych, polityki The Three Strikes and You’re Out, skutkuj¹cej automatycznym do¿ywociem bez mo¿liwoœci warunkowego przedterminowego zwolnienia dla sprawcy trzeciego z kolei przestêpstwa z u¿yciem przemocy czy w koñcu tzw. polityka zero tolerancji, budz¹ca 13 szczególne w¹tpliwoœci w obroñcach praw cz³owieka . Z ograniczaniem w³adzy sêdziów idzie w parze podkreœlanie braku zaufania do policji, która nie gwarantuje dostatecznego bezpieczeñstwa. Przez np. Megan’s Law obywatele uzyskali szersze mo¿liwoœci dostêpu do danych osobowych przestêpców seksualnych. Zmiany postêpuj¹. Obecnie zapoznaæ siê ju¿ mo¿na ze wszystkimi danymi osobowymi 14 i niemal ze wszystkimi szczegó³ami anatomicznymi skazanych np. na Florydzie . Brak zaufania manifestuje siê równie¿ w stosunku do pracowników probacyj15 nych i systemu probacji w ogóle w tzw. Truth in Sentencing . Myli³by siê ten, kto chcia³by wyci¹gn¹æ z powy¿szego wniosek, ¿e wskazany trend ogranicza siê do 16 Ameryki. Wbrew krytykom , nowa polityka zyskuje poklask w Europie. 2. O historii i stanie obecnym Myœl o prywatyzacji wiêzieñ nie jest nowa. W literaturze wskazuje siê na ró¿ne przyk³ady dzia³añ prywatyzacyjnych podejmowanych jeszcze w XIX wieku. Przyk³adowo w Kalifornii w latach 50. XIX w. otwarto San Quentin – pierwsze wiêzienie wybudowane i prowadzone przez prywatne przedsiêbiorstwo, które 17 jednak po serii skandali szybko przejê³y w³adze stanowe . Wspó³czeœnie prywatne zak³ady karne zaczê³y powstawaæ w latach 80. Pierwszy kontrakt na budowê 18 prywatnego zak³adu zawar³o Hamilton County z CCA w 1984 r. Obecnie sektor prywatny œwiadczy trzy g³ówne rodzaje us³ug w sferze wykonania kar: 1. projektowanie i budowa aresztów i zak³adów karnych; 13 14 15 16 17 18 36 Por. szerzej K.R. Reitz, ibidem, o polityce „zero tolerancji” por. G.L. Kelling, C M. Coles, Wybite szyby. Jak zwalczaæ przestêpczoœæ i przywróciæ ³ad w najbli¿szym otoczeniu, Poznañ 2000, szczególnie s. 63 i n., oraz H. Gramkow, „Zero tolerancji” – niebezpieczna iluzja, [w:] J. Czapska, H. Kura (red.), Mit represyjnoœci albo o znaczeniu prewencji kryminalnej, Zakamycze 2002 s. 199 i n.. Trzeba dla porz¹dku dodaæ, ¿e sam William Bratton, uznawany za „ojca sukcesu” tej polityki w Nowym Yorku, uwa¿a wskazany termin za niew³aœciwy. Tak w rozmowie z W. Osiatyñskim, O zbrodniach i karach, Poznañ 2003, s. 28. http://www.dc.state.fl.us/AppCommon/. Por. F.E. Zimring, Imprisonment rates and the new politics of criminal punishment, [w] Mass Imprisonment. Social Causes and Consequences, s. 148 i n. Por. np. A. Kuhn, Incarceration rates: Europe versus USA, „European Journal on Criminal Policy and Reasearch” (Developments in the Use of Prison) 1996, 4(3), s. 43–73. M.T. Young, Prison Privatization: Possibilities and Approaches to the Privatization of Prisoner Security and Services, California Sentencing & Corrections Policy Series, Stanford Criminal Justice Center Working Papers, 2006; por. równie¿ T.L. Krawczyk, Prywatne wiêzienia. Tak czy nie?, Zeszyty Naukowe „Ius et Lex”, nr 1, 2005, s. 15 i n. S. McFarlan, C. McGowan, T.O. Toole, Prisons, Privatization, and Public Values, CRP 612, December 2002, s. 2. Disputatio – Tom XIV Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy 2. realizowanie programów edukacyjnych, dostarczanie zaopatrzenia oraz fachowej opieki medycznej i terapeutycznej na rzecz funkcjonuj¹cych zak³adów karnych i poprawczych; 3. prowadzenie zak³adów karnych. Pierwsze dwa rodzaje us³ug znane i realizowane s¹ od dawna i nie budz¹ wiêkszych emocji. Stanowi¹ naturaln¹ czêœæ systemu. Inaczej z us³ugami punktu trze19 ciego, które s¹ intensywnie rozwijane od pocz¹tku lat 80. Jeszcze w 1987 r. liczba osób przebywaj¹cych w prywatnych zak³adach wynosi³a na ca³ym œwiecie 3100. Do roku 1998, a wiêc w zaledwie 11 lat powiêkszy³a siê do 132 tysiêcy. Na ca³ym œwiecie liczba prywatnych zak³adów w 2001 r. wynosi³a 184 i szybko ros³a. W Stanach Zjednoczonych w 2001 r. by³o 158 prywatnych zak³adów resocjalizacyjnych (private correctional facilities), co stanowi³o 5% ogó³u. Najwiêcej zak³adów by³o w Teksasie (43), Kalifornii (24), Florydzie (10) i Kolorado (9), a wiêc na po³udniu i zachodzie Stanów. Poza Stanami Zjednoczonymi najwiêcej zak³adów prywatnych jest w Australii (12) i w Wielkiej Brytanii (11). PóŸniej liczba ta tylko siê zwiêksza³a. W 2005 r. wynosi³a 419 jednostek w 45 stanach, w których przebywa³o 20 108 000 osadzonych, co stanowi³o 7% ogó³u . W 2005 r. oddano do u¿ytku nowy prywatny zak³ad karny w Wielkiej Brytanii 21 – HMP Peterborough na 1020 miejsc. W prywatnych zak³adach przebywa tam 5–7% ogó³u osadzonych. Brytyjskie Home Office przewiduje utrzymanie tej proporcji, co przy zwiêkszaj¹cej siê liczbie ogó³u osadzonych oznaczaæ bêdzie równie¿ stopniowy wzrost liczby osadzonych w zak³adach prywatnych. Liczba osadzonych wynosz¹ca 77 379 w 2003 r. ma wzrosn¹æ do oko³o 88 500 do koñca 2016 r., 22 przy utrzymaniu dotychczasowej linii orzeczniczej w Anglii i Walii . Prywatne firmy wiêzienne planuj¹ ekspansjê poza Wielk¹ Brytaniê, w tym na Europê. Na œwiecie wyró¿niæ mo¿na dwa modele, w których organizowane s¹ prywatne zak³ady karne: w pe³ni prywatne oraz dzia³aj¹ce w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP). Pierwszy model wystêpuje wy³¹cznie w krajach anglosaskich (USA, Anglia, Australia). W drugim modelu dzia³aj¹ prywatne zak³ady karne przede wszystkim we Francji. W tej formule dzia³a 38 z 194 23 zak³adów karnych w tym kraju (dane na koniec 2009 r.) . 19 20 21 22 23 G.F. Segal, The extent, history, and role of private companies in the delivery of correctional services in the United States, „Policy Study” nr 302, s. 3. W Polsce G.F. Segal przedstawi³ swoje opracowanie w formie referatu, którego abstrakt opublikowano w: Odpowiedzialnoœæ karma w systemach demokracji liberalnej, Konferencja, Uniwersytet Warszawski, Warszawa, 27–29 wrzeœnia 2002, s. 92–94 (wersja polska i angielska). Por. J. Stephan, Census of State and Federal Correctional Facilities, 2005. NCJ 222182. Bureau of Justice Statistics, Washington 2008. Wczeœniej otwarte zak³ady to: Parc w Walii, Altcourse niedaleko Liverpool’u, Lowdham Grange niedaleko Nottingham, Ashfield obok Bristol’u, Forest Bank niedaleko Manchester’u, Rye Hill niedaleko Rugby, Dovegate w Staffordshire, Bronzefield w Middlesex, Wolds w Yorkshire oraz Doncaster. Por. Ministry of Justice – 2010. http://prisonvalley.arte.tv/en/forums/discussion/41/private-prisons-facts-data-and-future-prospects/. Disputatio – Tom XIV 37 Wojciech Zalewski 3. Podwa¿enie dotychczasowych fundamentów prawa karnego Traktowanie izolacji skazanych w ramach zak³adu karnego jako swoistej us³ugi nabywanej przez pañstwo na rynku rodzi wiele w¹tpliwoœci dotycz¹cych samych fundamentów pañstwa i prawa karnego. Wymaga przede wszystkim przedefiniowania pojêcia ius puniendi. Zgodnie z dotychczasow¹ filozofi¹ karania uznawano za niepodwa¿alny fakt, ¿e kara musi byæ wymierzana i wykonywana przez pañstwo. Niektórzy powstanie prawa rozumianego jako zbiór norm tworzonych przez pañstwo wi¹¿¹ wprost z tworzeniem pañstwowego prawa karnego. Przyk³adowo wspó³twórca polskiego k.k. z 1932 r., Wac³aw Makowski pisa³ o historii pañstwa: „Jest rzecz¹ charakterystyczn¹, ¿e pierwsze akty ustawodawcze lub do ustawodawczych zbli¿one dotycz¹ prawa karnego, stanowi¹ one pierwsz¹ próbê utrwalenia bezpieczeñstwa i ³adu drog¹ ukrócenia krwawej pomsty, ure24 gulowania zwyczajów g³ówszczyzny itd.” . Prawo karania jest sk³adnikiem pañstwowej suwerennoœci, dlatego kara musi byæ wymierzana i wykonywana przez pañstwo. Nie inaczej przedstawia³o siê to zagadnienie w nauce anglosaskiej, gdzie Hart pisa³, i¿ kara powinna byæ nak³adana, a jej wykonywanie administrowane przez podmiot stanowi¹cy czêœæ systemu prawnego, przeciwko któremu 25 przestêpstwo by³o skierowane . Max Weber wskazywa³, i¿: „W³adza karania, zw³aszcza kie³znania niepos³uszeñstwa nie tylko dziêki odwo³aniu siê do bezpoœredniej przemocy, lecz tak¿e groŸby niekorzystnych nastêpstw stanowi (…) normalny element ka¿dego imperium. (…) W tym punkcie „prawo publiczne” styka 26 siê bezpoœrednio z „prawem karnym” . Zwolennicy prywatyzacji wiêzieñ proponuj¹ odmienne spojrzenie na problem pañstwowego karania. WyraŸnie oddzielaj¹ dwie jego fazy: 1) pierwsz¹, która jest i pozostanie pañstwowa, a która sprowadza siê do przypisania odpowiedzialnoœci i wymiaru kary przez s¹d; 2) drug¹, polegaj¹c¹ na wykonywaniu kary, która mo¿e zostaæ sprywatyzowana. Punktem wyjœcia jest liberalna teoria pañstwa, w œwietle której pañstwo jest tworem nienaturalnym, sztucznym, stworzonym przez cz³owieka, samo z siebie nie posiada autorytetu, w³adzy ani praw in27 nych ni¿ te, które zostaj¹ mu przekazane przez jednostki . Pañstwo nie ma samoistnej w³adzy karania. W³adza karania pochodzi od ludzi, którzy przekazali j¹ pañstwu w zaufaniu, i¿ bêdzie wykonywana w ich imieniu, zgodnie z zasadami pañstwa prawa (rule of law). W systemie charakteryzuj¹cym siê przestrzeganiem prawa zarówno pañstwo, jak i osoby prywatne s¹ zwi¹zani prawem i to prawo, a nie status danego podmiotu decyduje o tym, czy w danym przypadku u¿ycie 24 25 26 27 38 W. Makowski, Nauka o pañstwie, Warszawa 1939, s. 56–57. Por. H.L.A. Hart, Punishment and responsibility, Clarendon, Oxford 1968, który pisa³, ¿e kara: „must be imposed and administered by an authority constituted by a legal system against which the offense is committed”, s. 5. M. Weber, Gospodarka i spo³eczeñstwo. Zarys socjologii rozumiej¹cej, Warszawa 2002, s. 479. Tak C.H. Logan, Private prisons: Cons and pros, Oxford University Press, New York 1990. s. 52. Disputatio – Tom XIV Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy si³y by³o uprawnione. O funkcjonariuszu pañstwowym brutalnie znêcaj¹cym siê na wiêŸniami nie powiemy przecie¿, ¿e jego dzia³anie by³o uprawnione, legitymowane czy ¿e dzia³a³ w imieniu pañstwa. Powiemy, ¿e nadu¿y³ w³adzy, gdy¿ 28 zachowa³ siê bezprawny sposób . Czyli do pañstwa nale¿eæ bêdzie jedynie wymiar kary, owo publiczne potêpienie sprawcy, lecz ju¿ nie jej wykonanie. Okazuje siê jednak, ¿e powy¿sze rozumowanie nie jest pozbawione wad. Podkreœla siê, i¿ pogl¹dy C.H. Logana, jednego z najwiêkszych zwolenników prywatyzacji wiêzieñ, polegaj¹ na b³êdnej i uproszczonej wyk³adni pogl¹dów najwiêkszych autorytetów liberalizmu. Ani Lock, Mill czy wspó³czeœni libera³owie i zwolennicy pañstwa minimalnego w osobach Rawls’a czy Nozicka nie twierdz¹, ¿e pañstwo mo¿e dysponowaæ swoim ius puniendi. Przeciwnie – uznaj¹ prawo ka29 rania w obu sferach; przypisania i wykonania za wy³¹czny atrybut pañstwa . 4. W¹tpliwoœci etyczne Karanie jednak zawsze mia³o i mieæ bêdzie silny wymiar moralny. Nie da siê ukryæ, ¿e zadawanie cierpienia, deprywacja potrzeb jest uwarunkowana etycznie. Wobec tego zwolennicy prywatnych wiêzieñ staraj¹ siê zachowaæ œcis³¹ dystynkcjê pomiêdzy niew¹tpliwie zaanga¿owanym moralnie wymiarem kary zwi¹zanym z przypisaniem odpowiedzialnoœci danej osobie a administrowaniem wykonaniem kary, które ju¿ etycznie uwarunkowane byæ nie musi. W krajach anglosaskich nie widzi siê konstytucyjnych przeszkód do prywatyzacji wiêziennictwa, rodzi siê jednak pytanie etyczne, czy wolno czerpaæ zysk z cierpienia innej 30 osoby, choæby skazanej za z³amanie prawa . Niezale¿nie od wskazanych wy¿ej w¹tpliwoœci zwi¹zanych z podniesion¹ nadinterpretacj¹ filozoficzn¹ rodz¹ siê w tym miejscu dalsze pytania o charakterze etycznym. Nikt bowiem nie zaprzeczy, ¿e prywatyzacja wiêzieñ jest faktem. Czy karanie dla zysku jest moralne? Czy zadawanie cierpienia jednostce przez prywatn¹ jednostkê w innej sytuacji ni¿ kontratypowi, np. obrona konieczna, jest dopuszczalne? Czy o pracy w prywatnym wiêzieniu mo¿na jeszcze mówiæ w kategorii misji? Dalszym problemem jest okreœlenie zakresu przymusu przyznanego przez pañstwo prywatnym przedsiêbiorcom wiêziennym. Nie ulega w¹tpliwoœci, ¿e dla zapewnienia efektywnoœci i bezpieczeñstwa musi byæ on zbli¿ony do zakresu przymusu przyznanego pañstwowym zak³adom karnym. Tu rodzi siê problem mo¿liwych naruszeñ praw cz³owieka – wiêŸnia oraz wynikaj¹cy st¹d w³aœciwy i wolny od korupcji system kontroli prywatnych wiêzieñ. Spó³ki wiêzienne staj¹ siê lobbyst¹ we w³asnej sprawie, anga¿uj¹c siê w kontakty z politykami i dzia³aj¹c na rzecz prowadzenia okreœlonej polityki karnej. 29 30 Por. M.D. Reising, T.C. Pratt, The ethics of correctional privatization: a critical examination of the delegation of coercive authority, „The Prison Journal”, vol. 80 no. 2, June 2000, s. 210–222. Por. C.H. Logan, Private prisons… Disputatio – Tom XIV 39 Wojciech Zalewski Czêsto te kontakty s¹ bardzo bliskie. Przyk³adowo szefem rady nadzorczej spó³ki CCA, najwiêkszej w bran¿y, jest John D. Ferguson – by³y Komisarz ds. Finansów i Administracji Tennessee, a wiêc stanu, gdzie znajduje siê siedziba tej spó³ki – Nashville. ¯ona Lamara Alexandra, by³ego gubernatora Tennessee, jest jednym z g³ównych udzia³owców CCA. W Teksasie przewodnicz¹cy Izby Reprezentantów oraz szef doradców teksañskiego Departament of Corrections reprezentowali jako lobbyœci firmy wiêzienne podczas debat na temat wsparcia dla sektora prywatnego w tym obszarze. W Kalifornii spó³ki zajmuj¹ce siê budow¹ zak³adów 30 karnych wspiera³y wprowadzenie prawa „three strikes and you’re out” . Na pocz¹tku lat 90. g³oœnym echem odbi³ siê w USA proces z udzia³em spó³ki Wackenhut Corporation, spó³ki matki dla Wackenhut Corrections Corporation. Œwiadczy³a ona us³ugi w zakresie ochrony i systemów zabezpieczeñ w ponad 40 krajach œwiata. Na pocz¹tku ostatniego dziesiêciolecia ubieg³ego wieku zaanga¿owa³a siê w ochronê firmy petrochemicznej Alayeska, która przeprowadza³a ruroci¹g na Alasce. W swych dzia³aniach Wackenhut Corporation posunê³a siê do zastraszania, zak³adania nielegalnych pods³uchów oraz kradzie¿y dokumentów na szkodê osób, które przed Kongresem podnosi³y w¹tpliwoœci odnoœnie do zgodnoœci inwestycji Alayeska z przepisami dotycz¹cymi ochrony œrodowiska. Oczywiœcie nie oznacza to, ¿e podobnymi dzia³aniami charakteryzuje siê funkcjonowanie WCC, jednak w¹tpliwoœci co do etycznych standardów ca³ej korporacji wydaj¹ siê nieuchronne. W literaturze wskazuje siê inne przyk³ady: w zarz¹dzie CCA w latach 90. zasiada³ by³y stanowy Komisarz do Spraw Poprawy (Commissioner of Corrections) z Arkansas, za którego kadencji SN uzna³, ¿e zak³adach karnych w tym stanie ³amana jest 8 poprawka konstytucji USA dotycz¹ca nieludzkiego lub poni¿aj¹cego karania. Jeszcze w latach 80. jedna z prywatnych spó³ek w Pennsylvawnii rozpoczê³a budowê zak³adu na terenie, gdzie dot¹d sk³adowano odpady toksyczne, a który kupi³a „za dolara”. Prezes tej spó³ki, by³y dyrektor jednego 31 z wiêzieñ federalnych, by³ wczeœniej skazany za znêcanie siê nad wiêŸniami . G³ównym problemem rodz¹cym moralne w¹tpliwoœci jest pytanie o to, czy mo¿na czerpaæ korzyœci z cudzego cierpienia. Niektórzy autorzy (Logan) podnosz¹, i¿ dzia³anie motywowane chêci¹ zysku jest bez znaczenia. Tym wiêcej, ¿e i np. zwi¹zki zawodowe pracowników wiêziennictwa pobieraj¹ od swych cz³onków sk³adki po to, aby walczyæ miêdzy innymi o podniesienie p³ac. Wydaje siê jednak, ¿e istnieje zasadnicza ró¿nica miêdzy dzia³aniem w sprawie podniesienia p³ac, a wiêc œrodków podstawowego utrzymania osób pracuj¹cych w wiêziennictwie, a dzia³aniem dla zysku udzia³owców czy akcjonariuszy. Racjê ma Shichor, gdy powiada, ¿e „O ile agencje rz¹dowe, przynajmniej formalnie, s¹ obowi¹zane do dzia³ania na rzecz dobra publicznego, o tyle prywatni przedsiêbiorcy dzia³aj¹ 30 31 40 D. Shichor, Private Prisons in Perspective: Some Conceptual Issues, „The Howard Journal”, vol. 37, no. 1, Feb. 1998, s. 82–100. D. Shichor, Private Prisons..., s. 86. Disputatio – Tom XIV Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy w pierwszym rzêdzie na rzecz swoich w³aœcicieli i inwestorów. Cel dzia³ania 32 w du¿ym stopniu decyduje o tym, jak i przez kogo jest on oceniany” . Podobne w¹tpliwoœci zadecydowa³y o negatywnej decyzji w przedmiocie prywatnych wiêzieñ podjêtej w listopadzie 2009 r. przez S¹d Najwy¿szy Izraela. S¹d Najwy¿szy w sk³adzie dziewiêciu sêdziów pod przewodnictwem Prezes SN Dority Beinisch orzek³, ¿e przekazanie przez pañstwo w³adzy w zakresie zarz¹dzania wiêzieniem prywatnemu przedsiêbiorcy dzia³aj¹cemu dla zysku stanowi powa¿ne naruszenie praw cz³owieka do godnoœci i wolnoœci, i z tego powodu jest niekonstytucyjne. Tym samym za niekonstytucyjn¹ uznano 28 poprawkê wprowadzon¹ w 2004 r. do izraelskiego Ordonansu Wiêziennego (the Prisons Ordinanse). W uzasadnieniu decyzji wskazano, ¿e podstawowe zasady prawne pañstwa Izrael stanowi¹, ¿e to pañstwu przys³uguje wy³¹czne prawo u¿ywania przymusu, w tym stosowania prawa karnego, wyra¿aj¹ce siê zw³aszcza w umieszczaniu obywateli za kratami (putting people behind bars). Ius puniendi jest najbardziej fundamentalne i dolegliwe (inwazyjne) spoœród prerogatyw pañstwa. Kiedy prawo do inkarceracji jest transferowane na prywatn¹ korporacjê, której celem jest zarabianie pieniêdzy, akt pozbawiania cz³owieka wolnoœci traci wiêkszoœæ ze swej legitymacji, a tym samym czyni takie pozbawienie wolnoœci bezprawnym. Oszczêdnoœæ œrodków finansowych, wykorzystywana jako argument przemawiaj¹cy za prywatyzacj¹ wiêziennictwa, nie jest wartoœci¹, w imiê której ograniczaæ mo¿na prawa cz³owieka, jakie pañstwo ma obowi¹zek chroniæ. Decyzja SN Izraela skutkowa³a koniecznoœci¹ wyp³aty, id¹cego w setki milionów szekli odszkodowania dla firmy A.L.A. Management, która wybudowa³a prywatne wiêzie33 nie niedaleko Be’er Shevy . 5. Niejednoznaczne rezultaty funkcjonowania Jak dot¹d, prowadzenie prywatnego wiêzienia wydaje siê byæ interesem przynosz¹cym wymierne zyski finansowe. Przyk³adowo – jedna z najwiêkszych spó³ek amerykañskich na tym rynku – Correctional Corporation of America (CCA) odnios³a znacz¹cy sukces, mieszcz¹c siê w pierwszej dziesi¹tce spó³ek debiu34 tuj¹cych na nowojorskiej gie³dzie w 1995 r. CCA dowodzi, ¿e oszczêdnoœci dziê35 ki funkcjonowaniu ich wiêzieñ siêgnê³y 246 mln dol. w latach 1994–1998 . Chocia¿ korzyœci finansowe z funkcjonowania prywatnych zak³adów karnych nale¿¹ do tych, które mia³y pierwszorzêdne znaczenie w podejmowaniu przez rz¹dy decyzji o prywatyzacji, nie s¹ to jedyne aspekty warte analizy i przedstawienia. 32 33 34 35 D. Shichor, Private Prisons…, s. 83. Por. T. Zarchin, International legal precedent: No private prisons in Israel, Haaretz, 20 listopada 2009. Por. D. Shichor, Private Prisons… www.correctionscorp.com. Disputatio – Tom XIV 41 Wojciech Zalewski Funkcjonowanie prywatnych zak³adów karnych nie jest pozbawione problemów. Z raportu g³ównego inspektora wiêziennictwa Anglii i Walii (chief inspector of prisons), Anne Owers, przygotowanego po inspekcji wiêzienia Rye Hill, prowadzonego przez prywatn¹ spó³kê GSL UK Ltd., wynika wiele wa¿kich wniosków. Inspekcjê przeprowadzono w kwietniu 2005 r. W jej wyniku stwierdzono szereg powa¿nych uchybieñ w zakresie bezpieczeñstwa. Prywatne wiêzienia ustêpuj¹ publicznym, jeœli chodzi o wdra¿anie programów walki z patologiami na tle rasowym i etnicznym. W trzech zak³adach prywatnych w Wielkiej Brytanii – Wolds, Rey Hill i Altcourse – stwierdzono w latach 2004–2005 braki w systemach monitoringu, niedostatki wsparcia w zarz¹dzaniu, wadliwy system sk³adania skarg, kon36 taktów ze œwiatem zewnêtrznym . Wczeœniejszy raport zak³ady w Reyhill wykaza³ znacz¹c¹, siêgaj¹c¹ 40%, fluktuacjê kadry. Pracowali w nim zazwyczaj m³odzi i niedoœwiadczeni pracownicy, czêsto w niewystarczaj¹cej liczbie (np. 2 na ca³e 37 skrzyd³o zak³adu klasy B, tj. dla skazanych na kary powy¿ej 4 lat) . Zwolennicy prywatyzacji twierdz¹, ¿e sektor prywatny mo¿e osi¹gn¹æ redukcjê kosztów zwi¹zanych z funkcjonowaniem zak³adów nawet o 20%. Wyniki badañ przeprowadzonych w 2001 r. przez amerykañski Departament Sprawiedliwoœci na temat prywatyzacji wiêziennictwa wykaza³y jednak, ¿e koszty funkcjonowania prywatnych zak³adów rzeczywiœcie by³y ni¿sze, lecz zamiast przewidywanej 20-procentowej redukcji kosztów spad³y niewiele i to g³ównie dziêki ni¿szym kosztom pracy, a wiêc dziêki redukcji p³ac personelu. Koszty p³ac siêgaj¹ zazwyczaj od 60–80% i to tam najczêœciej szuka siê oszczêdnoœci38. Zwraca siê uwagê, i¿ jak dot¹d przeprowadzono niewiele badañ empirycznych pozwalaj¹cych zweryfikowaæ tezê o wiêkszej efektywnoœci i oszczêdnoœci w funkcjonowaniu prywatnych zak³adów karnych. Z opublikowanego w 1996 r. raportu General Accounting Office (GAO) wynika, ¿e od pocz¹tku lat 90. przeprowadzono 39 zaledwie piêæ analiz opartych na zebranych danych . Po tej dacie przeprowadzo40 no wiêcej badañ, ale daj¹ one niejednoznaczne wyniki . Wskazuje siê na to, ¿e 36 37 38 39 40 42 Annual Report of HM Chief Inspektor of Prisons for England and Wales 2004/2005, London 2006, s. 23. Report on an unannounced inspection of HMP RYE HILL 11–15 April 2005 by HM Chief Inspector of Prisons, http://inspectorates.homeoffice.gov.uk/hmiprisons/docs/Final_draft_Rye_Hill1.pdf?version=1. S.D. Camp, G.G. Gaes, Growth and Quality of U.S. Private Prisons: Evidence from a National Survey, „Criminology & Public Policy” 2002, 1:3, s. 427–449. By³y to badania przeprowadzone w: Kalifornii Sechrest & Shichor, 1994, Tennessee (Tennessee Select Oversight Committee on Corrections, 1995), Teksasie (Texas Sunset Advisory Commission, 1991), porównanie wiêzieñ dla kobiet w New Mexico (Logan, 1991), porównawcze badania dla Tennessee, Louisiana and Washington (Thomas, Gookin, Keating, Whitener, Williams, Crane and Broom, 1996). S.D. Camp, D.M. Daggett, Evaluation of the Taft Demonstration Project: Performance of a Private-Sector Prison and the BOP, ORE Report, 2005. Na podstawie w³asnych badañ porównawczych oraz analizy literatury autorzy konkluduj¹: „The results demonstrated that the private prison did not perform as well as the three comparison prisons in the pubic sector, on the whole. For certain measures, the performance of the private prison was exemplary, as was noted for violent misconduct and security-related misconduct. For the other forms of misconduct, the results were less favorable for the private prison. This use of the results is relatively straightforward and non-controversial. It is simply a summarization of the trends noted in the analyses”. Disputatio – Tom XIV Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy zwolennicy pomijaj¹ istotne elementy, takie jak: liczba osadzonych, wiek zak³adu karnego, ukryte koszty funkcjonowania (np. to nie prywatny zak³ad karny, lecz stan zazwyczaj p³aci za opiekê ciê¿ko chorych)41. Podobnie by³o z analiz¹ zwalczania recydywy42. Nie zawsze ³atwo jest dowieœæ redukcji kosztów. Dochodzi do tego, ¿e ocena oszczêdnoœci finansowych w prywatnych wiêzieniach przestaje byæ dla zwolenników prywatyzacji czynnikiem decyduj¹cym o jej koniecznoœci. Eksponuje siê inne zalety: redukcjê przeludnienia w publicznych zak³adach, dostarczenie dodatkowych miejsc, uzyskanie wiêkszej operacyjnej mobilnoœci, inspiruj¹cy przyk³ad dla publicznych zak³adów, mo¿liwoœæ dokonywania porównañ, bêd¹ca podstaw¹ rzetelnej oceny kosztów konkretnych dzia³añ w zak³adach publicznych 43 itd. Zwraca siê uwagê, i¿ prywatne wiêzienia mog¹ dzia³aæ efektywniej w zakresie poprawy. Problem w tym, ¿e nie do koñca wiadomo, jak resocjalizacja ma wygl¹daæ, jest to bowiem niew¹tpliwie zagadnienie nasycone ideologicznie. 6. Perspektywy prywatnych wiêzieñ w Polsce Polskie ministerstwo sprawiedliwoœci planuje skorzystaæ z partnerstwa publiczno-prywatnego, aby pozyskaæ kapita³ prywatny do budowy wiêzieñ i jednoczeœnie zmniejszyæ wydatki bud¿etu pañstwa na tego typu inwestycje. Wówczas pojawi³yby siê prywatne zak³ady karne, które by³yby konkurencj¹ dla zak³adów pañstwowych. Wzorem dla polskich rozwi¹zañ jest Wielka Brytania. Ministerialny program mia³ kosztowaæ w latach 2006–2009 oko³o 1,7 mld z³. Jeszcze w 2006 r. mia³o powstaæ 3021 nowych miejsc dla skazanych. Oprócz prywatyzacji planowa44 no równie¿ adaptacje by³ych obiektów wojskowych . Prywatyzacja wiêziennictwa jest przede wszystkim decyzj¹ polityczn¹. Nie nale¿y jednak zapominaæ o ograniczeniach prawnych. Aktem, który mo¿e staæ siê „konstytucj¹ prywatnego wiêziennictwa”, bêdzie niew¹tpliwie ustawa o partner45 stwie publiczno-prywatnym z 2009 r. Obecny kszta³t ustawy nie wy³¹cza mo¿liwoœci tworzenia prywatnych zak³adów karnych w formule PPP. Ustawa pos³uguje siê szerokimi ramami umo¿liwiaj¹cymi podejmowanie dzia³añ o ró¿nym charakterze. Partnerstwo publiczno-prywatne mo¿e stanowiæ sposób realizacji przedsiêwziêcia, o ile przynosi to korzyœci dla interesu publicznego, przewa¿aj¹ce w stosunku do korzyœci wynikaj¹cych z innych sposobów realizacji tego przedsiêwziêcia. W ujêciu obecnie obowi¹zuj¹cego art. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna 41 42 43 44 45 S. McFarlan, C. McGowan, T.O. Toole, Prisons, Privatization, and Public Values, s. 10. L. Lanza-Kaduce, K.F. Parker, Ch.W. Thomas, A comparative recidivism analysis of releases from private and public prisons, „Crime & Delinquency”, vol. 45, no. 1, January 1999, s. 28–47. G.F. Segal, The extent, history… M. Marczuk, Prywatne wiêzienia, „Gazeta Prawna” 2006, nr 33(1651). Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100. Disputatio – Tom XIV 43 Wojciech Zalewski realizacja przedsiêwziêcia, oparta na podziale zadañ i ryzyk pomiêdzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Przedmiotowa regulacja prawna odnosi siê do katalogu podmiotów publicznych. Oznacza to, ¿e nawi¹zana wspó³praca, s³u¿yæ ma przede wszystkim realizacji zadañ publicznych na warunkach i z podzia³em ryzyka wynikaj¹cych z zawartej umowy. W piœmiennictwie s³usznie wskazuje siê, ¿e jest tutaj mowa o realizacji zadania publicznego jako g³ównego celu nawi¹zanej wspó³pracy dwóch podmiotów. Zadania publiczne to zadania okreœlone w ustawach s³u¿¹ce zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszech46 nym . Powstaje wa¿kie pytanie, czy równie¿ zadania w postaci realizacji ius puniendi pañstwa. Zanim pytanie to stanie siê w pe³ni aktualne, podkreœlenia wymaga to, ¿e samo wejœcie w ¿ycie nowej ustawy nie zapewni osi¹gniêcia celu w postaci rozpoczêcia realizacji zadañ w trybie wspó³pracy obu sektorów. Ustawa o PPP stwarza jedynie ogólne ramy dla przeprowadzenia przedsiêwziêcia partnerstwa publiczno-prywatnego, nie daj¹c odpowiedzi, jak rozstrzygaæ konkretne zagadnienia prawne i organizacyjne pojawiaj¹ce siê w trakcie jego przygotowania 47 i realizacji . Wskazuje siê na pozytywne przyk³ady z s¹siedztwa, jak choæby utworzony w ramach pilota¿owego programu PPP zak³ad karny w Rapoticach 48 w Czechach . Podnosi siê równie¿ to, ¿e: „w dobie kryzysu nowa ustawa wydaje siê szczególnie interesuj¹cym rozwi¹zaniem nie tylko dla jednostek sektora finansów publicznych, ale równie¿ dla partnerów prywatnych, w tym instytucji finansowych zainteresowanych inwestycjami w stabilne przedsiêwziêcia biznesowe, 49 takie jak tzw. prywatne wiêzienia” . W¹tpliwoœci pozostaj¹, w tym fundamentalna: czy mo¿na pozbawiaæ cz³owieka wolnoœci w imiê zysku? Czy oszczêdnoœci mog¹ byæ wartoœci¹, dla której pañstwo pozbywa siê podstawowych prerogatyw, w tym ius puniendi, i nara¿a prawa cz³owiecze osadzonych? Pamiêtaæ nale¿y, ¿e równie¿ w ojczyŸnie prywatnych wiêzieñ, a wiêc w USA, niektóre stany sprzeciwiaj¹ siê idei prywatyzacji se50 ktora wiêziennego, np. Ilinois. Spo³eczny opór tê¿eje . Pañstwo ma prawo karaæ, przyzna³o sobie prawo czerpania zysku z karania (grzywny, przepadki mienia), ale czy ma prawo „handlowaæ” ludŸmi, transferuj¹c ich do prywatnych zak³adów? Na pytanie to w Izraelu odpowiedziano negatywnie. Kwestia konstytucyjnoœci takich dzia³añ z pewnoœci¹ stanie przed polskim wymiarem sprawiedliwoœci. Nie mniej wa¿ny jest dobór i kszta³cenie personelu dla celów prywatnych jednostek penitencjarnych. Z ca³¹ pewnoœci¹, przynajmniej w pocz¹tkowym okresie, prywatne zak³ady karne korzystaæ bêd¹ z kadr przygotowanych do pracy w pub46 47 48 49 50 44 A. Panasiuk, Partnerstwo publiczno-prywatne. Komentarz, Legalis, Warszawa 2009. Por. s³usznie M. Bejm (red.), Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Legalis, Warszawa 2010, komentarz do art. 3. Por. M. Bejm (red.), Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym… Por. K. £yszyk, Partnerstwo publiczno-prywatne mo¿liwe tak¿e w wiêziennictwie, „Rzeczpospolita”, 24 luty 2009. Por. Senate Bill 1064, http://www.aclu-il.org/sb-1064-end-privatized-detention2/. Disputatio – Tom XIV Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy licznym wiêziennictwie. Przep³yw kadr do prywatnych zak³adów karnych nie wydaje siê jednak wcale oczywisty. Prywatne firmy musia³yby zaoferowaæ korzystne warunki pracy i motywacyjny system wynagrodzeñ oraz zabezpieczenia emerytalnego, rekompensuj¹cy utratê statusu funkcjonariusza publicznego. W Polsce szczególnie aktualny wydaje siê problem mo¿liwej zmiany statusu s³u¿by wiêziennej w obliczu pojawienia siê prywatnego wiêziennictwa. W literaturze anglosaskiej spotkaæ mo¿na g³osy pomniejszaj¹ce znaczenie spo³ecznego 51 odbioru roli wiêzienników oraz znaczenia ich pracy jako s³u¿by . Wydaje siê jednak, ¿e ta kwestia w Polsce wymaga szczególnej uwagi. Wprowadzane po 1989 r. zmiany doprowadzi³y, jak wskazuje P. Moczyd³owski, do odbudowy autorytetu 52 moralnego personelu w oczach wiêŸniów . Ten kapita³ mo¿na jednak ³atwo roztrwoniæ. Prywatne wiêzienia generuj¹ zysk w du¿ym stopniu dziêki innowacjom w zarz¹dzaniu personelem. Du¿a rotacja kadr siêgaj¹ca, jak wskazano, nawet do 40% stanów osobowych, zatrudnianie ludzi m³odych i niedoœwiadczonych, których mo¿na w zwi¹zku z tym gorzej wynagradzaæ, skutkowaæ mo¿e negatywnym odbiorem ich pracy, a w konsekwencji obni¿eniem spo³ecznego znaczenia tego, co robi¹. Nie pozostanie to bez wp³ywu na postrzeganie publicznej s³u¿by wiêziennej. Funkcjonowanie s³u¿by wiêziennej w Polsce przesycone jest z³o¿on¹ symbolik¹ (umundurowanie, kadra zorganizowana na wzór wojskowy itd.), która w obliczu prywatyzacji mo¿e zostaæ strywializowana. Z ca³¹ pewnoœci¹ trudno bêdzie realizowaæ w prywatnym zak³adzie karnym idee resocjalizacji bez odpowiedniego autorytetu osób pracuj¹cych ze skazanymi. Pracownicy prywatnych wiêzieñ bêd¹ pozbawieni autorytetu formalnego przys³uguj¹cego funkcjonariuszom publicznym i zmuszeni bêd¹ do mozolnego budowania autorytetu moralnego. Paradoksalnie mo¿na w tym jednak widzieæ szansê, a nie jedynie zagro¿enie. Mo¿e siê z powodzeniem okazaæ, ¿e zmuszeni do innowacyjnoœci prywatni przedsiêbiorcy, podejm¹ dzia³ania przynosz¹ce po¿ytek rehabilitacyjny dla osadzonych. Wydaje siê, ¿e równie¿ w odniesieniu do pracy prywatnych wiêzienników mówiæ bêdzie mo¿na w kategoriach misji publicznej i wymagaæ realizacji wynikaj¹cych st¹d wysokich standardów pracy. O pe³nym zrównaniu znaczenia pracy w sektorze prywatnym i pañstwowym nie mo¿e byæ jednak mowy. Wydaje siê, ¿e nie bêd¹ tym zainteresowani w szczególnoœci przedsiêbiorcy. Nale¿y oczywiœcie postulowaæ objêcie ochron¹ prawn¹ przys³uguj¹c¹ funkcjonariuszom publicznym równie¿ prywatnych wiêzienników, trudno jednak przewidywaæ, ¿e prywatni przedsiêbiorcy przyznaj¹ swym pracownikom przywileje pracownicze przys³uguj¹ce funkcjonariuszom Pañstwowej S³u¿by Wiêziennej. 51 52 C.H. Logan, prace cyt. wy¿ej. Por. P. Moczyd³owski, Wiêzienia w Polsce: od komunizmu do demokracji, [w] Odpowiedzialnoœæ karna w systemach…, s. 96–97. Disputatio – Tom XIV 45 Wojciech Zalewski Nie widaæ powa¿niejszych racji, dla których normy ustawy z dnia 26 kwietnia 53 1996 r. o S³u¿bie Wiêziennej nie mog³yby byæ odpowiednio stosowane do pracowników prywatnych zak³adów karnych i wyznaczaæ standardów nale¿ytego postêpowania. Z ca³¹ pewnoœci¹ równie¿ pracownicy prywatnych zak³adów karnych powinni wykazywaæ siê odpowiednim przygotowaniem ogólnym i zawodowym, doœwiadczeniem oraz wysokim poziomem moralnym, systematycznie dokszta³caæ siê i podnosiæ kwalifikacje zawodowe. W postêpowaniu zaœ wobec osób pozbawionych wolnoœci obowi¹zani byæ powinni w szczególnoœci do: 1) kierowania siê zasadami praworz¹dnoœci, bezstronnoœci oraz humanizmu; 2) szanowania ich praw i godnoœci; 3) dok³adania starañ, aby wykonanie kary przyczynia³o siê do przygotowania skazanych do ¿ycia w spo³eczeñstwie; 4) pomagania w poszukiwaniu rozwi¹zania ich problemów; 5) oddzia³ywania pozytywnego swoim w³asnym przyk³adem (por. art. 12 ustawy o S.W.). Podobnie jak w publicznych zak³adach karnych, równie¿ pragmatyki s³u¿bowe w zak³adach prywatnych winny zabraniaæ w szczególnoœci: 1) utrzymywania innych ni¿ wynikaj¹ce z obowi¹zków s³u¿bowych kontaktów z osobami pozbawionymi wolnoœci, je¿eli mo¿e to stanowiæ zagro¿enie dla w³aœciwego przebiegu s³u¿by lub jej dobrego imienia; 2) udzielania osobom nieupowa¿nionym informacji dotycz¹cych osób pozbawionych wolnoœci, tak¿e po ich zwolnieniu (art. 13). Podsumowanie Rozwój rynku w erze informatycznej i stopniowy upadek us³ug publicznych zwi¹zanych z kryzysem pañstwa dobrobytu (welfare state) spowodowa³, ¿e ludzie powszechnie zwracaj¹ siê w kierunku sektora prywatnego, który jest w stanie dostarczyæ dóbr i us³ug ka¿dego rodzaju pocz¹wszy od edukacji, poprzez us³ugi 54 pocztowe i medyczne, a¿ po ubezpieczenia emerytalne i w³aœnie wiêzienia . Wiêzienie prywatne jawi siê jako efektywna i tania alternatywa dla wiêzienia pañstwowego. J. Kochanowski, Polski Rzecznik Praw Obywatelskich, twierdzi³ na55 wet, ¿e prywatne wiêzienie przynosi same korzyœci . Z przeprowadzonego wy¿ej zestawienia wynika jednak, ¿e nie jest to tak oczywiste. Spó³ki dzia³aj¹ce na rynku us³ug wiêziennych stowarzyszy³y siê w ramach Correctional Commercial Complex. Spó³ki amerykañskie wesz³y na rynek globalny i buduj¹ wiêzienia na ca³ym œwiecie, w tym w Australii i Nowej Zelandii. Czêsto w oddzia³ach regionalnych zasiadaj¹ menad¿erowie z centrali spó³ki, co w szczególnoœci w zwi¹zku z oddzia³ywaniem resocjalizacyjnym rodzi ró¿ne problemy. 53 55 Dz.U.02.153.1271 ze zm. Por. D. Boaz, Libertarianizm, Poznañ 2005. J. Kochanowski, Prywatne wiêzienie? Dlaczego nie. Osi¹ganie celów publicznych za pomoc¹ œrodków prywatnych, „Rzeczpospolita”, 24 paŸdziernika 2001. 46 Disputatio – Tom XIV 54 Prywatyzacja wiêzieñ – wêz³owe problemy Podejmuje siê dzia³ania z pominiêciem specyfik lokalnych, co skutkuje buntami 56 w zak³adach karnych . Zachodzi obawa, ¿e podobnie mo¿e byæ i w Polsce. Ocena prywatyzacji wiêziennictwa jest trudna. Oczywiœcie lepiej jest, gdy skazani odbywaj¹ karê, ni¿ ¿eby ich czas oczekiwania na egzekucjê wyroku znacz¹co siê wyd³u¿a³. Pozostaje jednak pytanie o koszty, równie¿ moralne, chodzenia „na skróty”. Filozofia utylitarna oparta o teleologiczny system etyczny, wed³ug którego „o tym czy dane dzia³anie jest dobre wnioskuje siê z konsekwencji jakie przynosi”, daje przyzwolenie. Wystarcza aby wiêzienia budowano taniej i szybciej oraz prowadzono je efektywniej, by uznaæ, i¿ nie budz¹ one w¹tpliwoœci pod wzglêdem etycznym i s³u¿¹ dobru publicznemu. Etyka deontologiczna zak³ada tymczasem, i¿: „podstaw¹ ocen powinien byæ raczej sam akt i jego inten57 cje a nie konsekwencje” . Z tego punktu widzenia problem zadawania cierpienia jednostce przez jednostkê w imiê zysku jawi siê daleko niejednoznacznie. Nie bez znaczenia s¹ pytania o jakoœæ i koszty oddzia³ywania penitencjarnego w prywatnym zak³adzie karnym. Ostatnim problemem wartym jednak najwy¿szej uwagi, jest kwestia jakoœci i warunków pracy prywatnej s³u¿by wiêziennej. Privatization of Prisons – Vital Problems (Summary) The market’s development in the IT era and the gradual deterioration of public services connected with the crisis of welfare state resulted in people’s frequent turn to private sector which is capable of providing goods and services of all kinds, such as for example education, postal and medical services, retirement insurances and prisons. However, the evaluation of privatization of prisons is difficult. Naturally, it is better when the convicted serve a sentence instead of waiting for its execution. There are also some ethical issues, which cannot escape our attention. 56 57 D. Shichor, Private Prisons…, s. 86. J.M. Pollock, Ethics in Crime and Justice: Dilemmas and Decision, Wadsworth, Belmont 1994, s. 22. Disputatio – Tom XIV 47 . PAULINA BIEŒ-SROKOSZ* Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma dzia³ania agencji w Polsce W polskim porz¹dku prawnym agencje posiadaj¹ status prawny podmiotów o charakterze publicznym i prywatnym. Wynika to przede wszystkim z trybu ich tworzenia, który jednoczeœnie wp³ywa na ich pozycjê prawn¹. Dzia³alnoœæ agencji jest zwi¹zana w szczególnoœci z rozbudow¹ struktury gospodarczej administracji pañstwa. Funkcjonuj¹ one g³ównie w rolnictwie, w przemyœle, w dziedzinie wojskowoœci i spraw techniki. Agencje s¹ podmiotami zorganizowanymi w formie prywatnoprawnej, jak i publicznoprawnej. W doktrynie prawa administracyjnego agencje postrzega siê jako nowe podmioty powo³ywane na prze³omie XX i XXI wieku1. W literaturze przedmiotu czêsto przywo³ywane jest okreœlenie „agencje rz¹dowe”, gdzie najczêœciej pod tym terminem rozumie siê „instytucje utworzone na podstawie ustawy lub za³o¿one przez naczelny organ administracji pañstwowej w formie organu centralnego, pañstwowej jednostki organizacyjnej lub spó³ki akcyjnej w celu wykonywania zadañ pañstwa w zakresie udzielonych jej kompetencji i pe³nomocnictw”2. W piœmiennictwie stawia siê znak równoœci pomiêdzy okreœleniem „agencja” a „agencja rz¹dowa”, nie dokonuj¹c równoczeœnie rozró¿nienia tych pojêæ. Wed³ug stanowiska J. Niczyporuka w ramach agencji nale¿y wyró¿niæ agencje gospodarcze tworzone w celu wykonywania zadañ gospodarczych pañstwa oraz agencje spe³niaj¹ce typowe zadania administracyjne, przypisane rz¹dowej * 1 2 Paulina Bieœ-Srokosz – magister nauk prawnych, doktorant w Zak³adzie Nauki Administracji, Wydzia³ Prawa, Ekonomii i Administracji, Uniwersytet Wroc³awski. Zob. R. Michalska-Badziak, Podmioty administruj¹ce, [w:] Z. Duniewska, B. Jaworska-Dêbska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczka-Sza³owska, M. Stahl, Prawo administracyjne. Pojêcia instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2009, s. 263. Zob. szerzej: J. Niczyporuk, Rz¹dowe agencje gospodarcze, [w:] Administracja i prawo administracyjne u progu trzeciego tysi¹clecia, £ódŸ 2000, s. 339–346. Disputatio – Tom XIV 49 Paulina Bieœ-Srokosz 3 4 administracji klasycznej . Zdaniem A. Miruæ agencje rz¹dowe mog¹ byæ tworzone w drodze ustawy, przyjmuj¹c formê pañstwowych osób prawnych lub maj¹cych status centralnego organu administracji publicznej. Autorka wyró¿nia tak¿e trzeci¹ grupê agencji rz¹dowych, które funkcjonuj¹ w formie spó³ek prawa handlowego. W przypadku tej grupy tworzenie agencji nastêpuje w trybie aktu notarialnego przez organ za³o¿ycielski, czyli naczelne organy administracji pañstwowej. Nale¿y podkreœliæ, ¿e zasady dzia³ania agencji jako jednoosobowej 5 6 spó³ki Skarbu Panstwa , nie ró¿ni¹ siê od zasad dzia³ania spó³ek handlowych . Jednak szczegó³owe regulacje prawne co do ich dzia³ania s¹ zawarte w danym akcie za³o¿ycielskim. Warto nadmieniæ, ¿e „(…) agencje o statusie spó³ek s¹ poddane re¿imowi prawa prywatnego, a nie publicznego, st¹d te¿ – w przypadku powierzania im okreœlonych zadañ publicznych – pozostaj¹ one zawsze nietypowymi podmiotami administracyjnymi”7. W konsekwencji podmioty te wykonuj¹ zadania administracji publicznej na podstawie funkcji zleconych administracji. Dlatego te¿ dzia³alnoœæ tych agencji jest zwi¹zana ze zjawiskiem prywatyzacji zadañ publicznych, które zostanie scharakteryzowane w dalszej czêœci tego artyku³u. Niemniej jednak, w doktrynie prawa administracyjnego nie ma jednolitego stanowiska wobec samej formy organizacyjnej agencji, ich charakteru prawnego oraz prawid³owego okreœlenia. Z drugiej strony wypada podkreœliæ, ¿e pomiêdzy okreœleniem „agencja”8 a „agencja rz¹dowa”9 nie nale¿y stawiaæ znaku równoœci. 3 4 5 6 7 8 9 50 Ibidem. A. Miruæ, Wieloœæ podmiotów administruj¹cych, [w:] J. Boæ i A. Chajbowicz (red.), Nowe problemy badawcze w teorii prawa administracyjnego, Wroc³aww 2009, s. 342. W latach dziewiêædziesi¹tych do tej grupy agencji zaliczano: Pañstwow¹ Agencjê Inwestycji Zagranicznych S.A., Agencjê Rozwoju Przemys³u S.A. Aktualnie agencje w postaci spó³ek s¹ tworzone w zale¿noœci od potrzeb pañstwa. Obecnie funkcjonuj¹c¹ tego typu agencj¹ jest Polska Agencja Prasowa S.A. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011, s. 136. Por. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Podstawowe pojêcia teoretyczne w nauce prawa administracyjnego, [w:] M. Wierzbowski (red.), Prawo administracyjne, Warszawa 2011, s. 126. Wed³ug stanowiska J. Zimmermanna przez pojêcie „agencji” nale¿y rozumieæ jednostkê organizacyjn¹, usytuowan¹ na szczeblu centralnym, wykonuj¹c¹ administracjê publiczn¹ w wyznaczonej dziedzinie. Zdaniem Autora tak rozumiane pojêcie „agencji” stanowi po³¹czenie publicznoprawnych i prywatnych form organizacyjnych, zmierzaj¹cych do efektywniejszej realizacji zadañ publicznych. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2006, s. 118 i n. Natomiast S. Owsiak wskazuje, ¿e agencje to jednostki dzia³aj¹ce na zasadzie powiernictwa, a przes³ank¹ ich powo³ania jest zarz¹dzanie czêœci¹ mienia pañstwowego, obni¿enie kosztów zarz¹du i odbiurokratyzowanie administracji. S. Owsiak, Finanse publiczne. Teoria i praktyka, Warszawa 2005, s. 564. Z kolei J. Jagielski stoi na stanowisku, ¿e pojêcie agencji ma przede wszystkim sens organizacyjny oraz ma s³u¿yæ do okreœlania jednostek organizacyjnych wchodz¹cych w sk³ad szeroko rozumianego aparatu administracyjnego. Por. J. Jagielski, Status prawny agencji i ich miejsce w systemie administracji publicznej, [w:] Granice wolnoœci gospodarczej w systemie spo³ecznej gospodarki rynkowej. Ksiêga jubileuszowa z okazji 40-lecia pracy naukowej prof. dr hab. Jana Grabowskiego, Katowice 2004, s. 65 i 74. W literaturze przedmiotu przedstawiciele doktryny u¿ywaj¹ pojêcia „agencja” w ujêciu w¹skim, które w swej treœci odpowiada przyjêtej przeze mnie klasyfikacji definicji „agencji” oraz „agencji rz¹dowej”. E. Kosiñski definiuje agencjê jako instytucjê utworzon¹ z mocy ustawy w formie pañstwowej osoby prawnej w celu wykonywania zadañ gospodarczych pañstwa, w zakresie udzielonych jej kompetencji i pe³nomocnictw. E. Kosiñski, Realizacja zadañ administracji gospodarczej Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... Pojêcie „agencja” jest terminem zbiorczym, zawieraj¹cym w sobie podzia³ agencji na podmioty prawa publicznego (pañstwowe osoby prawne, status centralnych organów administracji publicznej) i podmioty prawa prywatnego (jednoosobowe spó³ki Skarbu Pañstwa). S³u¿y do okreœlenia specyficznych i niejednorodnych 10 jednostek organizacyjnych wchodz¹cych w sk³ad aparatu administracyjnego . 11 Zdaniem P. Wajdy i A. Wiktorowskiej publicznoprawny charakter tych podmiotów wyra¿a siê w tym, ¿e powo³ywane s¹ one do realizacji zadañ publicznych w tych obszarach, w których funkcjonowanie tradycyjnych form organizacyjnych administracji by³oby mniej efektywne. Natomiast pojêcie „agencje rz¹dowe”, stanowi odniesienie tylko i wy³¹cznie do tych podmiotów prawa publicznego, które maj¹ status prawny pañstwowych osób prawnych i jednoczeœnie s¹ tworzone w drodze ustawy. Przyjêcie takiego podzia³u u³atwi³oby, nie tylko czytelnikowi, zrozumienie zasadnoœci funkcjonowania w systemie prawa polskiego podmiotów o tak zró¿nicowanym charakterze prawnym, a tym samym mog³oby przyczyniæ siê do unikniêcia pomy³ek ju¿ na poziomie definicji. Jednak¿e bior¹c pod uwagê wskazany powy¿ej podzia³ agencji, nale¿y podkreœliæ, ¿e dzia³alnoœæ agencji pañstwowych jest zwi¹zana g³ównie ze sfer¹ gospodarcz¹, przez co charakter wykonywanych przez nie zadañ pañstwa dotyczy tej sfery publicznej. Przedstawiciele doktryny stoj¹ na stanowisku, ¿e agencje administracyjne s¹ powo³ywane w celu przeprowadzenia procesów innowacyjnych, modernizacyjnych, prywatyzacyjnych, reprywatyzacyjnych oraz restrukturyzacyjnych, najczêœciej w dziedzinie rolnictwa i obronnoœci12. W podobnym tonie pisze J. Jagielski13, zwracaj¹c uwagê na to, ¿e spoœród zadañ agencji mo¿na wyró¿niæ tak¿e zadania, które polegaj¹ na: spe³nianiu powiernictwa obejmuj¹cego wykonywanie prawa w³asnoœci i innych praw rzeczowych na rzecz Skarbu Pañstwa, prowadzeniu dzia³añ interwencyjnych w okreœlonej sferze gospodarki, gospodarowaniu zasobami rezerw pañstwowych w ustalonych dziedzinach oraz spe³nianiu roli agencji p³atniczej. St¹d 10 11 12 13 w formie rz¹dowych agencji gospodarczych. Status prawny agencji, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2008, nr 1–2, s. 8–9. W podobnym tonie pisze tak¿e K. Sawicka, wskazuj¹c, ¿e agencjami s¹ pañstwowe osoby prawne powo³ane do ¿ycia na podstawie ustaw, które okreœlaj¹ ich kszta³t organizacyjno-prawny, cele dzia³ania oraz zasady prowadzenia gospodarki finansowej. K. Sawicka, Gospodarka finansowa niektórych jednostek sektora finansów publicznych, [w:] C. Kosikowski i E. Ruœkowski (red.), Finanse publiczne i prawo finansowe, Warszawa 2008, s. 445. Tak¿e orzecznictwo w tym zakresie opowiada siê za przyjêciem pojêcia „agencja” w ujêciu w¹skim, które odpowiada³oby okreœleniu w mojej klasyfikacji jako „agencji rz¹dowej” . Patrz szerzej: wyr. WSA w Kielcach z 16.12.2010 r., I SA/Ke 614/10 oraz wyr. we Wroc³awiu z 29.11.2010 r., I SA/Wr 942/10. Zob. P. Wajda, A. Wiktorowska, Agencje administracyjne, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System prawa administracyjnego, t. VI, Warszawa 2011, s. 401. Ibidem. Por. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2006, s. 119. J. Jagielski, Status prawny agencji i ich miejsce w systemie administracji publicznej, [w:] Granice wolnoœci gospodarczej w systemie spo³ecznej gospodarki rynkowej. Ksiêga Jubileuszowa z okazji 40-lecia pracy naukowej prof. dra hab. Jana Grabowskiego, Katowice 2004, s. 73. Disputatio – Tom XIV 51 Paulina Bieœ-Srokosz 14 te¿ w literaturze przedmiotu mo¿emy zauwa¿yæ proponowany podzia³ agencji pañstwowych na trzy grupy: agencje powiernicze, które wykonuj¹ na rzecz Skarbu Pañstwa prawo w³asnoœci i inne prawa rzeczowe (np. Wojskowa Agencja Mieszkaniowa), agencje interwencyjne, które podejmuj¹ dzia³ania o charakterze interwencyjnym w dziedzinie gospodarczej (np. Agencja Rynku Rolnego) oraz agencje gospodaruj¹ce rezerwami pañstwowymi, które zajmuj¹ siê tworzeniem i gospodarowaniem rezerwami strategicznymi (np. Agencja Rezerw Materia³owych). Agencje rz¹dowe15 w Polsce s¹ okreœlane w doktrynie prawa administracyjnego jako „(…) charakterystyczny przyk³ad dostosowywania siê form organizacyjnych administracji do zmieniaj¹cych siê zadañ, g³ównie zwi¹zanych z przekszta³ceniami ustrojowymi”16. Agencje te nie s¹ typowymi podmiotami administracji publicznej, których podstawow¹ form¹ dzia³ania s¹ prawne formy charakterystyczne dla prawa publicznego, w szczególnoœci decyzje i czynnoœci materialno-techniczne. Niemniej jednak, bior¹c pod uwagê ich status prawny jako pañstwowych osób prawnych, nale¿y przyj¹æ, ¿e podmioty te posiadaj¹ w³asny maj¹tek, którym jest mienie pañstwowe przekazane w celu realizacji ich zadañ publicznych. Jednak¿e w przypadku omawianych przeze mnie agencji administracyjnych, wybranych na potrzeby tego artyku³u, nale¿y podkreœliæ, ¿e agencje te otrzymuj¹ od Skarbu Pañstwa maj¹tek jedynie powierniczo17. Agencje rz¹dowe wykonuj¹ przypisane im, w drodze aktów prawnych, zadania publiczne, korzystaj¹c z ró¿nych prawnych form dzia³ania, charakterystycznych zarówno dla prawa publicznego, jak i prywatnego. Prawne formy dzia³ania agencji administracyjnych charakterystyczne dla prawa prywatnego maj¹ charakter dominuj¹cy. Dzia³alnoœæ agencji administracyjnych, podobnie jak administracji publicznej, podlega okreœlonej regulacji prawnej, któr¹ formu³uj¹: tryb postê18 powania, kompetencje, a tak¿e zadania, które ma ona realizowaæ . Bior¹c pod 19 uwagê wyodrêbnione przez T. Kutê funkcje administracji, tj. funkcjê regla14 15 16 17 18 19 52 Zob. D. Pelec, Agencje pañstwowe jako organy administracji publicznej, [w:] K. Nowacki (red.), Status i pozycja jednostki w prawie publicznym. Studia i rozprawy, Acta Universitatis Wratislaviensis, 1999, nr 267, s. 44 i n.; E. Kosinski, Realizacja zadañ administracji gospodarczej…, nr 1–2, s. 44. Do agencji rz¹dowych zwanych równie¿: agencjami rz¹dowymi, agencjami pañstwowymi, rz¹dowymi agencjami gospodarczymi b¹dŸ po prostu agencjami. Do nich zaliczam: Agencjê Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencjê Rezerw Materia³owych, Agencjê Mienia Wojskowego, Wojskow¹ Agencjê Mieszkaniow¹, Agencjê Nieruchomoœci Rolnych, Polsk¹ Agencjê Rozwoju Przedsiêbiorczoœci oraz Agencjê Rynku Rolnego. Zob. B. Popowska, Agencje – nowe formy realizacji zadañ administracji pañstwa, [w:] H. Bauer, R. Hendler, M. Huber, B. Popowska, T. Rabska, M. Szewczyk (red.), Kierunki rozwoju prawa administracyjnego. Podstawowe zagadnienia prawa budowlanego i planowania przestrzennego, Poznañ 1999, s. 207. Powiernictwo to ma charakter publiczny, poniewa¿ jego Ÿród³em jest ustawa z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnieñ przys³uguj¹cych Skarbowi Pañstwa (Dz.U. nr 106, poz. 493, ze zm.). Jednak¿e nale¿y nadmieniæ, ¿e agencje rz¹dowe s¹ zobowi¹zane, co do zasady, do uzyskiwania zgody ministra w³aœciwego do spraw Skarbu Pañstwa, na dokonanie czynnoœci prawnej w zakresie rozporz¹dzenia sk³adnikami aktywów trwa³ych. Por. art. 5a cytowanej ustawy. Wymóg ten nie dotyczy Agencji Mienia Wojskowego, Wojskowej Agencji Mieszkaniowej oraz Agencji Nieruchomoœci Rolnej. Por. W. Skrzyd³o, Konstytucja Rzeczypospolitej. Komentarz, Kraków 2000, s. 19. Zob. T. Kuta, Funkcje wspó³czesnej administracji i sposoby ich realizacji, Wroc³aw 1992, s. 12 i n. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... mentacyjno-porz¹dkow¹ oraz organizuj¹c¹, nale¿y stwierdziæ, ¿e dotycz¹ one sfer us³ugowych, które w konsekwencji przyczyniaj¹ siê do organizowania ¿ycia œrodowisk spo³ecznych dla celów publicznych. Zdaniem Z. Leoñskiego administracja publiczna, wykonuj¹c zadania w ramach swoich funkcji, korzysta z ró¿nych form prawnego dzia³ania, niekoniecznie z zakresu prawa publicznego. Choæ z drugiej strony, zgodnie ze stanowiskiem Z. Leoñskiego: „(…) przepisy prawa wyznaczaj¹ z regu³y to, z jakich form prawnych administracja mo¿e korzystaæ w realizacji okreœlonych zadañ. Przepisy daj¹ce wybór formy dzia³ania raczej nale¿¹ do wyj¹tków”20. Wynika to z podstawowej zasady dzia³ania administracji publicznej, wed³ug której administracja ma obowi¹zek wykonywaæ zadania na podstawie konkretnego przepisu prawnego. Nale¿y zatem podkreœliæ, ¿e zadania administracji publicznej wynikaj¹ z celu podstawowego21, który powinien zaspokoiæ rozmaite, ró¿ni¹ce siê treœci¹ potrzeby grupowe oraz indywidualne, zwi¹zane z ¿yciem ludzi w poszczególnych 22 wspólnotach. Wed³ug F. Longchapms zadania publiczne wynikaj¹ z celu podstawowego i jednoczeœnie odpowiadaj¹ celom cz¹stkowym administracji publicznej. W konsekwencji cel dzia³alnoœci administracji, przyjmuj¹cy formê zadania publicznego, stanowi odzwierciedlenie wartoœci uznanych przez ustawodawcê. Zgodnie z obowi¹zuj¹cym w Polsce porz¹dkiem prawnym, za Ÿród³o zadañ administracji publicznej wskazuje siê konstytucyjne lub ustawowe normy praw23 ne. Zdaniem A. B³asia normy prawne, okreœlaj¹ce zadania administracji publicznej, stanowi¹ odrêbn¹ kategoriê prawa administracyjnego, co wynika z faktu, ¿e s¹ Ÿród³em obowi¹zków administracyjnych. Obowi¹zki te s¹ okreœlane jako konkretne zachowania w indywidualnym przypadku, podejmowanie dzia³ania b¹dŸ jego zaniechanie. Autor zwraca równie¿ uwagê na mo¿liwoœæ konkretyzacji norm prawnych okreœlaj¹cych zadania administracji, dokonywanych przez organy administracji publicznej. Jednak¿e zadania administracji publicznej nie powinny byæ traktowane jako prerogatywa organu administracji, z której organ mo¿e skorzystaæ lub nie. W konsekwencji zwi¹zek zadañ publicznych z kompetencjami, uto¿samianymi z obowi¹zkami prawnymi i uprawnieniami, sprawia, ¿e w pañstwie prawa ich okreœlenie musi mieæ podstawê w przepisach powszechnie obowi¹zuj¹cych rangi ustawy, przez co nie powinny byæ ustanawiane w aktach ni¿24 25 szej rangi . Wed³ug A. B³asia rozporz¹dzenia nie uzupe³niaj¹ ustaw, nie s¹ form¹ podzielenia siê w³adzy ustawodawczej z wykonawcz¹ stanowieniem pra20 21 22 23 24 25 Z. Leoñski, Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2006, s. 252. Szerzej: F. Longchamps, Prawo administracyjne i wiedza o nim, Wroc³aw 1968, s. 15; J. Boæ (red.), [w:] Prawo administracyjne, Wroc³aw 2003, s. 15. Por. F. Longchamps, Za³o¿enia nauki administracji, Wroc³aw 1991, s. 114. A. B³aœ, Zadania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne…, s. 140 i n. M. Stahl, Zagadnienia ogólne, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System prawa administracyjnego, t. VI, Warszawa 2011, s. 37. A. B³aœ, Niekonstytucyjne zjawiska w administracji publicznej, [w:] I. Skrzyd³o-Ni¿nik (red.), Instytucje wspó³czesnego prawa administracyjnego. Ksiêga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001, s. 51. Disputatio – Tom XIV 53 Paulina Bieœ-Srokosz wa powszechnie obowi¹zuj¹cego. Nale¿y zatem jednoznacznie podkreœliæ, ¿e administracja publiczna realizuje okreœlone zadania wynikaj¹ce z Konstytucji i ustaw, a nie z aktów normatywnych ustanowionych przez siebie. To ustawodawca decyduje, w drodze ustawy, o tym czy okreœlone przedsiêwziêcie stanowi zadanie administracji. W tym przypadku administracja publiczna nie ma swobody w ustalaniu zakresu realizowanego zadania, poniewa¿ zakres ten jest ustanowiony aktami prawa rangi ustawowej. Jednak¿e odnosz¹c siê do problematyki wykonywania zadañ administracji publicznej, nale¿y równie¿ podnieœæ zagadnienie prywatyzacji zadañ publicznych, które stanowi g³ówny w¹tek dyskusji w doktrynie przedmiotu na prze³omie XX i XXI wieku. Zasadniczym impulsem do prywatyzacji zadañ publicznych we wspó³czesnych systemach prawnych œwiata sta³y siê procesy globalizacji gospodarki, swoboda przep³ywu dóbr, us³ug, ludzi i kapita³u26. Instytucja prywatyzacji polega w pierwszym rzêdzie na eliminowaniu monopolu pañstwa we wszystkich dziedzinach ¿ycia gospodarczego, poniewa¿ tylko prywatne si³y rynkowe umo¿liwiaj¹ najlepsz¹ alokacjê dostêpnych œrodków w interesie zarówno producentów, jak i konsumentów. W zwi¹zku z tym pañstwo powinno redukowaæ swe zadania publiczne, ograniczaæ do minimum swe dzia³ania interwencyjne. To si³y rynkowe powinny w pierwszym rzêdzie regulowaæ ca³e spektrum funkcji narodowej i miêdzynarodowej gospodarki na poziomie lokalnym, regionalnym i globalnym27. Pañstwo zmienia sw¹ funkcjê we wspó³czesnym œwiecie, st¹d te¿ zdaniem W. Szostaka „(…) nale¿y siê spodziewaæ przede wszystkim zmiany jego funkcji, a wiêc celów i zadañ pañstwa, z czym wi¹¿e siê zmiana zakresu w³adzy 28 pañstwowej, a poœrednio ciê¿aru pañstwa” . Niemniej jednak, jak trafnie zauwa¿a S. Zawadzki, „(…) redukcja zadañ publicznych nie powinna zaskakiwaæ obywateli, gdy¿ grozi to powa¿nymi konfliktami spo³ecznymi. W œwietle zmian zachodz¹cych we wspó³czesnym œwiecie rozs¹dna i mo¿liwa do przyjêcia wydaje siê koncepcja pañstwa o orientacji spo³ecznej”29. Wed³ug Autora pañstwo powinno prowadziæ aktywn¹ politykê spo³eczn¹, która obejmuje pomoc spo³eczn¹ na rzecz biednych i upoœledzonych, d¹¿enie do eliminacji niesprawiedliwoœci spo³ecznej, zapewnienie jednostce równych szans w d¹¿eniu do awansu spo³ecznego (g³ównie przez rozwój edukacji i jej szerokie udostêpnienie), skuteczne ³agodzenie sprzecznoœci spo³ecznych i zmniejszanie ró¿nic w podziale dochodu narodowego miêdzy biednych i bogatych30. 31 Zgodnie z pogl¹dem S.T. Surdykowskiej prywatyzacja uwidacznia siê w zakresie zmiany stosunków w³asnoœciowych i obejmuje proces przeniesienia praw 26 27 28 29 30 31 54 A. B³aœ, Granice prywatyzacji zadañ publicznych w pañstwie prawa, [w:] S. Micha³owski (red.), Samorz¹d terytorialny III Rzeczypospolitej. Dziesiêæ lat doœwiadczeñ, Lublin 2002, s. 304. Granice konkurencji – Grupa Lizboñska, Warszawa 1996, s. 67. W. Szostak, Problem „ciê¿aru pañstwa”, Kraków 1998, s. 241. S. Zawadzki, Pañstwo o orientacji spo³ecznej, Warszawa 1996, s. 178. Ibidem. S.T. Surdykowska, Prywatyzacja, Warszawa 1996, s. 137 i n. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... w³aœcicielskich (zarówno w znaczeniu prawnym, jak i ekonomicznym) z podmio32 tu publicznego na rzecz podmiotu prywatnego. Jak pisze S. Biernat , pojêcie prywatyzacji zadañ publicznych nie ma ustalonego znaczenia w polskim prawie i w literaturze. Zgodnie z za³o¿eniem przyjêtym przez Autora, pojêcie prywatyzacji zadañ publicznych nale¿y rozumieæ jako „(…) wszelkie przejawy odstêpowania od wykonywania zadañ przez podmioty administracji publicznej, dzia³aj¹ce w formach prawa publicznego”. S. Biernat proponuje pos³ugiwanie siê pojêciem prywatyzacji zadañ publicznych w szerokim jego rozumieniu, ze wzglêdu na to, ¿e jego okreœlenie odnosi siê miêdzy innymi do przejmowania zadañ publicznych przez ró¿norodne podmioty niebêd¹ce organami (zak³adami) pañstwowymi lub samorz¹du terytorialnego. Wed³ug Autora za szeroko rozumianym pojêciem prywatyzacji zadañ publicznych przemawia wiele argumentów. Po pierwsze, „(…) jak wykazuje analiza rozwi¹zañ wystêpuj¹cych w obowi¹zuj¹cym prawie w Polsce, te same zadania publiczne mog¹ byæ przekazywane szerokiemu i zró¿nicowanemu krêgowi podmiotów, np. koœcio³om, organizacjom spo³ecznym, pod33 miotom gospodarczym lub osobom fizycznym” . Po drugie, zdaniem S. Biernata, przyczyny, dla których dokonuje siê przekazywania zadañ nale¿¹cych do organów publicznych, s¹ w gruncie rzeczy podobne, bez wzglêdu na charakter podmiotów przejmuj¹cych te zadania. W tym miejscu nale¿y jednak podkreœliæ, ¿e zlecanie zadañ i zlecanie funkcji 34 odró¿nia siê od prywatyzacji zadañ publicznych . Zlecenie funkcji administracji publicznej, bêdzie mia³o miejsce wówczas, gdy podmiotowi niebêd¹cemu czêœci¹ aparatu, przepisy ustaw przyznaj¹ kompetencje do stosowania jednostronnych 35 rozstrzygniêæ w formach takich, w jakich podejmuj¹ je organy administracji . Natomiast zlecanie zadañ administracji publicznej jest pojêciem szerszym od zlecania funkcji, choæ najczêœciej jest wi¹zane z pojêciem prywatyzacji zadañ publicz36 nych. Jak s³usznie podkreœla M. Stahl , wykonywanie przez podmioty spoza aparatu administracyjnego zadañ publicznych nastêpuje w formach niew³adczych, g³ównie przez wspó³udzia³ w realizacji ró¿nych œwiadczeñ i us³ug. W przypadku braku podjêcia zadañ przez organizacje spo³eczne, fundacje czy inne podmioty, musia³yby byæ one realizowane przez organy administracji publicznej lub zak³ady administracyjne. W doktrynie prawa administracyjnego wystêpuje kilka ujêæ prywatyzacji ad37 ministracji publicznej. Wed³ug E. Knosali nale¿y wyró¿niæ prywatyzacjê w sensie materialnym i formalnym. Pierwsza polega na zbyciu (sprzeda¿y) przedsiêbiorstwa publicznego. Najczêœciej dokonuje siê tego przez gie³dê, na której sprzedaje 32 33 34 35 36 37 S. Biernat, Prywatyzacja zadañ publicznych. Problematyka prawna, Warszawa 1994, s. 25. Ibidem, s. 32. Szerzej: M. Stahl, Instytucja zlecania funkcji z zakresu administracji publicznej i prywatyzacja zadañ publicznych, [w:] Prawo administracyjne…, s. 233 i n. E. Ura, Ed. Ura, Prawo administracyjne, Warszawa 2006, s. 223. M. Stahl, Instytucja zlecania…, s. 234 i n. E. Knosala, Zadania publiczne, formy organizacyjnoprawne…, s. 122. Disputatio – Tom XIV 55 Paulina Bieœ-Srokosz siê akcje jednoosobowej spó³ki Skarbu Pañstwa. Zbycie mo¿e mieæ charakter ca³kowity, wtedy pañstwo traci kontrolê nad tym przedsiêbiorstwem, lub czêœciowy, prowadz¹cy do powstania przedsiêbiorstwa mieszanego. Autor zwraca uwagê, ¿e w tym ostatnim przypadku dochodzi czêsto do konfliktów interesów miêdzy d¹¿eniem do maksymalizacji zysku a wykonywaniem zadañ publicznych. Stanowi ona Ÿród³o wype³niania luk bud¿etowych. Natomiast prywatyzacja formalna polega na wyodrêbnieniu zadania publicznego z administracji rz¹dowej b¹dŸ samorz¹dowej i nadaniu mu formy charakterystycznej dla prawa prywatnego. G³ównym zamierzeniem jest redukcja zadañ publicznych wykonywanych przez administracjê publiczn¹ i odci¹¿enie bud¿etu publicznego. 38 Natomiast L. Zacharko prywatyzacjê zadañ publicznych okreœla jako twórczy proces w zakresie sposobu wykonywania zadañ publicznych przez podmioty niepubliczne, które przejmuj¹ je w sposób dobrowolny, prowadz¹c je w interesie ogólnym, nie w interesie jednostkowym. W konsekwencji, przez prywatyzacjê nale¿y rozumieæ przejmowanie wykonywania zadañ publicznych, nale¿¹cych do pañstwa, przez podmioty niepubliczne, z jednoczesnym przekszta³ceniem w³as39 40 noœci publicznej we w³asnoœæ prywatn¹ . Zaœ K. Bandarzewski proponuje podzia³ prywatyzacji zadañ publicznych w ujêciu statycznym i dynamicznym. Zdaniem Autora w pierwszym ujêciu prywatyzacja zadañ publicznych oznacza „(…) pe³ne przeniesienie realizacji danego zadania, obejmuj¹ce etap konkretyzacji aktu administracyjnego w zakresie danego zadania oraz etap wykonania aktu przez podmiot niepubliczny przy braku w tym zakresie nadzoru (lub kontroli) ze strony podmiotów publicznych. Odpowiedzialnoœæ za realizacjê zadania przejmuje podmiot prywatny”. W przypadku interpretacji prywatyzacji zadañ publicznych w ujêciu dynamicznym, nale¿y j¹ rozumieæ jako proces czêœciowego odstêpowania od ca³kowitego wykonywania zadañ publicznych przez organy administracji publicznej w drodze czynnoœci charakterystycznych prawu administracyjnemu. 41 Natomiast S. Biernat wskazuje na trzy sposoby prywatyzacji zadañ publicz42 nych: z mocy prawa, na podstawie aktów administracyjnych oraz na podstawie umów. Jak podkreœla Autor, prywatyzacja z mocy prawa nie jest przyk³adem powtarzalnym i typowym. Wynika to z faktu, ¿e to normy ustawowe nakazuj¹ przekazanie okreœlonych zadañ publicznych na rzecz podmiotów niepublicznych. Za przyk³ad mo¿e pos³u¿yæ przekszta³canie pañstwowych lub komunalnych podmiotów wykonuj¹cych zadania publiczne w formy organizacyjne charakterystyczne dla prawa prywatnego, tj. w spó³ki handlowe. Nale¿y jednak podkreœliæ, ¿e 38 39 40 41 42 56 L. Zacharko, Prywatyzacja zadañ publicznych gminy, Katowice 2000, s. 32. Podobne stanowisko rozumienia prywatyzacji w ramach koncepcji anglosaskich prezentuje A. B³aœ, Wspó³czesne tendencje przeobra¿eñ zadañ administracji publicznej, [w:] J. Boæ (red.), Administracja publiczna, Wroc³aw 2002. K. Bandarzewski, Prywatyzacja zadañ publicznych…, s. 333. S. Biernat, Prywatyzacja…, s. 88 i n. Szerzej: K.M. Ziemski, Indywidualny akt administracyjny jako forma prawna dzia³ania administracji, Poznañ 2005; D. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Bia³ystok 2000. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... „(…) nie mo¿na zaliczyæ do prywatyzacji z mocy prawa sytuacji, kiedy normy ustawowe nie wprowadzaj¹ bezpoœrednio zmian statusu podmiotów lub form wykonywania zadañ publicznych, chocia¿ zawieraj¹ postanowienia umo¿li43 wiaj¹ce prywatyzacjê zadañ publicznych lub jej sprzyjaj¹ce” . Prywatyzacja zadañ publicznych dokonywana przez wydanie aktów administracyjnych odbywa siê na podstawie indywidualnych aktów stosowania prawa. Chodzi tu przede wszystkim o te akty, które maj¹ charakter koncesji lub zezwoleñ, daj¹cych mo¿liwoœæ poszczególnym podmiotom prowadzenia dzia³alnoœci polegaj¹cej w ca³oœci lub w czêœci na wykonywaniu zadañ publicznych. Jak traf44 nie podkreœla J. Zimmermann , zlecanie zadañ i funkcji publicznych w formie umowy koncesyjnej stanowi po³¹czenie elementów charakterystycznych dla prawa prywatnego, jak równie¿ publicznego, przez co stanowi novum w polskim porz¹dku prawnym. Konstrukcja prawna umowy koncesyjnej stanowi pierwsz¹ prawn¹ próbê regulacji kontroli procesów prywatyzacji od strony publiczno45 prawnej i w trybie publicznoprawnym . S. Biernat wskazuje, ¿e organy administracji publicznej czêsto dokonuj¹ prywatyzacji zadañ publicznych na podstawie umów (porozumieñ), które zawieraj¹ z podmiotami niepublicznymi. W niektórych przypadkach ustawodawca nie okreœla prawnej formy prywatyzacji zadañ publicznych. Pos³uguj¹c siê terminami: zlecanie, upowa¿nianie zadañ publicznych, nale¿y domniemywaæ, ¿e chodzi 46 tutaj równie¿ o zastosowanie umów . W doktrynie poruszany jest równie¿ problem ustalenia granicy prywatyzacji zadañ publicznych. W tym zakresie S. Biernat zaproponowa³ przyjêcie dwóch sposobów okreœlenia tych granic. Po pierwsze, w sposób bezpoœredni, tj. przepisami ustawy. Akt normatywny wyraŸnie stanowi o tym, ¿e tylko i wy³¹cznie pañstwo mo¿e podj¹æ i prowadziæ okreœlon¹ dzia³alnoœæ bez mo¿liwoœci dopuszczenia do niej innych podmiotów47. Choæ z drugiej strony przepisy prawne mog¹ zakazywaæ przekazywania kompetencji w³adczych organów administracji publicznej, podmiotom niepublicznym. Zakaz ten wynika z zasady pañstwa prawa, uregulowanej w art. 1 Konstytucji RP. Zakaz przekazywania kompetencji podmiotom, bêd¹cym poza strukturami administracji, mo¿e zostaæ równie¿ wyj¹tkowo uchylony na podstawie przepisów szczególnych. Mo¿na zatem stwierdziæ, ¿e szeroki katalog przepisów okreœla formê prywatyzacji, podmioty niepubliczne, które s¹ upowa¿nione do wykonywania zadañ publicznych. Po drugie, przez bezpoœredni¹ prywatyzacjê. Zgodnie z pogl¹dem S. Biernata48 pry43 44 45 46 47 48 Ibidem, s. 89. J. Zimmermann, Prawo administracyjne…, s. 145. M. Stahl, Inne podmioty administruj¹ce, [w:] System prawa…, s. 548. Szerzej: S. Biernat, Prywatyzacja…, s. 120 i n. Za przyk³ad pos³u¿y prowadzenie dzia³alnoœci w zakresie gier liczbowych i loterii pieniê¿nych (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zak³adach wzajemnych, Dz.U. nr 68, poz. 341, ze zm.). S. Biernat, Prywatyzacja…, s. 138. Disputatio – Tom XIV 57 Paulina Bieœ-Srokosz watyzacja przedsiêwziêcia mo¿e nast¹piæ wtedy, gdy nie koliduje z interesem publicznym. Jednak¿e pojêcie interesu publicznego jest kategori¹ ma³o sprecyzowan¹, dlatego te¿ granica prywatyzacji mo¿e przebiegaæ w ró¿nych miejscach, w zale¿noœci od tego czy dzia³alnoœæ podmiotu niepublicznego jest podejmowana równolegle do dzia³alnoœci pañstwa, czy te¿ zosta³a ona przekazana temu podmiotowi przez pañstwo. 49 Natomiast zdaniem K. Bandarzewskiego granicê prywatyzacji zadañ publicznych stanowi brak udzia³u podmiotów niepublicznych w wykonywaniu zadania oraz ca³kowita prywatyzacja zadania publicznego. Wed³ug Autora „(…) ka¿da forma odst¹pienia od „wzorca” wykonywania zadania przez podmiot publiczny stanowi jego prywatyzacjê. Tym samym, im wiêcej bêdzie odstêpstw od tego wzorca w zakresie wykonywania konkretnego zadania, tym dalej bêdzie przebiega³ proces jego prywatyzacji”. Bior¹c pod uwagê znaczenie i celowoœæ prywatyzacji zadañ publicznych, nale¿y stwierdziæ, ¿e pomimo tego, ¿e jest to proces dynamiczny i stopniowalny, nie jest uniwersalnym i samoistnym œrodkiem poprawy efektywnoœci i jakoœci wykonywanych zadañ publicznych50. Zdaniem E. Knosali51 warunkiem powodzenia prywatyzacji jest likwidacja monopoli prywatnych oraz zachowanie przez administracjê znacznego wp³ywu na realizacjê sprywatyzowanych zadañ. Przyczyn prywatyzacji zadañ publicznych nale¿y upatrywaæ przede wszystkim w optymalizacji kosztów oraz podniesienie sprawnoœci dzia³ania, które pozostaj¹ w zgodzie z now¹ filozofi¹ zarz¹dzania publicznego, wyra¿an¹ w mechanizmach pañstwa 52 pomocniczego . Prywatyzacja zadañ publicznych przyczynia siê do usprawnienia dzia³añ sektora publicznego. Umo¿liwia wprowadzenie do sfery publicznej pewnych pozytywnych elementów konkurencji, charakterystycznych dla obrotu 53 gospodarczego, dokonywanego w warunkach wolnorynkowych . Wed³ug 54 T. B¹kowskiego przekazanie realizacji zadania publicznego kilku podmiotom równoczeœnie przyczynia siê do wzmocnienia czynnika konkurencji. W konsekwencji nabiera on trwa³ego charakteru, przez co jednostka mo¿e dokonywaæ wyboru pomiêdzy dwoma lub wiêksz¹ liczb¹ podmiotów realizuj¹cych zadanie publiczne. Niemniej jednak, aby udzieliæ odpowiedzi na pytanie: czy umowa cywilnoprawna w administracji jest przyk³adem prywatyzacji, czy te¿ prawnej formy dzia³ania agencji w Polsce, nale¿y wczeœniej w sposób syntetyczny omówiæ znaczenie pojêcia prawnych form dzia³ania w administracji. 49 50 51 52 53 54 58 K. Bandarzewski, Prywatyzacja…, s. 334. Ibidem, s. 344. E. Knosala, Zarys nauki administracji, Warszawa 2010, s. 76. Por. H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa 1999, s. 377. T. B¹kowski, Prywatyzacja zadañ publicznych, [w:] E. Bojanowski, K. ¯ukowski (red.), Leksykon prawa administracyjnego, Warszawa 2009, s. 303. Ibidem. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... 55 Pojêcie „prawne formy dzia³ania administracji publicznej” nie zosta³o okreœlone ustawowo, dlatego próby jego zdefiniowania s¹ wci¹¿ podejmowane zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie s¹dowym, w szczególnoœci przez Naczelny S¹d Administracyjny. Przez „prawn¹ formê dzia³ania administracji” nale¿y rozumieæ prawnie okreœlony typ konkretnej czynnoœci, który jest podejmowany 56 przez organ administracji publicznej w celu realizacji konkretnego zadania . Pojêcie prawnej formy dzia³ania na gruncie prawa administracyjnego stanowi odpo57 wiednik pojêcia czynnoœci prawnej na gruncie prawa cywilnego . Zauwa¿alnym zjawiskiem w administracji staje siê brak precyzowania formy realizacji zadañ na³o¿onych przepisami prawnymi przez okreœlony organ administracji. W takiej sytuacji organ administracji jest zobowi¹zany do wyboru formy dzia³ania, która, jego zdaniem, bêdzie najbardziej skuteczna w okreœlonych warunkach. Wed³ug Z. Leoñskiego prawne sprecyzowanie formy dzia³ania organu administracji, a nawet nakaz korzystania przez organy z konkretnych form 58 dzia³ania, ma s³u¿yæ zasadzie praworz¹dnoœci w administracji . W doktrynie przedmiotu istnieje wiele ró¿nych klasyfikacji prawnych form dzia³ania. S¹ one niejednolite i wci¹¿ ulegaj¹ przemianom na przestrzeni lat. W zale¿noœci od przyjêtego kryterium klasyfikacj,i najczêœciej wyró¿nia siê miêdzy innymi podzia³ administracji na dzia³ania faktyczne i dzia³ania prawne. Bior¹c pod uwagê ró¿nego rodzaju czynniki wp³ywaj¹ce na stale rozszerzaj¹cy siê zakres korzystania przez organy administracji publicznej z umów cywilnych, nale¿y wskazaæ przede wszystkim na zjawisko decentralizacji, zmianê stosunków 59 gospodarczych i w³asnoœciowych oraz prywatyzacjê zadañ publicznych . Agencje rz¹dowe jako podmioty administracji publicznej korzystaj¹ z dostêpnych prawnych form dzia³ania administracji publicznej. Organy administracji publicznej, realizuj¹c zadania dotycz¹ce g³ównie sfery maj¹tkowej i œwiadcz¹cej us³ugi, wykorzystuj¹ umowy prawa cywilnego. Wed³ug E. i Ed. Ury „(…) skoñczy³ siê okres, w którym d¹¿ono, by wszystkie dzia³ania administracji mia³y 55 56 57 58 59 Por. M. Masternak, O pojêciu form dzia³ania administracji publicznej, [w:] J. Filipka (red.), Jednostka w demokratycznym pañstwie prawa, Bielsko-Bia³a 2003, s. 402 i n. Por. definicjê: M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawne formy dzia³ania administracji, [w:] J. S³u¿ewski (red.), Polskie prawo administracyjne, Warszawa 1992, s. 186; J. Staroœciak, Prawne formy dzia³ania administracji, Warszawa 1957, s. 14. „Czynnoœæ prawna jest to skonstruowana przez system prawny czynnoœæ konwencjonalna podmiotu prawa cywilnego, której treœæ okreœla – co najmniej w podstawowym zakresie – konsekwencje prawne tego zdarzenia prawnego”. Z. Radwañski, Prawo cywilne-czêœæ ogólna, Warszawa 2004, s. 212. Jak zwraca uwagê J. Strzebiñczyk czynnoœci prawne gwarantuj¹ realizacjê autonomii podmiotów, nadane przez ustawodawcê w postaci zasady swobody umów. W konsekwencji podmioty decyduj¹ o tym czy zawrzeæ umowê, w jakiej formie oraz trybie. Definicja czynnoœci prawnej wywo³uje skutki, wynikaj¹ce z niej samej, ale równie¿ te, które zwi¹zane s¹ z zasad¹ wspó³¿ycia spo³ecznego. Zob. szerzej: J. Strzebiñczyk, Czynnoœci prawne na tle innych zdarzeñ cywilnoprawnych, [w:] E. Gniewko (red.), Podstawy prawa cywilnego i handlowego, Warszawa 2002, s. 101 i n. Zob. Z. Leoñski, Charakter prawny koncesji i umowy koncesyjnej w œwietle przepisów ustawy o autostradach p³atnych, „Samorz¹d Terytorialny” 1998, nr 4, s. 253. Por. J. Zimmermann, Polska jurysdykcja administracyjna, Warszawa 1996, s. 12. Disputatio – Tom XIV 59 Paulina Bieœ-Srokosz 60 administracyjnoprawny charakter” . St¹d te¿ ze zmian¹ rodzaju wykonywanych zadañ przez administracjê, a szczególnie administracjê gospodarcz¹, zmieni³y siê formy dzia³ania. Zosta³y poszerzone g³ównie o nowe rozwi¹zania prawne prawa prywatnego. Agencje rz¹dowe korzystaj¹ z umów cywilnoprawnych jako jednej z g³ównych jej form dzia³ania w sytuacji ograniczonej dzia³alnoœci gospodarczej, obrotu mieniem skarbowym oraz udzielania pomocy finansowej. Przyjmowanie przez agencjê pañstwow¹ takiej prawnej formy dzia³ania wynika z faktu poszukiwania przez prawodawcê ró¿norodnych rozwi¹zañ prawnych, pomocnych w realizacji zadañ w sposób bardziej efektywny, a zarazem dopasowanych do zmie61 niaj¹cych siê potrzeb pañstwa i spo³eczeñstwa . Umowa cywilnoprawna jest szczególn¹ postaci¹ czynnoœci prawnej i podstawowym instrumentem regulacyjnym obrotu dobrami, us³ugami oraz œrodkami pieniê¿nymi62. Stanowi najczêstsz¹ formê zawierania stosunków prawnych z zakresu prawa prywatnego, przez co wystêpuje we wszystkich sferach prawa cywilnego63. Umowa dochodzi do skutku na podstawie zgodnego oœwiadczenia woli64 co najmniej dwóch stron, zmierzaj¹cego do wywo³ania skutku prawnego w po65 staci ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku prawnego . Zdaniem Z. Radwañskiego66 oœwiadczenia stron stanowi¹ integraln¹ ca³oœæ i po zawarciu umowy nie rozpatruje siê poszczególnych oœwiadczeñ jako Ÿróde³ obowi¹zków stron, ale umowê jako ca³oœæ. Wynika to z faktu, ¿e umowy kszta³tuj¹ treœæ stosunków prawnych, ale tylko miêdzy uczestnikami konkretnej umowy. Podstaw¹ do zawarcia umowy jest konsens. W prawie cywilnym mo¿emy zatem wyró¿niæ szczególne tryby (sposoby) jej zawierania. Do tych swoistych sposobów zawierania umów zaliczymy: ofertê i jej przyjêcie, negocjacje, aukcje oraz przetarg. Przedmiotem dalszych rozwa¿añ nie jest szczegó³owa analiza poszczególnych sposobów zawierania umów, a jedynie zwrócenie uwagi na jeden z nich, tj. na przetarg. Wynika to z faktu, ¿e agencje administracyjne w wiêkszoœci przypadków, w celu zawarcia umowy cywilnoprawnej, s¹ zobligowane og³osiæ przetarg. Instytucja przetargu opiera siê w istocie na mechanizmie oferty, ze wzglêdu jednak na szczególn¹ procedurê sk³adania ofert, ich wyboru i przyjêcia, uznawane s¹ za odrêbne sposoby zawierania umów67. W postêpowaniu przetargowym organizator oczekuje sk³adania ofert w okresie i w miejscu przez niego wskaza60 61 62 63 64 65 66 67 60 E. Ura, Ed. Ura, Prawo administracyjne…, s. 112. A. Wiktorowska, P. Wajda, Agencje administracyjne, [w:] System prawa…, t. VI, s. 412. Por. szerzej: Z. Radwañski, Prawo cywilne – czêœæ ogólna., Warszawa 2009, s. 212 i n. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czêœci ogólnej, Warszawa 2001, s. 285. Z. Radwañski, Wyk³adnia oœwiadczenia woli sk³adanych indywidualnym adresatom, Wroc³aw 1992. Zob. na temat pojêcia umowy: Z. Szczurek, Prawo cywilne dla studentów administracji, Kraków 2000, s. 80; Z Radwañski, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 208 i n.; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safijan, E. Skowroñska-Bocian, Zobowi¹zania. Zarys wyk³adu, Warszawa 2004, s. 130; E. Bagiñska (red.), Leksykon prawa cywilnego – czêœæ ogólna, Warszawa 2011, s. 282 i n.; W. Wróbel, Zobowi¹zania umowne w administracji, [w:] P. Stec, M. Za³ucki (red.), Podstawy prawa cywilnego z umowami w administracji, Warszawa 2011, s. 140 i n. Z. Radwañski, Glosa do wyroku SN z 8.09.1999 r., II CKN 379/98, OSP 2000, Nr 6, poz. 92. M. Goettel, Czynnoœci prawne, [w:] M. Goettel (red.), Prawo cywilne. Zarys wyk³adu, Kraków 2006, s. 90. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... 68 nym. Oferty s¹ przez niego rozpatrywane bez udzia³u oferentów . Zwykle równie¿ organizator zastrzega koniecznoœæ wp³acenia stosownego wadium, bêd¹cego okreœlon¹ sum¹ pieniê¿n¹ celem zabezpieczenia ewentualnych strat organizatora. Organizator przetargu wybiera najkorzystniejsz¹ ofertê, powiadamiaj¹c o tym niezw³ocznie oferenta. W przypadku braku oferty zgodnej z oczekiwaniami organizatora, mo¿e on zamkn¹æ przetarg bez wyboru oferty, chyba ¿e w warunkach przetargu zastrze¿ono inaczej. Z regu³y zawarcie umowy nastêpuje z chwil¹ zawiadomienia oferenta o wyborze jego oferty. Jednak nale¿y pamiêtaæ o tym, ¿e umowa mo¿e byæ równie¿ obci¹¿ona spe³nieniem dodatkowych wymagañ przewidzianych w ustawie. Zatem dopiero po ich wykonaniu, bêdziemy mieæ do czy69 nienia z wa¿nie zawart¹ umow¹ . Celowoœæ korzystania przez podmioty administracji publicznej, w tym przez agencje rz¹dowe, z umów cywilnoprawnych wi¹¿e siê z dysponowaniem przez nie okreœlonym maj¹tkiem (nabywanie, zbywanie okreœlonych sk³adników maj¹tku). Jednak, aby mówiæ o umowie cywilnoprawnej funkcjonuj¹cej w obrocie prawnym, musz¹ byæ, po pierwsze, z³o¿one zgodne oœwiadczenia woli. W tym przypadku kontrahentem mo¿e byæ zarówno osoba fizyczna, prawna, jak i inny podmiot administracji. Podkreœliæ nale¿y, ¿e istot¹ takiej umowy jest realizacja swoich zadañ przez administracjê publiczn¹, st¹d te¿ taka forma dzia³ania nie jest tylko i wy³¹cznie regulowana przepisami prawa cywilnego, ale tak¿e przepisami 70 prawa administracyjnego . Po drugie, podmioty administracji publicznej w celu racjonalnego wykorzystania œrodków publicznych oraz przeciwdzia³aniu korupcji zobowi¹zane s¹ stosowaæ procedurê zamówieñ publicznych, okreœlon¹ 71 ustaw¹ o zamówieniach publicznych . Umowa cywilnoprawna jako akt dwustronny, pozwalaj¹cy drog¹ okreœlenia wzajemnych zobowi¹zañ powi¹zaæ interesy stron, staje siê wartoœciowym narzêdziem w rêku podmiotów administracji publicznej. Zdaniem D. Kijowskiego, zastosowanie formy umowy cywilnej staje siê racjonalne w momencie, gdy wymagana jest elastycznoœæ regulacji stosunków miêdzy administracj¹ a jednostk¹, dziêki czemu pozwala na uwzglêdnienie ró¿norodnych i zmieniaj¹cych siê w cza72 73 sie okolicznoœci . Jak pisze P. Stec , autonomia woli, która powinna byæ podstaw¹ w formu³owaniu treœci umowy, sta³a siê znacznie ograniczona. St¹d te¿ w wielu 68 69 70 71 72 73 Z. Radwañski, Zawarcie umowy…, s. 306. Zob. Ibidem; M. Piotrowski, Prawo cywilne. Krótki wyk³ad prawa prywatnego, Poznañ 2009, s. 82. Zob. E. Ochendowski, Prawo administracyjne. Czêœæ ogólna, Toruñ 2002, s.214. Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 1208); W. Wróbel, Zobowi¹zania umowne w administracji, [w:] P. Stec, M. Za³ucki (red.), Podstawy prawa cywilnego z umowami w administracji, Warszawa 2011, s. 148. Zob. D. Kijowski, Umowy w administracji publicznej, [w:] Podmioty administracji publicznej i prawne formy ich dzia³ania. Studia i materia³y z konferencji naukowej poœwiêconej jubileuszowi 80-tych urodzin Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruñ 2005, s. 282. P. Stec, Umowy w administracji publicznej a zasada autonomii woli, [w:] M. Tchorz (red.), W kierunku sprawiedliwego pañstwa. Publiczno-prawne instrumenty kszta³towania polityki spo³ecznej i gospodarczej, Czêstochowa 2008, s. 125 i n. Disputatio – Tom XIV 61 Paulina Bieœ-Srokosz przypadkach administracja publiczna, jednostronnie i niekiedy poza wszelk¹ kontrol¹, kszta³tuje treœæ stosunków umownych z jej udzia³em. Prowadzi to jednoczeœnie do przeniesienia na grunt prawa cywilnego zasady nadrzêdnoœci organu administracyjnego. Powoduje to zachwianie zasady, w myœl której prawo prywatne reguluje stosunki prawne pomiêdzy równorzêdnymi podmiotami. Dlatego w tym miejscu nale¿a³oby postawiæ pytanie: czy mamy wci¹¿ do czynienia z prawem cywilnym, czy ju¿ z kszta³tuj¹cym siê w skutek dzia³añ ustawodawcy, z nowym dzia³em prawa – administracyjnym prawem kontraktów. Z drugiej jednak strony w doktrynie niemieckiego prawa administracyjnego74 wskazuje siê, ¿e umowa cywilna znajduje swoje zastosowanie w trzech sferach: sfera bezpoœredniego wykonywania zadañ administracji œwiadcz¹cej, sfera tworzenia i utrzymywania urz¹dzeñ u¿ytecznoœci publicznej b¹dŸ urz¹dzeñ i przedmiotów niezbêdnych do funkcjonowania urzêdów i instytucji administruj¹cych oraz sfera dzia³alnoœci fiskalnej nastawionej na dostarczanie pañstwu dochodu. Ka¿da z agencji rz¹dowych korzysta z umów cywilnoprawnych na podstawie konkretnych przepisów prawnych reguluj¹cych tworzenie i funkcjonowanie danych agencji administracyjnych. Ustawodawca nie stworzy³ jednolitej procedury postêpowania, która w swoim finalnym etapie prowadzi³aby do zawarcia umowy z kontrahentem. Regulacje prawne wskazuj¹ na dwie drogi rozwi¹zañ prawnych, przyjêtych przez ustawodawcê. W pierwszej z nich normodawca okreœla warunki do spe³nienia przez strony umowy, pozostawiaj¹c im ustalenie tych elementów stosunku prawnego, których nie da siê okreœliæ w przepisach. Natomiast w drugim rozwi¹zaniu ustawodawca ogranicza siê do wskazania przyk³adowych zagadnieñ, które strony musz¹ uregulowaæ umow¹, pozostawiaj¹c pozosta³e kwestie regulacjom prawa prywatnego. Czêsto te¿ decyduje on, w jakiej formie prawnej ma zostaæ wy³oniony podmiot umowy cywilnoprawnej, czy wed³ug zasad i w trybie udzielania zamówieñ publicznych, okreœlonych przepisami ustawy Prawo zamówieñ publicznych75 (przepisy tej ustawy maj¹ zastosowanie do wszystkich sytuacji, w których nastêpuje zawarcie umowy cywilnoprawnej przez podmioty administracji publicznej), czy te¿ dokonuje ca³kowitej rezygnacji z procedury wy³aniania partnera umowy wynikaj¹cej z prawa zamówieñ publicznych. Nale¿y stwierdziæ, ¿e korzystanie przez agencje rz¹dowe z umów cywilnoprawnych jest dobrym rozwi¹zaniem zarówno dla pañstwa, jak i administracji. 76 Trafnie zauwa¿a D. Ehler administracja pos³uguje siê umow¹ cywiln¹ ze wzglêdów pragmatycznych i prakseologicznych, przez co zyskuje charakter techniczny, a jednoczeœnie nie jest wyrazem dzia³ania organów administracyjnych na zasadzie prywatnej autonomii. Organy te s¹ zwi¹zane przepisami prawa o charakterze publicznoprawnym, które modyfikuj¹ lub uzupe³niaj¹ przepisy prawa prywatnego w zakresie wyznaczonym przez ich odpowiedzialnoœæ za realizacjê zadañ pub77 78 licznych . Zdaniem Z. Leoñskiego zakres swobody kontraktowej okreœlonej 74 62 E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, t. I, Berlin–München 1966, s. 477. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... 1 w artykule 353 k.c. jest tym samym dla podmiotów administracyjnych istotnie zawê¿ony przez normy prawa publicznego, które stanowi¹ dla nich podstawê wszelkich podejmowanych dzia³añ. Nale¿y jednoznacznie stwierdziæ, ¿e do zawarcia umowy przez agencje pañstwowe, w celu realizacji zadañ administracji o charakterze gospodarczym, dochodzi na podstawie ustawowego upowa¿nienia. Na postawione w tytule artyku³u pytanie nale¿y udzieliæ dwóch odpowiedzi. Wynika to z faktu rozumienia pojêcia „agencja”. Wielu przedstawicieli doktryny mylnie stawia znak równoœci pomiêdzy terminem „agencja rz¹dowa”, któr¹ jest pañstwowa osoba prawna, a „agencj¹”, któr¹ mo¿e byæ jednoosobowa spó³ka Skarbu Pañstwa. W przypadku tej pierwszej umowa cywilnoprawna jest podsta79 wow¹ form¹ jej dzia³ania . Natomiast w sytuacji, gdy agencje przyjmuj¹ce postaæ spó³ek Skarbu Pañstwa bêd¹ zawieraæ umowy cywilnoprawne w administracji, bêdziemy mieæ do czynienia z prywatyzacj¹ zadañ publicznych. 80 Nale¿y w pe³ni zgodziæ siê ze stanowiskiem S. Biernata , i¿ umowy cywilnoprawne stanowi¹ przyk³ad jednej z najczêœciej stosowanej formy prywatyzacji przez organy pañstwowe. Celowoœæ wyboru takiego rodzaju prywatyzacji wi¹¿e siê przede wszystkim z charakterem prowadzonej dzia³alnoœci i wykonywanych zadañ przez dany podmiot administracji publicznej. Zlecanie wykonywania zadañ publicznych w drodze umownej podmiotom prywatnym wynika z potrzeby uzyskania koñcowych efektów w sposób bardziej ekonomiczny i efektywniejszy. W literaturze przedmiotu zlecanie zadañ z zakresu administracji publicznej w formie umowy cywilnej jest okreœlane jako prywatyzacja funkcjonalna. Zastosowanie takiej formy prywatyzacji na podmioty niepubliczne (m.in. agencji jako jednoosobowych spó³ek Skarbu Pañstwa) ma szeroki zakres, szczególnie przy 75 76 77 78 79 80 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówieñ publicznych (Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.). D. Ehler, Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984, s. 267. Por. szerzej: K. Strzyczkowski, Prywatyzacja (organizacyjna) przedsiêbiorstw publicznych, „Przegl¹d Ustawodawstwa Gospodarczego” 2003, nr 12. Z. Leoñski, Charakter prawny koncesji…, s. 40. Nale¿y jednoznacznie podkreœliæ, ¿e agencje administracyjne korzystaj¹ z umów cywilnoprawnych na podstawie konkretnych przepisów prawnych reguluj¹cych tworzenie i funkcjonowanie danych agencji administracyjnych. Ustawodawca nie stworzy³ jednolitej procedury postêpowania, która w swoim finalnym etapie prowadzi³aby do zawarcia umowy z kontrahentem. Regulacje prawne wskazuj¹ na dwie drogi rozwi¹zañ prawnych, przyjêtych przez ustawodawcê. W pierwszej z nich normodawca okreœla warunki do spe³nienia przez strony umowy, pozostawiaj¹c im ustalenie tych elementów stosunku prawnego, których nie da siê okreœliæ w przepisach. Natomiast w drugim rozwi¹zaniu ustawodawca ogranicza siê do wskazania przyk³adowych zagadnieñ, które strony musz¹ uregulowaæ umow¹, pozostawiaj¹c pozosta³e kwestie regulacjom prawa prywatnego. Czêsto te¿ on decyduje, w jakiej formie prawnej ma zostaæ wy³oniony podmiot umowy cywilnoprawnej, czy wed³ug zasad i w trybie udzielania zamówieñ publicznych, okreœlonych przepisami ustawy Prawo zamówieñ publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) – poniewa¿ przepisy tej ustawy maj¹ zastosowanie do wszystkich sytuacji, w których nastêpuje zawarcie umowy cywilnoprawnej przez podmioty administracji publicznej, czy te¿ dokonuje ca³kowitej rezygnacji z procedury wy³aniania partnera umowy wynikaj¹cej z prawa zamówieñ publicznych. S. Biernat, Prywatyzacja…, s. 121. Disputatio – Tom XIV 63 Paulina Bieœ-Srokosz przekazywaniu zadañ z zakresu administracji œwiadcz¹cej, w sferze gospodarczej oraz administracji regulacyjnej. Treœci¹ takich umów jest rezygnacja pañstwa z bezpoœredniego wykonywania zadania publicznego i jednoczeœnie przekazanie go podmiotowi niepublicznemu, na podstawie warunków wynikaj¹cych wprost z ustawy, przepisów wykonawczych oraz ustalonych wspólnie przez strony 81 umowy . Jak zauwa¿a R. Stasikowski „(…) prywatyzacja funkcjonalna skutkuje warunkowe uwolnienie siê pañstwa (lub innego podmiotu publicznego) od odpowiedzialnoœci za okreœlony wynik i przeniesienie tej odpowiedzialnoœci na te struktury spo³eczne, które dobrowolnie podjê³y siê wykonania danego zadania publicznego, a odpowiedzialnoœæ pañstwa za wynik mo¿e byæ reaktywowana, gdy procesy samoregulacji spo³ecznej nie wygeneruj¹ zak³adanego w normach 82 prawnych wyniku” . Nale¿y zatem pamiêtaæ o okreœleniu poszczególnych ele83 mentów umów cywilnoprawnych zawieranych pomiêdzy organem administracji publicznej a podmiotem prywatnym. Mo¿na uznaæ, ¿e najwa¿niejszym elementem tych umów jest okreœlenie obowi¹zków podmiotu prywatnego, wskazanie na rodzaj i charakter wykonywanego zadania publicznego. Równie¿ ustalenie zasad i sposobu ich finansowania czy te¿ ceny za œwiadczone us³ugi przez podmiot prywatny. Wa¿nym elementem umów s¹ tak¿e postanowienia maj¹ce chroniæ interes publiczny obywateli oraz zapewnienie œwiadczenia danej us³ugi w sposób ci¹g³y, z nale¿yt¹ jakoœci¹ œwiadczeñ. Nie mo¿na pomin¹æ zagad81 82 83 64 Por. R. Stasikowski, Umowa cywilna…, s. 9 i n. Ibidem. Zawieranie umowy oraz kszta³towanie jej treœci opiera siê na zasadzie swobody umów, która jest uregulowana w art.353 1 k.c. Zob. szerzej: P. Machnikowski, Swoboda umów wed³ug art. 353 1 k.c. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005; M. Soœniak, Zasada swobody umów w prawie obligacyjnym z perspektywy schy³ku XX wielu, Studia Iuridica Silesiana, t. X, Katowice 1985, s. 7 i n.; M. Safjan, Zasada swobody umów, „Pañstwo i Prawo” 1993, nr 4; S. Buczkowski, Zasada wolnoœci umów w obrocie uspo³ecznionym, „Pañstwo i Prawo” 1961, nr 3, R. Trzaskowski, Granice swobody kszta³towania treœci i celu umów obligatoryjnych art. 353 1 K.C., Kraków 2005. Zasada ta zajmuje naczelne miejsce wœród zasad obowi¹zuj¹cych w prawie zobowi¹zañ, uznaj¹c jednoczeœnie autonomiê jednostki przy kszta³towaniu zobowi¹zañ umownych. Zdaniem W. Czachórskiego zasada swobody umów ma kilka znaczeñ. Po pierwsze, podmioty zawieraj¹ce umowê maj¹ pe³n¹ swobodê, co do tego, czy chc¹ zawi¹zaæ miêdzy sob¹ stosunek obligacyjny, a wiêc od ich woli zale¿y samo powstanie zobowi¹zania umownego. Po drugie, istnieje pe³na swoboda wyboru kontrahenta. Po trzecie, strony zawieraj¹ce umowê mog¹ jej treœæ ukszta³towaæ wed³ug swojego uznania, a tym samym powo³aæ do ¿ycia moc¹ swojej woli taki stosunek prawny, jaki odpowiada ich interesom. Po czwarte, pojêcie „swoboda umów” oznacza daleko posuniête uwolnienie stron od formalizmu prawnego. W. Czachórski, op. cit., s. 109. W stosunkach umownych przewa¿a regu³a, ¿e prawnie skuteczne jest samo porozumienie stron, które nie wymaga szczególnej formy. Zasada swobody umów jest ograniczana w pewnym stopniu przez wystêpuj¹ce w obrocie cywilnoprawnym tzw. wzorce umowne. Wzorce te stosowane s¹ dla ró¿nych umów nazwanych, znajduj¹cych zastosowanie g³ównie przy zawieraniu umów masowych. W myœl art. 385 § 1 i 2 k.c. ogólne warunki umów, wzory umów lub regulaminy, które s¹ wydawane przez stronê upowa¿nion¹ przez w³aœciwe przepisy i w ich granicach, wi¹¿¹ drug¹ stronê, je¿eli zosta³y jej dorêczone przy zawarciu umowy. Inne warunki umów, wzory umów czy te¿ regulaminy wi¹¿¹ drug¹ stronê, pod warunkiem, ¿e znaj¹c ich treœæ, wyrazi³a zgodê na w³¹czenie ich do treœci umowy. Szerzej o ograniczaniu zasady swobody umów: Z. Radwañski, Zawarcie umowy…, s. 273 i n.; Z. Szczurek, op. cit., s. 304 i n.; A. Jedliñski, J. Mêdrzecka, Zasada swobody umów a wa¿noœæ czynnoœci prawnej, „Rejent” 2003, nr. 5; P. Machnikowski, op. cit., s. 183 i n. Disputatio – Tom XIV Umowa cywilnoprawna w administracji – przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma... nienia kontroli i nadzoru organów pañstwowych nad sposobem wykonywania powierzonych zadañ publicznych oraz odpowiedzialnoœci podmiotów prywatnych za ich realizacjê. Na zakoñczenie nale¿y tak¿e dodaæ, ¿e problematyka wykorzystywania umów cywilnoprawnych w realizacji zadañ administracji by³a ju¿ podejmowana 84 wielokrotnie w literaturze prawniczej . Nie zmienia to faktu, ¿e wykorzystywana przez administracjê taka forma dzia³ania mo¿e budziæ wci¹¿ w¹tpliwoœci, zw³aszcza w tym obszarze tematycznym. W doktrynie widoczna jest dyskusja poœwiêcona prywatyzacji zadañ administracji publicznej. Niemniej jednak nale¿y pamiêtaæ, ¿e nowe zadania administracji o charakterze gospodarczym wymagaj¹ dopasowania do ich realizacji odpowiedniej prawnej formy dzia³ania. Civil Law Contract in Administration – an Example of Privatization or a Legal Form of the Agency’s Operation in Poland (Summary) The issue of the use of civil law in the administration of contracts is an issue being discussed by many in the doctrine of administrative law. However, the more frequent is a civil contract takes advantage of the public administration as a legal form of action. In particular, government agencies use this form of action. However, the question arises whether we are dealing now with the privatization of public tasks and it is still a form of government entities. The article presents different approaches of the representatives of science in this scope. In addition, the issue of contracts was transferred to the ground operation of government agencies in Poland. To get the answer to the question posed in this article, you must be familiar with its contents. 84 Zob. szerzej na ten temat pisz¹: J. £êtkowski, Umowa jako forma dzia³ania administracji w PRL, Lublin 1978; A. B³aœ, Prywatyzacja zadañ samorz¹du terytorialnego, [w:] A. B³aœ (red.), Studia nad samorz¹dem terytorialnym, Wroc³aw 2002, s. 369 i n. Disputatio – Tom XIV 65 . KRZYSZTOF IZDEBSKI* Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ 1. Jawnoœæ jako immanentna sk³adowa demokracji Demokratyczne pañstwo prawne ma u swych podstaw wartoœci, które urzeczywistni³y siê w powszechnym stopniu dopiero w erze nowo¿ytnej, a szerzej w XX wieku. Demokracja w takim znaczeniu, o którym myœlimy dzisiaj, czyli jako ustrój pozwalaj¹cy ka¿demu obywatelowi wp³ywaæ na wybór w³adzy i kierunki rozwoju kraju, nie jest bynajmniej konceptem staro¿ytnym, kiedy oznacza³a ona de facto rz¹dy ekskluzywnej grupy wolnych obywateli przy wymuszonej biernoœci rzeszy osób pozbawionych mo¿liwoœci wp³ywania na spo³eczno-polityczn¹ rzeczywistoœæ. Partycypacja polityczna zyska³a swój wspó³czesny charakter dopiero w ubieg³ym wieku wraz z dopuszczeniem mo¿liwoœci uczestnictwa w wyborach przez kobiety i ze zniesieniem cenzusu maj¹tkowego. Demokracja, wolnoœæ i równoœæ s¹ zatem terminami niepodlegaj¹cymi dyskusji o ich sensie, uznanymi jako kanon nowoczesnego pañstwa. S¹ to wartoœci fundamentalne, lecz nie one jedynie determinuj¹ wspó³czesne zasady ustrojowe. Dr hab. Tomasz Stawecki stawia tezê, ¿e jawnoœæ jest wartoœci¹ co najmniej tak samo wa¿n¹, jak demokracja czy wolnoœæ. „Publiczna jawnoœæ ró¿norodnych przejawów ¿ycia spo³ecznego zdaje siê byæ wartoœci¹ maj¹c¹ znaczenie nie mniejsze ni¿ równoœæ, demokracja czy wolnoœæ. Nie sta³a siê ona has³em wypisywanym na sztandary, rzadziej te¿ filozofowie prawa poœwiêcali jej wiekopomne traktaty. Nie zmienia to faktu, ¿e sposób pojmowania jawnoœci spraw ¿ycia spo³ecznego, a tak¿e stopieñ jej urzeczywistnienia przes¹dza o ustrojowych pryncypiach i o fundamentalnych zasadach wzajemnego odnoszenia siê ludzi do siebie”1. Tym samym, jak siê wydaje, pojêcie jawnoœci mo¿na ustawiæ w równym szeregu z innymi podwalinami demokra* 1 Krzysztof Izdebski – prawnik, cz³onek i ekspert Stowarzyszenia Liderów Lokalnych Grup Obywatelskich. T. Stawecki, Jawnoœæ jako wartoœæ prawna, Studia Iuridica XLIII/2004, s. 215. Disputatio – Tom XIV 67 Krzysztof Izdebski tycznego pañstwa prawa. Nie mo¿na siê z takim stanowiskiem nie zgodziæ. Nale¿y jednak mieæ na uwadze to, ¿e zasada jawnoœci niekoniecznie jest odrêbnym zbiorem w stosunku do demokracji czy wolnoœci, ale niejako uzupe³nia je. Obie te wartoœci bez gwarancji jawnoœci s¹ wyja³owione z praktycznej si³y swojego znaczenia. Jawnoœæ zyska³a znaczenie jako wartoœæ abstrakcyjna, a jednoczeœnie uznano, ¿e stanowi ona prawo cz³owieka. W dokumentach miêdzynarodowych i w krajach anglojêzycznych pojêcie jawnoœci jest zwi¹zane œciœle z pojêciem wolnoœci informacji (ang. freedom of information). Wolnoœæ informacji 2 znajduje swój wyraz zarówno w systemie ochrony praw cz³owieka , jak i w kon3 kretnych normach prawnych . Jawnoœæ w tym znaczeniu realizuje siê na podstawie uprawnienia przys³uguj¹cemu ka¿demu cz³owiekowi do pozyskiwania informacji na temat dzia³añ w³adz publicznych. 2. Jawnoœæ a wolnoœæ do informacji Zgromadzenie Generalne Organizacji Narodów Zjednoczonych uzna³o, ¿e wolnoœæ do informacji (Freedom of Information) jest fundamentalnym prawem cz³owieka i probierzem wszystkich wolnoœci, którym poœwiêcona jest dzia³alnoœæ 4 ONZ . Istnienie demokracji zale¿y od ludzi, którzy s¹ w stanie uczestniczyæ w debacie publicznej. Aby to uczyniæ, musz¹ mieæ dostêp do wiarygodnej informacji, do5 tycz¹cej realizacji polityk publicznych czy procesu stanowienia prawa . W tym kontekœcie, pojawia siê pojêcie otwartego rz¹du, okreœlaj¹ce sposób w³¹czenia zasad jawnoœci w demokratyczne zarz¹dzanie pañstwem. „Poszczególne rozwi¹zania kojarzone z zasad¹ otwartego rz¹du wystêpuj¹ równie¿ w Polsce, chocia¿ niekoniecznie ³¹cz¹ siê w ramach spójnej instytucji prawa konstytucyjnego, a próby takiej syntezy dokonuje siê przede wszystkim w doktrynie pod pojêciem „zasady 2 3 4 5 68 Powszechna Deklaracja Praw Cz³owieka (art. 19), Europejska Konwencja o Ochronie Praw Cz³owieka i Podstawowych Wolnoœci (art. 10 ust. 1). W tym kontekœcie warto zapoznaæ siê szczególnie z wyrokiem Europejskiego Trybuna³u Praw Cz³owieka z 14 kwietnia 2009 r. Társaság a Szabadságjogokért p. Wêgrom, gdzie stwierdzono m.in. ¿e „Artyku³ 10 nie… przyznaje osobom fizycznym prawa dostêpu do rejestru zawieraj¹cego informacje na temat jego pozycji personalnej, oraz nie nak³ada obowi¹zku na Rz¹d, aby udzieli³ takich informacji tym¿e osobom” (Leander p. Szwecji, 26 marca 1987, § 74 in fine (na koñcu), seria A nr 116) oraz ¿e „trudnym jest odczytanie z Konwencji Europejskiej ogólnego prawa dostêpu do danych i dokumentów administracyjnych” (Loiseau p. Francji (orzeczenie), nr 46809/99, EKPC 2003-XII (wypis z akt)). Mimo to, Trybuna³ ostatnio podj¹³ pewne kroki w celu rozszerzenia interpretacji pojêcia „wolnoœci otrzymywania informacji” (zob. Sdruení Jihoèeské Matky p. Republice Czeskiej (orzeczenie), nr 19101/03, 10 lipca 2006), a przez to do uznania prawa dostêpu do informacji. Ustawa z dnia 6 wrzeœnia 2001 r. o dostêpie do informacji publicznej (Dz.U. z 2001 r. nr 112, poz. 1198 ze zm.). UN Resolution 59(I) 1946 Calling for international conference on Freedom of Information. Commission of European Communities, European Governance, a white paper, Bruksela 2001 s. 11. Disputatio – Tom XIV Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ 6 jawnoœci” dzia³ania w³adz publicznych” . Emanacj¹ tej zasady na poziomie ustrojowym jest art. 61 ust. 1 Konstytucji RP z 1997 r., który zagwarantowa³ dostêp do wiedzy o dzia³alnoœci w³adz publicznych i innych osób oraz podmiotów wykonuj¹cych zadania publiczne lub gospodaruj¹cych mieniem komunalnym lub 7 Skarbu Pañstwa . Dostêp do informacji publicznej jest wiêc jedn¹ z zasad ustroju Rzeczypospolitej, utrwalaj¹c¹ jej demokratyczne cechy. Uwzglêdniona zosta³a tym samym donios³a rola jawnoœci ¿ycia publicznego jako trwa³ego elementu nowoczesnych spo³eczeñstw. Trybuna³ Konstytucyjny, w wyroku z dnia 16 wrzeœnia 2002 r. (sygn. Akt K 38/01) stwierdzi³ m.in. ¿e: „sformu³owanie art. 61 ust. 1 Konstytucji stanowi nawi¹zanie do d³ugiej, bo siêgaj¹cej XVIII w. historii rozwoju prawa reguluj¹cego dostêp do informacji publicznej”. Prawem do informacji objêta zosta³a szeroka materia zwi¹zana z dzia³alnoœci¹ pañstwa. Nie ma znaczenia przy tym fakt, czy dzia³a ono w sferze imperium, czy dominium, gdy¿ objête regulacj¹ art. 61 ust. 1 sformu³owanie „dzia³alnoœæ w³adz publicznych” dotyczy ka¿dej z tych sfer. Pañstwo musi dzia³aæ jawnie nie tylko w obszarze stanowionego prawa, ale równie¿ w zakresie gospodarowania mieniem publicznym. To ostatnie jest o tyle istotne, ¿e obok zasady dostêpu do informacji publicznych jako takich, pojawi³o siê i znalaz³o swój wyraz w aktach normatywnych pojêcie jawnoœci 8 i przejrzystoœci finansów publicznych . 3. Dopuszczalne ograniczenia jawnoœci Nale¿y przy tym pamiêtaæ, ¿e dzia³alnoœæ pañstwa polegaj¹ca na zarz¹dzaniu maj¹tkiem publicznym, mo¿e byæ uznawana w niektórych przypadkach, tak jak traktowane jest dzia³anie ka¿dego innego przedsiêbiorcy. Dopuszczalne jest zatem wy³¹czenie jawnoœci ze wzglêdu na tajemnicê przedsiêbiorstwa. Zakres tego ograniczenia mo¿e i powinien byæ przedmiotem dyskusji, szczególnie w dobie coraz wiêkszej prywatyzacji realizacji zadañ publicznych. Podobnie – szczególnie przy okazji tzw. tajnych wiêzieñ CIA – debatuje siê nad relacj¹ miêdzy dostêpem do informacji, a potrzeb¹ zapewnienia bezpieczeñstwa pañstwa w dobie terroryzmu. Wydaje siê jednak, ¿e w demokratycznym pañstwie prawa oczywiste jest, ¿e jawnoœæ dzia³añ pañstwa powinna byæ traktowana w sposób uprzywilejowany, to znaczy wszelkie w¹tpliwoœci co do udostêpnienia informacji powinny dzia³aæ na korzyœæ dostêpu. Naczelny S¹d Administracyjny podkreœli³, ¿e ogóln¹ zasad¹ wynikaj¹c¹ z art. 61 Konstytucji RP, jest dostêp do informacji. Wszelkie wyj¹tki od tej zasady powinny byæ formu³owane w sposób wyraŸny, a w¹tpliwoœci powinny 6 7 8 M. Bernaczyk, P. Kuczma, Jawnoœæ dzia³ania w³adz publicznych jako zasada ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Konieczne i po¿¹dane zmiany Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 roku, B. Banaszak i M. Jab³oñski (red.), Wroc³aw 2010, s. 205. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483 ze zm.). Rozdzia³ 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 ze zm.) nosi nazwê, „jawnoœæ i przejrzystoœæ finansów publicznych”. Disputatio – Tom XIV 69 Krzysztof Izdebski 9 przemawiaæ na rzecz dostêpu . Jednoczeœnie nale¿y pamiêtaæ, ¿e skoro przyjmujemy, i¿ dostêp do informacji jest prawem cz³owieka, to nie mog¹ zostaæ naruszone inne, równowa¿ne uprawnienia, takie jak np. ochrona prywatnoœci. Ustrojodawca, w œlad za dokumentami miêdzynarodowymi, trafnie skonstruowa³ art. 61 Konstytucji, który w ust. 3 wymienia przes³anki mog¹ce ograniczyæ dostêp do informacji publicznej. Konstatacja ta jest spójna równie¿ z zasad¹ proporcjonalnoœci wyra¿on¹ w art. 31 Konstytucji RP. W podobnym duchu zosta³a skonstruowana przez Komitet Ministrów Rady Europy jedna zasada dostêpu do informacji publicznej, jaka powinna funkcjonowaæ na obszarze pañstw cz³onkowskich Rady Europy: „dostêp do informacji jest równy; ograniczenia w dostêpie do informacji mog¹ wynikaæ jedynie z koniecznoœci ochrony uzasadnionego interesu publicznego oraz interesu jednostki w przypadku informacji bezpoœred10 nio jej dotycz¹cych” . 4. Jawnoœæ jako precedens W sferze praktyki dostêpu do informacji publicznej spory dotycz¹ce proporcjonalnoœci czy inaczej – wa¿enia interesów przemawiaj¹cych za jawnoœci¹ a tajnoœci¹ informacji – schodz¹ na dalszy plan. Organy w³adzy publicznej – w przypadku, gdy z jakiegoœ powodu nie chc¹ udostêpniæ informacji publicznej – czêsto nie ograniczaj¹ dostêpu do informacji w oparciu o zasadê art. 61 ust. 3 Konstytucji, ale stwierdzaj¹, ¿e ¿¹dane informacje nie mieszcz¹ siê w pojêciu informacji publicznej, a co za tym idzie, zarówno gwarancje art. 61 Konstytucji, jak i ustawy o dostêpie do informacji publicznej nie maj¹ zastosowania. Praktyka ta jest niestety utrwalana przez orzecznictwo niektórych sk³adów sêdziowskich s¹dów administracyjnych, gdy¿ definiowanie treœci informacji publicznej jest w du¿ym stopniu udzia³em s¹dów administracyjnych. Zdaniem dra hab. Mariusza Jab³oñskiego taka sytuacja jest po¿¹dana z uwagi na du¿¹ liczbê zalet takiego rozwi¹zania, choæ 11 sam tych zalet nie wymienia . Z takim stanowiskiem, jakie prezentuje Jab³oñski, nie sposób siê jednak zgodziæ. Rol¹ s¹downictwa powinno byæ kontrolowanie prawid³owoœci odmowy dostêpu do informacji, a nie tworzenie – czêsto w sposób ra¿¹co ze sob¹ sprzecznych – definicji informacji publicznej. Ustawodawca przyj¹³ jako treœæ tego prawa pojêcia „dzia³alnoœci”, „wykonywania zadañ publicznych”, „spraw publicznych”. Kontrola administracyjna i s¹dowo-administracyjna dotyczyæ bêdzie okolicznoœci okreœlonych w art. 16 i 21 ustawy o dostêpie do informacji publicznej, czyli w przypadku odmowy udostêp- 9 10 11 70 Wyrok Naczelnego S¹du Administracyjnego z dnia 2 lipca 2003 r., sygn. akt II SA 837/03. Dyrektywa Komitetu Ministrów Rady Europy z 25 listopada 1981 r. nr R/81/19 w sprawie dostêpu do informacji posiadanej przez w³adze publiczne. M. Jab³oñski, Udostêpnianie informacji publicznej w trybie wnioskowym, Wroc³aw 2009, s. 147. Disputatio – Tom XIV Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ nienia informacji publicznej, a nie stwierdzenia, ¿e ¿¹dany dokument nie jest w ogóle objêty dzia³aniem ustawy. To, ¿e s¹dy administracyjne przyjê³y na siebie rolê okreœlania tej definicji, jest – w mojej ocenie – pora¿k¹ implementacji zasady przejrzystoœci w Polsce. Nale¿y zwróciæ uwagê, ¿e rolê tê s¹dy uzyska³y niejako przez przypadek, jako wynik 12 powszechnego niestosowania przepisów ustawy przez podmioty zobowi¹zane . Podmioty zobowi¹zane zdaj¹ siê zdejmowaæ z siebie odpowiedzialnoœæ rozpatrzenia wniosku o udostêpnienie informacji publicznej. Z analizy orzecznictwa s¹dów administracyjnych wynika, ¿e wiêkszoœæ spraw z zakresu dostêpu do informacji publicznej rozpatrywanych przez s¹dy nie dotyczy kontroli decyzji odmawiaj¹cych dostêpu do informacji, czyli inaczej rzecz ujmuj¹c, owego wa¿enia interesów i wartoœci, a w zamian za to mamy do czynienia ze zjawiskiem, w którym s¹dy zajmuj¹ siê rozstrzyganiem, czy w ogóle zastosowanie bêdzie mia³ art. 61 Konstytucji. Oznacza to m.in., ¿e w przypadku pozytywnego stwierdzenia, i¿ ¿¹dana informacja ma charakter informacji publicznej, podmiot zobowi¹zany bêdzie musia³ zastosowaæ przepisy ustawy o dostêpie do informacji publicznej, rozwa¿yæ czy informacja podlega udostêpnieniu, czy zachodz¹ byæ mo¿e jakieœ przes³anki ograniczaj¹ce jawnoœæ ¿¹danych informacji. Proces dostêpu do informacji jest przez to d³ugotrwa³y i trudno jest przewidzieæ jego rezultat, gdy¿ w miejsce debaty na temat granic jawnoœci, mamy do czynienia z wy³¹czeniem spod tej debaty ca³ej rzeszy informacji kluczowych dla realizacji kontroli spo³ecznej. Tymczasem zarówno konstrukcja art. 61 Konstytucji, jak i ograniczeñ okreœlonych w art. 5 ustawy o dostêpie do informacji publicznej wyraŸnie wskazuje, ¿e definicj¹ informacji publicznej objêty jest pe³en zakres zadañ publicznych. Trafnie okreœli³o to m.in. Samorz¹dowe Kolegium Odwo³awcze we Wroc³awiu, które w decyzji z dnia 5 lutego 2002 r. stwierdzi³o, ¿e „ze wzglêdu na zasadê powszechnego prawa do informacji publicznej mo¿na – zdaniem Kolegium – przyj¹æ, ¿e informacja publiczna to ka¿da informacja zwi¹zana z funkcjonowaniem (rozumianym szeroko) w³adzy publicznej i innych podmiotów wykonuj¹cych zadania publiczne (w praktyce bêdzie to ka¿da informacja znajduj¹ca siê, zgodnie z pra13 wem, w posiadaniu tych podmiotów)” . Równie¿ Wojewódzki S¹d Administracyjny w Bydgoszczy celnie wskaza³, ¿e „wykonywanie zadania publicznego nie mo¿e polegaæ na realizacji sprawy pry12 13 W wielu przypadkach nieprawid³owego stosowania przepisów ustawy o dostêpie do informacji publicznej, takich jak: b³êdne zakwalifikowanie informacji, jako niespe³niaj¹cej kryteriów informacji publicznej, udzielenie informacji wymijaj¹cej lub innej ni¿ ta, której ¿¹da³ wnioskodawca, ograniczenie mo¿liwoœci wyboru sposobu i formy dostêpu do informacji wytworzy³a siê praktyka sk³adania w oparciu o przepisy art. 3§ 2 pkt 4, ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo postêpowania przed s¹dami administracyjnymi (Dz.U. z 2001 r. nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zwi¹zku z art. 3 §2 pkt 8 p.p.s.a. skargi na bezczynnoœæ do w³aœciwego Wojewódzkiego S¹du Administracyjnego za poœrednictwem organu, który dopuœci³ siê nieprawid³owoœci w stosowaniu ustawy o dostêpie do informacji publicznej. Decyzja Samorz¹dowego Kolegium Odwo³awczego z 5 lutego 2002 r., sygn. akt SKO 4541/l/02, publ.: OSS z 2002 r. nr 2, poz. 42). Disputatio – Tom XIV 71 Krzysztof Izdebski watnej i st¹d pod pojêciem informacji o sprawie publicznej nale¿y rozumieæ równie¿ ka¿d¹ czynnoœæ i ka¿de dzia³anie organu w³adzy publicznej w sferze prawa 14 administracyjnego, ale te¿ np. w sferze prawa cywilnego” . Z kolei Wojewódzki S¹d Administracyjny w Warszawie wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r. stwierdza, ¿e „informacjê publiczn¹ stanowi wiêc treœæ wszelkiego rodzaju dokumentów odnosz¹cych siê do organu w³adzy publicznej lub podmiotu niebêd¹cego organem administracji publicznej, zwi¹zanych z nimi b¹dŸ w jakikolwiek sposób dotycz¹cych ich. S¹ ni¹ zarówno treœci dokumentów bezpoœrednio przez nie wytworzonych, jak i te, których u¿ywaj¹ przy realizacji przewidzianych prawem zadañ (tak¿e te, 15 które tylko w czêœci ich dotycz¹), nawet gdy nie pochodz¹ wprost od nich” . Jak stwierdzono powy¿ej, jawnoœæ nie jest wartoœci¹ absolutn¹ i podlega okreœlonym przez Konstytucje ograniczeniom. Wraz z rozwojem zjawiska uznawania, ¿e okreœlona czêœæ informacji o dzia³alnoœci w³adz publicznych – z ró¿nych przyczyn – jest wy³¹czona jako taka z zakresu pojêcia informacji publicznej, pañstwo nie stoi przed dylematem czy ujawnienie tej informacji spowoduje np. uszczerbek w bezpieczeñstwie narodowym, ale stwierdza za poœrednictwem organów, ¿e takiego dylematu nie ma, gdy¿ ¿¹dane informacje w ogóle do takiego wa¿enia interesów siê nie kwalifikuj¹. S¹dy administracyjne staraj¹ siê w zwi¹zku z tym okreœlaæ, czy nale¿y traktowaæ dane informacje jako informacje publiczne, ale niestety czêstym efektem kontroli s¹dowej s¹ ró¿nice w orzecznictwie, które miejscami jeszcze bardziej komplikuj¹ tê delikatn¹ materiê. 5. Dokumenty prywatne, a dokumenty publiczne Kolejnym z przyk³adów jest kwestia zró¿nicowanego podejœcia do dokumen16 tów prywatnych . W jednym z wyroków Naczelny S¹d Administracyjny stwierdzi³, ¿e „informacjê publiczn¹ stanowi ca³oœæ akt postêpowania prowadzonego przez organ administracji publicznej – w tym zarówno dokumenty wytworzone, jak i posiadane przez organ w zwi¹zku z konkretn¹ spraw¹. (…) ustawa nie ogranicza „prawa do informacji” wy³¹cznie do dokumentów urzêdowych. Co do zasady zatem, udostêpnieniu podlegaæ bêdzie wszystko, co znajduje siê w aktach postêpowania, niezale¿nie od tego czy bêdzie to dokument urzêdowy, czy 17 prywatny” . Takie szerokie okreœlenie pojêcia informacji publicznej wydaje siê bli¿sze znaczeniu nadanemu przez Konstytucjê. Znajduje ono potwierdzenie 14 15 16 17 72 Wyrok WSA w Bydgoszczy z 6 lutego 2008 r. sygn. akt. II SAB/Bd 31/07. Wyrok WSA w Warszawie z 22 czerwca 2007 r., sygn. akt II SAB/Wa 175/06. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postêpowania cywilnego (Dz.U. z 1964 nr 43, poz. 296 ze zm.) okreœla, ¿e dokument prywatny stanowi dowód tego, ¿e osoba, która go podpisa³a, z³o¿y³a oœwiadczenie zawarte w dokumencie. Warto zwróciæ uwagê, ¿e w orzecznictwie przyjmuje siê, ¿e dokumentem prywatnym jest ka¿de pismo bêd¹ce dokumentem, o ile nie jest ono dokumentem urzêdowym (wyrok S¹du Najwy¿szego z 3 paŸdziernika 2000 r. sygn. akt I CKN 804/98). Wyrok NSA z 1 grudnia 2011 r., sygn. akt I OSK 1550/11 Disputatio – Tom XIV Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ 18 w wielu innych rozstrzygniêciach s¹dów administracyjnych . W dalszym ci¹gu zdarzaj¹ siê równie¿ odrêbne stanowiska opowiadaj¹ce siê za stosowaniem, w procesie definiowania informacji publicznej, podzia³u na sprawy publiczne i sprawy prywatne, czy raczej na zwi¹zane z tym rozró¿nieniem dokumenty urzêdowe oraz dokumenty prywatne. Te pierwsze zawieraj¹, zdaniem s¹du, informacjê publiczn¹, te drugie s¹ takiego przymiotu pozbawione. Naczelny S¹d Administracyjny w wyroku z dnia 9 wrzeœnia 2011 r. stwierdzi³: „i¿ przymiot informacji publicznej posiadaj¹ dokumenty urzêdowe organu (bêd¹ce dowodem tego, co w nich urzêdowo stwierdzono, zatwierdzono lub podano), wytworzone w ramach realizacji powierzonych mu zadañ, a wiêc dokumenty powsta³e w zwi¹zku z prowadzeniem konkretnych spraw. Natomiast przymiotu informacji publicznej nie posiadaj¹ dokumenty prywatne, które podmiot prywatny kieruje do organu 19 administracji publicznej” . Dokonanie takiego podzia³u poddaje pod w¹tpliwoœæ sens stosowania niektórych przes³anek ograniczaj¹cych dostêp do informacji publicznej. Skoro konstytucja przewiduje mo¿liwoœæ nieudostêpnienia informacji ze wzglêdu na ochronê praw osób fizycznych, a ustawa stwierdza w art. 5 ust. 2 wprost, ¿e nie udostêpnia siê informacji ze wzglêdu na ochronê prywatnoœci, to wy³¹czenie in gremio wszystkich dokumentów z³o¿onych do akt postêpowania przez osoby fizyczne spod definicji informacji publicznej czyni, ¿e powo³ane przepisy nie maj¹ w ogóle racji bytu lub maj¹ je w bardzo ograniczonym zakresie. Równie¿ w przypadkach, kiedy osoby fizyczne bêd¹ w zwi¹zku z realizacj¹ swoich obowi¹zków lub uprawnieñ sk³adaæ np. do akt postêpowania dokumenty w postaci wniosków lub stanowisk, to bêd¹ one przecie¿ zwi¹zane z dzia³alnoœci¹ organów publicznych, lub szerzej, z wykonywaniem przez szereg podmiotów zadañ publicznych. Przyk³adem obrazuj¹cym tak¹ sytuacjê mo¿e byæ zg³oszenie przez rodzica urodzenia dziecka. Choæ wydawa³oby siê, ¿e jest to sprawa nale¿¹ca do krêgu prywatnoœci, fakt, ¿e istnieje taki prawny obowi¹zek i zg³oszenia dokonuje siê we w³aœciwym urzêdzie stanu cywilnego, który wykonuje bez w¹tpienia zadania publiczne w tym obszarze sprawia, ¿e wniosek o rejestracjê noworodka bêdzie posiadaæ przymiot informacji publicznej. Stwierdzenie, ¿e dokument taki stanowi informacjê publiczn¹, nie przes¹dza o powszechnej jawnoœci tych informacji. W tym celu w³aœnie ustrojodawca przyj¹³, ¿e wiedza o dzia³alnoœci podmiotów 18 19 Przepisy Konstytucji RP i ustawy o dostêpie do informacji publicznej da³y podstawê do przyjêcia zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, ¿e informacj¹ publiczn¹ jest ka¿da wiadomoœæ wytworzona lub odnoszona do szeroko rozumianych w³adz publicznych oraz wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonuj¹cych funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadañ w³adzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub maj¹tkiem Skarbu Pañstwa (por: M. Jaœkowska, Dostêp do informacji publicznych w œwietle orzecznictwa Naczelnego S¹du Administracyjnego, Toruñ 2002; wyroki Naczelnego S¹du Administracyjnego z dnia: 30 paŸdziernika 2002 r., sygn. akt II SA 1956/02 - publ. M. Prawn. 2002/23/1059, 25 marca 2002 r. sygn. akt II SA 4059/02 – publ. M. Prawn. 2003/10/436, wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2006 r. sygn. akt I OSK 123/06 – Lex 291357). Wyrok NSA z 9 czerwca 2011 r., sygn. akt I OSK 431/11. Disputatio – Tom XIV 73 Krzysztof Izdebski zobowi¹zanych podlega ograniczeniom ze wzglêdu na ochronê prawa do pry20 watnoœci osób fizycznych . Dostêp do takich informacji jest wiêc zasadnie ograniczony, nie powoduj¹c przy tym problemów interpretacyjnych, które niezale¿nie od stanowisk poszczególnych sk³adów sêdziowskich, powoduj¹, ¿e dostêp do informacji publicznej lub jego odmowa nie nastêpuje bez zbêdnej zw³oki. 6. Wy³¹czenie kontroli spo³ecznej, a ustrojotwórcza rola s¹dów W praktyce jednak mamy do czynienia z niekonstytucyjnym ograniczeniem jawnoœci. Za stwierdzeniem, ¿e jakiœ dokument nie stanowi informacji publicznej, idzie przecie¿ rozstrzygniêcie, ¿e nie zostanie on udostêpniony. Podmioty zobowi¹zane, a wraz z nimi s¹dy dopuszczaj¹ siê niekiedy wp³ywania na normy konstytucyjne, niekoniecznie w zgodzie z wol¹ ustrojodawcy. Mo¿na wrêcz postawiæ tezê, ¿e obecny system dostêpu do informacji publicznej w Polsce jest oparty w zasadzie tylko na pogl¹dach sk³adów sêdziowskich i oderwany jest, w znacznym stopniu, od zasady proporcjonalnoœci. W jednym z wyroków Naczelnego S¹du Administracyjnego dotycz¹cych udostêpnienia opinii prawnych, które Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej zamówi³ dla celów stwierdzenia konstytucyjnoœci przepisów zmieniaj¹cych system otwartych funduszy emerytalnych – choæ nie wskazano decyzj¹ przes³anek odmowy – stwierdzi³, ¿e niektóre opinie zamówione przez organy w³adzy publicznej nie powinny zostaæ udostêpnione wnioskodawcy. Zdaniem s¹du „opinie i ekspertyzy maj¹ce jedynie charakter poznawczy nie odnosz¹ siê wprost do przysz³ych dzia³añ i zamierzeñ podmiotu zobowi¹zanego maj¹ jedynie poszerzyæ zakres wiedzy i informacji posiadanych przez ten podmiot. Dlatego poddanie tego procesu œcis³ej kontroli spo³ecznej by³oby niecelowe i utrudni³oby wewnêtrzny proces kszta³towania siê stanowisk uzgadniania i œcierania siê opinii dotycz¹cych istniej¹cego stanu rzeczy, jego oceny oraz ewentualnej potrzeby zmian”21. Naczelny S¹d Administracyjny dopuszcza siê zatem nie tylko – niezrozumia³ego i nieuprawnionego w œwietle art. 61 ust. 1 Konstytucji – rozró¿nienia na informacje maj¹ce charakter poznawczy oraz odnosz¹ce siê do przysz³ych dzia³añ, ale równie¿ wskazuje w uzasadnieniu na niecelowoœæ poddania kontroli spo³ecznej procesu decyzyjnego w zakresie podpisania lub niepodpisania ustawy przez Prezydenta. Skoro organ w³adzy publicznej zamawia za publiczne pieni¹dze opinie dotycz¹ce ustawy, któr¹ jako ten¿e organ swoj¹ decyzj¹ wprowadzi do obiegu prawnego, to jednoznacznie jest to materia zwi¹zana z jego dzia³alnoœci¹ i realizacj¹ zadañ publicznych. Oczywistym jest tak¿e, ¿e w zasadzie ka¿da opinia ma charakter poznawczy, a nie wi¹¿¹cy. Pojawia siê równie¿ pytanie, czy 20 21 74 Jak równie¿, w kontekœcie przedstawionego przyk³adu, wprowadzi³ pojêcie tajemnicy akt stanu cywilnego, por. ustawa z dnia 29 wrzeœnia 1986 Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jednolity z 2011 r. Dz.U. nr 212 poz.1264). Wyrok NSA z 29 lutego 2012 r., sygn. akt I OSK 2196/11. Disputatio – Tom XIV Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ rzeczywiœcie udostêpnienie tych opinii utrudni³oby „wewnêtrzny proces kszta³towania siê stanowisk”. Przede wszystkim jednak nie zachodz¹ równie¿ w tym przypadku ¿adne z przes³anek okreœlonych w art. 61 ust. 3 Konstytucji. W ogóle nie s¹ one przez s¹d brane pod uwagê. Niemniej rozstrzygniêcie sprowadza siê w praktyce do nieudostêpnienia ¿¹danych informacji. W miejsce okreœlonych w Konstytucji wyj¹tków od zasady jawnoœci pojawiaj¹ siê w orzecznictwie 22 inne ograniczenia w dostêpie do informacji publicznych . W tym kontekœcie warto zwróciæ uwagê, ¿e Wojewódzki S¹d Administracyjny w Warszawie, dzia³aj¹cy w tej konkretnej sprawie jako s¹d I instancji, stwierdzi³, ¿e wszystkie opinie, których ¿¹da³ wnioskodawca, stanowi¹ informacjê publiczn¹, otwieraj¹c tym samym drogê do udostêpnienia informacji lub odmowy dostêpu z uwagi na wartoœci 23 okreœlone w art. 61 ust. 3 Konstytucji . Opisane rozstrzygniêcie NSA wydaje siê równie¿ sprzeczne z powo³an¹ wy¿ej definicj¹ informacji publicznej sformu³owan¹ przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 czerwca 2007 r. Nale¿y podnieœæ, ¿e w licznych ustawodawstwach innych pañstw istnieje coœ w rodzaju podzia³u informacji na te o charakterze zewnêtrznym oraz charakterze wewnêtrznym. Nie zmienia to jednak okreœlania ich jako informacje publiczne. Rozporz¹dzenie UE 1049/2001 dopuszcza ograniczenie jawnoœci w przypadku, gdy dostêp do dokumentu zawieraj¹cego opinie do wykorzystania wewnêtrznego jako czêœæ rozwa¿añ i konsultacji wstêpnych w obrêbie rzeczonej instytucji nie zostanie udzielony nawet po podjêciu decyzji, jeœli ujawnienie takiego dokumentu powa¿nie naruszy³oby proces podejmowania decyzji przez tê instytucjê, chyba 24 ¿e za ujawnieniem przemawia interes publiczny . Jest to jednak forma ograniczenia w dostêpie, a nie kategoryczne stwierdzenie, ¿e w stosunku do tego typu dokumentów rozporz¹dzenia siê nie stosuje, pozostawiaj¹c dostêp do istotnych dokumentów poza nawiasem kontroli spo³ecznej. Niezale¿nie od tego czy istniej¹ b¹dŸ nie racje przemawiaj¹ce za szerokim dostêpem do tego typu danych, konstrukcja dostêpu do informacji publicznej w Polsce nie zawiera normy pozwalaj¹cych na ograniczenie jawnoœci w tych okolicznoœciach. Mo¿e to byæ traktowane jako postulat zmiany prawa, ale nie mo¿na bezkrytycznie uznawaæ, ¿e dopuszczalne jest ograniczenie dostêpu za pomoc¹ uznania, ¿e dana materia nie stanowi informacji publicznej. Takie dzia³anie jest nie tylko form¹ prawnej „ucieczki” od norm prawnych, ale równie¿ skutecznie pozbawia obywateli mo¿liwoœci zdobycia informacji o dzia³alnoœci w³adz publicznych i innych osób i instytucji wykonuj¹cych zadania publiczne. 22 23 24 Podobne stanowisko wyra¿ono w: B. Banaszak, M. Bernaczyk, Konsultacje spo³eczne i prawo do informacji w procesie prawnotwórczym na tle Konstytucji RP oraz postulatu „otwartego rz¹du”, Zeszyty Naukowe S¹downictwa Administracyjnego, rok VIII, nr 4 (43), 2012, s. 24. Wyrok WSA w Warszawie z 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SAB/Wa 193/11. Rozporz¹dzenie (WE) nr 1049/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie publicznego dostêpu do dokumentów Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji, Dz.U. L 145 z 31 maja 2001 r. art. 4 pkt 3. Disputatio – Tom XIV 75 Krzysztof Izdebski Rozporz¹dzenie UE, choæ nie zawsze gwarantuj¹ce pe³n¹ jawnoœæ w przypad25 kach kontrowersyjnych , pozostaje w zgodzie z miêdzynarodowymi standardami dostêpu do informacji publicznej, gdy¿ wskazuje okolicznoœci, które s¹ podstaw¹ odmowy udostêpnienia dokumentów i z którymi mo¿na polemizowaæ w obrêbie organów odwo³awczych. Tymczasem w Polsce mamy do czynienia z sytuacj¹, w której NSA stwierdza, ¿e oficjalna korespondencja miêdzy pracownikami ró¿nych ministerstw, prowadzona po etapie opracowania i przyjêcia za³o¿eñ do projektu ustawy, dotycz¹ca konkretnych propozycji przepisów, nie 26 stanowi informacji publicznej . W uzasadnieniu s¹d przyj¹³, ¿e ma ona charakter wewnêtrzny, chocia¿ przyj¹³, wbrew treœci ¿¹dania, ¿e sprawa dotyczy³a jedynie udostêpnienia korespondencji miêdzy ministrem, a jego asystentem, a nie pomiêdzy pracownikami ró¿nych ministerstw. W Anglii np. Komisarz ds. Informacji wyda³ wytyczne, które wskazuj¹, ¿e bez znaczenia jest czy korespondencja dotycz¹ca wykonywania zadañ publicznych prowadzona jest za poœrednictwem 27 s³u¿bowego czy prywatnego adresu poczty elektronicznej . W jednym i drugim przypadku uznawana jest ona za informacjê publiczn¹. Istotne jest bowiem to czy zwi¹zana jest ona z wykonywaniem zadañ publicznych. Tworzenie prawa bez w¹tpienia do tych zadañ nale¿y. Rozstrzygniêcie NSA o odmowie dostêpu do korespondencji prowadzonej w sprawie tworzenia za³o¿eñ do ustawy skutkuje tym, ¿e obywatele nie znaj¹ autorów konkretnych przepisów i nie mog¹ s¹downie domagaæ siê ich ujawnienia. Mimo doœwiadczeñ, które wyp³ywaj¹ z tzw. afery Rywina, s¹d zezwoli³ na utajnienie procesu legislacyjnego, uniemo¿liwiaj¹c rzeczywist¹, spo³eczn¹ kontrolê nad jakoœci¹ stanowienia prawa. 7. Stabilne zasady dostêpu do informacji publicznej Przedstawiona w niniejszym artykule krytyka podejœcia podmiotów zobowi¹zanych oraz s¹dów do stosowania przepisów o dostêpie do informacji publicznej nie jest zwi¹zana z pogl¹dem, ¿e jawnoœæ jest wartoœci¹ bezwzglêdn¹. Traktuj¹c wolnoœæ do informacji jako zaledwie jedno z praw cz³owieka, nale¿y mieæ œwiadomoœæ, ¿e s¹ równie¿ inne wartoœci, które przemawiaj¹ – w niektórych wypadkach – za brakiem powszechnej jawnoœci. Jednak system demokratycznego pañstwa prawnego musi gwarantowaæ stworzenie ram pozwalaj¹cych na jak najszersze udostêpnianie informacji. W przypadku, gdy zaistniej¹ przes³anki przemawiaj¹ce za ograniczeniem dostêpu obywateli do informacji, musz¹ byæ one w sposób wyraŸny wskazane i oparte na konkretnych normach prawnych. 25 26 27 76 26,42% wniosków o udostêpnienie informacji zostaje odrzuconych na podstawie art. 4 pkt 3 Rozporz¹dzenia. Por. Report from the Commission on the application in 2010 Regulation (EC) No 1049/2001 regarding public access to European Parliament, Council and Commission documents, Bruksela 2011. Wyrok NSA z 21 czerwca 2012 r., sygn. akt I OSK 666/12. Official information held in private email accounts, 15 December 2011 Version: 1.0. Disputatio – Tom XIV Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ W obecnej praktyce stosowania zasady jawnoœci w Polsce mamy jednak do czynienia z ograniczeniami opartymi nie na normach, a na czêsto sprzecznych ze sob¹ interpretacjach, które w sposób nieuzasadniony wy³¹czaj¹ przepisy Konstytucji i koreluj¹ce z nimi standardy miêdzynarodowe. Freedom of Information is the recognized human right and is guaranteed in the Universal Declaration of Human Rights or The European Convention on Human Rights (Summary) In its very first session in 1946, the UN General Assembly adopted Resolution 59(I), stating: “Freedom of information is a fundamental human right and the touchstone of all the freedoms to which the United Nations is consecrated”. The right to access public information is also one of the rules sttled by the Polish Constitution. Therefore, FOI is the core base of the modern, democratic and effective society. Implementing rules of access to information is the challenge not only to public authorities, but also to courts. In the article author mentioned problems concerning the debate on the character and definition on public information led by academics and judges. His conclusions points out that Regional Administrative Courts are ruling in favor of broad understating of openness and freedom of information, while Supreme Administrative Court is ruling quite opposite or the jurisdiction is not settled but is rather the effect of interpretations made against the rules of Polish Constitution. Disputatio – Tom XIV 77 . MACIEJ NYKA* Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa (czêœæ druga) Udzia³ spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska w polskim prawie ustrojowym Rzeczpospolita Polska, jako nowoczesne pañstwo demokratyczne dostrzega wartoœæ zaanga¿owania spo³ecznego w wykonywanie przez pañstwo jego za1 dañ . Z³o¿onoœæ ¿ycia spo³ecznego i umacniaj¹ca siê autonomia podsystemów spo³ecznych powoduje koniecznoœæ przejœcia od instrumentów regulacji i narzucania ram prawnych w stronê instrumentów zarz¹dzaj¹cych aktywnoœci¹ jedno2 stek i spo³ecznoœci . Podejmowanie decyzji w sytuacji poznania nierzadko sprzecznych stanowisk przedstawicieli ró¿nych grup interesów w spo³eczeñstwie jest elementem, jeœli nie eliminacji, to przynajmniej tonowania konfliktów spo³ecz3 nych w pañstwie . Inicjatywy obywatelskie na równi z dzia³alnoœci¹ organów publicznych mog¹ przyczyniaæ siê do ochrony œrodowiska. Konstytucja RP w art. 74 ust. 4 formu³uje obowi¹zek wspierania przez w³adze publiczne inicjatyw obywa4 telskich w sferze ochrony œrodowiska . Polskie prawo konstytucyjne przewiduje ca³y szereg instrumentów umo¿liwiaj¹cych spo³eczeñstwu uczestnictwo w podejmowaniu decyzji. Instrumenty te mog¹ byæ i s¹ efektywnie wykorzystywane jako formy zaanga¿owania spo³eczeñstwa w realizacjê polityki œrodowiskowej. Formy udzia³u sklasyfikowaæ mo¿na ogólnie na formy udzia³u spo³eczeñstwa w procesie legislacyjnym (wymiar poli* 1 2 3 4 Maciej Nyka – doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego i Ochrony Œrodowiska, Wydzia³ Prawa i Administracji, Uniwersytet Gdañski. J. Jendroœka, Bar Prawo ochrony œrodowiska, Wroc³aw 2005, s. 123. Z. Kmieciak, Mediacja i koncyliacja w prawie administracyjnym, Zakamycze 2004, s. 18. P. Wilczyñski, Udzia³ spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska, [w:] P. Korzeniowski (red.), Prawa i obowi¹zki przedsiêbiorcy w ochronie œrodowiska. Zarys Encyklopedyczny, Warszawa 2010, s. 83; M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa w planowaniu przestrzennym i procesie budowlanym, „Aura” 2007, nr 1, s. 23. Warto zaznaczyæ, ¿e Konstytucja RP jest w tym wzglêdzie jednym z najbardziej postêpowych dokumentów rangi konstytucyjnej w Europie. Podobne rozwi¹zania mo¿na znaleŸæ tak¿e w konstytucjach pañstw pó³wyspu Iberyjskiego. Disputatio – Tom XIV 79 Maciej Nyka tyczny), udzia³ spo³eczeñstwa w przygotowywaniu planów i programów istotnych z punktu widzenia ochrony œrodowiska (wymiar administracyjnoprawny) i udzia³ spo³eczeñstwa w procesie podejmowania decyzji indywidualnych (wymiar administracyjnoprawny). Wœród najwa¿niejszych form udzia³u spo³ecznego, realizowanych w oparciu o normy ustrojowe, wyró¿niæ mo¿na referendum, obywatelsk¹ inicjatywê ustawodawcz¹, prawo petycji, wolnoœæ zgromadzeñ. Dodatkowo istniej¹ specjalne formy przewidziane przez normy prawa ochrony œrodowiska, takie jak udzia³ spo³eczeñstwa w ocenie oddzia³ywania na œrodowisko czy udzia³ spo³eczeñstwa w podejmowaniu innych decyzji œrodowiskowych. Referendum jest regulowane zarówno w ramach norm konstytucyjnych (art. 5 125 Konstytucji – referendum ogólnokrajowe) , jak i norm szczebla samorz¹dowego – ustawy z dnia 15 wrzeœnia 2000 r. o referendum lokalnym. Referendum ogólnokrajowe zarz¹dza Sejm wed³ug w³asnego uznania, lub prezydent za zgod¹ Senatu. Referendum ogólnokrajowe nie zosta³o, jak do tej pory, efektywnie wy6 korzystane jako instrument demokracji bezpoœredniej w ochronie œrodowiska . W kwestiach ochrony œrodowiska najwiêksze praktyczne znaczenie ma referendum lokalne, gdy¿ jest to instrument, który by³ ju¿ wielokrotnie wykorzystywany. Jest ono zarz¹dzane na wniosek organu stanowi¹cego jednostki samorz¹du terytorialnego lub 5% mieszkañców województwa, lub 10% mieszkañców gminy, lub powiatu (art. 4). Jest ono wa¿ne, je¿eli wziê³o w nim udzia³ przynajmniej 30% obywateli (art. 55). Wynik referendum jest wi¹¿¹cy, je¿eli za jedn¹ z opcji z³o¿ono ponad po³owê wa¿nych g³osów (art. 56). Referendum mo¿e przyjmowaæ równie¿ formê referendum konsultacyjnego. Bêdzie siê tak dzia³o w momencie, w którym w referendum podejmowane bêd¹ tematy pozostaj¹ce poza sfer¹ decyzji orga7 nów administracji lokalnej . Referendum w sprawach z zakresu ochrony œrodowiska jest zarz¹dzane najczêœciej przez organy podejmuj¹ce decyzjê w sprawie lokalizacji przedsiêwziêæ 8 mog¹cych znacz¹co oddzia³ywaæ na œrodowisko . Czêsto zdarzaj¹ siê tak¿e referenda konsultacyjne; przyk³adem mo¿e byæ chocia¿by przeprowadzone niedawno referendum w Mielnie dotycz¹ce lokalizacji elektrowni j¹drowej. Inne znane referenda lokalne to referendum wojewódzkie w sprawie przebiegu obwodnicy Augustowa czy referendum z 1990 r. w sprawie budowy elektrowni j¹drowej w ¯arnowcu. Niekiedy w wyniku nieprawid³owego sformu³owania pytañ referendalnych dochodzi do paradoksalnych sytuacji, w których wyniki referendum lokalnego s¹ sprzeczne z aktami rangi ustawowej. Przyk³adem mo¿e byæ tutaj referendum przeprowadzone w 1997 r. w sprawie lokalizacji masztu nadawczego 5 6 7 8 80 Normy konstytucyjne s¹ uzupe³niane przez treœæ ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym. M. Miciñska,Udzia³ spo³eczeñstwa…, s. 92. Por. Wyrok Trybuna³u Konstytucyjnego z dnia 26 lutego 2003, sygn. Akt K 30/32. M. Miciñska, Referendum lokalne w sprawach dotycz¹cych ochrony œrodowiska, „Ochrona Œrodowiska. Przegl¹d” 2003, nr 3, s. 21. Disputatio – Tom XIV Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa w Solcu Kujawskim. W sytuacjach takich oczywiœcie referendum nie mo¿e byæ wi¹¿¹ce. Obywatelska inicjatywa ustawodawcza jest instrumentem, w którym du¿a grupa obywateli, nie mog¹c znaleŸæ wœród reprezentuj¹cych ich w parlamencie przedstawicieli zrozumienia dla istotnego z jej perspektywy problemu spo³ecznego, sama inicjuje proces legislacyjny. Z uwagi na charakter inicjatywy obejmuje ona inicjatywy o charakterze ogólnokrajowym. Mo¿liwoœæ takiej inicjatywy przewiduje art. 118 ust. 2 Konstytucji, a warunki realizacji inicjatywy doprecyzowuje ustawa z 24 czerwca 1999 r. o wykonywaniu inicjatywy ustawodawczej przez 9 obywateli . Warunki realizacji inicjatywy s¹ dosyæ trudne do spe³nienia. Do jej realizacji trzeba zebraæ bowiem w ci¹gu trzech miesiêcy 100 000 podpisów. Kolejn¹ istotn¹ s³aboœci¹ tej formy realizacji instytucji demokratycznych w ochronie œrodowiska jest fakt przekazania obywatelom prawa do jedynie inicjowania procesu legislacyjnego, którego wynik jest uzale¿niony od dalszych dzia³añ organów, które nie wykaza³y siê aktywnoœci¹ we wczeœniejszych etapach sprawy. Wœród przeprowadzonych z sukcesem inicjatyw obywatelskich ustawodawczych wymieniæ na pewno trzeba ustawê z dnia 6 lipca 2001 r. o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobów naturalnych kraju. Po³owicznym sukcesem zakoñczy³a siê inicjatywa z 2003 r. w sprawie projektu ustawy o wielkopowierzchniowych obiektach handlowych. Inicjatywa wprawdzie zakoñczy³a siê pora¿k¹ ze wzglêdu na brak pozyskania w ustawowo okreœlonym terminie odpowiedniej liczby podpisów, lecz nag³oœnienie sprawy zaowocowa³o uchwaleniem w 2007 r. poselskiej ustawy o tworzeniu i dzia³aniu wielkopowierzchniowych 10 obiektów handlowych . W przeciwieñstwie do wczeœniejszych instrumentów prawo petycji umo¿liwia podejmowanie indywidualnych akcji. Mo¿e jednak byæ tak¿e realizowane kolektywnie przez stowarzyszenia lub inne podmioty zbiorowe. Prawo petycji gwarantuje art. 63 Konstytucji, a kwestie proceduralne precyzuje Kodeks postê11 powania administracyjnego w rozdziale VIII . Prawo do petycji ma charakter powszechny. Petycja mo¿e byæ sk³adana przez ka¿dego i w ka¿dego interesie. Nie ma ograniczeñ podmiotowych ani przedmiotowych okreœlaj¹cych ten typ partycypacji publicznej. Petycje sk³adane we w³asnych sprawach nazywane s¹ wnioskami. Petycja mo¿e byæ sk³adana do ka¿dego organu administracji publicznej, a tak¿e do organizacji i instytucji spo³ecznych, je¿eli wykonuj¹ one funkcje pub liczne. Ta elastycznoœæ instrumentu powoduje, ¿e jest on czêsto wykorzystywany, w tym tak¿e stanowi jeden z aktywniej wykorzystywanych instrumentów udzia³u spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska. Organ, do którego jest skierowana petycja, ma obowi¹zek rozpatrzyæ j¹ niezw³ocznie, nie póŸniej jednak jak 9 10 11 Dz.U. z 1999 r. nr 62, poz. 688. Ustawa zosta³a uchylona wyrokiem Trybuna³u Konstytucyjnego z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt K 46/07. Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r, nr 98, poz. 1071 z póŸn. zm. Disputatio – Tom XIV 81 Maciej Nyka w ci¹gu miesi¹ca od daty jej z³o¿enia. O sposobie za³atwienia petycji (wniosku) zawiadamia siê autora. Wybór formy sk³adania petycji zosta³ pozostawiony do wyboru osób sk³adaj¹cych petycje. Mo¿e ona byæ sk³adana pisemnie, za pomoc¹ telegrafu, faksu, a nawet ustnie do protoko³u. Nowe mo¿liwoœci w zakresie przy12 gotowywania petycji stwarza digitalizacja . W Internecie istnieje mnóstwo stron, na których mo¿na przy³¹czyæ siê do petycji w ró¿nych inicjatywach z zakresu ochrony zwierz¹t, przyrody, zrównowa¿onego gospodarowania zasobami naturalnymi i innych. Kolejn¹ grup¹ form udzia³u spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska s¹ formy bazuj¹ce na wolnoœci zgromadzenia. Bêd¹ to ró¿nego rodzaju wiece, pikiety, demonstracje, które s¹ realizowane w oparciu o zawarte w art. 57 konstytucji prawo do organizowania i uczestnictwa w pokojowych zgromadzeniach. Normy konstytucyjne w tym zakresie zosta³y rozwiniête ustaw¹ z dnia 5 lipca 1990 r. prawo 13 o zgromadzeniach . Przeprowadzenie tego typu zgromadzenia wymaga pewnych przygotowañ. Po pierwsze zauwa¿yæ nale¿y, ¿e pod regulacjê ustawow¹ podlegaj¹ jedynie zgromadzenia obejmuj¹ce 15 i wiêcej osób. Organizator zgromadzenia jest zobowi¹zany poinformowaæ organy gminy o planach przeprowadzenia zgromadzenia z minimum 3-dniowym wyprzedzeniem. W zasadzie zgromadzenia wi¹¿¹ce siê z ochron¹ œrodowiska naturalnego nie podpadaj¹ pod sytuacje, w których mo¿e zostaæ wydany zakaz przeprowadzenia zgromadze14 nia . Ustawa wprowadza wymóg pewnego stopnia organizacji dla zgromadzeñ. Zgromadzenie musi mieæ mianowicie swojego przewodnicz¹cego, który bêdzie otwiera³, prowadzi³ i zamyka³ zgromadzenie. Bêdzie to te¿ osoba odpowiedzialna za przebieg zgromadzenia, w zwi¹zku z czym przys³uguje jej prawo do ¿¹dania opuszczenia zgromadzenia przez osoby naruszaj¹ce przepisy lub usi³uj¹ce udaremniæ zgromadzenie. Trudno zgodziæ siê do koñca z opiniami czêœci doktryny wskazuj¹cymi na brak wiedzy lub umiejêtnoœci zaanga¿owania siê w inn¹ formê partycypacji pub15 licznej osób uczestnicz¹cych w zgromadzeniu . Opinie te pomijaj¹ istotn¹ rolê informacyjn¹ takich zgromadzeñ – umo¿liwiaj¹ one bowiem dotarcie do szerszej opinii publicznej i mog¹ byæ instrumentem skorelowanym np. ze zbieraniem podpisów pod petycj¹ czy obywatelsk¹ inicjatyw¹ ustawodawcz¹. Trudno wyobraziæ sobie do koñca demokracjê czy bardziej konkretnie publiczn¹ partycypacjê w ochronie œrodowiska, wprzêgniêt¹ w konwencyjne procedury i formy, pozbawion¹ spontanicznoœci i swobody zgromadzeñ publicznych oraz mo¿liwoœci wyra¿ania swoich pogl¹dów i opinii w ich trakcie. Stanowi¹ one bowiem istotny 12 13 14 15 82 J. Ciechanowicz-McLean, M. Nyka, Nowe instrumenty administracyjnoprawne w ochronie œrodowiska, [w:] M. Rudnicki, A. Ha³adyj, K. Sobieraj (red.), Dekada harmonizacji w prawie ochrony œrodowiska, Lublin 2011, s. 182. Dz.U. z 1990 r. nr 51, poz. 297 z póŸn. zm. Por. art. 8 ustawy o zgromadzeniach. M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa..., s. 108. Disputatio – Tom XIV Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa element spo³ecznego zaanga¿owania w ochronê œrodowiska. Niew¹tpliwie niekorzystnym zjawiskiem jest wystêpuj¹ca niekiedy radykalizacja metod i sposobów przekazu racji œrodowiskowych, która mo¿e przybieraæ formy klasyfikowa16 ne, jako ekoterroryzm . Udzia³ spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska w polskim prawie ochrony œrodowiska Normy prawa UE reguluj¹ce udzia³ spo³eczny w ochronie œrodowiska zosta³y implementowane tak¿e do polskiego systemu prawnego. W efekcie wyró¿niæ mo¿na dwie p³aszczyzny udzia³u spo³ecznego w ochronie œrodowiska w Polsce. Pierwsz¹ z nich bêdzie p³aszczyzna legislacyjna, obejmuj¹ca przygotowywanie planów i programów zwi¹zanych z ochron¹ œrodowiska. Drug¹ stanowi¹ indywidualne decyzje administracyjne okreœlaj¹ce warunki korzystania ze œrodowi17 ska na p³aszczyŸnie prawa administracyjnego . W odniesieniu do obydwóch p³aszczyzn udzia³u spo³ecznego w ochronie œrodowiska kluczowe znaczenie ma wspominana ju¿ powy¿ej ustawa z 3 paŸdziernika 2008 r. udostêpnianiu informacji o œrodowisku i jego ochronie, udziale spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska oraz o ocenach oddzia³ywania na œrodowisko. Ogólne postanowienia ustaw œrodowiskowych dotycz¹cych udzia³u spo³eczeñstwa w postêpowaniach s¹ precyzowane przez okreœlenie postêpowañ, których przeprowadzenie wymaga udzia³u spo³eczeñstwa. S³usznym wydaje siê, wiêc prezentowany w doktrynie pogl¹d jakoby postêpowanie wymagaj¹ce udzia³u spo³eczeñstwa by³o swoist¹ form¹ modaln¹, subprocedur¹ stosowan¹ niejako przy okazji postêpowania g³ównego. Uruchamiana jest ona w sytuacji, gdy zaistniej¹ odpowiednie przes³anki do jej przeprowadzenia. Oznacza to, ¿e procedura udzia³u spo³eczeñstwa nie ma atrybutu samodzielnoœci i musi byæ 18 przeprowadzana zawsze przy okazji postêpowania g³ównego . Zakres podmiotów uprawnionych do udzia³u w postêpowaniu zosta³ okreœlony w polskiej ustawie w sposób bardzo szeroki: „ka¿dy ma prawo sk³adania uwag i wniosków w postêpowaniu wymagaj¹cym udzia³u spo³eczeñstwa” (art. 29). Zaanga¿owanie spo³eczne w ochronê œrodowiska mo¿e przyjmowaæ formy indywidualne i kolektywne. Grupowe zaanga¿owanie przyjmuje najczêœciej formê dzia³añ podejmowanych przez organizacjê ekologiczn¹. W rozumieniu ustawy prawo ochrony œrodowiska organizacj¹ ekologiczn¹ jest ka¿da organizacja spo³eczna, której statutowym celem jest ochrona œrodowiska. Status organizacji ekologicznej zale¿y w zwi¹zku z tym od przedmiotu dzia³alnoœci organizacji. Zaanga¿owanie organizacji spo³ecznej w ochronê œrodowiska jest wspierane od16 17 18 Por. J. Ciechanowicz-McLean, Prawo i polityka ochrony œrodowiska, Warszawa 2009, s. 64 i n. P. Korzeniowski, Zasady prawa ochrony œrodowiska, £ódŸ 2010, str. 471. M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa…, s. 147. Disputatio – Tom XIV 83 Maciej Nyka powiednimi zapisami ustaw œrodowiskowych. Miêdzy innymi ustawa o udostêpnianiu informacji o œrodowisku w art. 45 nobilituje organizacje ekologiczne do statusu partnera organów administracji publicznej. Pañstwo obliguje tak¿e organy administracji publicznej do udzielania pomocy organizacjom ekologicznym. Podmioty te korzystaj¹ tak¿e z ró¿nego rodzaju przywilejów, których celem jest umo¿liwienie im mo¿liwie du¿ego wp³ywu na postêpowanie zwi¹zane z ochron¹ œro19 dowiska . Na mocy art. 44 ustawy naby³y one bowiem prawo do uczestnictwa w postêpowaniu na prawach strony. Ich uprawnienia zosta³y tym samym znacz¹co rozszerzone w porównaniu z uprawnieniami podmiotów indywidualnych – w ich zakres wchodzi bowiem tak¿e prawo do zaskar¿enia wyników postêpowania tocz¹cego siê z ich udzia³em. Organy administracji pañstwowej s¹ zobowi¹zane do zapewnienia udzia³u spo³eczeñstwa. Ich obowi¹zki w tym zakresie mo¿na podzieliæ na obowi¹zki o charakterze procesowym i obowi¹zki o charakterze materialnym. Pierwsze z nich dotycz¹ przekazania informacji o tocz¹cym siê postêpowaniu oraz zagadnieñ zwi¹zanych z przyjmowaniem uwag i wniosków. Druga kategoria obejmuje obowi¹zek rozpatrywania zg³oszonych skarg i wniosków oraz odpowiednie uw20 zglêdnienie w koñcowym efekcie postêpowania wyników takiego rozpatrzenia . Kolejnym elementem postêpowania, w którym zapewniono udzia³ spo³eczeñstwa jest zapoznanie siê z niezbêdn¹ dokumentacj¹. Przedmiotem zapoznania siê jest zarówno sam wniosek o wydanie decyzji, jak i postanowienie organu w³aœciwego do wydania decyzji, a wreszcie tak¿e stanowiska i opinie innych organów (np. opiniuj¹cych), je¿eli s¹ one dostêpne w momencie sk³adania uwag i wniosków. Zapoznanie siê z niezbêdn¹ dokumentacj¹ otwiera drogê do procedury sk³adania uwag i wniosków przez podmioty indywidualne i organizacje ekologiczne. Ustawodawca w sposób maksymalny odformalizowa³ procedurê sk³adania 21 uwag i wniosków . Mog¹ one byæ sk³adane w formie pisemnej, ustnej do protoko³u, jak i za pomoc¹ komunikacji elektronicznej. Jedynym wymogiem co do treœci uwag jest obowi¹zek wskazania adresata, treœci oraz podmiotu, który z tymi uwagami wystêpuje. W doktrynie podnosi siê, i¿ istotnym ograniczeniem mo¿liwoœci korzystania z powy¿szych uprawnieñ jest niezwykle krótki (21-dniowy) 22 termin na ich sk³adania . Kolejnym elementem postêpowania, który ma na celu zapewnienie jak najszerszego udzia³u spo³eczeñstwa, jest mo¿liwoœæ otwarcia rozprawy administracyjnej dla udzia³u spo³ecznego23. Organ administracyjny mo¿e podj¹æ decyzjê 19 20 21 22 23 84 P. Wilczyñski, Udzia³ spo³eczeñstwa..., s. 85. P. Korzeniowski, Zasady prawa…, s. 472. M. Pcha³ek M. Henke, Postêpowanie w sprawie oceny oddzia³ywania na œrodowisko w prawie polskim i UE. Warszawa 2009, s. 198. M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa…, s. 163. J. Strelmasiak (red.), Prawo ochrony œrodowiska, Warszawa 2010, s. 44; M. Pcha³ek, M. Behnke, Postêpowanie w sprawie oceny…, s. 201–202. Disputatio – Tom XIV Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa o przeprowadzeniu takiej formy rozprawy. Przes³anki jej przeprowadzenia reguluje art. 89 kpa. Fakultatywnoœæ przeprowadzenia otwartej rozprawy administra24 cyjnej pozostaje w sprzecznoœci z treœci¹ Konwencji z Aarhus . Swoistym podsumowaniem procedury udzia³u spo³ecznego w ochronie œrodowiska jest etap rozpatrywania przez organ administracyjny uwagi wniosków z³o¿onych przez spo³eczeñstwo. Na tym etapie organ prowadz¹cy postêpowanie zaznajamia siê z uwagami i wnioskami, a nastêpnie podejmuje decyzjê o ich uwzglêdnieniu lub odrzuceniu. Powa¿nym ustêpstwem na rzecz szybkoœci postêpowania, które ogranicza jednak rolê spo³eczeñstwa w podejmowaniu decyzji œrodowiskowych jest mo¿liwoœæ zbiorczego ustosunkowania siê do uwag i wniosków, bez koniecznoœci indywidualnego ich rozpatrywania (art. 37 ust. 2). Postêpowanie koñczy podanie do publicznej wiadomoœci rozstrzygniêcia. Odbywa siê to w sposób analogiczny do postêpowania przyjêtego dla powiadamianiu o przyst¹pieniu do przeprowadzania oceny oddzia³ywania na œrodowisko. Istnieje katalog tworz¹cy numerus clausus postêpowañ, w których wymagany jest udzia³ spo³eczeñstwa poza udzia³em w ocenach oddzia³ywania na œrodowisko. Stanowi to istotne ograniczenie, poniewa¿ trudno mówiæ o realizacji zasady w sytuacji, gdy postêpowanie t¹ zasad¹ jest realizowane postêpowaniem maj¹cym 25 charakter ekstraordynaryjny . Du¿¹ rolê odgrywa udzia³ spo³eczeñstwa w podejmowaniu decyzji dotycz¹cych zintegrowanych pozwoleñ emisyjnych. Warto zwróciæ uwagê, ¿e jedynie dla tego typu pozwoleñ, zarezerwowanych dla przedsiêwziêæ znacz¹co oddzia³uj¹cych na œrodowisko zagwarantowano partycypacjê 26 publiczn¹ w procesie podejmowania decyzji (art. 218 POŒ) . Oznacza to rozci¹gniêcie spo³ecznej kontroli nad wydawaniem pozwoleñ na funkcjonowanie instalacji, które ze wzglêdu na rodzaj i skalê prowadzonej dzia³alnoœci mog¹ powodowaæ znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych lub œrodowiska jako ca³oœci (art. 201 POŒ). Inne oddzia³ywania wymagaj¹ce jedynie pozwoleñ sektorowych znalaz³y siê poza efektywnym obszarem wp³ywu spo³ecznego. Wydaje siê to byæ rozumowaniem b³êdnym, gdy¿ w przypadku wszelkiego rodzaju pozwoleñ emisyjnych to w³aœnie ludnoœæ miejscowa jest nara¿ona na uci¹¿liwoœci zwi¹zane z funkcjonowaniem tych instalacji, a tak¿e na ry27 zyko wyst¹pienia powa¿nej awarii takiej instalacji . Warto zaznaczyæ, ¿e wy³¹czenie udzia³u spo³eczeñstwa przy udzielaniu sektorowych pozwoleñ emi28 syjnych jest efektem nowelizacji ustawy POŒ przeprowadzonej w 2005 r. Zasta24 25 26 27 28 M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa…, s. 164. Por. J. Jendroœka, M. Bar, Zmiany w regulacji prawnej udzia³u spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska, „Prawo i Œrodowisko” 2005, nr 3, s. 74. J. Ciechanowicz-McLean, M. Nyka, Nowe instrumenty administracyjnoprawne w ochronie œrodowiska. [w:] . M. Rudnicki, A. Ha³adyj, K. Sobieraj (red.), Dekada harmonizacji w prawie ochrony œrodowiska, Lublin 2011, s. 178. M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa…, s. 203. Ustawa z dnia 18 maja 2005 r. o zmianie ustawy Prawo ochrony œrodowiska oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 r. nr 113, poz. 954). Disputatio – Tom XIV 85 Maciej Nyka nawiaæ mo¿e kierunek zmian w systemie ochrony œrodowiska, je¿eli mo¿na zauwa¿yæ ograniczanie zakresu partycypacji spo³ecznej w ochronie œrodowiska w tak istotnym obszarze, jak pozwolenia emisyjne. Inn¹ grupê postêpowañ przewiduj¹cych udzia³ spo³eczeñstwa w podejmowaniu decyzji s¹ postêpowania zwi¹zane z przeciwdzia³aniem skutkom awarii przemys³owych. Na wstêpie trzeba podkreœliæ nie tylko prawo, ale wrêcz obowi¹zek zaanga¿owania spo³ecznego w ochronê œrodowiska wynikaj¹cy z art. 245 POŒ. W myœl tego przepisu ka¿dy, kto zauwa¿y zaistnienie awarii, ma obowi¹zek niezw³ocznego zawiadomienia o tym fakcie stra¿y po¿arnej lub policji czy organu gminy. Nieco inny charakter udzia³u spo³ecznego dotyczy partycypacji spo³ecznej w przygotowywaniu wewnêtrznego planu operacyjno-ratowniczego dla zak³adu stwarzaj¹cego ryzyko powa¿nej awarii. Ustawa w bardzo restrykcyjny sposób ogranicza grupê osób mog¹cych uczestniczyæ w postêpowaniu zwi¹zanym z przygotowaniem tego dokumentu. Prawo do partycypacji zyskali, bowiem tylko ludzie bezpoœrednio powi¹zani z zak³adem, a wiêc pracownicy i to tylko ci, którzy s¹ bezpoœrednio nara¿eni na skutki awarii przemys³owej, osoby pe³ni¹ce funkcje spo³ecznych inspektorów pracy oraz przedstawiciele zwi¹zków zawodowych (art. 262 POŒ). Podobnie partycypacjê spo³eczn¹ przewiduje przeprowadzane przez w³aœciwe organy stra¿y po¿arnej postêpowanie w przedmiocie przyjêcia zewnêtrznego planu operacyjno-ratowniczego na wypadek awarii (art. 265 POŒ). I w tym przypadku przeprowadzanie ju¿ nie tylko procedury udzia³u spo³eczeñstwa, ale nawet procedury g³ównej ograniczono tylko do zak³adów stwarzaj¹cych du¿e ryzyko wyst¹pienia awarii przemys³owej29. Widaæ wiêc tendencjê do ograniczania wymogu partycypacji spo³ecznej jedynie w przypadku decyzji o najwiêkszej donios³oœci i problemów o najwiêkszej wadze spo³ecznej. Szczególn¹ formê udzia³u spo³ecznego w ochronie œrodowiska przewiduje ustawa o zapobieganiu szkodom w œrodowisku oraz ich naprawie30. Wprowadza ona w art. 24 pewnego rodzaju actio popularis polegaj¹ce nie tyle na udziale w postêpowaniu, co prawo do z³o¿enia zg³oszenia wyst¹pienia szkody w œrodowi31 sku . Ustawa nie ogranicza podmiotowo zakresu uprawnionych do z³o¿enia skargi, lecz nadaje dodatkowe uprawnienia organizacjom ekologicznym. Mog¹ one bowiem uczestniczyæ w postêpowaniu na prawach strony. Jest to niew¹tpliwie jeden z bardziej oczywistych, ale te¿ i efektywnych instrumentów ochrony œrodowiska, gdy¿ ka¿dy kto widzi szkodê wyrz¹dzan¹ w œrodowisku, mo¿e podj¹æ natychmiastowe dzia³anie w celu jej przeciwdzia³ania. Instytucja ta stanowi uzupe³nienie obowi¹zków z zakresu ochrony œrodowiska i zg³aszania przestêpstw oraz wykroczeñ, jakie ci¹¿¹ na ludnoœci na podstawie norm prawa karnego. 29 30 31 86 K. Gruszecki, Prawo ochrony œrodowiska. komentarz, Warszawa 2008, s. 521. Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w œrodowisku oraz ich naprawie (Dz.U. z 2007 r. nr 75, poz. 493). B. Rakoczy, Udzia³ spo³eczeñstwa w postêpowaniu w ustawie o zapobieganiu szkodom w œrodowisku i ich naprawie, „Prawo i Œrodowisko” 2010, nr 1, s. 84. Disputatio – Tom XIV Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa Kolejnym obszarem zwi¹zanym z koniecznoœci¹ zapewnienia udzia³u spo³ecznego w ochronie œrodowiska s¹ decyzje zwi¹zane z organizmami genetycznie zmodyfikowanymi. W przypadku organizmów genetycznie zmodyfikowanych udzia³ spo³eczeñstwa zosta³ wdro¿ony na dwa sposoby. Pierwszym z nich jest stworzenie Komisji ds. GMO. Ustawa o organizmach genetycznie zmodyfiko32 wanych przewiduje obowi¹zek uczestnictwa tego kolegialnego organu, w którego sk³ad wchodz¹ tak¿e przedstawiciele organizacji pozarz¹dowych, w procesie wydawania wszystkich zgód i zezwoleñ zwi¹zanych z wprowadzaniem organizmów genetycznie zmodyfikowanych do œrodowiska (art. 13). Drugim instrumentem udzia³u spo³eczeñstwa jest procedura spo³ecznego udzia³u w podejmowaniu decyzji. Organ wydaj¹cy zgodê (najczêœciej minister) zobowi¹zany jest do umo¿liwienia partycypacji spo³ecznej w procesie podejmowania decyzji. Obowi¹zek ten odnosi siê zarówno wobec zamkniêtego u¿ycia (art. 29), jak i wobec zamierzonego uwolnienia GMO (art. 36), czy te¿ ich tranzytu (art. 51). Szczególne znaczenie odgrywa udzia³ spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska w kontekœcie humanitarnej ochrony zwierz¹t. Liczba osób, którym nie jest obojêtny los zwierz¹t, wra¿liwych na ich z³e traktowanie, jest spora. Powoduje to, ¿e istnieje potencja³ pozytywnego zaanga¿owania, które mo¿e byæ z korzyœci¹ zago33 spodarowane dla rozwi¹zania problemów zwierz¹t. Ustawa o ochronie zwierz¹t 34 oraz ustawa o doœwiadczeniach na zwierzêtach w system ochrony praw zwie35 rz¹t wpisuj¹ zaanga¿owanie organizacji pozarz¹dowych . Ustawa o ochronie zwierz¹t dopuszcza organizacje zajmuj¹ce siê ochron¹ praw zwierz¹t do realizacji zadañ z zakresu nadzoru nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierz¹t (art. 34a). Uprawnienia organizacji spo³ecznych zajmuj¹cych siê opiek¹ nad zwierzêtami obejmuj¹ sk³adanie wniosków o wydanie decyzji w sprawie czasowego odebrania w³aœcicielowi zwierzêcia taktowanego w sposób niehumanitarny (art. 7 ustawy o ochronie zwierz¹t). Ten sam artyku³ ustawy o ochronie zwierz¹t w sytuacjach niecierpi¹cych zw³oki pozwala przedstawicielowi organizacji zajmuj¹cej siê ochron¹ zwierz¹t lub inspektorowi Towarzystwa Ochrony Zwierz¹t samodzielnie odebraæ zwierzê w³aœcicielowi, zawiadamiaj¹c o tym fakcie wójta (burmistrza lub prezydenta miasta). Artyku³ 25 przewiduje kompetencje organizacji zajmuj¹cej siê ochron¹ zwierz¹t w sprawach potr¹ceñ zwierz¹t przez pojazdy mechaniczne. Ustawa o doœwiadczeniach na zwierzêtach, podobnie jak ma to miejsce w ustawie o organizmach genetycznie zmodyfikowanych, przewiduje powo³anie specjalnej komisji, której rol¹ bêdzie nadzorowanie i ocena etyczna proponowanych eksperymentów na zwierzêtach. W sk³ad Krajowej Komisji Etycznej, jak i lo32 33 34 35 Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych, Dz.U z 2001 r. nr 76, poz. 811 z póŸn. zm. Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierz¹t, Dz.U. z 1997 r. nr. 111 poz. 724. Ustawa z dnia 21 stycznia 2005 r. o doœwiadczeniach na zwierzêtach, Dz.U z 2005 r., nr 33, poz. 289. Por. art. 3 ustawy o ochronie zwierz¹t. Disputatio – Tom XIV 87 Maciej Nyka kalnych komisji etycznych obligatoryjnie wchodz¹ przedstawiciele organizacji zajmuj¹cych siê ochron¹ zwierz¹t (art. 29 i 30). Z drugiej jednak strony podkreœliæ trzeba tak¿e, ¿e ustawa o doœwiadczeniach na zwierzêtach nie przewiduje innych 36 form partycypacji publicznej w ochronie zwierz¹t . Wydaje siê to byæ niewystarczaj¹cym rozwi¹zaniem zw³aszcza w sytuacji tak du¿ej spo³ecznej wra¿liwoœci na problematykê ochrony zwierz¹t. Postulatem de lege ferenda jest w opinii autora wprowadzenie dalszych instrumentów partycypacji w tym obszarze. Bardziej uniwersalny charakter ma prawo udzia³u spo³eczeñstwa w podejmowaniu decyzji dotycz¹cych planów i programów ochrony œrodowiska opracowywanych przez jednostki samorz¹du terytorialnego. W ich przypadku, podobnie jak w przypadku stanowi¹cego dokument nadrzêdny opracowania polityki ekologicznej pañstwa, zapewnienie udzia³u spo³ecznego jest obowi¹zkiem podmiotów przygotowuj¹cych te opracowania (art. 17 POŒ). Co ciekawe, re¿im partycypacji publicznej w podejmowaniu decyzji dotycz¹cych zagospodarowania 37 przestrzennego nie jest jednorodny pod wzglêdem normatywnym . Postêpowanie administracyjne, którego przedmiotem jest uchwalenie planu zagospodarowania przestrzennego województwa i koncepcji przestrzennego zagospodarowania kraju, podlega pod wzglêdem zapewnienia partycypacji pod ustawê o udostêpnianiu informacji o œrodowisku i jego ochronie, udziale spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska oraz o ocenach oddzia³ywania na œrodowisko. Z kolei postêpowanie w sprawie opracowywania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, a tak¿e studium uwarunkowañ i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy gwarantuje udzia³ spo³eczeñstwa na szczególnych zasa38 dach okreœlonych w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym . Udzia³ spo³eczeñstwa w procedurze ocen oddzia³ywania na œrodowisko Instrument ocen oddzia³ywania na œrodowisko jest jednym z bardziej nowoczesnych instrumentów realizacji zasady prewencji w prawie ochrony œrodowiska. Logiczne jest zaanga¿owanie spo³eczeñstwa w te procedury. Z jednej strony partycypacja spo³eczna mo¿e zapewniæ dostêp do informacji niejednokrotnie niedostêpnych podmiotom dokonuj¹cym tak¹ ocenê, a z drugiej strony zapewnia nadzór nad ich przeprowadzaniem i zwiêksza akceptacjê spo³eczn¹ dla ewentualnej inwestycji. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku podejmowania niektórych decyzji dotycz¹cych ochrony œrodowiska, tak¿e w przypadku ocen oddzia³ywania na œrodowisko mo¿na uznaæ, ¿e postêpowanie wymagaj¹ce udzia³u spo³eczeñstwa jest pewn¹ subprocedur¹, która bêdzie wystêpowaæ przy realizacji 36 38 M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa… , s. 245. Ibidem, , s. 217. Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, DzU. z 2003 r., nr 80, poz. 717 z póŸn, zm. 88 Disputatio – Tom XIV 37 Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa postêpowania g³ównego. W sytuacjach, gdy partycypacja spo³eczna jest wymagana, zastosowanie ma art. 29 ustawy o udostêpnianiu informacji o œrodowisku i jego ochronie, udziale spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska oraz ocenach oddzia³ywania na œrodowisko. Zapewnia on powszechne prawo do sk³adania uwag i wniosków w postêpowaniu. O wadze i nierozerwalnym zwi¹zku pomiêdzy ocen¹ oddzia³ywania na œrodowisko a udzia³em spo³eczeñstwa najlepiej œwiadczy sama definicja oceny oddzia³ywania przedsiêwziêcia na œrodowisko z art. 3 ust. 8 ustawy. Ustawa definiuje je, jako: „postêpowanie w sprawie oceny oddzia³ywania na œrodowisko planowanego przedsiêwziêcia obejmuj¹ce w szczególnoœci: a) weryfikacjê raportu o oddzia³ywaniu przedsiêwziêcia na œrodowisko, b) uzyskanie wymaganych ustaw¹ opinii i uzgodnieñ, c) zapewnienie mo¿liwoœci udzia³u spo³eczeñstwa w postêpowaniu”. Zapewnienie mo¿liwoœci udzia³u spo³eczeñstwa w postêpowaniu stanowi w zwi¹zku z tym warunek sine qua non przeprowadzenia oceny oddzia³ywania na œrodowisko39. Postêpowanie w sprawie przeprowadzenia oceny oddzia³ywania na œrodowisko rozpoczynane jest na wniosek inwestora lub z urzêdu, w przypadku podzia³u lub zamiany gruntów. Dzia³ spo³eczeñstwa w postêpowaniu w przypadku przedsiêwziêæ mog¹cych potencjalnie znacz¹co oddzia³ywaæ na œrodowisko oraz w przypadku przedsiêwziêæ, które zawsze znacz¹co na œrodowisko oddzia³uj¹, zapewnia regionalny dyrektor ochrony œrodowiska. Raport o oddzia³ywaniu przedsiêwziêcia na œrodowisko jest jednym z najbardziej istotnych dokumentów opracowywanych w ramach indywidualnej procedury oceny oddzia³ywania na 40 œrodowisko . Zawiera ono ca³okszta³t informacji o prognozowanym przedsiêwziêciu ze szczególnym uwzglêdnieniem jego wp³ywu na œrodowisko. Zapewnienie spo³ecznego dostêpu i oceny tego dokumentu jest o tyle istotne, ¿e spe³nia zarówno funkcjê informacyjn¹, jak i partycypacyjn¹, gdy¿ podmioty z natury rzeczy najbardziej zainteresowane wp³ywem przedsiêwziêcia na œrodowisko nierzadko posiadaj¹ wiedzê umo¿liwiaj¹c¹ uzupe³nienie i ocenê, jakoœci badañ bêd¹cych podstaw¹ do sporz¹dzenia raportu. Decyzja o œrodowiskowych uwarunkowaniach jest decyzj¹ administracyjn¹ maj¹c¹ charakter zezwolenia na inwestycjê. Jej wydanie nastêpuje przed wydaniem tzw. decyzji realizacyjnej. Stosowana jest w przypadku wydawania decyzji 41 realizacyjnych, których zamkniêt¹ listê zawiera art. 72 ustawy . W sytuacji, gdy organ wydaj¹cy decyzjê o œrodowiskowych uwarunkowaniach nie odst¹pi od obowi¹zku sporz¹dzenia raportu o oddzia³ywaniu przedsiêwziêcia na œrodowi39 40 41 A. KaŸmierska-Patryczna, Oceny oddzia³ywania na œrodowisko, [w:] P Korzeniowski (red.), Prawa i obowi¹zki przedsiêbiorców w ochronie œrodowiska. Zarys encyklopedyczny, Warszawa 2010, s. 92 i 93. M. Górski, Zarz¹dzanie sprawami ochrony œrodowiska, [w:] M. Górski (red.), Prawo ochrony œrodowiska, Warszawa 2009, s. 113. Ibidem, s. 108. Disputatio – Tom XIV 89 Maciej Nyka sko lub w przypadku, gdy wymóg sporz¹dzenia takiego raportu wynika z mocy prawa, spo³eczeñstwo poza ocen¹ raportu mo¿e sk³adaæ w postêpowaniu uwagi i wnioski, a nawet wzi¹æ udzia³ w otwartej rozprawie. Organizacje ekologiczne korzystaj¹ ze szczególnych praw i mog¹ braæ udzia³ w postêpowaniach na pra42 wach strony a tak¿e przyst¹piæ do tego postêpowania w dowolnym momencie . W zakresie udzia³u podmiotów indywidualnych w procedurze wydawania decyzji o œrodowiskowych uwarunkowaniach to przebiega on zgodnie z przedstawion¹ powy¿ej klasyczn¹ procedur¹ udzia³u spo³eczeñstwa. Obejmuje powiadomienie spo³eczeñstwa o wszczêciu procedury przewiduj¹cego jego udzia³, umo¿liwienie zapoznania siê z niezbêdn¹ dokumentacj¹, umo¿liwienie sk³adania skarg i wniosków, ewentualne przeprowadzenie otwartej rozprawy, rozpatrzenie wniosków i uwag oraz podanie decyzji do publicznej wiadomoœci. Pewn¹ specyfikê przejawia strategiczna ocena oddzia³ywania na œrodowisko. Procedura udzia³u spo³ecznego przy jej przeprowadzaniu zosta³a zmieniona w zakresie publikatora wykorzystywanego do podawania informacji do publicznej wiadomoœci. Ze wzglêdu na specyfikê dokumentów podlegaj¹cych tej ocenie, do podania informacji wykorzystuje siê prasê o zasiêgu adekwatnym do rodzaju tego dokumentu. Niezwykle ciekawym i stosunkowo k³opotliwym jest zapewnienie udzia³u spo³eczeñstwa w przypadku prowadzenia transgranicznej oceny oddzia³ywania na œrodowisko. Wi¹¿e siê ona bowiem z koniecznoœci¹ zapewnienia dostêpu do postêpowania tak¿e osobom znajduj¹cym siê poza granicami kraju, na którego obszarze toczy siê postêpowanie. Z koniecznoœci¹ przeprowadzenia transgranicznej oceny oddzia³ywania na œrodowisko mamy do czynienia wtedy, gdy realizacja postanowieñ przyjêtych w dokumentach lub przedsiêwziêæ realizowanych w Polsce mo¿e mieæ wp³yw na œrodowisko innego pañstwa. Drug¹ sytuacj¹ bêdzie ewentualnoœæ, gdy to postanowienia przyjêtych za granic¹ dokumentów lub przedsiêwziêæ bêdzie mieæ wp³yw na œrodowisko w Polsce. Pierwsza ewentualnoœæ oznacza, i¿ przeprowadzenie procedury udzia³u spo³ecznego w ocenie oddzia³ywania bêdzie realizowane wed³ug prawa pañstwa, w którym mo¿e wyst¹piæ negatywny wp³yw na œrodowisko. Polska ustawa ogranicza siê w regulacji tej ewentualnoœci jedynie do zapewnienia dostêpnoœci dokumentów oraz uwzglêdnienia wyników procedury, o ile zostan¹ one stronie polskiej przekazane. Dokumentacja sporz¹dzona musi zostaæ w jêzyku pañstwa, w którym mo¿e dojœæ do oddzia³ywania na œrodowisko. Generalny Dyrektor Ochrony Œrodowiska przekazuje przet³umaczon¹ dokumentacjê pañstwu nara¿onemu na oddzia³ywanie i dowiaduje siê, czy dane pañstwo jest zainteresowane uczestnictwem w postêpowaniu. (art. 109 ust. 1). W przypadku wyra¿enia zainteresowania Generalny Dyrektor Ochrony Œrodowiska konsultuje z w³aœciwymi 42 W. Radecki, Przemiany regulacji prawnej udzia³u organizacji spo³ecznych w ocenie oddzia³ywania na œrodowisko, [w:] H. Lisiecka (red.), Udzia³ spo³eczeñstwa w zintegrowanej ochronie œrodowiska, Wroc³aw 2010, s. 157. 90 Disputatio – Tom XIV Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa organami pañstwa na obszarze, którego mo¿e dojœæ do oddzia³ywañ sposoby ograniczenia tych oddzia³ywañ (art. 110). Uwagi i wnioski sk³adane przez spo³eczeñstwo tego pañstwa podlegaj¹ przekazaniu stronie polskiej i nastêpnie s¹ procedowane wed³ug procedur analogicznych do tych dotycz¹cych uwag i wniosków sk³adanych na rêce polskich organów ochrony œrodowiska. Transgraniczna ocena oddzia³ywania na œrodowisko mo¿e jednak wi¹zaæ siê tak¿e z oddzia³ywaniem z terytorium innego pañstwa na terytorium Polski. W takiej sytuacji Generalny Dyrektor Ochrony Œrodowiska, po otrzymaniu od odpowiednich organów obcego pañstwa dokumentów niezbêdnych do umo¿liwienia udzia³u spo³ecznego w postêpowaniu przekazuje je regionalnemu dyrektorowi œrodowiska (art. 118). Regionalny dyrektor ochrony œrodowiska przeprowadza procedurê konsultacji spo³ecznych. Dokonuje tego przez przedstawienie przet³umaczonych dokumentów mieszkañcom danego województwa i umo¿liwienie im sk³adania wniosków i uwag (art. 119). Wnioski te s¹ rozpatrywane przez regionalnego dyrektora ochrony œrodowiska i w oparciu o nie jest przygotowywane polskie stanowisko w tej sprawie. Jest ono przekazywane za poœrednictwem Generalnego Dyrektora Ochrony Œrodowiska do w³aœciwego pañstwa. Ocena habitatowa jest przeprowadzana w sytuacji, gdy ocena obejmuje swoj¹ treœci¹ oddzia³ywanie na obszary objête sieci¹ Natura 2000. Stanowi ona procedurê ciekaw¹ i niejednorodn¹, ze wzglêdu na fakt, i¿ czeœæ postêpowania przeprowadza organ w³aœciwy do wydania decyzji, a czêœæ regionalny dyrektor ochrony 43 œrodowiska . Obowi¹zek zapewnienia udzia³u spo³eczeñstwa w tym postêpowaniu zosta³ przypisany organowi w³aœciwemu do wydania decyzji. Regionalny dyrektor ochrony œrodowiska przekazuj¹c temu organowi raport o oddzia³ywaniu przedsiêwziêcia na œrodowisko obszaru Natura 2000 wystêpuje do tego organu o zapewnienie mo¿liwoœci realizacji udzia³u spo³eczeñstwa. Zapoznanie spo³eczeñstwa z dokumentacj¹ jest realizowane przez udostêpnienie wniosku o wydanie decyzji, raportu o oddzia³ywaniu przedsiêwziêcia na obszar Natura 2000 oraz opinii organów opiniuj¹cych. Organ wydaj¹cy decyzjê umo¿liwia sk³adanie uwag i wniosków, a tak¿e przeprowadza otwart¹ dla spo³eczeñstwa rozprawê administracyjn¹, w sytuacjach, gdy ewentualnoœæ tak¹ przewiduje kodeks postêpowania administracyjnego. Regionalny dyrektor ochrony œrodowiska otrzymuje wyniki konsultacji spo³ecznych, a tak¿e informacje o przeprowadzonej otwartej rozprawie. W oparciu o te dane wydaje on postanowienie w sprawie uzgodnienia warunków realizacji przedsiêwziêcia oddzia³uj¹cego na obszar Natura 2000. Postanowienie to wi¹¿e organ w³aœciwy do wydania decyzji. 43 M. Miciñska, Udzia³ spo³eczeñstwa…, s. 180. Disputatio – Tom XIV 91 Maciej Nyka Podsumowanie W powy¿szym artykule dokonano analizy relacji, jakie zachodz¹ pomiêdzy demokracj¹ a ochron¹ œrodowiska. Pomimo pewnych w¹tpliwoœci metodologicznych zwi¹zanych z przek³adaniem instytucji o charakterze politycznym, na jakoœæ œrodowiska wynik analizy umo¿liwia zaobserwowanie pewnych zale¿noœci pomiêdzy wyborem systemu politycznego a stanem œrodowiska. Analiza empiryczna umo¿liwia stwierdzenie, ¿e w istocie pañstwa o demokratycznej formie rz¹dów s¹ w stanie zarz¹dzaæ œrodowiskiem w sposób bardziej efektywny, zapewniaj¹cy lepsz¹ jego kondycjê. Poza czynnikami ekonomicznymi, które determinuj¹ do pewnego stopnia chêæ ponoszenia kosztów na rzecz dostêpu do œrodowiska lepszej jakoœci, du¿o uwagi mo¿na poœwieciæ instrumentom prawnym. Analiza instrumentów prawnych doprowadza do konkluzji, i¿ istnieje ca³y szereg instrumentów prawa miêdzynarodowego i ponadnarodowego zorientowanych na zapewnienie efektywnej ochrony œrodowiska poprzez zaanga¿owanie w ten proces czynnika spo³ecznego. Wiadomo tak¿e, ¿e ustrój demokratyczny zapewnia najdalej id¹ce swobody organizowania siê i dzia³ania spo³eczeñstw, tak¿e w sferze ochrony œrodowiska. S¹ to jednak jedynie mo¿liwoœci, które mog¹, lecz nie musz¹, byæ wykorzystane przez spo³eczeñstwo. Ich realizacja jest uzale¿niona od wielu ró¿nych czynników, takich jak: œwiadomoœæ spo³eczna dostêpnoœci tych œrodków, chêæ zaanga¿owania siê, œwiadomoœæ ekologiczna i wielu innych mog¹cych kszta³towaæ postawy spo³eczne. Dla stanu œrodowiska istotny w zwi¹zku z tym wydaje siê nie tyle wybór formy rz¹dów zapisany w dokumentach ustrojowych, ale realne wykorzystywanie mechanizmów spo³eczeñstwa obywatelskiego i niektórych form demokracji bezpoœredniej. Rola spo³ecznego udzia³u jest doceniana zarówno przez prawo miêdzynarodowe, jak i przez prawo europejskie czy krajowe. Funkcjonuje ca³y szereg instrumentów umo¿liwiaj¹cych wpierw pozyskanie informacji o œrodowisku i jego ochronie, a nastêpnie podjêcie spo³ecznych inicjatyw maj¹cych na celu polepszenie jego stanu. Dyskutowaæ mo¿na nad modyfikacjami tych mechanizmów, dopracowywaniem procedur, w oparciu o które one dzia³aj¹, podjêcia kroków dla u³atwienia, zwiêkszenia efektywnoœci i polepszenia jakoœci udzia³u spo³ecznego w ochronie œrodowiska. Norma prawna jakiegokolwiek typu nie jest w stanie zmieniæ prostego faktu, ¿e œrodowisko mamy takiej jakoœci, jak zaanga¿owanie ludzi w jego ochronê. Prawo ustrojowe czy normy Prawa Ochrony Œrodowiska mog¹ to zaanga¿owanie stymulowaæ, lecz z pewnoœci¹ nie mog¹ go sub-44 stytuowaæ . 44 P. Wilczyñski, Udzia³ spo³eczeñstwa..., s. 82; J. Jab³oñski, Udzia³ spo³eczeñstwa w ochronie œrodowiska w œwietle prawa miêdzynarodowego i wewnêtrznego, Warszawa 2002, s. 149. 92 Disputatio – Tom XIV Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa Democracy Versus Environmental Protection in the Light of Law (Summary) Throughout the ages environment was able to influence human right. It was however just in the XXth century when human being has gained power to influence the nature at bigger scale. The interrelation between the type of political system and the protection of the environment is intuitional. It can however be also confirmed both by statistical data and real life cases from the modern history. The link between the democracy and better environment protection is not direct. It can be claimed that democratic political systems have better instruments of providing forum for environmental consideration. The aim of this work is to analyze democratic instruments of environment protection both in European Union and Polish legal system. It analyses the levels of governance and the functioning of implementation of international and European rules to Polish legal system. It may also be a practical help for those who plan to use their democratic rights in order to put a pressure on institutions in environmental problems of their interests. Disputatio – Tom XIV 93 . RAPORTY REPORTS . HUBERT IZDEBSKI* Jednostki pomocnicze gminy (badanie wykonane w ramach projektu „Nic o mnie, beze mnie – program monitoringu prawa lokalnego w zakresie wykorzystania rozwi¹zañ prawnych w zakresie partycypacji spo³ecznej obywateli 1 po³¹czony z kampani¹ spo³eczn¹”) I. Uwagi ogólne 1. Przedmiot opracowania 2. Ewolucja jednostek pomocniczych do 1990 roku 3. Miejsce i rola jednostek pomocniczych samorz¹du terytorialnego w systemach prawnych pañstw europejskich II. Uregulowania dotycz¹ce jednostek pomocniczych gminy w œwietle ustawy o samorz¹dzie gminnym 1. Swoboda tworzenia i okreœlania zadañ jednostki pomocniczej przez radê gminy 2. Status jednostki pomocniczej 3. Po³¹czalnoœæ funkcji w jednostce pomocniczej z mandatem radnego gminy 4. Podstawy gospodarki finansowej jednostek pomocniczych III. Funkcjonowanie jednostki pomocniczej gminy na tle ustawy o samorz¹dzie gminnym 1. Uwagi wprowadzaj¹ce 2. Faktyczna stabilizacja statusu so³ectwa 3. Ró¿norodnoœæ jednostek pomocniczych w miastach 4. Szczególne aspekty samodzielnoœci jednostek pomocniczych IV. Rekomendacje zmian w ustawie o samorz¹dzie gminnym w zakresie funkcjonowania jednostek pomocniczych gminy * 1 Hubert Izdebski – profesor nauk prawnych, dyrektor Instytutu Nauk o Pañstwie i Prawie Wydzia³u Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Niniejsza publikacja ukaza³a siê dziêki uprzejmoœci Regionalnego Centrum Informacji i Wspomagania Organizacji Pozarz¹dowych w Gdañsku (http://fundacjarc.org.pl). Disputatio – Tom XIV 97 Hubert Izdebski I. Uwagi ogólne 1. Przedmiot opracowania Przedmiotem opracowania jest instytucja jednostek pomocniczych gminy, unormowana w pierwszej kolejnoœci w art. 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o sa2 morz¹dzie gminnym : „1. Gmina mo¿e tworzyæ jednostki pomocnicze: so³ectwa oraz dzielnice, osiedla i inne3. Jednostk¹ pomocnicz¹ mo¿e byæ równie¿ po³o¿one na terenie gminy miasto4. 2. Jednostkê pomocnicz¹ tworzy rada gminy, w drodze uchwa³y, po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkañcami lub z ich inicjatywy. 3. Zasady tworzenia, ³¹czenia, podzia³u oraz znoszenia jednostki pomocniczej okreœla statut gminy5”. W art. 35-37b ustawy o samorz¹dzie gminnym zamieszczone zosta³y przepisy dotycz¹ce podstaw organizacji i funkcjonowania jednostek pomocniczych, w szczególnoœci dotycz¹ce statutu jednostki pomocniczej. O jednostkach pomocniczych jest równie¿ mowa w art. 48 tej¿e ustawy dotycz¹cym zarz¹dzania i korzystania z mienia oraz rozporz¹dzania dochodami z tego tytu³u przez jednostkê pomocnicz¹ oraz w art. 51 ust. 3 odnosz¹cym siê do prowadzenia gospodarki finansowej jednostki pomocniczej w ramach bud¿etu gminy. Sta³o te¿ ju¿ tradycj¹ szczególne normowanie materii jednostek pomocniczych w lex specialis (w stosunku do ogólnych przepisów o samorz¹dzie gminnym) – w przepisach o ustroju miasta sto³ecznego Warszawy. Obecnie obo6 wi¹zuj¹ca ustawa z dnia 15 marca 2002 r. przewiduje obligatoryjne istnienie na obszarze m.st. Warszawy dzielnic jako jednostek pomocniczych (art. 5), wprowadzaj¹c równie¿ szczególne unormowanie dotycz¹ce dzielnic m.st. Warszawy. Element szczególnego unormowania dotycz¹cego jednostek pomocniczych znajduje siê równie¿ w ustawie z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowisko7 wych ; mowa o art. 33 tej ustawy, zgodnie z którym obszar, któremu nadano status uzdrowiska albo status obszaru ochrony uzdrowiskowej, musi pokrywaæ siê z granicami gminy, miasta lub jednostek pomocniczych gminy. 2 3 4 5 6 7 98 Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z póŸn. zm. Wyra¿enie „i inne” dodano z dniem 18 listopada 1995 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 124, poz. 601). Zdanie dodano z dniem 9 czerwca 1996 r. (Dz.U. z 1996 r. Nr 58, poz. 261). Wyra¿enie „³¹czenia, podzia³u oraz znoszenia” dodano z dniem 18 listopada 1995 r. (por. przyp. 2). Dz.U. Nr 41, poz. 361 z póŸn. zm. Dz.U. Nr 167, poz. 1399 z póŸn. zm. Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy Œciœle prawne aspekty instytucji jednostek pomocniczych gminy zosta³y bardzo niedawno temu szczegó³owo przedstawione w monografii Moniki Augusty8 9 niak Jednostki pomocnicze gminy . Jak stwierdza sama autorka , w monografii wykorzystana zosta³a metoda dogmatyczna („co mówi prawo, jaka jest treœæ porz¹dku prawnego w swych ogólnych zasadach i szczegó³owych rozwi¹zaniach”). Oznacza to jednak, ¿e ta obszerna monografia programowo nie porusza innych, wa¿nych z punktu widzenia jej ca³oœci, aspektów instytucji: historycznych, socjologicznych (czy wprost empirycznych), politologicznych czy nawet prawno-porównawczych. W zwi¹zku z tym, wykorzystuj¹c tê monografiê, bêdzie mo¿na podj¹æ próbê szerszego omówienia instytucji jednostek pomocniczych gminy, zwracaj¹c uwagê tak¿e na inne jej aspekty. Jest to o tyle istotne, ¿e – w ramach zakreœlonych przepisami prawa, przede wszystkim przepisami ustawy o samorz¹dzie gminnym – gminy maj¹ du¿¹ swobodê w decydowaniu o tworzeniu w ogóle oraz, w razie podjêcia decyzji o utworzeniu, o kszta³cie jednostek pomocniczych, wobec czego istnieje bardzo du¿a ró¿norodnoœæ przyjmowanych rozwi¹zañ. Nie jest jednak kwesti¹ przypadku, ¿e w istocie ró¿norodnoœæ wystêpuje na terenie gmin miejskich, z których tylko w niektórych (jak w Krakowie, choæ obecne dzielnice zosta³y tam wprowadzone w 1991 r.) utrzymuje siê sta³a tradycja okreœlonego kszta³tu jednostek pomocniczych. W gminach wiejskich podzia³ na jednostki pomocnicze – w postaci so³ectw - mo¿na bowiem uznaæ za wrêcz oczywisty, a to z powodu wielowiekowego wystêpowania jednostek obejmuj¹cych zasadniczo poszczególne wsie, jako jednostek samorz¹du wiejskiego. Czynnik historyczny posiada zatem powa¿ne znaczenie, a przy za³o¿onej fakultatywnoœci (poza dzielnicami Warszawy) rozwi¹zañ nie mo¿na materii jednostek pomocniczych analizowaæ z pominiêciem aspektów socjologicznych i politycznych, w szczególnoœci z pominiêciem problematyki funkcjonowania spo³eczeñstwa obywatelskiego i kapita³u spo³ecznego. 2. Ewolucja jednostek pomocniczych do 1990 roku By³a ju¿ mowa o tradycji wystêpowania jednostek samorz¹du wiejskiego. Nie siêgaj¹c do dawniejszej historii wsi i pomijaj¹c wystêpowanie do czasów II Rzeczypospolitej „obszarów dworskich”, wy³¹czonych z organizacji samorz¹du wiejskiego jako samorz¹du ch³opskiego, wystarczy zauwa¿yæ, ¿e w wyniku – ró¿nie dokonywanego w XIX w. w ró¿nych zaborach – uw³aszczenia ch³opów na ziemiach polskich ukszta³towa³y siê dwa odmienne modele gminy wiejskiej: model gminy jednowioskowej (jednostkowej), przyjêty w zaborze pruskim i w zaborze 10 austriackim oraz model gminy zbiorowej, przyjêty w Królestwie Polskim . Gmina 8 9 10 Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2010. Op. cit., s. 17. Por. np. H. Izdebski, Historia administracji, wyd. 5, Warszawa 2001, s. 93 i n., s. 109 i n. Powojenne dzieje jednostek pomocniczych przedstawione s¹ na s. 210 oraz 212 i n. Disputatio – Tom XIV 99 Hubert Izdebski zbiorowa sk³ada³a siê z gromad – wsi zachowuj¹cych tradycyjny, ograniczony samorz¹d. Powy¿sze odrêbnoœci pomiêdzy zaborami utrzymywa³y siê przez piêtnaœcie pierwszych lat II Rzeczypospolitej. Ustawa z dnia 23 marca 1933 r. o czêœciowej 11 zmianie ustroju samorz¹du terytorialnego (tzw. ustawa scaleniowa), zachowuj¹c mo¿liwoœæ istnienia gmin jednowioskowych, spowodowa³a wprowadzanie modelu gminy zbiorowej tak¿e w b. zaborze austriackim i b. zaborze pruskim – poza województwem œl¹skim, które w ramach autonomii zagwarantowanej Statutem Organicznym z 1920 r. formalnie zachowywa³o model gminy jednowioskowej. Tym samym, upowszechnia³o siê funkcjonowanie, w ramach gmin, obligatoryjnych gromad, okreœlonych w ustawie scaleniowej jako „z regu³y ka¿da miejscowoœæ (osiedle, wieœ, sio³o, kolonia, osada, miasteczko, zaœcianek, folwark itp.)”, bêd¹ca „podmiotem maj¹tku, dobra gromadzkiego i innych praw maj¹tkowych” i posiadaj¹ca w³asne organy, w tym so³tysa jako organ wykonawczy, nadzór, nad którymi sprawowa³ organ wykonawczy samorz¹du powiatowego, a nie gminnego. W œwietle ustawy scaleniowej, status gromady da³by siê, w rezultacie, okreœliæ jako status quasi-gminy. Ustawa scaleniowa milcza³a natomiast w materii jednostek pomocniczych gmin miejskich, nazywanych miastami. Oznacza³o to równie¿, ¿e zachowywa³a ona dotychczasowy stan prawny i faktyczny. Dowodzi tego orzeczenie z dnia 12 30 grudnia 1937 r. , w którym S¹d Najwy¿szy uzna³, ¿e dwa przedmieœcia miasta Drohobycz, wchodz¹ce w sk³ad tej gminy ju¿ w XIX w., by³y nadal, na mocy galicyjskiej ustawy gminnej z 1866 r., odrêbnym podmiotem w³asnoœci – zarz¹dzanej przez, wybieranych przez obywateli tych przedmieœæ, delegatów do Rady Miejskiej oraz delegatów w Magistracie, tj. zarz¹dzie miasta. Nadawa³o to dwóm przedmieœciom Drohobycza swoisty charakter jednostek pomocniczych miasta. Wobec formalnego rozró¿niania gmin wiejskich i miast przyjmowano, ¿e w³¹czenie do obszaru miasta ca³ej gromady powodowa³o jej automatyczne zniesienie, po³¹czone z przejœciem na miasto maj¹tku oraz praw i obowi¹zków by³ej gromady. Kwestia jednostek pomocniczych zosta³a jednak rozstrzygniêta w lex specialis – w ustawie z dnia 16 sierpnia 1938 r. o samorz¹dzie miasta sto³ecznego Warsza13 wy . Ustawa przewidzia³a obligatoryjny podzia³ Warszawy na dzielnice. Jako organ dzielnic, niemaj¹cych uprawnieñ stanowi¹cych, przewidziano rady dzielnicowe – z³o¿one z, wybranych w okrêgach wyborczych po³o¿onych w danej dzielnicy, radnych miejskich i ich zastêpców, jak równie¿ z radnych dzielnicowych powo³anych przez Magistrat Warszawy. Po II wojnie œwiatowej, przy utrzymaniu czêœci przedwojennych przepisów o samorz¹dzie terytorialnym, wprowadzono istotne zmiany w funkcjonowaniu samorz¹du. Przede wszystkim, zadania organów uchwa³odawczych samorz¹du 11 12 13 Dz.U. Nr 35, poz. 294 z póŸn. zm. II C 1505/37 – OSNC 1938 nr 10, poz. 462. Dz.U. Nr 63, poz. 479. 100 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy przejê³y, niepochodz¹ce do 1954 r. z jakichkolwiek wyborów, rady narodowe – w tym rady narodowe Warszawy i £odzi jako posiadaj¹ce uprawnienia wojewódzkich rad narodowych (ustawa z dnia 11 wrzeœnia 1944 r. o organizacji i za14 kresie dzia³ania rad narodowych ), a w du¿ej mierze na nowo unormowano równie¿ kwestie dotycz¹ce organów wykonawczych (dekret z dnia 23 listopada 1944 r. 15 o organizacji i zakresie dzia³ania samorz¹du terytorialnego ). Nowe przepisy wprowadza³y równie¿ pewne nowe rozwi¹zania dotycz¹ce jednostek pomocniczych: rady narodowe miast licz¹cych powy¿ej 200.000 mieszkañców mog³y powo³ywaæ rady dzielnicowe jako organy pomocnicze (art. 2 § 3 ustawy z dnia 11 wrzeœnia 1944 r., obowi¹zuj¹cy od stycznia 1946 r.), jak równie¿ unormowano jednolicie status i tryb wyboru so³tysów i podso³tysów (art. 32 ustawy z dnia 23 listopada 1944 r. oraz rozporz¹dzenie Ministra Administracji Publicznej z dnia 16 15 marca 1945 r. w sprawie regulaminu wyborów so³tysa i podso³tysa ). Gromady straci³y zarazem wiele dotychczasowych cech quasi-gmin. W du¿ej mierze poza przepisami ustawowymi tworzone by³y, najpierw oddolnie (co, nale¿y zauwa¿yæ, mia³o ju¿ miejsce w czasie Powstania Warszawskiego), potem na podstawie uchwa³ rad narodowych, czyli lokalnych dyspozycji politycznych, komitety blokowe i osiedlowe, dzia³aj¹ce, w rezultacie, w ramach, jak je obecnie nazywamy, jednostek pomocniczych. Ich istnienie by³o w ustawodawstwie jedynie potwierdzane – jak w art. 10 ust. 2 dekretu z dnia 28 lipca 1948 r. 17 o najmie lokali . Komitety blokowe czy osiedlowe stawa³y siê stopniowo najni¿szym ogniwem zarazem spolityzowanej i zbiurokratyzowanej administracji miast – wyraŸnie po zniesieniu resztek samorz¹du terytorialnego i wprowadzeniu czystego modelu radzieckiego na mocy ustawy z dnia 20 marca 1950 r. o terenowych organach jednolitej w³adzy pañstwowej. Ustala³ siê zatem podzia³ du¿ych miast na dzielnice, a wszystkich miast na obszary dzia³ania komitetów blokowych lub osiedlowych. Ustawa z dnia 25 wrzeœnia 1954 r. o reformie podzia³u administracyjnego wsi 18 i powo³aniu gromadzkich rad narodowych , na mocy której dotychczasowe gminy wiejskie zosta³y zast¹pione przez trzykrotnie mniejsze gromady, poci¹gnê³a za sob¹ nie tylko zmianê nazewnictwa – gromady (bêd¹ce nowego typu gminami zbiorowymi) dzieli³y siê na wsie, ale i ³¹czy³y siê ze zniesieniem tradycyjnego urzêdu so³tysa, tylko czêœciowo zast¹pionego przez przedstawiciela gromadzkiej 14 15 16 17 18 Dz.U. Nr 5, poz. 22 z póŸn. zm.; rady narodowe Krakowa, Poznania i Wroc³awia uzyska³y takie uprawnienia na mocy dekretu z dnia 31 grudnia 1956 r. (Dz.U. z 1957 r. Nr 1, poz. 1). Dz.U. Nr 14, poz. 74. Dz.U. Nr 10, poz. 33. Dz.U. Nr 36, poz. 259 z póŸn. zm.; w tekœcie jednolitym z 1958 r. (Dz.U. Nr 50, poz. 243 z póŸn. zm.) w odpowiednim przepisie (art. 11 ust. 2) by³a mowa o „komitetach blokowych (osiedlowych, ulicznych, domowych)”. Dz.U. Nr 43, poz. 191 z póŸn. zm. Równoczeœnie wydano przepisy, na podstawie których przeprowadzono pierwsze, choæ z istoty niedemokratyczne, wybory do rad narodowych. Disputatio – Tom XIV 101 Hubert Izdebski rady narodowej. Tym samym znikn¹³ tradycyjny samorz¹d wsi, a w nowym uk³adzie wsie w ogóle nie by³y jednostkami pomocniczymi gromady. Urz¹d so³tysa wybieranego przez zebranie wiejskie przywróci³a ustawa 19 z dnia 25 stycznia 1958 r. o radach narodowych ; od 1973 r. wsie jako jednostki wewnêtrznego podzia³u gromad, maj¹ce ju¿ wyraŸnie charakter jednostek pomocniczych, a nie quasi-gmin, uzyska³y nazwê so³ectw. Ustawa o radach narodowych przewidywa³a równie¿, ¿e w miastach podzielonych na dzielnice miejskie rady narodowe mia³y przekazaæ czêœæ swoich zadañ radom dzielnicowym (art. 22), jak równie¿ stwierdza³a (art. 71): „Na terenach miejskich tworzy siê komitety blokowe (osiedlowe, uliczne, domowe) jako sta³e reprezentacje mieszkañców powo³ane do umacniania wiêzi pomiêdzy miejskimi (dzielnicowymi) radami narodowymi a mieszkañcami miast oraz do zapewnienia wspó³dzia³ania mieszkañców z radami narodowymi w zakresie zarz¹dzania domami, polepszania warunków bytowych i kulturalnych mieszkañców oraz wykorzystywania ich inicjatywy i aktywnoœci spo³ecznej (w 1963 r. dodano jeszcze dba³oœci o budynki i ich otoczenie). Tryb przeprowadzania wyborów oraz zasady organizacji i dzia³alnoœci komitetów blokowych okreœla miejska (dzielnicowa) rada narodowa. Prezydium miejskiej (dzielnicowej) rady narodowej udziela komitetom pomocy w ich pracy”. W 1973 r. do ustawy o radach narodowych wprowadzono pojêcie samorz¹du mieszkañców miast i wsi. Jako organy samorz¹du mieszkañców miast wskazano ogólne zebrania mieszkañców oraz komitety osiedlowe, obwodowe, a w osiedlach spó³dzielczych (by³ to okres praktycznego przerzucenia na spó³dzielnie mieszkaniowe zadañ w zakresie budownictwa mieszkaniowego) odpowiednie organy samorz¹du spó³dzielni. Samorz¹d mieszkañców wsi dzia³a³ na bardziej tradycyjnych zasadach. Zbli¿ona terminologia i rozwi¹zania znalaz³y siê w ustawie z dnia 20 lipca 20 1983 r. o systemie rad narodowych i samorz¹du terytorialnego ; za terminem „samorz¹d terytorialny” nie sta³y, nale¿y przypomnieæ, ¿adne argumenty merytoryczne, bowiem nadal przyjmowano radziecki model jednolitoœci w³adzy pañstwowej. W ramach reformy podzia³u terytorialnego kraju, polegaj¹cej na zast¹pieniu w 1972 r. gromad wiêkszymi gminami, a w 1975 r. na zniesieniu powiatów i dotychczasowych województw oraz wprowadzeniu 49 nowych województw, przyznano miejskim radom narodowym Warszawy, £odzi i Krakowa, a w nieco innym uk³adzie Wroc³awia, status rad wojewódzkich, co, z jednej strony, oznacza³o koniecznoœæ przyznania odpowiedniego statusu ich dzielnicom, a z drugiej strony – pozbawienie podobnych uprawnieñ Poznania. Godne uwagi by³o te¿, na mocy ustawy z dnia 28 maja 1975 r. o dwustopniowym podziale administracyj21 nym Pañstwa , zniesienie podzia³u na dzielnice w³aœnie Poznania, jak równie¿ Gdañska i Szczecina, lecz zarazem wprowadzenie mo¿liwoœci utworzenia w niepodzielonych na dzielnice miastach ponad 300.000 mieszkañców ekspozytur 19 20 21 Dz.U. Nr 5, poz. 16 z póŸn. zm. Dz.U. Nr 41, poz. 185 z póŸn. zm. Dz.U. Nr 16, poz. 91 z póŸn. zm. 102 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy urzêdów miejskich, a wiêc szczególnych terytorialnych instrumentów dekoncentracji czysto administracyjnej. W takim stanie prawnym zosta³o w 1990 r. podjête dzie³o odtworzenia samorz¹du terytorialnego, a w jego ramach stworzenie nowych instytucji jednostek pomocniczych gminy – odpowiadaj¹cych standardom przyjêtym w demokratycznych pañstwach Europy. 3. Miejsce i rola jednostek pomocniczych samorz¹du terytorialnego w systemach prawnych pañstw europejskich Punktem wyjœcia rozwoju wspó³czesnej administracji publicznej na kontynencie europejskim by³a z regu³y scentralizowana struktura w³adzy pañstwowej – cechuj¹ca zarówno, dominuj¹ce w XVIII w., monarchie absolutne, jak i model administracji stworzony we Francji przez Napoleona, stanowi¹cy wzór dla wielu pañstw XIX wieku. Nie by³o zatem miejsca nie tylko na samorz¹d terytorialny (chyba ¿e, jak w Prusach czy w Rosji, monarchia absolutna ze wzglêdów spo³eczno-politycznych dopuszcza³a elementy stanowego samorz¹du szlachty), ale i na to, co dziœ nazwalibyœmy: organizacjami spo³eczeñstwa obywatelskiego (w monarchii absolutnej nie by³o obywateli, byli poddani), organizacjami „trzeciego sektora” czy organizacjami pozarz¹dowymi; nawet szczególna organizacja pozarz¹dowa w postaci Koœcio³a by³a w ró¿ny sposób poddana w³adzy pañstwa. Tak wa¿ny wspó³czeœnie i w ogóle, i w odniesieniu do przedmiotu niniejszego opracowania - termin „spo³eczeñstwo obywatelskie” nie by³ historycznie i nie 22 jest obecnie jednoznaczny . Z jednej strony, nawi¹zuj¹ca do republikañskiej myœli Cycerona, koncepcja przedstawiona w II po³owie XVII w. przez Johna Locke’a (civil society), wci¹¿ ¿ywotna w krajach anglosaskich, traktuje spo³eczeñstwo obywatelskie jako punkt wyjœcia i podstawê funkcjonowania wszelkiej w³adzy publicznej. Pañstwo w œcis³ym znaczeniu (rozumiane jako scentralizowana struktura w³adzy publicznej) oraz wszelki samorz¹d czerpi¹ swoje uprawnienia z woli spo³eczeñstwa obywatelskiego – jako instrument zapewniaj¹cy wykonywanie niezbêdnych dla danej wspólnoty obywatelskiej zadañ o charakterze zbiorowym. W tym sensie, organami spo³eczeñstwa obywatelskiego s¹ w istocie wszystkie organy w³adz publicznych; niew¹tpliwie s¹ nimi organy pochodz¹ce z wyboru obywateli: parlament, organy jednostek samorz¹du terytorialnego. Spo³eczeñstwo obywatelskie – poza tym ¿e przys³uguje mu prawo zmiany w³adzy niewykonuj¹cej swoich obowi¹zków (dzisiaj czyni¹c to poprzez mechanizm wyborczy) – zarazem zachowuje pe³n¹ mo¿liwoœæ samoorganizowania siê, tworzenia najró¿niejszego rodzaju organizacji pozarz¹dowych i uczestniczenia w nich. W takich warunkach, nie ma ostro wytyczonej granicy rozdzielaj¹cej od siebie w³adzê, w szczególnoœci samorz¹d, i spo³eczeñstwo obywatelskie. Samorz¹d 22 Por. H. Izdebski, Doktryny polityczno-prawne, Warszawa 2010, s. 206 i n. Disputatio – Tom XIV 103 Hubert Izdebski terytorialny nie jest rodzajowo czymœ innym ni¿ organizacje pozarz¹dowe skupiaj¹ce siê na rozwi¹zaniu okreœlonych problemów jednej jednostki samorz¹du lokalnego - wyodrêbnianych na zasadzie rzeczowej lub, co wprost odnosi siê do przedmiotu niniejszego opracowania, na zasadzie terytorialnej; dla takich organizacji przyjmuje siê okreœlenie community organisations lub community based organi23 sations . U³atwia to praktykowanie – obecnie najbardziej popularnego – nastawionego na wspó³udzia³ interesariuszy w procesie podejmowania rozstrzygniêæ 24 publicznych modelu zarz¹dzania publicznego w postaci good public governance , a jedn¹ z formu³ wspó³udzia³u, tj. konsultacje spo³eczne tak¿e w okreœlonych ra25 mach terytorialnych, czyni wrêcz oczywistymi . Samorz¹d terytorialny w Anglii, choæ w ró¿nych formach, wystêpowa³ „od zawsze”. W konsekwencji, mo¿na te¿ mówiæ o tradycyjnej „niecentralizacji”, co pozostawia³o niewiele miejsca na decentralizacjê; jest to zarazem w du¿ej mierze tzw. naturalistyczny model samorz¹du terytorialnego, przeciwstawiany „odgórnemu” modelowi etatystycznemu, tj. czerpi¹cemu swoje istnienie ze sformalizo26 wanej woli pañstwa . Z drugiej strony, na kontynencie europejskim ugruntowa³o siê takie rozumienie spo³eczeñstwa obywatelskiego, jakie wprowadzi³, jeszcze w pruskiej monarchii absolutnej przed Wiosn¹ Ludów, Georg Wilhelm Fryderyk Hegel. Spo³eczeñstwem obywatelskim by³a ta sfera dzia³alnoœci zbiorowej, która znajdowa³a siê poza bezpoœrednim wp³ywem pañstwa oraz by³a (i powinna byæ) w odpowiedni sposób przez nie tolerowana. Podstawowymi instytucjami spo³eczeñstwa obywatelskiego by³y dla Hegla spó³ki i stowarzyszenia. Konieczna dla nale¿ytego funkcjonowania pañstwa decentralizacja sama z siebie nie nastêpowa³a zatem dla rozszerzenia sfery spo³eczeñstwa obywatelskiego. Dokonuj¹cy siê od II po³owy XIX w. proces decentralizacji – w Niemczech ³¹cz¹cy siê zarazem z kszta³towaniem siê konstytucjonalizmu i poddawaniem dzia³alnoœci administracji publicznej kontroli s¹dowej – doprowadzi³ do wytworzenia instytucji samorz¹du terytorialnego. Poniewa¿ dokonywano decentralizacji zadañ pañstwa, nie rzutowa³o to na zmianê rozumienia terminu „spo³eczeñstwo obywatelskie”; spo³eczeñstwo obywatelskie pozostawa³o okreœleniem sfery pozostaj¹cej poza strukturami w³adzy publicznej, choæby ta ostatnia nie by³a ju¿ scentralizowana, wobec czego organizacje pozarz¹dowe tak¿e od samorz¹du oddziela ostra linia graniczna. Samorz¹d istnieje i dzia³a z woli pañstwa – w granicach ustalonych przez pañstwowe ustawodawstwo; jest to w du¿ej mierze tzw. etatystyczny model samorz¹du. 23 24 25 26 Por. np. S. Kamat, NGOs and the New Democracy. The False Saviors of International Development, „Harvard International Review” 2006, nr 2. Por. H. Izdebski, Samorz¹d terytorialny. Podstawy ustroju i dzia³alnoœci, Warszawa 2009, s. 32 i n. Por. np. R. Jones, E. Gammell, The Art of Consultation. Public Dialogues in a Noisy World, London 2009. Por. H. Izdebski, Doktryny…., s. 333 i n. oraz Samorz¹d…, s. 53 i n. 104 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy Takie rozumienie spo³eczeñstwa obywatelskiego pozostaje na kontynencie europejskim ¿ywotne do dzisiaj – i jest ¿ywotne u nas, a to tak¿e ze wzglêdu na to, ¿e mieliœmy do 1990 r. do czynienia z nowym wydaniem centralizmu w postaci, w szczególnoœci, konstrukcji terenowych organów jednolitej w³adzy pañstwowej, za których formalnymi decyzjami kry³y siê nieformalne decyzje jeszcze bardziej scentralizowanych organów partyjnych. Jedyn¹ wiêksz¹ ró¿nicê w porównaniu z wizj¹ Hegla stanowi wy³¹czenie sektora dzia³alnoœci gospodarczej z zakresu spo³eczeñstwa obywatelskiego; dziœ podstawowymi instytucjami tego spo³eczeñstwa nie mog¹ byæ spó³ki. Pozostaj¹ nimi stowarzyszenia jako podstawowa forma organizacyjna „trzeciego sektora”, coraz czêœciej uto¿samianego ze spo³eczeñstwem obywatelskim. W konsekwencji, „niecentralizacja” i decentralizacja poci¹gnê³y za sob¹ ró¿nice w sposobie widzenia jednostek pomocniczych samorz¹du terytorialnego – przy pierwszej, trudno wyró¿nialnych od organizacji pozarz¹dowych, przy drugiej, bêd¹cych formalnie czêœci¹ struktury w³adz publicznych, choæ zarazem pozbawionych podstawowych atrybutów w³adzy, bowiem maj¹cych jedynie wspomagaæ jednostki podstawowe. Oczywiœcie, tak¿e i w ramach tradycji (systemu) decentralizacji mo¿na ró¿nie ujmowaæ istotê i cel istnienia jednostek pomocniczych – jako wy³¹cznie instrument dekoncentracji wykonywania zadañ gminy, a wiêc „odgórn¹” instytucjê nale¿¹c¹ do sfery ogólnego zarz¹dzania (generic management) i s³u¿¹c¹ u³atwieniu dzia³ania organów gminy lub, przy wykorzystaniu tej samej techniki dekoncentracji, jako instrument wykorzystywania „oddolnej” aktywnoœci poszczególnych obywateli i ich grup, organizowanych na zasadzie zarówno terytorialnej, jak i rzeczowej (typowe organizacje pozarz¹dowe). W tej drugiej sytuacji, w³aœciwej dla sfery nowoczesnego zarz¹dzania publicznego (public management) nie ma ju¿ tak wyraŸnej ró¿nicy w funkcjonowaniu jednostek pomocniczych w systemie „niecentralizacji” i w systemie decentralizacji. Rodzajowym okreœleniem „jednostki podstawowe” mo¿na, w rezultacie, obj¹æ bardzo ró¿ne formy instytucjonalne sytuuj¹ce siê pomiêdzy jednostkami podstawowymi a „trzecim sektorem”. Co wiêcej, wobec braku standaryzacji jednostek podstawowych – standaryzacja taka dokona³a siê w ramach systemu NUTS na mocy prawa wspólnotowego tylko do szczebla NUTS 3 (subregiony) w³¹cznie, podczas gdy jednostki podstawowe funkcjonuj¹ na szczeblu NUTS 4 (który jednak zamierza siê obj¹æ standaryzacj¹ unijn¹) i zw³aszcza 5 – wystêpuje ogromne zró¿nicowanie tego, co mo¿na nazwaæ jednostkami podstawowymi. Z regu³y podstawowymi jednostkami samorz¹du terytorialnego bêd¹ gminy, nieznane jednak w Zjednoczonym Królestwie. W Portugalii, gminy dziel¹ siê tradycyjnie na parafie cywilne (freguesias), niepokrywaj¹ce siê z parafiami koœcielnymi (paroquias), które maj¹ wiêcej cech „zwyk³ej” struktury samorz¹dowej ni¿ cech jednostki pomocniczej. Gminy s¹ w Europie bardzo zró¿nicowane: bardzo du¿e, a w konsekwencji wyposa¿one w znaczny zakres kompetencji w Szwecji, i bardzo ma³e, w szczególnoœci, we Francji; po bitwie pod Verdun zdecydowano siê trwale Disputatio – Tom XIV 105 Hubert Izdebski zachowaæ 6 gmin ca³kowicie pozbawionych mieszkañców, a wiêc jest prawnie mo¿liwe we Francji, by gmina nie mia³a ¿adnego mieszkañca; gmin¹, i to formalnie o takim samym statusie, jest zarazem ponad dwumilionowe miasto Pary¿. Jest oczywiste, ¿e im mniejsza gmina, tym mniejsza potrzeba i mniejsza mo¿liwoœæ tworzenia jednostek pomocniczych. Z drugiej strony, w du¿ych miastach potrzeba taka tym bardziej wystêpuje – a mo¿e ona powodowaæ tworzenie wiêcej ni¿ jednego szczebla takich jednostek. We Francji, zasadniczo nieznaj¹cej kategorii jednostek pomocniczych, jednostki takie (okrêgi miejskie – arrondissements municipaux) wystêpuj¹ z mocy prawa nie tylko w Pary¿u (gdzie arrondissements jako jednostki podzia³u miasta wystêpuj¹ od XIX w.), ale tak¿e w Marsylii i w Lyonie; kwestie te unormowa³a ustawa z dnia 27 lutego 2002 r. o charakterystycznym tytule: o demokracji s¹siedzkiej. Francuskie dzielnice, których zadania i kompetencje s¹ powierzone przez radê miasta, maj¹ w³asne organy zarówno uchwa³odawcze (rady, z³o¿one z radnych miejskich oraz z dwukrotnie wiêkszej liczby, tak¿e wybieranych w wyborach bezpoœrednich, radnych dzielnicowych), jak i wykonawcze (merowie dzielnicowi). Dzielnice s¹ jednoczeœnie okrêgami wyborczymi do rady miasta, co umacnia ich „spo³ecznoœciowy” charakter. W ka¿dej dzielnicy Pary¿a, obok czterech tradycyjnych obwodów administracyjnych (z komisariatem policji), istniej¹, generalnie liczniejsze, obwody z radami obwodowymi (conseils de quartier) maj¹cymi zasadniczo tylko kompetencje inicjatywne i doradcze i niekoniecznie pochodz¹cymi z wyborów bezpoœrednich. Powo³ana ustawa przewiduje powo³anie rad tego typu we wszystkich gminach licz¹cych powy¿ej 80 000 mieszkañców. Gdy mowa o wewnêtrznej organizacji du¿ych miast, warto zauwa¿yæ, ¿e przyjêty w Pary¿u model podzia³u miasta na – ponumerowane – dzielnice jest od XIX w. przyjêty m.in. w Wiedniu (gdzie dzielnice – Bezirke s¹ zarazem okrêgami wyborczymi do rady miasta) i w Budapeszcie (i trudno siê zatem dziwiæ, ¿e jest tak równie¿ w Krakowie), jak i w pewnym stopniu w Bratys³awie (gdzie miasto podzielone jest na piêæ ponumerowanych szczególnych powiatów miejskich, z których cztery, poza Starym Miastem, dziel¹ siê na dzielnice). Godna zainteresowania jest te¿ wewnêtrzna organizacja Pragi, w której od lat dziewiêædziesi¹tych XX w. jest 57 samorz¹dowych dzielnic (mìstké èásti) maj¹cych z góry ustalone zadania i kompetencje; w 2002 r. dzielnice spoza centrum zosta³y zgrupowane w obwody administracyjne (spravni obvodý), które na obszarze ca³ego miasta (w centrum s¹ to¿same z dzielnicami) stanowi¹ instrument typowej dekoncentracji administracyjnej. Z omawianego punktu widzenia szczególnie zatem istotne mo¿e byæ nastêpuj¹ce sformu³owanie Europejskiej Karty Samorz¹du Lokalnego – z mocy art. 91 ust. i 2 w zwi¹zku z art. 241 ust. 1 Konstytucji RP aktu prawnego o mocy wy¿szej ni¿ ustawa: „jeœli bardziej ogólne postanowienia ustawy nie stanowi¹ inaczej, spo³ecznoœci lokalne powinny móc samodzielnie ustalaæ sw¹ wewnêtrzn¹ strukturê administracyjn¹, tworz¹c jednostki dostosowane do specyficznych potrzeb i umo¿liwiaj¹ce skuteczne zarz¹dzanie” (art. 6 ust. 1). 106 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy Trzeba te¿ wprowadziæ istotne dalsze rozró¿nienie. Mianowicie, jednostki pomocnicze mog¹ byæ tworzone jedynie na zasadzie czysto administracyjnej dekoncentracji w³adzy wykonawczej, tzn. nie ma w nich organów uchwa³odawczych, pochodz¹cych z wyborów albo bêd¹cych zgromadzeniami wszystkich obywateli (ale wówczas trudno je nazwaæ jednostkami pomocniczymi samorz¹du), ale mog¹ te¿ byæ instytucjami tak dalekiej dekoncentracji ró¿nych kategorii funkcji jednostek podstawowych, ¿e mo¿na w ich przypadku mówiæ o – szczególnej – decentralizacji tworz¹cej z nich quasi-gminy; tak w³aœnie okreœli³ status ustawowo utworzonych w 2002 r. dzielnic m.st. Warszawy Trybuna³ Konstytucyjny, o czym bêdzie dalej mowa, a status taki mo¿na przypisaæ np. obecnym dzielnicom Pary¿a czy Pragi. Trzeba jednak mieæ na uwadze, ¿e taka szczególna decentralizacja ma swoje granice – co do zasady nie mo¿na bowiem „decentralizowaæ decentralizacji” dokonanej na rzecz gminy jako jednostki podstawowej, choæ mo¿na i nale¿y stwarzaæ warunki do dekoncentracji dokonywanej przez gminê. Odnosi siê to tak¿e, i to w ogóle mo¿e byæ jedynym wyj¹tkiem od zasady, do jednostek pomocniczych tworzonych z mocy prawa, a nie z woli mieszkañców, wyra¿onej nastêpnie w odpowiednich aktach rady gminy. Z drugiej strony, spo³eczny, a nie czysto administracyjny, aspekt dekoncentracji dokonywanej poprzez instytucjê jednostek pomocniczych wzmacnia traktowanie ich jako naturalnych okrêgów w wyborach do rady miejskiej – co, trzeba ju¿ tu zauwa¿yæ, nie ma miejsca nawet w Warszawie, choæ w jej przypadku mog³oby to siê wydawaæ oczywiste. Podstaw¹ zró¿nicowania jednostek pomocniczych mo¿e byæ zatem – co zreszt¹ znakomicie odpowiada zasadom samorz¹dnoœci – tak¿e ró¿na wola mieszkañców, przy wystêpowaniu ró¿nych jej historycznych uwarunkowañ. Powtórzyæ trzeba, ¿e w Polsce instytucja samorz¹du wiejskiego jest tak silnie ugruntowana historycznie, ¿e obecna instytucja so³ectwa mo¿e, do tego w warunkach modelu relatywnie du¿ej gminy, wydawaæ siê na terenach wiejskich wrêcz oczywista. Inaczej jest w miastach, gdzie zasadniczo nie ma silniej ugruntowanej tradycji funkcjonowania dzielnic czy osiedli, a te ostatnie ³¹cz¹ siê bardziej ze – sk¹din¹d œwie¿¹ - tradycj¹ spó³dzielcz¹ (przy postêpuj¹cej od 1990 r. tendencji do organizacyjnego rozbijania wielkich osiedli spó³dzielczych) ni¿ z formu³ami samorz¹du powszechnego. Ale to w³aœnie – poprzez mo¿liwoœæ wyboru, a wiêc rodzaj dobrowolnoœci - oznacza stworzenie mo¿liwoœci o cechach nieodleg³ych od organizowania i funkcjonowania organizacji spo³eczeñstwa obywatelskiego w jego kontynentalnym rozumieniu. Jedn¹ z podstawowych zasad organizacji i funkcjonowania wspó³czesnego 27 pañstwa europejskiego jest zasada pomocniczoœci ; decentralizacja jest jednym z jej istotnych aspektów, a nie mo¿na z tych aspektów wy³¹czyæ tak¿e dekoncentracji, przede wszystkim w ramach samorz¹du terytorialnego. 27 Por. H. Izdebski, Doktryny …, s. 215 i n. Disputatio – Tom XIV 107 Hubert Izdebski Zasadê pomocniczoœci ujmuje siê dziœ w dwóch jej p³aszczyznach – jako koniecznoœæ wprowadzenia: – pomocniczoœci pionowej (wertykalnej), tj. przydzielenia zadañ publicznych temu szczeblowi systemu w³adz publicznych, który jest usytuowany najni¿ej w ramach tego systemu, lecz jest zdolny do wykonywania danych zadañ; – pomocniczoœci poziomej (horyzontalnej), tj. powierzania, w granicach mo¿liwoœci i efektywnoœci, wykonywania zadañ publicznych podmiotom niepublicznym, w szczególnoœci organizacjom pozarz¹dowym. Jednostki pomocnicze, jak by³a o tym mowa, s¹ wyrazem dekoncentracji decentralizacji i w okreœlonej sytuacji mog¹ byæ wyrazem decentralizacji decentralizacji. W tym sensie, o ich statusie, a przede wszystkim zadaniach, powinna przes¹dzaæ pionowa formu³a pomocniczoœci. Do organizacji pozarz¹dowych stosuje siê natomiast formu³a pomocniczoœci poziomej – obecnie wyraŸnie ju¿ u nas prawnie zarysowana, przede wszystkim w ustawie o dzia³alnoœci po¿ytku publicznego i o wolontariacie. Idzie jednak o dwie p³aszczyzny tej samej zasady pomocniczoœci. W zwi¹zku z tym nie powinna wystêpowaæ konkurencyjnoœæ jednostek pomocniczych i organizacji „trzeciego sektora”, lecz ich, zgodna w³aœnie z zasad¹ pomocniczoœci, komplementarnoœæ. To w³aœnie na szczeblu jednostek pomocniczych mo¿e naj³atwiej dochodziæ do wspó³pracy miêdzy (pomocniczymi) strukturami samorz¹dowymi a organizacjami pozarz¹dowymi. Wskutek tego, fakt, ¿e z punktu widzenia kontynentalnej tradycji rozumienia spo³eczeñstwa obywatelskiego nie nale¿¹ obydwie do sfery tego spo³eczeñstwa, nie oznacza, ¿e we wzajemnym zwi¹zku nie s¹ one o wiele bli¿sze wskazanej na pocz¹tku tradycji anglosaskiej, co powinno dzia³aæ na rzecz os³abienia nadmiernie u nas etatystycznej tradycji samorz¹dowej. Obydwie te kategorie instytucji maj¹ zarazem jeszcze jedn¹ istotn¹ cechê wspóln¹. Stanowi¹ one instytucje budowy kapita³u spo³ecznego w rozumieniu 28 Roberta Putnama . Ich rola w tej dziedzinie jest trudna do przecenienia – lecz jedne i drugie mog¹ rolê tê odgrywaæ jedynie wówczas gdy w uk³adzie pionowym dojdzie do spotkania dwóch woli: „oddolnej” woli zainteresowanych obywateli i „odgórnej” woli w³adz jednostek podstawowych, a w uk³adzie poziomym do wspó³pracy ró¿nych œrodowisk obywateli i ró¿nych ogniw w³adzy publicznej. W ten sposób, mówi¹c o wspó³dzia³aniu, wspó³pracy i partycypacji dochodzi siê do istoty - panuj¹cej obecnie w Europie i w ogóle w œwiecie zachodnim jako podstawy nowoczesnego zarz¹dzania publicznego - koncepcji good public governance. Jednostki pomocnicze podstawowej jednostki samorz¹du terytorialnego wydaj¹ siê stanowiæ wrêcz naturalne forum takiego wspó³dzia³ania, wspó³pracy i partycypacji. 28 Por. R. Putnam, Demokracja w dzia³aniu. Tradycje obywatelskie we wspó³czesnych W³oszech, Warszawa 1995; F. Fukuyama, Zaufanie: kapita³ spo³eczny a droga do dobrobytu, Warszawa–Wroc³aw 1997. 108 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy II. Uregulowania dotycz¹ce jednostek pomocniczych gminy w œwietle ustawy o samorz¹dzie gminnym29 1. Swoboda tworzenia i okreœlania zadañ jednostki pomocniczej przez radê gminy Podstawowe znaczenie dla prawnej konstrukcji jednostki pomocniczej gminy w RP maj¹, cytowane na pocz¹tku niniejszego opracowania, przepisy art. 5 ustawy o samorz¹dzie gminnym. Wynika z nich, ¿e gmina mo¿e tworzyæ jednostki pomocnicze zarówno ustawowo nazwane (so³ectwa, dzielnice, osiedla), jak i nienazwane – w tym sensie, ¿e inn¹ ni¿ wy¿ej wskazane nazwê wybiera w³aœciwa gmina. Utworzenie jednostki nienazwanej pozwala, jak bêdzie o tym mowa, na wiêksza swobodê w kszta³towaniu wewnêtrznej struktury jednostki pomocniczej. O utworzeniu lub zniesieniu jednostek pomocniczych decyduje, co stanowi jej kompetencjê wy³¹czn¹, rada gminy w formie uchwa³y – z tym ¿e, jak by³a o tym mowa na wstêpie, dzielnice m. st. Warszawy zosta³y powo³ane w drodze ustawowej, a ponadto szczególna jednostka pomocnicza, o której mowa w art. 5 ust. 1 zd. 2, mianowicie miasto wchodz¹ce w sk³ad gminy, jest powo³ywana w szczególnym trybie okreœlonym w art. 4 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 4a i 4b ustawy o samorz¹dzie gminnym. Zgodnie tak¿e z ogólnym postanowieniem art. 6 ust. 1 Europejskiej Karty Samorz¹du Lokalnego, rady gmin maj¹ – z uwzglêdnieniem wskazanych wyj¹tków – swobodê w zakresie utworzenia jednostki pomocniczej, utworzenia nie so³ectwa, dzielnicy ani osiedla, lecz “nienazwanej” jednostki pomocniczej, ukszta³towania organów jednostek nienazwanych (w art. 36 i 37 ustawy o samorz¹dzie gminnym s¹ sformu³owane wymogi odnosz¹ce siê jedynie do so³ectw oraz dzielnic i osiedli, kopiuj¹ce zreszt¹ rozwi¹zania przyjête dla gmin przed 2002 r., tj. przed wprowadzeniem bezpoœrednich wyborów jednoosobowych organów wy30 konawczych gmin ), utworzenia jednostek na czêœci obszaru gminy lub na ca³ym jej obszarze, czy te¿ utworzenia jednostek pomocniczych ni¿szego rzêdu. 29 30 Por. M. Augustyniak, Jednostki pomocnicze gminy, Warszawa 2010; B. Dolnicki (red.), Ustawa o samorz¹dzie gminnym. Komentarz, Warszawa 2010 – i powo³ana tam literatura. Organem uchwa³odawczym w so³ectwie jest zebranie wiejskie, a organem wykonawczym, wybierany w g³osowaniu bezpoœrednim i tajnym, so³tys, wspomagany przez radê so³eck¹. W dzielnicy albo osiedlu organem uchwa³odawczym jest rada licz¹ca 15 (gdy dzielnica/osiedle ma do 20 000 mieszkañców) albo 21 cz³onków, przy czym w osiedlu mo¿e tym organem byæ ogólne zebranie mieszkañców, je¿eli tak stanowi statut osiedla, a organem wykonawczym jest zarz¹d. Wymogi te s¹ dla rady gminy bezwzglêdnie wi¹¿¹ce (wyrok NSA z dnia 17 marca 1992 r., SA/Wr 238/92, ONSA 1992, nr 3–4, poz. 82). Disputatio – Tom XIV 109 Hubert Izdebski W obecnym stanie prawnym nie wystêpuje wczeœniej ugruntowana zasada, zgodnie z któr¹ so³ectwo mo¿e istnieæ tylko w gminach wiejskich, a z kolei dzielnice i osiedla mog¹ byæ powo³ywane wy³¹cznie w gminach miejskich; nie ma zreszt¹ formalnego podzia³u gmin na wiejskie i miejskie. W zwi¹zku z tym zdarza siê, ¿e so³ectwa spotyka siê tak¿e na obszarze miast (jak trzy so³ectwa w dzielnicy Bia³o³êka m.st. Warszawy, a tym bardziej trzy so³ectwa wprost wymienione w statucie Suwa³k). Z drugiej strony, zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym rada gminy nie mo¿e uszczupliæ dotychczasowych praw so³ectw do korzystania z mienia bez zgody zebrania wiejskiego, a to wymaga istnienia so³ectwa – w przypadku, gdy gmina nie utworzy takiej jednostki lub j¹ zlikwiduje, nie bêdzie organu zdolnego do wyra¿enia zgody w trybie powo³anego przepisu ustawy. W tym stanie rzeczy, tam gdzie wystêpuje odrêbne mienie gminne (art. 48 ust. 4 ustawy o samorz¹dzie gminnym), bêd¹ce w istocie mieniem (dobrem) gromadzkim, istnieje potrzeba utrzymywania so³ectwa jako jednostki pomocniczej. Jest to jednak kolejny – tym razem faktyczny - wyj¹tek od zasady wyra¿onej w istotnym dla okreœleniu statusu jednostek pomocniczych wyroku Naczelnego S¹du Admi31 nistracyjnego z dnia 10 paŸdziernika 2000 r. : „gmina jest samodzielna w decydowaniu o tym, czy w ogóle utworzyæ jednostki pomocnicze i jakie oraz czy tworzyæ je na ca³ym obszarze gminy, czy te¿ tylko na jego czêœci. Gmina mo¿e nie tworzyæ w ogóle jednostek pomocniczych, nie ma bowiem obowi¹zku tworzenia jednostek pomocniczych. Mo¿e utworzyæ pojedyncz¹ jednostkê pomocnicz¹, ale mo¿e równie¿ obj¹æ systemem jednostek pomocniczych obszar ca³ej gminy. Jej rada mo¿e podejmowaæ uchwa³y dotycz¹ce wszystkich jednostek pomocniczych w gminie. Jeœli rada gminy przyjmuje tak¹ w³aœnie koncepcjê tworzenia jednostek pomocniczych (a nie zabrania tego jej ustawa, daj¹ca gminom swobodê w tym zakresie, ograniczon¹ jedynie warunkiem przeprowadzenia konsultacji), zarz¹dzenie przeprowadzenia konsultacji na obszarze ca³ej gminy jest nie tylko prawnie dopuszczalne, ale i racjonalne”. O tym, jakie maj¹ byæ i jakie maj¹ nosiæ nazwy jednostki pomocnicze oraz o tym, czy tworzy siê je na ca³ym obszarze gminy, czy tylko tam, gdzie wystêpuje taka potrzeba, rozstrzyga siê przede wszystkim w statucie gminy, który, zgodnie z art. 5 ust. 2 powinien normowaæ zasady tworzenia, ³¹czenia, podzia³u oraz znoszenia jednostki pomocniczej. Tworzenie jednostek pomocniczych powinno wynikaæ z woli mieszkañców danego obszaru oraz ich aktywnoœci. Ustawa w art. 5 ust. 2 wymaga konsultacji z mieszkañcami albo ich inicjatywy; zasady i tryb konsultacji tak¿e okreœla rada gminy – na podstawie art. 5a ust. 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym. Ani w tym, ani w ¿adnym innym przepisie nie zobowi¹zuje siê radê gminy do okreœlenia zasad i trybu wystêpowania przez mieszkañców z inicjatyw¹, o której mowa w art. 5 ust. 2 ustawy. Wymogu konsultacji (i tym bardzie uwzglêdniania inicjatywy mieszkañców) nie ma explicite w odniesieniu do ³¹czenia, podzia³u i znoszenia jednostek pomoc31 II SA/£d 1097/00 – ONSA 2001 nr 4, poz. 187. 110 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy niczych, choæ mo¿na s¹dziæ, ¿e zasadniczo tryb dzia³ania w tym zakresie powinien byæ okreœlony w statucie gminy (argument z art. 5 ust. 3). Naczelny S¹d Administracyjny w powo³anym wyroku z dnia 10 paŸdziernika 2000 r. zauwa¿y³, ¿e likwidacja jednostek pomocniczych nie wymaga z mocy ustawy konsultacji z mieszkañcami danych jednostek, choæ by³oby celowe, aby kwestia ta zosta³a unormowana w prawie miejscowym, bowiem „wszystkie sprawy dotycz¹ce jednostek pomocniczych i innych spraw wa¿nych dla gminy podlegaj¹ lub mog¹ podlegaæ konsultacjom spo³ecznym”. Z kolei w wyroku z dnia 13 grudnia 2005 r. Naczelny S¹d Administracyjny stwierdzi³, ¿e “brak uregulowania statutowego kwestii wskazanych w art. 5 ust. 3 ustawy o samorz¹dzie gminnym stanowi niew¹tpliwie wadê prawn¹ statutu, nie mo¿e jednak stanowiæ podstawy do odmawiania gminom prawa do zniesienia jednostki pomocniczej. Skoro ustawodawca przewidzia³ mo¿liwoœæ zniesienia jednostki pomocniczej na zasadach okreœlonych przez radê gminy w statucie gminy (podobnie jak tworzenia, ³¹czenia, podzia³u), to – w razie braku regulacji statutowej – z uwzglêdnieniem zarówno wyk³adni historycznej, jak i systemowej nale¿y przyjmowaæ, ¿e rada, która mo¿e utworzyæ jednostkê pomocnicz¹, mo¿e j¹ równie¿ znieœæ na podobnych zasadach jak okreœlone w ust. 2 32 art. 5 i na podstawie tego przepisu” . 2. Status jednostki pomocniczej W art. 35 ustawy o samorz¹dzie gminnym wskazuje siê na koniecznoœæ uchwalenia przez radê gminy, po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkañcami, odrêbnego statutu jednostki pomocniczej, okreœlaj¹cego jej organizacjê i zakres dzia³ania, a w szczególnoœci nazwê i obszar, zasady i tryb wyboru organów, organizacjê i zadania organów, zakres zadañ przekazywanych przez gminê oraz sposób ich realizacji, jak równie¿ zakres i formy kontroli oraz nadzoru organów gminy nad dzia³alnoœci¹ organów jednostki pomocniczej. Statut – gminy i jednostki pomocniczej – mo¿e przewidywaæ powo³anie jednostki ni¿szego rzêdu w ramach jednostki pomocniczej (art. 35 ust. 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym). Jednostki ni¿szego rzêdu mog¹ byæ jednostkami zarówno nazwanym, jak i nienazwanymi. Z racji tego, przyjmuje siê, ¿e skoro s¹ mniejszymi strukturami lokalnymi, powinny posiadaæ maksymalnie uproszczon¹ strukturê organizacyjn¹, dostosowan¹ do zadañ im przekazywanych. Jak by³a o tym mowa, jednostka pomocnicza stanowi wyraz dekoncentracji zadañ publicznych przekazanych przez gminê, w naszych warunkach nie bêd¹c form¹ decentralizacji, gdy¿ nie posiada prawem okreœlonej samodzielnoœci wzglêdem gminy. W tym sensie, jednostka pomocnicza nie mo¿e byæ uznana za wspólnotê samorz¹dow¹ – który to termin art. 16 ust. 1, art. 166 ust. 1 i art. 170 Konstytucji zastrzegaj¹ dla jednostek zasadniczego podzia³u terytorialnego Pañstwa, tj. gmin, powiatów i województw. Wojewódzki S¹d Administracyjny 32 II OSK 325/05, LEX nr 190943. Disputatio – Tom XIV 111 Hubert Izdebski 33 w Krakowie w wa¿nym wyroku z dnia 11 maja 2004 r. podkreœli³, ¿e gminn¹ wspólnot¹ samorz¹dow¹ jest ogó³ mieszkañców gminy, dlatego b³êdne bêdzie stanowisko, „które próbuje zerwaæ normatywny zwi¹zek dwóch pojêæ: jednostka samorz¹du terytorialnego oraz wspólnota mieszkañców”. Pewien wyj¹tek stanowi¹ dzielnice m.st. Warszawy, których status prawny jest jednoczeœnie silnie niedookreœlony. Maj¹ one bowiem ustawowo okreœlone minimum zadañ obligatoryjnie przekazanych przez miasto (Do zakresu dzia³ania dzielnicy nale¿¹ sprawy lokalne, a w szczególnoœci: 1) utrzymywanie i eksploatacja gminnych zasobów lokalowych; 2) utrzymywanie placówek oœwiaty i wychowania, kultury, pomocy spo³ecznej, rekreacji, sportu i turystyki, w zakresie okreœlonym przez statut miasta i inne uchwa³y Rady m.st. Warszawy; 3) zadania zwi¹zane z ochron¹ zdrowia, w zakresie okreœlonym przez statut miasta i inne uchwa³y Rady m.st. Warszawy; 4) utrzymanie zieleni i dróg o charakterze lokalnym, w zakresie okreœlonym przez statut miasta i inne uchwa³y Rady m.st. Warszawy; 5) utrzymywanie i eksploatacja dzielnicowych obiektów administracyjnych; 6) sprawowanie nadzoru nad jednostkami ni¿szego rzêdu utworzonymi na jej obszarze; 7) podejmowanie we w³asnym zakresie dzia³añ na rzecz zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty mieszkañców dzielnicy – art. 11 ust. 2 ustawy o ustroju m.st. Warszawy), jak równie¿ ustawowo okreœlone Ÿród³a minimalnych œrodków finansowych w ich dyspozycji, przy wprowadzeniu instytucji za³¹cznika dzielnicowego do uchwa³y bud¿etowej miasta (art. 12); trudno te¿ uznaæ za przypadkowe okreœlenie rady dzielnicy jako organu stanowi¹cego i kontrolnego, tj. w sposób analogiczny do rady gminy, a nie odpowiedniego organu jednostki pomocniczej w kategoriach ustawy o samorz¹dzie gminnym, dla której stosuje siê termin organ uchwa³odawczy. Trybuna³ Konstytucyjny, w bardzo kontrowersyjnym wyroku z dnia 18 lute34 go 2003 r. stwierdzi³, ¿e „wed³ug ustawy z 15 marca 2002 r. o ustroju miasta sto³ecznego Warszawy skutecznoœæ ma zapewniæ objêcie Warszawy jedn¹ jednostk¹ samorz¹du terytorialnego (gmin¹ maj¹c¹ status miasta na prawach powiatu – art. 1) a bliskoœæ w³adzy samorz¹dowej dla obywateli maj¹ zapewniæ dzielnice o bardzo „wzmocnionym” statusie – quasi gminy, gdzie bêdzie odbywaæ siê (odpowiedni podzia³ kompetencji miêdzy miasto a jego specjalne jednostki pomocnicze - dzielnice) obs³uga mieszkañców. Bezpoœrednia bliskoœæ w³adzy samorz¹dowej dla obywateli mo¿e byæ zapewniona i przez dzielnice – specjalnie umocowane i wyposa¿one w dobrze wywa¿one kompetencje jednostki pomocnicze samorz¹du ca³ej Warszawy”. Co do dzielnic Warszawy, mo¿liwe jest twierdzenie, ¿e ustawodawca doprowadzi³ do swoistej decentralizacji, któr¹ trudno wyt³umaczyæ nie tylko gdyby, opracowuj¹c nowy ustrój Warszawy, przewidziano – istotnie póŸniej wystêpuj¹ce – praktyczne trudnoœci zwi¹zane z konfliktami kompetencyjnymi miêdzy miastem a dzielnicami, ale i gdy weŸmie siê pod uwagê ogóln¹ formu³ê art. 164 33 34 112 III SA/Kr 61/04, „Wspólnota » 2005, nr 2, „Lex” nr 138349. K 24/02 – OTK-A 2003, nr 2, poz. 11. Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym podstawow¹ – i najni¿sz¹ – jednostk¹ samorz¹du terytorialnego jest gmina. Rozstrzygniêcia „ustawy warszawskiej” i rozstrzygniêcie Trybuna³u wskazuj¹ zarazem na dominacjê etatystycznej koncepcji samorz¹du, „odgórnego” normowania materii z istoty swojej wymagaj¹cej traktowania zdecentralizowanego i zró¿nicowanego – oderwan¹ od nowoczesnych konstrukcji good public governance. Jednostce pomocniczej przypisuje siê tzw. zdolnoœæ administracyjnoprawn¹, tzn. mo¿e ona byæ stron¹ w postêpowaniu administracyjnym, które dotyczy jej zakresu dzia³ania – oczywiœcie poza sytuacj¹, gdy jej organ wykonawczy dzia³a jak organ administracyjny, wykonuj¹c funkcje orzecznicze, jak równie¿ poza stosunkami administracyjnoprawnymi pomiêdzy t¹ jednostk¹ a gmin¹. Jednostka pomocnicza, nale¿¹c do struktur administracji publicznej, nie mo¿e byæ kwalifikowana jako organizacja spo³eczna, a tym samym nie mo¿e ona byæ podmiotem na prawach strony w rozumieniu Kodeksu postêpowania administracyjnego. W stosunku do dzielnic m.st. Warszawy w orzecznictwie s¹dowo-administracyjnym ostatecznie, po znacz¹cych wahaniach, przyjêto, ¿e wykonuj¹ one dzia³alnoœæ gminn¹, a wobec tego do organów dzielnicy ma zastosowanie, odnosz¹cy siê do organów gminy, art. 101 ustawy o samorz¹dzie gminnym, wprowadzaj¹cy rodzaj actio popularis, tj. prawo zaskar¿enia uchwa³ ich organów podjêtych w sprawach z zakresu administracji publicznej do s¹du administracyjnego przez ka¿dego czyj interes prawny lub uprawnienie zosta³y naruszone uchwa³¹, 35 po bezskutecznym wezwaniu do usuniêcia naruszenia . Jednostka pomocnicza nie ma natomiast nie tylko osobowoœci prawnej, ale i zdolnoœci prawnej jako tzw. u³omna osobowoœæ prawna. Nie mo¿e zatem wchodziæ w stosunki cywilnoprawne z innymi podmiotami, a tym bardziej z w³asn¹ gmin¹. Jej organy dzia³aj¹ zatem w obrocie cywilnoprawnym nie jako organy jednostki pomocniczej, ale jako szczególni przedstawiciele gminy, dokonuj¹c, w zakresie swojego umocowania, czynnoœci prawnych w imieniu i na rzecz gminy. Mimo pocz¹tkowo odmiennego stanowiska S¹du Najwy¿szego, przyjmuje siê te¿, ¿e jednostka pomocnicza nie ma zdolnoœci s¹dowej, tj. nie mo¿e byæ stron¹ czy uczestnikiem w postêpowaniu cywilnym, a w zwi¹zku z tym zdolnoœci procesowej. Nie oznacza to, ¿e tak¿e w sferze prawa cywilnego jednostka pomocnicza gminy nie ma ¿adnych uprawnieñ – by³a ju¿ mowa o wynikaj¹cym z art. 48 ust. 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym szczególnych uprawnieniach zebrania wiejskiego do ograniczenia dotychczasowych praw so³ectw do korzystania z mienia gminnego/gromadzkiego. Podstawowe znaczenie ma jednak¿e w tym zakresie przepis art. 48 ust. 1 ustawy o samorz¹dzie gminnym: „Jednostka pomocnicza zarz¹dza i korzysta z mienia komunalnego oraz rozporz¹dza dochodami z tego Ÿród³a w zakresie okreœlonym w statucie. Statut okreœla równie¿ zakres czynnoœci dokonywanych 35 Wyrok NSA z dnia 6 listopada 2000 r. (OSA 2/00 – ONSA 2001, nr 2, poz. 48). Disputatio – Tom XIV 113 Hubert Izdebski samodzielnie przez jednostkê pomocnicz¹ w zakresie przys³uguj¹cego jej mienia”. W powo³anym przepisie jest mowa o statucie, bez wskazania czy idzie o statut gminy, czy te¿ statut jednostki pomocniczej. Literalna wyk³adnia przepisu nakazuje wskazanie w tym przypadku statutu jednostki pomocniczej, aczkolwiek, zgodnie z tezami przyjmowanymi w doktrynie, nie ma przeszkód do tego, by ogólniejsze rozstrzygniêcia w tym zakresie znalaz³y siê w statucie gminy, a wówczas rozstrzygniêcia statutu jednostki pomocniczej mia³yby charakter uszczegó³awiaj¹cy. Status jednostek pomocniczych zosta³ opisany w sposób syntetyczny, w szczególnoœci, w dwóch powo³anych orzeczeniach s¹dowo-administracyjnych. W wyroku NSA z dnia 10 paŸdziernika 2000 r. znaleŸæ mo¿na takie sformu³owanie: „jednostki pomocnicze nie maj¹ charakteru wyodrêbnionych ustawowo zwi¹zków samorz¹dowych, nie stanowi¹ odrêbnych korporacji i nie maja osobowoœci prawnej. Ich zadania, powierzone w statutach, s¹ zadaniami gminy. W orzecznictwie s¹dowym wyra¿any jest pogl¹d, ¿e jednostki pomocnicze nie mog¹ zaskar¿aæ w trybie art. 101 ust. 1 ustawy o samorz¹dzie gminnym uchwa³ organów gminy, gdy¿ dzia³aj¹ w ramach podmiotowoœci prawnej gmin. Tworzenie jednostek pomocniczych mo¿e byæ uznawane za wyraz zasady subsydiarnoœci [pomocniczoœci], ale niesamodzielny charakter tych jednostek i swoboda gmin w ich tworzeniu i kszta³towaniu ich struktury organizacyjnej oraz okreœlaniu charakteru przekazanych im zadañ i mienia nale¿¹cych do gminy nie pozwala na traktowanie ich jak gmin i na ochronê ich podmiotowoœci i samodzielnoœci w stosunku do gmin w zakresie szerszym ni¿ okreœlony w przepisach powszechnie obowi¹zuj¹cych”. Zdaniem Wojewódzkiego S¹du Administracyjnego w Krakowie, „dzielnice s¹ wy³¹cznie elementami sk³adowymi gmin, niemaj¹cymi poza tymi ramami samodzielnego bytu prawnego, niemog¹cymi w stosunku do osób trzecich podejmowaæ ¿adnych dzia³añ. Poza ramami organizacyjnymi gminy dzielnica nie istnieje, gdy¿ nie ma w ¿adnej mierze choæby nawet u³omnej osobowoœci prawnej. […] Przekazywanie przez gminê zadañ na rzecz jednostki pomocniczej mo¿e nastêpowaæ wy³¹cznie w statucie jednostki pomocniczej”, a wszelkie odwo³ywanie siê do domniemania zadañ przekazanych jednostce pomocniczej „nie ma ¿adnej podstawy prawnej w polskim porz¹dku prawnym”; jest przy tym oczywiste, ¿e skoro „ca³oœæ kompetencji i zadañ przekazywana jest przez gminê, […] gmina mo¿e wyposa¿yæ jednostkê pomocnicz¹ wy³¹cznie uszczuplaj¹c mo¿liwoœci dzia³ania organów ca³ej gminy”. 3. Po³¹czalnoœæ funkcji w jednostce pomocniczej z mandatem radnego gminy Ani obecnie obowi¹zuj¹ce przepisy prawa, ani przepisy Kodeksu wyborczego 36 – ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. , która znajdzie zastosowanie poczynaj¹c od wyborów na nastêpna kadencjê, nie wprowadzaj¹ niepo³¹czalnoœci funkcji cz³onka organu jednostki pomocniczej z mandatem radnego gminy, poza cz³on36 114 Dz.U. Nr 21, poz. 112 z póŸn. zm. Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy kami organów dzielnic Warszawy, co wynika ze szczególnych przepisów ustawy o ustroju m.st. Warszawy. Najwy¿ej, z art. 37a ustawy o samorz¹dzie gminnym, przewiduj¹cego mo¿liwoœæ udzia³u przewodnicz¹cego organu wykonawczego jednostki pomocniczej w pracach rady gminy, mo¿e poœrednio wynikaæ niepo³¹czalnoœæ funkcji przewodnicz¹cego i radnego gminy. Spotyka siê jednak¿e statuty czy to gmin, czy to jednostek pomocniczych, które wprowadzaj¹ omawian¹ niepo³¹czalnoœæ. Powoduje to powstanie kwestii dopuszczalnoœci normowania tej kwestii w aktach prawa miejscowego – w sytuacji braku upowa¿nienia ustawowego. S¹, w szczególnoœci w kontekœcie art. 60 Konstytucji RP zapewniaj¹cego obywatelom polskim korzystaj¹cym z pe³ni praw publicznych dostêp do s³u¿by publicznej na jednakowych zasadach, podstawy, by twierdziæ, ¿e statutowe, a nie ustawowe, unormowanie kwestii takiej nie37 po³¹czalnoœci jest niedopuszczalne . 4. Podstawy gospodarki finansowej jednostek pomocniczych Omówienie ustawowego statusu jednostek pomocniczych nie by³oby mo¿liwe bez uwzglêdnienia przepisów, dotycz¹cej jednak tylko jednej kategorii tych jednostek, a mianowicie so³ectw, ustawy z dnia 20 lutego 2009 r. o funduszu so³ec38 kim . Ustawa wprowadza zasady obliczania œrodków funduszu so³eckiego, co do którego rada gminy ma corocznie podejmowaæ uchwa³ê o wyodrêbnieniu jego œrodków w bud¿ecie gminy, jak równie¿ zasady wyboru zadañ finansowanych z tego funduszu oraz procedury postêpowania w tym zakresie. Œrodki funduszu maj¹ byæ przeznaczane na realizacjê przedsiêwziêæ, które zg³oszone we wniosku zebrania wiejskiego, s¹ zadaniami w³asnymi gminy, s³u¿¹ poprawie warunków ¿ycia mieszkañców i s¹ zgodne ze strategi¹ rozwoju gminy; œrodki funduszu mog¹ byæ tak¿e przeznaczone na pokrycie wydatków na dzia³ania zmierzaj¹ce do usuniêcia skutków klêski ¿ywio³owej w rozumieniu ustawy z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klêski ¿ywio³owej. W doktrynie podkreœla siê, ¿e w ustawie o funduszu so³eckim nie nale¿y upatrywaæ podstawy autonomizacji czy te¿ upodmiotowienia so³ectw. Nadal pozostaj¹ one jednostkami pomocniczymi gminy, a mo¿liwoœæ tworzenia funduszu so³eckiego jest jedynie rozszerzeniem procesu decyzyjnego, dotycz¹cego wyboru zadañ publicznych finansowanych z bud¿etu gminy. Utworzenie w gminie funduszu so³eckiego nie powoduje wyposa¿enia so³ectw w odrêbne od gminnych œrodki publiczne, wydatki wskazane w tym funduszu stanowi¹ integraln¹ czêœæ wydatków bud¿etu gminy. Fundusz so³ecki jest wiêc pewn¹ pul¹ œrodków finan37 38 P. Chybalski, W sprawie zgodnoœci z Konstytucj¹ zakazu kandydowania radnych gminy przy wyborach do organów osiedli lub dzielnic, Zeszyty Prawnicze Biura Analiz Sejmowych 2008, nr 1. Dz.U. Nr 52, poz. 420 z póŸn. zm. Disputatio – Tom XIV 115 Hubert Izdebski sowych wyodrêbnion¹ w bud¿ecie gminy dla finansowania wydatków publicz39 nych wskazanych przez so³ectwo, a zaakceptowanych przez radê gminy . So³ectwo nie ma jednak, oczywiœcie, bud¿etu odrêbnego od bud¿etu gminy. Podejmowane by³y próby niektórych gmin, aby na wzór funduszu so³eckiego mo¿na by³o tworzyæ fundusz miejskich jednostek pomocniczych - fundusz osied40 lowy. Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2010 r. Wojewódzki S¹d Administracyjny w Poznaniu uzna³, ¿e nie ma podstaw prawnych do tego, by w statucie osiedla rada gminy przewidzia³a wyodrêbnienie w bud¿ecie gminy œrodków stanowi¹cych fundusz osiedlowy – mimo ¿e zgodnie z art. 51 ust. 3 ustawy o samorz¹dzie gminnym uprawnienie jednostki pomocniczej do prowadzenia gospodarki finansowej w ramach bud¿etu gminy ma byæ okreœlone w statucie gminy. Wyrok ten nale¿y rozumieæ jako brak podstawy prawnej do stosowania w innych jednostkach pomocniczych analogii do funduszu so³eckiego, a nie jako zakaz wyodrêbniania w bud¿ecie œrodków przeznaczonych na realizacjê zadañ pomocniczych – odpowiednio do dyspozycji art. 51 ust. 3 ustawy o samorz¹dzie gminnym, chyba ¿e zastosowanie znajduje ustawa o funduszu so³eckim. III. Funkcjonowanie jednostki pomocniczej gminy na tle ustawy o samorz¹dzie gminnym 1. Uwagi wprowadzaj¹ce Poniewa¿ przedmiotem niniejszego opracowania jest prawna instytucja jednostek pomocniczych gminy, dalsze uwagi bêd¹ przede wszystkim efektem analizy, dostêpnych w Internecie w ramach „Biuletynu Informacji Publicznej” podstawowych aktów gminnego prawa miejscowego, tj. statutów gmin, jak równie¿, ju¿ nie zawsze dostêpnych w Internecie, choæ równie¿ stanowi¹ akty prawa miejscowego, statutów jednostek pomocniczych. Jest oczywiste, ¿e – wobec istnienia w Polsce prawie 2500 gmin (i ponad 40 000 samych so³ectw) – analiza mo¿e dotyczyæ tylko wybranych gmin, przy czym wybór zosta³ dokonany w ten sposób, by zosta³y uwzglêdnione gminy o ró¿nym charakterze, po³o¿one w ró¿nych czêœciach kraju. 39 40 R. Kowalczyk, Komentarz do ustawy z dnia 20 lutego 2009 r. o funduszu so³eckim (LEX/el. 2010). Stanowisko to znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 212 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z póŸn. zm.), zgodnie z którym uchwa³a bud¿etowa gminy okreœla uprawnienia jednostki pomocniczej do prowadzenia gospodarki finansowej w ramach bud¿etu gminy. II SA/Po 15/10 – http://funduszesoleckie.pl/13.155.fundusze_osiedlowe.html. 116 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy 2. Faktyczna stabilizacja statusu so³ectwa Ju¿ na wstêpie trzeba zauwa¿yæ, ¿e istniej¹ znaczne podobieñstwa uk³adu, a w pewnym stopniu tak¿e i treœci, statutów gmin wiejskich. Jak by³a o tym mowa, so³ectwa s¹ na tyle ugruntowane w tradycji organizacji wsi, ¿e statutowe przewidywanie podzia³u gminy wiejskiej na so³ectwa jest mo¿na uznaæ za wrêcz oczywiste – choæ jest ono dokonywane w ró¿ny sposób: od wskazywania w statucie gminy jedynie przes³anek i trybu podzia³u na jednostki pomocnicze, które w prak41 tyce bêd¹ so³ectwami, albo po prostu podzia³u na so³ectwa do wymienienia 42 43 so³ectw w za³¹czniku do statutu gminy albo w samym statucie . Je¿eli so³ectwa – czy jakiekolwiek inne – jednostki pomocnicze s¹ wymienione w za³¹czniku do statutu albo w samym statucie, ich podzia³, po³¹czenie lub zniesienie wymagaj¹ przeprowadzenia procedury zmiany statutu. Godne uwagi jest to, ¿e na ogó³ w statutach gmin wiejskich o jednostkach pomocniczych jest mowa w partiach pocz¹tkowych, po postanowieniach ogólnych, a przed omówieniem organów gminy, co mo¿e stanowiæ potwierdzenie ustabilizowanego znaczenia jednostek pomocniczych. Trafnie zauwa¿a Micha³ Kulesza: „na wsi nie ma problemu. So³ectwo (gromada) w historii polskiej jest obecne od wieków. Prawo zapewnia so³ectwom mo¿e niekoniecznie siln¹, ale wyrazist¹ pozycjê, tak¿e maj¹tkow¹. […] So³ectwo to najczêœciej wieœ, ewentualnie wieœ 44 z przysió³kami, nasza spo³ecznoœæ” . Stabilnoœæ instytucji so³ectwa znajduje wyraz w przepisach prawa wyborczego do organów gminy. Wchodz¹cy niebawem w ¿ycie, choæ stosuj¹cy siê poczy45 naj¹c od wyborów na nastêpn¹ kadencjê, Kodeks wyborczy , przej¹³ z dotychczasowej samorz¹dowej ordynacji wyborczej zasadê, ¿e okrêgiem wyborczym w gminach wiejskich jest jednostka pomocnicza, tj. so³ectwo (art. 417). Nale¿y zauwa¿yæ, ¿e w odniesieniu do jednostek pomocniczych w gminach miejskich przyjêto, w Kodeksie wyborczym i w przepisach dotychczasowych, zasadê znacznie „miêksz¹” – w miastach przy tworzeniu okrêgów wyborczych w wyborach nale¿y jedynie uwzglêdniaæ utworzone jednostki pomocnicze, co w praktyce pozwala na dokonywanie podzia³u na okrêgi wyborcze do rady gminy krzy¿uj¹cego siê z podzia³em na jednostki pomocnicze. 41 42 43 44 45 Por. np. statut gminy Je¿ów Sudecki w woj. dolnoœl¹skim. Tak jest np. w statucie gminy Wilga (woj. mazowieckie); w samym statucie tej gminy – która sk³ada siê z wsi oraz du¿ego osiedla domów rekreacyjnych – jest mowa o tym, ¿e „w gminie mog¹ byæ tworzone jednostki pomocnicze: so³ectwa i osiedla oraz – stosownie do potrzeb i tradycji – inne jednostki pomocnicze” (§ 4 ust. 3). Np. statut gminy Gardeja w woj. pomorskim (gdzie statuty so³ectw nosz¹, przejêt¹ z czasów PRL, nazwê „statut samorz¹du mieszkañców wsi dla so³ectwa …”) czy statut gminy Krasnobród w woj. lubelskim (gdzie w statucie wymienia siê i so³ectwa, i osiedla miasta po³o¿onego na obszarze gminy). „To zupe³nie inny samorz¹d”, rozmowa z W. Przybylskim – http://www.instytutobywatelski.pl/ wydarzenia/186/ to_zupelnie_inny_samorzad. Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. (Dz.U. Nr 21, poz. 112 z póŸn. zm.). Disputatio – Tom XIV 117 Hubert Izdebski „Oddolny”, w konsekwencji – „spo³ecznoœciowy”, a do tego stabilny, charakter so³ectw w gminach wiejskich nadaje im status jednostek pomocniczych szczególnej kategorii. Nie dotyczy to jednak so³ectw, które, ze wzglêdu na powiêkszanie obszaru miast, znalaz³y siê w gminach miejskich. Sprawa, w której Naczelny S¹d Administracyjny wyda³ powo³ywany ju¿ wyrok z dnia 10 paŸdziernika 2000 r., dotyczy³a propozycji zniesienia wszystkich dotychczasowych jednostek pomocniczych w £odzi, tj. osiedli i so³ectw – i utworzenia nowych osiedli, lecz ju¿ nie so³ectw, które tym samym zniknê³yby z obszaru £odzi; NSA nie uzna³, aby w tej sytuacji zniesienie so³ectw by³o w ogóle niemo¿liwe. Z kolei statut Suwa³k potwierdza istnienie trzech so³ectw utworzonych w 1990 r. – bez zapewniania istnienia innych jednostek pomocniczych. 3. Ró¿norodnoœæ jednostek pomocniczych w miastach W statutach gmin miejskich umieszczenie materii jednostek pomocniczych w jednym z pierwszych rozdzia³ów jest o wiele rzadsze, aczkolwiek wystêpuje ono w statutach miast tak ró¿nych jak Gdynia, Olsztyn, Opole i Suwa³ki. Wykaz jednostek pomocniczych Olsztyna, mianowicie osiedli, stanowi przy tym jeden z za³¹czników do statutu miasta. Oznacza to wiêcej ni¿ tylko podzia³ ca³ego obszaru miasta na osiedla, bowiem istnienie ka¿dego z osiedli ma bezpoœrednie umocowanie statutowe. Przeciwnym skrajnym rozwi¹zaniem jest ca³kowite pominiêcie materii jednostek pomocniczych, oznaczaj¹ce, ¿e rada miasta takich jednostek nie mo¿e tworzyæ; rozwi¹zanie takie przyjêto np. w Sopocie i w Zielonej Górze. Jak mo¿na s¹dziæ, zdecydowanie przewa¿aj¹ rozwi¹zania poœrednie – tj. takie, w których jednostki pomocnicze (nazwane lub nienazwane) s¹ przewidziane w statucie (w którym okreœla siê, zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy o samorz¹dzie gminnym, przes³anki i tryb ich tworzenia, podzia³u, ³¹czenia i znoszenia, a z regu³y, do czego upowa¿nia art. 37a tej ustawy, tak¿e zasady uczestniczenia przewodnicz¹cego organu wykonawczego jednostki pomocniczej w pracach rady gminy), lecz, mog¹c wystêpowaæ na obszarze ca³ego miasta albo byæ tworzone indywidualnie, nie maj¹ indywidualnie bezpoœredniego umocowania statutowego. Statutowe unormowanie materii jednostek pomocniczych mo¿e byæ wzglêdnie ogólne (takie przyjêto np. w Katowicach – gdzie w praktyce dla poszczególnych jednostek pomocniczych przyjêto nazwê w³aœnie jednostki pomocniczej z okreœlonym numerem, choæ zarazem w ich statutach okreœla siê je jako wspólnoty samorz¹dowe), ale te¿ i stosunkowo szczegó³owe (co wystêpuje w nowych statutach Gdañska i Poznania z 2010 r., a nowoœæ tych statutów pozwala na wyra¿enie s¹du, ¿e w przysz³oœci oczekiwaæ mo¿na zwiêkszenia intensywnoœci unormowania statutowego omawianej materii, gdy kolejne miasta zdecyduj¹ siê na opracowanie nowych statutów). 118 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy To, czy jednostki pomocnicze maj¹ wystêpowaæ na obszarze ca³ej gminy – w tym przypadku ca³ego miasta, czy wystêpuj¹ tylko w miarê potrzeby, nie zawsze przy tym musi znaleŸæ odzwierciedlenie w postanowieniach statutu gminy, bowiem im ogólniejsze s¹ te postanowienia, tym bardziej mo¿na je zastosowaæ dla realizacji i jednej, i drugiej koncepcji, a o wyborze koncepcji decyduje rada w innych dokumentach, w szczególnoœci w uchwa³ach o utworzeniu jednostek pomocniczych. Rada miasta, nale¿y podkreœliæ, ma przy tym pe³n¹ swobodê wyboru. Za wyborem mog¹ staæ ró¿ne ogólne podejœcia do istoty i celu istnienia jednostek pomocniczych (o czym te¿ wzmiankowano w pierwszej czêœci niniejszego opracowania). Z jednej strony, je¿eli jednostki pomocnicze s¹ wy³¹cznie „odgórn¹” formu³¹ dekoncentracji, wrêcz automatyczne staje siê uznanie potrzeby objêcia dzia³aniem jednostek pomocniczych, o jednolitym do tego kszta³cie ustrojowym, ca³ego obszaru miasta. Z drugiej strony, je¿eli uwzglêdnia siê „oddolne” aspekty „spo³ecznoœciowe”, nie mo¿na zak³adaæ jednolitoœci struktur jednostek pomocniczych na ca³ym obszarze miasta. Warto tu przytoczyæ inne s³owa Micha³a Kuleszy: „W mieœcie sytuacja jest bardzo zró¿nicowana, bo na przyk³ad w Warszawie mamy dzielnice, z których najmniejsza ma nieca³e 20 tys. mieszkañców (Wilanów), a najwiêksza ma ponad 220 tys. mieszkañców (Mokotów). […] Mokotów jest czêœci¹ starego centrum Warszawy, a np. Weso³a (23 tys. mieszkañców) to teren w³aœciwie podmiejski – to s¹ dwa ró¿ne œwiaty […] Dzielnica w centrum du¿ego miasta to jest przede wszystkim instytucja administracyjna u³atwiaj¹ca ¿ycie mieszkañcom, nie ¿adna wartoœæ sama w sobie. Dzielnica peryferyjna czêsto zawiera w sobie czynnik wspólnotowy. Pytanie wiêc czy zmierzamy do budowania ¿ycia wspólnotowego […], czy te¿ chodzi o now¹ organizacjê zarz¹dzania mia46 stem? A mo¿e odpowiedŸ brzmi: ró¿nie, nawet w tym samym mieœcie” . WypowiedŸ ta powsta³a w zwi¹zku z dyskusjami dotycz¹cymi jednostek pomocniczych Krakowa, tradycyjnie podzielonego na dzielnice, lecz mog¹cego swobodnie wybraæ odpowiedni dla model jednostek pomocniczych; w Warszawie, jak by³a o tym mowa, o istnieniu i w powa¿nym stopniu o statusie prawnym dzielnic przes¹dzi³ ustawodawca. Z drugiej strony, ¿a³owaæ mo¿na, ¿e nawet w Warszawie nie przyznano dzielnicom statusu okrêgów wyborczych do rady miasta – co, jak wynika z omówionych doœwiadczeñ innych du¿ych miast europejskich, s³u¿y wzmocnieniu „spo³ecznoœciowego” charakteru dzielnicy. Nale¿y dodaæ, ¿e, gdy mowa o dekoncentracji czysto administracyjnej, mo¿e ona byæ dokonywana tak¿e poza systemem jednostek pomocniczych – w szczególnoœci poprzez formu³ê terenowych delegatur urzêdu miasta (jak w £odzi czy we Wroc³awiu). Szczególny typ dekoncentracji administracyjnej przyjêto w Warszawie, tworz¹c – jednak jednolicie w dzielnicach – zarówno delegatury Urzêdu m.st. Warszawy dla danej dzielnicy, jak i, w zakresie spraw przekazanych dzielnicy, wydzia³y dla danej dzielnicy. 46 M. Kulesza, op. cit. Disputatio – Tom XIV 119 Hubert Izdebski Formu³uj¹c statutowe przes³anki tworzenia, a przy okazji podzia³u, ³¹czenia oraz znoszenia jednostek pomocniczych operuje siê – skrótowymi – parafrazami treœci art. 4 ust. 3 ustawy o samorz¹dzie gminnym wskazuj¹cego przes³anki ustalania i zmiany granic gmin; wskazuje siê na potrzebê uwzglêdniania, w miarê mo¿liwoœci, uwarunkowañ przestrzennych, komunikacyjnych i wiêzi spo³ecznych, rzadziej jednak eksponuj¹c drug¹ kategoriê przes³anek wskazanych w art. 4 ust. 3, mianowicie zdolnoœæ do wykonywania zadañ przekazywanych jednostkom pomocniczym. W zakresie przekazywania zadañ wystêpuje zreszt¹ na tyle du¿e zró¿nicowanie, ¿e nie jest w ogóle mo¿liwe ogólniejsze analizowanie zdolnoœci jednostek pomocniczych do wykonywania zadañ publicznych. O ile obowi¹zek przeprowadzenia konsultacji z regu³y rozci¹ga siê statutowo tak¿e na – nieobjête nim wprost, jak by³a o tym mowa, przez ustawê o samorz¹dzie gminnym – podzia³, ³¹czenie i znoszenie jednostek pomocniczych, tylko w nielicznych statutach miast normuje siê uchwa³odawcz¹ inicjatywê obywatelsk¹ w sprawach tworzenia, podzia³u, ³¹czenia i znoszenia jednostek pomocniczych, choæ zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym utworzenie jednostki pomocniczej nastêpuje po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkañcami lub z ich inicjatywy. Statut Poznania generalnie przyznaje prawo inicjatywy uchwa³odawczej ka¿demu mieszkañcowi popartemu przez 5000 mieszkañców, ale z wy³¹czeniem spraw ustawowo zastrze¿onych do wy³¹cznej kompetencji rady lub prezydenta (analogiczne postanowienie dotyczy szczebla osiedla); rozstrzyganie w podstawowych sprawach dotycz¹cych utworzenia i statusu jednostek pomocniczych ustawowo nale¿y zaœ do wy³¹cznej kompetencji rady miasta. Statut Gdañska ogólnie przyznaje prawo inicjatywy uchwa³odawczej 2000 mieszkañców. Prawo to w odniesieniu do utworzenia, ³¹czenia, podzia³u i zniesienia jednostki pomocniczej – jest w statucie Gdyni ograniczone do 20% terytorialnie zainteresowanych mieszkañców, podczas gdy w œwietle statutu Bia³egostoku inicjatywê utworzenia jednostki ma 5% mieszkañców, a zniesienia jednostki – 10%. Statut Opola przyznaje odpowiednie prawa 500 mieszkañcom; dodaæ warto, ¿e wed³ug statutu wiejskiej gminy Je¿ów Sudecki prawa takie ma 50 mieszkañców. Ró¿ne te¿ s¹ w praktyce w ró¿nych miastach nazwy jednostek pomocniczych. Dzielnice mo¿na spotkaæ zarówno w miastach du¿ych (i to nielicznych; s¹ jednolicie m.in. w Gdyni, w Krakowie i w Lublinie), jak i mniejszych (jak Rybnik). Przewa¿aj¹ zatem osiedla (tak¿e jako jednostki jedyne: w £odzi, w Poznaniu, we 47 Wroc³awiu , w Bia³ymstoku czy w Olsztynie). W Wa³brzychu wprowadzono jednostki „nienazwane”, tj. niebêd¹ce dzielnicami ani osiedlami, mianowicie „wspólnoty samorz¹dowe”; s¹ one wynikiem przekszta³cenia w 2004 r. w jednostki pomocnicze wczeœniej istniej¹cych „grup aktywnoœci spo³ecznej” nosz¹cych nazwê w³aœnie „wspólnot samorz¹dowych”. W niektórych miastach mog¹ wspó³wystê47 Osiedla Wroc³awia licz¹ od 500 (Bieñkowice) do 41 tys. mieszkañców (O³bin). 120 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy powaæ, niekoniecznie tego samego rzêdu, jednostki o ró¿nych nazwach: dzielnice i osiedla (statut Gdañska wprowadza przy tym nastêpuj¹ce rozró¿nienie: jednostkami pomocniczymi s¹ dzielnice, gdy maj¹ co najmniej 20 000 mieszkañców, i osiedla, gdy maj¹ mniej mieszkañców, co najmniej jednak 2000), dzielnice, osiedla lub ich zespo³y (statut Katowic), osiedla jako jednostki podstawowe przy dopuszczeniu jednak innych jednostek, w tym dzielnic (statut Szczecina). Zró¿nicowania nie mo¿na natomiast stwierdziæ w odniesieniu do kwestii szczeblowoœci (jednoszczeblowoœci, dwuszczeblowoœci) jednostek pomocniczych. Jak by³a o tym mowa, im wiêksza gmina, tym wiêksza mo¿e byæ potrzeba nie tylko tworzenia jednostek pomocniczych, ale i tworzenia jednostek pomocniczych ni¿szego rzêdu w ramach – wówczas w pewnym stopniu podstawowych – jednostek pomocniczych. Mo¿liwoœæ tak¹ przewiduje, odsy³aj¹c do statutu jednostki podstawowej (co nie wyklucza ogólnego unormowania tej kwestii w statucie gminy), przepis art. 35 ust. 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym. Przepis ten, wobec braku odrêbnego unormowania w obecnie obowi¹zuj¹cej ustawie o ustroju m.st. Warszawy stosuje siê równie¿ w odniesieniu do dzielnic Warszawy. Wobec tego, tak¿e w Warszawie nie ma obowi¹zku tworzenia jednostek ni¿szego rzêdu, a podejmowanie decyzji w tej sprawie nastêpuje w trybie wskazanym w statucie danej dzielnicy – a w statutach dzielnic (które s¹ analogiczne) zosta³o pozostawione radom dzielnic. W statutach dzielnic, w œlad za § 48 statutu m.st. Warszawy, przyjêto bowiem, ¿e jednostki pomocnicze ni¿szego rzêdu w dzielnicy tworzy Rada Dzielnicy, z inicjatywy w³asnej lub na wniosek co najmniej 5% mieszkañców uprawnionych do g³osowania, zamieszka³ych na terenie projektowanej jednostki; ³¹czenie, podzia³ i likwidacja jednostek pomocniczych ni¿szego rzêdu w Dzielnicy nastêpuje w trybie takim, jak ich tworzenie. Zgodnie z brzmieniem statutów dzielnic, do zakresu dzia³ania jednostki pomocniczej ni¿szego rzêdu nale¿¹ przekazane jej przez radê dzielnicy sprawy dotycz¹ce reprezentacji interesów i pe³niejszego zaspokajania, we wspó³pracy z organami dzielnicy, potrzeb tej jednostki, a w szczególnoœci warunków ¿ycia i zamieszkania jej cz³onków oraz zapewnienia w wiêkszym zakresie jej uczestnictwa w dzia³alnoœci dzielnicy. Organy uchwa³odawcze jednostek pomocniczych ni¿szego rzêdu mog¹ sk³adaæ interpelacje i zapytania w sprawach lokalnych o zasiêgu danej jednostki. Organem uchwa³odawczym jednostki pomocniczej ni¿szego rzêdu jest – odpowiednio do statutu tej jednostki – rada jednostki lub ogólne zebranie mieszkañców, a organem wykonawczym zarz¹d wybierany przez organ uchwa³odawczy tej jednostki. Statuty dzielnic przewiduj¹, ¿e dzia³alnoœæ organów jednostek pomocniczych ni¿szego rzêdu podlega nadzorowi na podstawie kryterium: zgodnoœci z prawem, celowoœci, rzetelnoœci i gospodarnoœci – nadzór sprawuje odpowiednio zarz¹d dzielnicy i rada dzielnicy. W praktyce, jednostki ni¿szego rzêdu (osiedla, w jednym przypadku kolonia, a w jednej z dzielnic, jak wspomniano, tak¿e trzy so³ectwa) dzia³aj¹ nie we wszystkich dzielnicach Warszawy, przy czym zasad¹ jest, ¿e nie wystêpuj¹ one na obDisputatio – Tom XIV 121 Hubert Izdebski szarze ca³ej dzielnicy. Mo¿liwe jest, by na obszarze dzielnicy by³o tylko jedno osiedle (osiedle ¯oliborz Dziennikarski w dzielnicy ¯oliborz); na obszarze najwiêkszej, jak by³a o tym mowa, dzielnicy, mianowicie Mokotowa, zorganizowano tylko trzy osiedla jako jednostki pomocnicze ni¿szego rzêdu. Z drugiej strony, po odrêbnych gminach warszawskich Bia³o³êka czy Wawer pozosta³a tradycja zasadniczego objêcia ca³ej dzielnicy dzia³alnoœci¹ jednostek ni¿szego rzêdu. Tym samym, choæ tylko w pewnym stopniu, w odniesieniu do jednostek ni¿szego rzêdu w Warszawie potwierdza siê przedstawiona teza o potrzebie zró¿nicowania charakteru jednostek pomocniczych w zale¿noœci od odleg³oœci danego obszaru od centrum miasta. Mimo ¿e ma to umocowanie ustawowe, a niektóre statuty miast wyraŸnie dopuszczaj¹ tak¹ mo¿liwoœæ, dwuszczeblowy system jednostek pomocniczych mo¿e faktycznie wystêpowaæ jedynie w niektórych – nie wszystkich – dzielnicach Warszawy (co oznacza, ¿e pod tym wzglêdem du¿e miasta polskie odbiegaj¹ od najwiêkszych miast francuskich). Poza Warszaw¹ jest on rzadkoœci¹; w Krakowie, w dzielnicy X co prawda utworzono jednostkê ni¿szego rzêdu, ale tylko dlatego, ¿e jej obszar obejmuje uzdrowisko (Osiedle Uzdrowisko Swoszowice). Pomijaj¹c dzielnice m.st. Warszawy, zakres spraw nale¿¹cych do zakresu dzia³ania gminy, przekazanych przez radê, w szczególnoœci miasta, jednostkom pomocniczym przekazuje siê w praktyce – w ró¿nym zakresie – zadania, które mo¿na okreœliæ jako: ustrojowo-organizacyjne, gospodarczo-maj¹tkowe, bud¿etowo-finansowe, administracyjne (w tym, na podstawie upowa¿nienia organu wykonawczego gminy udzielonego przewodnicz¹cemu organu wykonawczego jednostki pomocniczej, zadania orzecznicze), opiniodawczo-wnioskowe, konsul48 tacyjno-reprezentacyjne i proceduralne . Generalnie, przewa¿aj¹ zadania niew³adcze, a zadania o charakterze w³adczym mo¿na uznaæ za wyj¹tkowe. Oznacza to, ¿e, wbrew dominuj¹cej etatystycznej koncepcji samorz¹du, jednostki pomocnicze – jednostki pomocnicze samorz¹du – s¹ traktowane o wiele bardziej jako instytucje „spo³ecznoœciowe” ni¿ jako elementy struktury w³adz publicznych. Jak by³a o tym mowa, optymalnym rozwi¹zaniem by³oby po³¹czenie elementu spo³ecznoœciowego z elementem formalnej przynale¿noœci do struktur w³adzy. 4. Szczególne aspekty samodzielnoœci jednostek pomocniczych Analizuj¹c „spo³ecznoœciowy” charakter jednostek pomocniczych, który mo¿e bezpoœrednio rzutowaæ na ich wzglêdn¹ samodzielnoœæ, nie powinno siê pomin¹æ trzech istotnych aspektów tego charakteru. Po pierwsze, o czym by³a ju¿ mowa, wzmocnieniu „spo³ecznoœciowego” charakteru jednostek pomocniczych mo¿e s³u¿yæ zasada, zgodnie z któr¹ podzia³owi 48 M. Augustyniak, Jednostki pomocnicze gminy…, s. 191 i n. 122 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy na jednostki pomocnicze odpowiada podzia³ na okrêgi wyborcze do rady gminy. Zasada ta znajdowa³a i bêdzie – z wyj¹tkami wynikaj¹cymi ze szczególnych sytuacji faktycznych – znajdowaæ zastosowanie w odniesieniu do so³ectw, natomiast jej „miêkkie” sformu³owanie w odniesieniu do miast mo¿e powodowaæ – i powoduje – jej faktyczny brak w tego rodzaju gminach, w tym nawet w Warszawie. Po wtóre, miar¹ „spo³ecznoœciowego” charakteru jednostek pomocniczych mo¿e byæ – oczywiœcie z wy³¹czeniem ustawowo utworzonych i traktowanych jako quasi-gminy dzielnic Warszawy – frekwencja w wyborach do organów uchwa³odawczych tych jednostek. Niestety, frekwencja ta jest bardzo niska. W Szczecinie, frekwencja w przeprowadzonych w 2007 r. wyborach do rad osiedli wynios³a przeciêtnie oko³o 3% (od 1,03% do 15,48%). W, niedawno przeprowadzonych (9 stycznia 2011 r.) po o¿ywionej dyskusji w przedmiocie przysz³oœci jednostek pomocniczych, wyborach do rad dzielnic Krakowa wziê³o udzia³ przeciêtnie 12,74% uprawnionych – przy najni¿szej dzielnicowej frekwencji 8,82% i najwy¿szej 21,37%. Je¿eli porównaæ te dane z – te¿ niewysok¹ – frekwencj¹, nie mo¿e ulegaæ w¹tpliwoœci, ¿e potwierdzaj¹ one ogólne tezy o s³aboœci kapita³u spo³ecznego w Polsce, a zarazem nakazuj¹ podejmowanie wszelkich starañ w kierunku jego zwiêkszenia. Po trzecie, w poprzednim rozdziale by³a mowa o kwestii mo¿liwoœci stworzenia silniejszych podstaw wzglêdnej – zawsze, poza Warszaw¹, zale¿nej od woli rady gminy – stabilizacji podstaw gospodarki finansowej jednostek pomocniczych, niezale¿nie od instytucji funduszu so³eckiego. Z tego punktu widzenia warto zauwa¿yæ, ¿e niektóre statuty gmin id¹ dalej ni¿ mog³oby to wynikaæ z ogólnej konstrukcji jednostek pomocniczych. Np. statut Opola (§ 11 ust. 2) i statut gminy Wilga w województwie mazowieckim (§ 11 ust. 3) przewiduj¹ wyznaczanie œrodków znajduj¹cych siê w dyspozycji, odpowiednio dzielnic i (praktycznie) so³ectw, w za³¹czniku do uchwa³y bud¿etowej. Stanowi to – jak mo¿na s¹dziæ, w pe³ni prawnie dopuszczalne – nawi¹zanie do treœci powo³anej ustawy o ustroju m.st. Warszawy, ustawowo, jak by³a o tym mowa, wprowadzaj¹cej instytucjê za³¹cznika dzielnicowego do bud¿etu miasta. Jak siê wydaje, tego rodzaju rozwi¹zania powinny byæ traktowane jako dobra praktyka, godna upowszechnienia. Celowe jest zauwa¿enie, ¿e przez miasto Wroc³aw proponowane jest jako przyk³ad dobrej praktyki jego rozwi¹zanie kwestii wyposa¿enia jednostek pomo49 cniczych (48 osiedli) w niezbêdne œrodki finansowe . Statut miasta przewiduje, ¿e gospodarka finansowa osiedli odbywa siê w ramach œrodków, które winny byæ zapewnione w wysokoœci niezbêdnej dla prowadzenia dzia³alnoœci statutowej osiedli. Zarz¹dy osiedli otrzymuj¹ informacje o wysokoœci œrodków wyodrêbnionych na ich cele w projekcie bud¿etu, przy czym zasady rozdzia³u okreœla ogólna uchwa³a Rady Miasta w sprawie zasad podzia³u œrodków finansowych na dzia³al49 „Gospodarowanie wydzielonymi czêœciami bud¿etu przez osiedla jako jednostki pomocnicze gminy (miasta)” – http://www.dobrepraktyki.pl/index.php?pl=3&p2=7&art=178&s=2. Disputatio – Tom XIV 123 Hubert Izdebski noœæ osiedla; im osiedle jest wiêksze, tym otrzymuje mniej œrodków licz¹c na jednego mieszkañca. W ci¹gu 30 dni od otrzymania informacji zarz¹dy osiedli opracowuj¹ projekt planu finansowego, przekazuj¹c go Prezydentowi wraz z informacj¹ o stanie przekazanego mienia. W konsekwencji, w uchwale bud¿etowej wydziela siê œrodki dla poszczególnych osiedli. Prócz œrodków przeznaczonych do swobodnej dyspozycji osiedli wydzielana jest kwota na zwi¹zane z osiedlami wydatki inwestycyjne oraz œrodki na realizacje programu wspó³pracy z radami osiedli (w zakresie polityki spo³ecznej, dzia³añ proekologicznych, kultury, sportu i rekreacji). Nastêpnie rada osiedla uchwala plan finansowy, zwyczajowo nazywany bud¿etem, a organy osiedla samodzielnie decyduj¹ o wydatkowaniu wyodrêbnionych dla osiedla kwot zgodnie z obowi¹zuj¹cym prawem oraz planem finansowym. W przypadku wiêkszoœci osiedli œrodki s¹ przeznaczane na realizacjê lokalnych imprez (równie¿, co istotne, we wspó³pracy z organizacjami pozarz¹dowymi), dzia³ania informacyjne (gazeta lokalna, strona internetowa) oraz wsparcie jednostek miejskich po³o¿onych na terenie osiedla (np. szkó³). Œrodki, o których mowa, s¹ wci¹¿ niewielkie (w bud¿ecie na 2011 r., który przewiduje wydatki w wysokoœci 3,4 mld z³, razem z inwestycjami wynosz¹ one 3 275 000 z³ , przy czym do dyspozycji osiedli jest od 20 268 do 52 750 z³), jednak¿e sam system stwarzania warunków samodzielnoœci finansowej z istoty swojej niesamodzielnych osiedli jest godny rozpropagowania. IV. Rekomendacje zmian w ustawie o samorz¹dzie gminnym w zakresie funkcjonowania jednostek pomocniczych gminy Dotychczasowe rozwa¿ania – dotycz¹ce zarówno kwestii ogólniejszych, w tym porównawczych, jak i kwestii ogólnych norm i praktyki polskiej – prowadz¹ do wniosku, ¿e wskazane jest utrzymanie podstawowej zasady polskiego ustawodawstwa normuj¹cego materiê jednostek pomocniczych gminy, odpowiadaj¹cej zarazem treœci art. 6 ust. 1 Europejskiej Karty Samorz¹du Lokalnego – mianowicie zasady swobody rad gmin w przedmiocie utworzenia jednostki pomocniczej, utworzenia po¿¹danego rodzaju jednostki pomocniczej, ukszta³towania jej organów, czy te¿ utworzenia jednostek na czêœci obszaru gminy lub na ca³ym jej obszarze, czy te¿ utworzenia jednostek pomocniczych ni¿szego rzêdu w ramach jednostek pomocniczych. Zasadê tê narusza przede wszystkim przez ustawowe utworzenie dzielnic m.st. Warszawy, co mo¿e budziæ ró¿ne w¹tpliwoœci, a naruszaj¹ je równie¿, nie kontrowersyjne, przepisy dotycz¹ce wyodrêbniania obszaru uzdrowiska. Powy¿sze 124 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy wyj¹tki, aczkolwiek (zw³aszcza gdy idzie o Warszawê) omówione w niniejszym opracowaniu, nie bêd¹ przedmiotem dalszych uwag i propozycji zmian – bowiem celem opracowania jest przedstawienie rekomendacji zmian w, zawieraj¹cej przepisy ogólne, ustawie o samorz¹dzie gminnym. Propozycje zmian, wychodz¹ce z ogólnego za³o¿enia utrzymania swobody gmin w kszta³towaniu jednostek pomocniczych odpowiednio do miejscowych warunków i potrzeb, opieraj¹ siê na nastêpuj¹cych za³o¿eniach: 1) „spo³ecznoœciowy” i ustabilizowany charakter so³ectw nakazuje pozostawienie ich statusu jednostek „nazwanych”, tj. nie tylko maj¹cych okreœlon¹ nazwê, ale i odpowiadaj¹cych ustawowo okreœlonym standardom jednostek tej kategorii – przy pewnym doprecyzowaniu odnosz¹cych siê do nich przepisów, w tym co do mo¿liwoœci znoszenia so³ectw na obszarze miast; 2) brak ustabilizowania i zró¿nicowanie jednostek pomocniczych w miastach wskazuj¹ na niecelowoœæ utrzymywania – zachowanych z czasów PRL kategorii jednostek „nazwanych”, tj. dzielnic i osiedli, przy kopiowaniu do tego w organizacji dzielnic (a fakultatywnie co do rady równie¿ osiedli) dawnego modelu ustrojowego gminy (kolegialny organ wykonawczy wybierany przez, pochodz¹cy z wyborów, organ uchwa³odawczy); 3) wzmocnieniu pozycji jednostek pomocniczych mog³oby s³u¿yæ wprowadzenie zasady przeprowadzania, poza so³ectwami, wyborów do organów jednostek pomocniczych w ramach wyborów do organów gmin; 4) wskazane jest wprowadzenie wymogu odpowiedniego stosowania art. 4 ust. 3 ustawy, formu³uj¹cego materialnoprawne przes³anki ustalania granic i zmiany granic gmin, przy tworzeniu i zmianie granic jednostek pomocniczych; 5) konieczne jest rozszerzenie przepisów dotycz¹cych konsultacji w zwi¹zku z tworzeniem jednostek pomocniczych na zagadnienia podzia³u, ³¹czenia i znoszenia tych jednostek – wraz z silniejszym ustawowym umocowaniem inicjatyw mieszkañców w tym zakresie; 6) wobec braku jasnej korelacji pomiêdzy trzema podstawowymi aktami dotycz¹cymi jednostki pomocniczej: statutem gminy, uchwa³¹ o utworzeniu jednostki pomocniczej oraz statutem jednostki pomocniczej celowe jest doprecyzowanie przepisów dotycz¹cych tych aktów; 7) celowe mo¿e byæ tak¿e wprowadzenie mo¿liwoœci statutowego normowania zagadnieñ niepo³¹czalnoœci funkcji w organach jednostki pomocniczej i w radzie gminy; 8) za wskazane nale¿y uznaæ doprecyzowanie podstaw gospodarki finansowej jednostek pomocniczych; 9) powinien równie¿ zostaæ usuniêty, nawet poprzez bardzo ogóln¹ redakcjê odpowiedniego przepisu, brak w ustawie powi¹zania jednostek pomocniczych z organizacjami pozarz¹dowymi dzia³aj¹cymi na danym obszarze. W zwi¹zku z tym, mo¿na zaproponowaæ wprowadzenie nastêpuj¹cych zmian w ustawie o samorz¹dzie gminnym: Disputatio – Tom XIV 125 Hubert Izdebski 1) art. 5 otrzymuje brzmienie: „Art. 5. 1. Gmina mo¿e tworzyæ jednostki pomocnicze, w szczególnoœci so³ectwa, dzielnice i osiedla. Jednostk¹ pomocnicz¹ mo¿e byæ równie¿ po³o¿one na terenie gminy miasto. 2. Jednostkê pomocnicz¹ tworzy, z zastrze¿eniem ust. 5, rada gminy, w drodze uchwa³y, po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkañcami lub z ich inicjatywy. 3. Przepis ust. 2 stosuje siê odpowiednio do ³¹czenia, podzia³u oraz znoszenia jednostki pomocniczej. 4. Przy tworzeniu, ³¹czeniu, podziale oraz znoszeniu jednostki pomocniczej stosuje siê odpowiednio przepis art. 4 ust. 3. 5. Zasady tworzenia, ³¹czenia, podzia³u oraz znoszenia jednostki pomocniczej, jak równie¿ zasady i tryb przeprowadzania konsultacji i zasady postêpowania w sprawach inicjatywy, o których mowa w ust. 2, okreœla statut gminy.”; 2) art. 7 ust. 1 pkt 19 otrzymuje brzmienie: „19) wspó³pracy i dzia³alnoœci na rzecz organizacji pozarz¹dowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o dzia³alnoœci po¿ytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536), w tym przy wykorzystaniu jednostek pomocniczych”; 3) art. 35 otrzymuje nastêpuj¹ce brzmienie: „Art. 35. 1. Organizacjê i zakres dzia³ania jednostki pomocniczej utworzonej uchwa³¹, o której mowa w art. 5 ust. 2, okreœla rada gminy odrêbnym statutem, po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkañcami. 2. Statut jednostki pomocniczej mo¿e przewidywaæ powo³anie jednostki ni¿szego rzêdu w ramach jednostki pomocniczej, je¿eli powo³anie to nie zosta³o przewidziane w statucie gminy. 3. Statut jednostki pomocniczej okreœla w szczególnoœci: 1) nazwê i obszar jednostki pomocniczej, 2) zasady i tryb wyborów organów jednostki pomocniczej, z zastrze¿eniem art. 37 ust. 3 i 4, 3) organizacjê i zadania organów jednostki pomocniczej, 4) zakres zadañ przekazywanych jednostce przez gminê oraz sposób ich realizacji, 5) zakres i formy kontroli oraz nadzoru organów gminy nad dzia³alnoœci¹ organów jednostki pomocniczej. 4. Statut gminy mo¿e ustalaæ, ¿e cz³onkostwa w okreœlonych organach jednostki pomocniczej nie mo¿na ³¹czyæ z cz³onkostwem w organach gminy”; 4) art. 37-37b otrzymuj¹ brzmienie: „Art. 37. 1. Organem uchwa³odawczym w jednostce pomocniczej niebêd¹cej so³ectwem jest rada o liczbie cz³onków nie wiêkszej ni¿ 21, z zastrze¿eniem ust. 2. 2. Statut jednostki pomocniczej niebêd¹cej so³ectwem mo¿e ustaliæ, ¿e organem uchwa³odawczym jest ogólne zebranie mieszkañców. Przepis art. 36 ust. 2 stosuje siê odpowiednio. 126 Disputatio – Tom XIV Jednostki pomocnicze gminy 3. Organ wykonawczy jednostki pomocniczej niebêd¹cej so³ectwem, je¿eli jest kolegialny (zarz¹d), jest wybierany przez organ uchwa³odawczy. Je¿eli organ wykonawczy jest jednoosobowy, wyboru dokonuje siê w trybie przewidzianym dla wyboru rady, a je¿eli organem uchwa³odawczym jest ogólne zebranie mieszkañców, wyboru dokonuje ten organ; przepis art. 36 ust. 2 stosuje siê odpowiednio. 4. Wybory do rady oraz wybory jednoosobowego organu wykonawczego w jednostkach pomocniczych, których organem uchwa³odawczym jest rada, przeprowadza siê ³¹cznie z wyborami do organów gminy. 5. Przewodnicz¹cy zarz¹du albo jednoosobowy organ wykonawczy jednostki pomocniczej niebêd¹cej so³ectwem korzysta z ochrony prawnej przys³uguj¹cej funkcjonariuszom publicznym. Art. 37a. Przewodnicz¹cy zarz¹du albo jednoosobowy organ wykonawczy jednostki pomocniczej mo¿e uczestniczyæ w pracach rady gminy na zasadach okreœlonych w statucie gminy, bez prawa udzia³u w g³osowaniu. Przewodnicz¹cy rady gminy jest ka¿dorazowo zobowi¹zany do zawiadamiania, na takich samych zasadach jak radnych, przewodnicz¹cego zarz¹du albo jednoosobowy organ wykonawczy jednostki pomocniczej o sesji rady gminy. Art. 37b. 1. Rada gminy mo¿e ustanowiæ zasady, na jakich przewodnicz¹cemu zarz¹du albo jednoosobowemu organowi wykonawczemu jednostki pomocniczej bêdzie przys³ugiwa³a dieta oraz zwrot kosztów podró¿y s³u¿bowej. 2. Rada gminy mo¿e ustanowiæ zasady, na jakich cz³onkom zarz¹du jednostki pomocniczej oraz cz³onkom rady jednostki pomocniczej, rady so³eckiej, bêdzie przys³ugiwa³a dieta lub zwrot kosztów podró¿y s³u¿bowej.”; 5) art. 48 ust. 1 otrzymuje brzmienie: „1. Jednostka pomocnicza zarz¹dza i korzysta z przys³uguj¹cego jej mienia oraz rozporz¹dza dochodami z tego Ÿród³a w zakresie okreœlonym w statucie tej jednostki. Statut ustala równie¿ zakres czynnoœci dokonywanych samodzielnie przez jednostkê w zakresie przys³uguj¹cego jej mienia.”; 6) art. 51 ust. 3 otrzymuje brzmienie: „3. Statut gminy okreœla uprawnienia jednostki pomocniczej do prowadzenia gospodarki finansowej w ramach bud¿etu gminy, w szczególnoœci mo¿e przewidywaæ wyznaczanie œrodków znajduj¹cych siê w dyspozycji jednostki pomocniczej w za³¹czniku do uchwa³y bud¿etowej”. Niezale¿nie od wy¿ej przedstawionych zmian w ustawie o samorz¹dzie gminnym, celowe by³oby rozwa¿enie silniejszego ni¿ jest to w art. 417 § 4 Kodeksu wyborczego powi¹zania okrêgów wyborczych do rady miejskiej z obszarem utworzonych jednostek pomocniczych. Disputatio – Tom XIV 127