Dr hab. Marcin Wiącek Katedra Prawa Konstytucyjnego Wydział
Transkrypt
Dr hab. Marcin Wiącek Katedra Prawa Konstytucyjnego Wydział
Dr hab. Marcin Wiącek Katedra Prawa Konstytucyjnego Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Warszawski Warszawa, dnia 31 marca 2016 r. OPINIA PRAWNA dotycząca zgodności z Konstytucją RP projektu ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych TEZY OPINII: 1. Przepisy wprowadzające tzw. zasadę 10H są niezgodne z zasadą proporcjonalności w ograniczaniu wolności działalności gospodarczej i ochrony prawa własności, obowiązkiem władz publicznych wspierania działań obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska, zasadą pomocniczości, zasadą władztwa planistycznego gminy i zasadą równości wobec prawa. 2. Przepisy wprowadzające obowiązek uzyskania decyzji zezwalającej na eksploatację elektrowni wiatrowej są niezgodne z zasadą proporcjonalności w ograniczaniu wolności działalności gospodarczej. 3. Przepis wprowadzający opłaty za czynności Urzędu Dozoru Technicznego jest niezgodny z zasadą poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych. 4. Przepis wprowadzający zmianę definicji pojęcia „budowla” w ustawie – Prawo budowlane jest niezgodny z zasadą poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych, a także z zasadą równości i sprawiedliwości podatkowej. 5. Przepisy karne zawarte w art. 17 projektu są niezgodne z zasadą adekwatnej reakcji ustawodawcy na naruszenie prawa. 6. Przepisy przejściowe i międzyczasowe są niezgodne z zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa i zasadą równości wobec prawa. 1. Uwagi ogólne Przedmiotem niniejszej opinii jest projekt ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (dalej: „projekt”). Określa on warunki, zasady i tryb lokalizacji, realizacji oraz eksploatacji elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji zabudowy mieszkaniowej w sąsiedztwie elektrowni wiatrowych (art. 1 ust. 1 projektu). 2. Obecny stan prawny 2.1. W obecnym stanie prawnym lokalizacja elektrowni wiatrowych następuje na zasadach określonych przede wszystkim w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80 poz. 717 z późn. zm.), ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.; dalej: „Pr.bud.”), ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.; dalej: „u.u.i.ś.”). 2.2. Elektrownie wiatrowe są lokalizowane na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub – w braku takiego planu – na podstawie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Instalacja elektrowni wiatrowej jest przedsięwzięciem wymagającym przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko na podstawie art. 59 i nast. u.u.i.ś. (zob. § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko – Dz. U. z 2016 r. poz. 71). Przedsięwzięcie, o którym mowa, wymaga następnie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 71 i nast. u.u.i.ś.). W toku postępowania poprzedzającego wydanie ww. decyzji dokonywana jest ocena spełnienia przez planowaną inwestycję wymogów określonych m.in. w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. z 2014 r. poz. 112). Elektrownia wiatrowa może być wybudowana po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Wydanie pozwolenia na budowę jest poprzedzone m.in. sprawdzeniem zgodności projektu budowlanego z wymaganiami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (zob. art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud.). Budowa elektrowni wiatrowej jest ponadto objęta nadzorem (art. 42 Pr.bud.), a po wybudowaniu – obowiązkiem okresowego sprawdzania stanu technicznego obiektu budowlanego (zob. art. 62 Pr.bud.). W praktyce istnieje rozbieżność co do tego, czy warunkiem przystąpienia do użytkowania elektrowni wiatrowej jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (na podstawie art. 55 Pr.bud.), czy też wystarczające jest zawiadomienie o zakończeniu budowy (na podstawie art. 57 Pr.bud.). 2 Ponadto przyłączenie elektrowni wiatrowej do sieci elektroenergetycznej jest uwarunkowane spełnieniem wymogów technicznych i eksploatacyjnych określonych w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012 r. poz. 1059 z późn. zm.) oraz w aktach wykonawczych do tej ustawy. Niektóre urządzenia stanowiące części elektrowni wiatrowych (np. elementy ciśnieniowe generatora i akumulatory) podlegają dozorowi technicznemu na podstawie ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1125) i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. poz. 1468). Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej wymaga uzyskania koncesji (art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej [Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.] w związku z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo energetyczne). Organem koncesyjnym jest Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (art. 23 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo energetyczne). Działalność gospodarcza, o której mowa, podlega – na zasadach ogólnych – kontroli w trybie określonym w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wprowadzenie do obrotu turbiny wiatrowej podlega systemowi certyfikacji urządzeń, określonemu przez przepisy prawa Unii Europejskiej, a wdrożonemu do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2014 poz. 1645 z późn. zm.) i aktami wykonawczymi do tej ustawy. 3. Zmiany proponowane w projekcie 3.1. Zdaniem projektodawcy aktualne ramy prawne określające zasady lokalizowania, budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych są niewystarczające. Elektrownie są lokalizowane zbyt blisko budynków mieszkalnych, co rodzi konflikty społeczne. Projektodawca dostrzega też, że elektrownie wiatrowe mogą powodować zagrożenie dla zdrowia i życia w przypadku awarii, oblodzenia łopat elektrowni w czasie zimy, a także ze względu na emitowane przez elektrownie hałasy, infradźwięki, wibracje i migotanie światła. W uzasadnieniu projektu powołano się również na informację o wynikach kontroli NIK pt. Lokalizacja i budowa lądowych farm wiatrowych (2014 r.) oraz wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 3 lutego 2016 r. W tych dokumentach powołane organy państwa wskazały na potrzebę zmian w zakresie dotyczącym problematyki elektrowni wiatrowych. 3.2. W projekcie zaproponowano następujące zmiany: - po pierwsze, zmiany dotyczące zasad lokalizacji elektrowni wiatrowych; 3 - po drugie, wprowadzenie jednoznacznego wymogu uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie elektrowni wiatrowej; - po trzecie, wprowadzenie wymogu uzyskania decyzji zezwalającej na eksploatację elektrowni wiatrowej; - po czwarte, objęcie elektrowni wiatrowej dozorem technicznym; - po piąte, wprowadzenie reguły, że cała elektrownia wiatrowa będzie obiektem budowlanym (budowlą) w rozumieniu Prawa budowlanego. 4. Regulacje konstytucyjne 4.1. Wprowadzenie regulacji prawnych dotyczących wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, w tym z elektrowni wiatrowych, należy postrzegać przede wszystkim w świetle obowiązku państwa dbania o ochronę środowiska oraz realizowania zasady zrównoważonego rozwoju (art. 5 i art. 74 ust. 2 Konstytucji), a także obowiązku władz publicznych prowadzenia polityki zapewniającej bezpieczeństwo ekologiczne współczesnemu i przyszłym pokoleniom (art. 74 ust. 1 Konstytucji). Państwo, wywiązując się z tych obowiązków, powinno m.in. wspierać działania obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska (art. 74 ust. 4 Konstytucji). Polska jest stroną licznych aktów prawa międzynarodowego, które zachęcają państwa do wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. W szczególności chodzi o Protokół z Kioto do Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu, sporządzony w Kioto dnia 11 grudnia 1997 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 203, poz. 1684). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt a) ppkt iv) Protokołu strony tej umowy zobowiązały się do stworzenia odpowiednich warunków, w tym prawnych, do badania, wspierania, rozwoju oraz zwiększania m.in. odnawialnych źródeł energii. Rekomendacje dla Polski wynikają również z prawa UE (zob. przede wszystkim dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającą i w następstwie uchylającą dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE – Dz. Urz. UE L 140/16). Z uwagi na art. 9 Konstytucji („Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego”), przepisy Konstytucji dotyczące obowiązków państwa w zakresie ochrony środowiska powinny być interpretowane z uwzględnieniem powyższych standardów międzynarodowych i unijnych. 4.2. Działalność polegająca na wytwarzaniu energii z elektrowni wiatrowych może być przedmiotem działalności gospodarczej prywatnych przedsiębiorców. Jest to więc materia objęta art. 20 i art. 22 Konstytucji. Przepisy te potwierdzają, że wolność działalności gospodarczej jest jednym z filarów społecznej gospodarki rynkowej w RP, a ograniczenie tej wolności jest dopuszczalne „tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. 4 W świetle ww. przepisów Konstytucji państwo powinno stworzyć odpowiednie ramy prawne dla prowadzenia działalności gospodarczej. W analizowanym przypadku art. 20 i art. 22 Konstytucji powinny być odczytywane w związku z cyt. wyżej art. 74 ust. 4 Konstytucji. Jedną z form wspierania działań obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska, o których mowa w art. 74 ust. 4 Konstytucji, powinno być wspieranie przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą polegającą na wytwarzaniu energii ze źródeł odnawialnych, a więc również z elektrowni wiatrowych. Wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego. Jej ograniczenie jest niekiedy konieczne, ale wyłącznie „ze względu na ważny interes publiczny” (art. 22 Konstytucji). Pojęcie ważnego interesu publicznego, o którym mowa w cyt. wyżej przepisie, należy odczytywać w związku z ogólną zasadą proporcjonalności ingerencji w wolności i prawa konstytucyjne, wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji (por. m.in. wyrok TK z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt SK 20/12). Z tego przepisu wynika, że ustawodawca może ograniczyć wolności konstytucyjne wyłącznie gdy jest to konieczne w państwie demokratycznym ze względu na bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Zgodnie z utrwalonym od lat w orzecznictwie tzw. testem proporcjonalności, ocena dopuszczalności ingerencji ustawodawcy w wolności i prawa konstytucyjne jest prowadzona w oparciu o trzy pytania (zob. w szczególności orzeczenie TK z dnia 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94): 1) czy dana regulacja jest w stanie doprowadzić do skutków zamierzonych przez ustawodawcę (zasada skuteczności), 2) czy jest to regulacja niezbędna dla osiągnięcia zamierzonego celu (zasada konieczności), 3) czy ingerencja wprowadzona badaną regulacją pozostaje w odpowiedniej proporcji do wagi chronionych wartości konstytucyjnych (zasada proporcjonalności sensu stricto). Negatywna odpowiedź na choćby jedno z powyższych pytań dyskwalifikuje ocenianą regulację prawną jako niekonstytucyjną. W szczególności „ustawodawca chcąc osiągnąć założony cel winien wybierać najmniej uciążliwe środki doń prowadzące. Oznacza to, że jeśli ten sam cel można osiągnąć stosując środki w mniejszym stopniu ograniczające prawa i wolności, to zastosowanie środka uciążliwszego stanowi wykroczenie ponad <<konieczność>>, a zatem jest naruszeniem Konstytucji” (wyrok TK z dnia 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt K 33/03). W dziedzinie objętej analizowanym projektem zasada proporcjonalności powinna być odczytywana z uwzględnieniem cyt. wyżej art. 74 ust. 4 Konstytucji. Ograniczenia wolności gospodarczej w przypadku gdy dana działalność przyczynia się do ochrony i poprawy stanu środowiska powinny być szczególnie wyważone. 5 Ustawodawca powinien – jak stanowi art. 74 ust. 4 Konstytucji – „wspierać” taką działalność, nie jest natomiast dopuszczalne wprowadzanie ograniczeń idących w odwrotnym kierunku, tj. zniechęcających przedsiębiorców czy potencjalnych inwestorów do angażowania się w tę działalność. 4.3. Działalność gospodarcza polegająca na wytwarzaniu energii powinna być działalnością reglamentowaną przez państwo i pozostawać pod kontrolą państwa. W orzecznictwie przyjmuje się, że „obowiązkiem władz publicznych jest zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego kraju, a więc dążenie do zaspokojenia zarówno istniejących, jak i przewidywanych potrzeb energetycznych w warunkach określonych w art. 74 ust. 1 Konstytucji, a więc z uwzględnieniem bezpieczeństwa ekologicznego obecnych i przyszłych pokoleń. Realizacja tego obowiązku uzasadnia poddanie gospodarki energetycznej ograniczeniom wolności działalności gospodarczej charakterystycznym dla rynku regulowanego i znajdującym oparcie w art. 31 ust. 3 Konstytucji” (wyrok TK z dnia 25 lipca 2006 r., sygn. akt P 24/05). W przypadku ograniczania każdej wolności konstytucyjnej – w tym wolności działalności gospodarczej – szczególnego znaczenia nabiera tzw. zasada pomocniczości (subsydiarności), o której mowa w preambule Konstytucji (por. wyrok TK z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt K 44/12). Zasada pomocniczości oznacza przede wszystkim, że podejmowanie rozstrzygnięć z zakresu władzy publicznej powinno w miarę możliwości być powierzone organom władzy na szczeblu lokalnym (przede wszystkim jednostkom samorządu terytorialnego). Zasada, o której mowa, „uzasadnia podejmowanie działań na szczeblu ponadlokalnym, jeśli rozwiązanie takie okaże się lepsze i bardziej skuteczne aniżeli działania organów wspólnot szczebla podstawowego” (wyrok TK z dnia 18 lutego 2003 r., sygn. akt K 24/02). Zasada pomocniczości wymaga, aby władza publiczna wpierała społeczności niższego rzędu, a „ingerencja społeczności większej w rozwiązywanie problemów mniejszej odbywała się na życzenie, z udziałem, a przynajmniej po wysłuchaniu przedstawicieli tej ostatniej, a nie w drodze narzucania jej rozwiązań, które nie muszą się okazać korzystne dla danej społeczności lokalnej” (wyrok TK z dnia 21 października 2008 r., sygn. akt P 2/08). Innymi słowy, administracja rządowa powinna podejmować działania dopiero wówczas, gdy dany problem nie może być rozwiązany przez wspólnoty lokalne (wyrok TK z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt K 37/06). Zasadę pomocniczości należy również odczytywać w taki sposób, że – jeśli to możliwe – ograniczenia wolności lub praw konstytucyjnych powinny być wprowadzane nie poprzez generalne i abstrakcyjne, bezwzględne zakazy ustawowe, lecz w formach indywidualno-konkretnych, pozwalających na wyważenie wartości i wydanie przez odpowiedni organ władzy publicznej rozstrzygnięcia w oparciu o analizę specyfiki danego stanu faktycznego i w ramach procedury pozwalającej na wysłuchanie każdej 6 z zainteresowanych stron (por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13). Nie zawsze bowiem da się w sposób abstrakcyjny – w drodze aktu normatywnego – rozstrzygnąć kolizję wchodzących w grę wartości konstytucyjnych. Często lepszym rozwiązaniem jest pozostawienie decyzji w tej mierze organom stosującym prawo (w szczególności organom administracji publicznej), działającym w oparciu o ustawowe przesłanki materialnoprawne i w adekwatnej procedurze – pod kontrolą sądów administracyjnych (art. 184 Konstytucji). 4.4. Kierując się przedstawionymi wyżej zasadami, ustawodawca powinien odpowiednio wyważyć – z jednej strony – potrzebę ochrony wolności działalności gospodarczej, polegającej na wytwarzaniu energii z elektrowni wiatrowych, jak również – z drugiej strony – wartości, które mogą być zagrożone przez tego typu działalność. Do takich wartości należy zaliczyć przede wszystkim ochronę zdrowia publicznego, a także prawa do życia i do ochrony zdrowia. Funkcjonowanie farm wiatrowych może bowiem w określonych warunkach powodować pewne negatywne następstwa dla zdrowia ludzkiego. Rolą ustawodawcy jest stworzenie władzy publicznej instrumentów pozwalających na wyeliminowanie tego typu zagrożeń. Ponadto istotną wartością, która wchodzi w grę w omawianym wypadku, jest porządek publiczny. Wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji przesłanka ochrony porządku publicznego, „mieści w sobie niewątpliwie postulat takiego ukształtowania stanu faktycznego wewnątrz państwa, który umożliwia normalne współżycie jednostek w organizacji państwowej” (wyrok TK z dnia 12 stycznia 1999 r., sygn. akt P 2/98). Jak wiadomo, lokalizacja elektrowni wiatrowych może zaburzać „normalne współżycie jednostek”, gdyż jest potencjalnym źródłem konfliktów społecznych, wynikających ze sprzeciwu osób zamieszkujących w pobliżu miejsc, w których planowane jest wybudowanie farm wiatrowych. Ustawodawca, w imię ochrony porządku publicznego, powinien zatem stworzyć procedury pozwalające na wysłuchanie każdej ze stron, wyważenie wchodzących w grę interesów i wydanie rozstrzygnięcia o możliwie najwyższym poziomie akceptacji społecznej. Trzeba jednak pamiętać, że nie da się stworzyć takiej procedury, która gwarantowałaby podejmowanie decyzji satysfakcjonujących w jednakowy sposób każdą z zainteresowanych stron. Z tego punktu widzenia racjonalne jest powierzenie kompetencji decyzyjnych pochodzącym z wyborów powszechnych organom jednostek samorządu terytorialnego (wójtom, burmistrzom, prezydentom miast, radom gmin). Organy takie mają charakter przedstawicielski, są reprezentantami lokalnych wspólnot mieszkańców i dlatego – z założenia – ich rozstrzygnięcia powinny cieszyć się większą akceptacją społeczności lokalnych niż rozstrzygnięcia organów administracji. Również z tego powodu ustawodawca powinien preferować jak najszersze włączenie samorządów w proces podejmowania decyzji w sprawie lokalizacji elektrowni wiatrowych. Przemawia za tym ochrona porządku publicznego. 7 Realizując powyższe wartości konstytucyjne, ustawodawca powinien kierować się zasadą proporcjonalności. Ograniczenia wolności działalności gospodarczej nie mogą przekraczać pewnego stopnia uciążliwości, niekoniecznego dla ochrony wchodzących w grę wartości. Ustawodawca powinien przy tym posługiwać się adekwatnymi środkami prawnymi, pozwalającymi na skuteczne zrealizowanie stawianych sobie celów, jednak nie może w ten sposób doprowadzić do sparaliżowania czy faktycznego unicestwienia działalności przedsiębiorców zajmujących się wytwarzaniem energii z farm wiatrowych. Byłoby to niezgodne nie tylko z zasadą proporcjonalności, lecz również z obowiązkiem państwa wspierania działań obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska, wynikającym z Konstytucji oraz z wiążących Polskę aktów prawa międzynarodowego i unijnego. Funkcjonowanie elektrowni wiatrowych jako odnawialnych źródeł energii przyczynia się do ochrony i poprawy stanu środowiska. Państwo powinno zatem stworzyć odpowiednie ramy prawne dla działalności gospodarczej w tym zakresie. 4.5. W oparciu o powyższy standard konstytucyjny w dalszej części niniejszej opinii zostanie przedstawiona szczegółowa ocena postanowień projektu. 5. Ocena projektu ustawy – uwagi ogólne 5.1. Zgodnie z uzasadnieniem projektu, jedną z zasadniczych przyczyn wprowadzanych zmian są wyniki kontroli NIK, odzwierciedlone w informacji pt. Lokalizacja i budowa lądowych farm wiatrowych. Na tym tle należy stwierdzić, że NIK jest co prawda instytucją fachową i w znacznej mierze niezależną, jednak tezy stawiane w raportach NIK bywają niekiedy kwestionowane. Gdy chodzi o problematykę będącą przedmiotem niniejszej ekspertyzy, to pragnę podkreślić, że w przedstawionym mi raporcie pt. Weryfikacja informacji z wyników kontroli Najwyższej Izby Kontroli w zakresie lokalizacji i budowy lądowych farm wiatrowych (Ekoraporty Dorota Sterna, Szczecin 2015) wykazano, iż niektóre z zawartych w powyższej informacji opinii NIK są oparte na uproszczeniach, uogólnieniach, a także nie zawsze korespondują z treścią wystąpień pokontrolnych delegatur NIK. Trzeba przyznać, że inspirowanie zmian prawodawczych jest jedną z funkcji kontroli prowadzonej przez NIK. Oparcie projektu ustawy zmieniającej określoną sferę życia społecznego na ustaleniach dokonanych przez NIK powinno jednak odbywać się z odpowiednią ostrożnością. Raporty NIK nie podlegają bowiem zaskarżeniu do sądu i są w tym sensie nieweryfikowalne przez organ zewnętrzny (por. np. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1050/09). Nawet zatem jeśli podmioty zaangażowane w działalność będącą przedmiotem kontroli NIK mają uzasadnione zastrzeżenia co do rzetelności i prawidłowości tez stawianych w raporcie, to nie są one w stanie przedstawić tych zastrzeżeń do oceny niezależnemu sądowi (por. też postanowienie TK z dnia 29 kwietnia 2013 r., sygn. akt Ts 132/12). 8 5.2. Każda zmiana prawna – a tym bardziej zmiana wprowadzająca ograniczenia wolności konstytucyjnych – powinna poprzedzona rzetelną analizą faktów i skutków wprowadzanej regulacji. Decyzje ustawodawcy powinny opierać się na wszechstronnych i wiarygodnych badaniach naukowych, ocenach funkcjonowania dotychczasowych rozwiązań, a także na doświadczeniach innych państw (zob. wyrok TK z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt SK 55/13). Jest to jeden z kanonów poprawnej legislacji, wynikających z art. 2 Konstytucji (zasada demokratycznego państwa prawnego). Najważniejszą ze zmian wprowadzanych w projekcie jest reguła, zgodnie z którą odległość pomiędzy elektrownią wiatrową a zabudowaniami mieszkalnymi powinna wynosić minimum 10-krotność całkowitej wysokości elektrowni (tzw. zasada 10H – art. 4 ust. 1). Jako podstawę przyjęcia tego kryterium przytoczono w uzasadnieniu projektu jedną ekspertyzę naukową. Stan prawny obowiązujący w innych państwach został przedstawiony w sposób ogólnikowy. Nie wskazano jakiegokolwiek państwa, w którym ustawodawca zdecydowałby się na wprowadzenie aż tak daleko idącego ograniczenia w zakresie lokalizowania elektrowni wiatrowych. Co więcej, z przedstawionych mi analiz naukowych (w szczególności z opinii dr. Jacka Szulczyka, dotyczącej wymagań i zaleceń określania oddziaływania akustycznego od turbin wiatrowych i próby oszacowania minimalnej odległości między turbiną i zabudową mieszkaniową) wynika, że wysokość elektrowni wiatrowej nie jest parametrem odpowiednim dla oceny oddziaływania tej elektrowni na otoczenie. W cyt. opinii wyraźnie wskazano, że „podejście projektowe obejmujące każdorazowo indywidualne analizy akustyczne […] jest obecnie najbezpieczniejszym i stanowi najbardziej wiarygodną metodę określenia oddziaływania hałasu pochodzącego od turbin wiatrowych” (s. 4). Z wypowiedzi ekspertów wynika zatem teza odmienna niż stanowisko, na którym oparto projekt ustawy. Wydaje się, że w świetle aktualnych ustaleń nauki nie da się przedstawić jednego – obowiązującego dla każdego przedsięwzięcia – kryterium, to znaczy algorytmu pozwalającego na proste obliczenie „bezpiecznej odległości” między elektrownią wiatrową a zabudowaniami. W każdym przypadku konieczna jest indywidualna analiza konkretnego przedsięwzięcia, uwzględniająca specyfikę tak samej elektrowni, jak też miejsca, w którym ma ona zostać posadowiona. 5.3. W orzecznictwie wskazuje się, że na ustawodawcy ciąży obowiązek rzetelnego i wiarygodnego opisania – w trakcie procesu ustawodawczego – interesu publicznego, który ma być realizowany przez proponowaną zmianę prawodawczą (zob. wyrok TK z dnia 29 października 2010 r., sygn. akt P 34/08). Jest to jeden z wymogów prawidłowej legislacji (art. 2 Konstytucji). Ponadto należy pamiętać, że opiniowany projekt głęboko ingeruje w wolność działalności gospodarczej, która może być ograniczana – po pierwsze – „tylko w 9 drodze ustawy” oraz – po drugie – „tylko ze względu na ważny interes publiczny” (art. 22 Konstytucji). Wynika z tego, że ograniczając wolność będącą jednym z filarów społecznej gospodarki rynkowej (art. 20 Konstytucji) ustawodawca powinien w sposób szczególnie wiarygodny i rzetelny zidentyfikować problem wymagający rozwiązania, a także rozważyć – posiłkując się ekspertyzami naukowymi i analizami prawnoporównawczymi – różne sposoby rozwiązania tego problemu i wybrać wariant najlepiej odpowiadający zasadom proporcjonalności i pomocniczości. Opiniowany projekt nie odpowiada powyższemu standardowi. Jest on bowiem w znacznej części oparty na ustaleniach NIK, które są przynajmniej w części podawane w wątpliwość przez ekspertów, natomiast wątpliwości te nie mogą być zweryfikowane w procesie sądowym. Również motywy mające uzasadniać wprowadzenie zasady 10H są kwestionowane przez niektórych przedstawicieli nauki. Ponadto nie wykazano, aby tego typu zasada obowiązywała w innych państwach. 5.4. Z powyższych przyczyn uważam, że uzasadnienie projektu ustawy nie spełnia wymogu poprawnej legislacji (art. 2 Konstytucji), a także nie zawiera odpowiedniego opisu ważnego interesu publicznego, który przemawiałby za wprowadzeniem tak daleko idącej ingerencji w wolność działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Co prawda ocena samego uzasadnienia projektu nie musi przekładać się automatycznie na niekonstytucyjność całego projektu (wszystkich jego przepisów), jednak ma znaczenie z punktu widzenia zgodności z Konstytucją szczegółowych rozwiązań zaproponowanych w tym projekcie. 6. Zasady lokalizacji elektrowni wiatrowych 6.1. Najważniejszą ze zmian wprowadzanych opiniowanym projektem jest wspomniana już wyżej zasada 10H. Polega ona na tym, że odległość od elektrowni wiatrowej do budynków mieszkalnych powinna być równa lub większa 10-krotności wysokości elektrowni, mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (art. 4 ust. 1). Odległość, o której mowa, nie jest wymagana przy przebudowie, nadbudowie, rozbudowie, remoncie, montażu lub odbudowie budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa (art. 4 ust. 3). 6.2. Powyższe przepisy wprowadzają ograniczenie wolności działalności gospodarczej przedsiębiorców (art. 20 i art. 22 Konstytucji). Ograniczają także prawo do ochrony własności właścicieli nieruchomości (art. 64 ust. 1 Konstytucji). Właściciel nieruchomości położonej w określonej projektem odległości od elektrowni wiatrowej nie może bowiem swobodnie korzystać z przedmiotu swojej własności. Wolności i prawa konstytucyjne – w tym wolność działalności gospodarczej i prawo własności – mogą być ograniczone w przepisach określających zasady lokalizacji elektrowni wiatrowych. Ograniczenia takie mogą się bowiem okazać celowe 10 dla zapewnienia ochrony porządku publicznego, zdrowia publicznego, a także wolności i praw innych osób (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Jednak, jak już wskazywano we wcześniejszej części niniejszej opinii, działając w ramach zasad proporcjonalności i pomocniczości ustawodawca – po pierwsze – może wprowadzać tylko takie ograniczenia, które nie są nadmiernie intensywne, to znaczy są konieczne dla ochrony wartości konstytucyjnych (a nie tylko racjonalne czy przydatne) oraz – po drugie – powinien rozważyć, czy zachodzi rzeczywista potrzeba wprowadzania generalnych i abstrakcyjnych zakazów i czy tych samych celów nie da się osiągnąć w formach indywidualno-konkretnych (przez odpowiednie uregulowanie kompetencji organów administracji publicznej). 6.3. Z przedstawionych mi ekspertyz naukowych wynika, że wysokość elektrowni wiatrowej nie jest adekwatnym kryterium pozwalającym na oszacowanie skali ewentualnych zagrożeń, jakie mogą wiązać się z pracą takiej elektrowni. Innymi słowy, wysokość elektrowni wiatrowej nie jest parametrem umożliwiającym wiarygodne ustalenie stopnia oddziaływania takiej elektrowni na środowisko i zdrowie mieszkańców pobliskich zabudowań. W szczególności z cyt. wyżej opinii dr. J. Szulczyka płynie wniosek, że ustanowienie sztywnego, ustawowego limitu odległości między elektrownią wiatrową a zabudowaniami mieszkalnymi – w oderwaniu od cech indywidualnych danego przedsięwzięcia – jest pozbawione podstaw merytorycznych i nie znajduje uzasadnienia w badaniach naukowych (s. 4). Zdaniem autora ww. opinii „analizy akustyczne wykonywane indywidualnie dla każdego przedsięwzięcia, na podstawie założonych, maksymalnych parametrów pracy turbin wiatrowych, umożliwiają wiarygodną ocenę kształtu klimatu akustycznego projektowanych farm wiatrowych” (s. 5). Nie jest również tak, że wielkość gabarytów elektrowni wiatrowej ma wpływ na wzrost ich poziomu mocy akustycznej (s. 5). Ponadto w innych państwach nie funkcjonują aż tak rygorystyczne i sztywne ograniczenia ustawowe, oparte na współczynniku wysokości elektrowni wiatrowej. Nawet w uzasadnieniu projektu wskazano, że „przepisy powszechnie obowiązujące w zbadanych rozwiązaniach z innych krajów (w tym np. w Austrii, Danii, Francji, Niemczech i Włoszech), posiadają przede wszystkim normy i regulacje dotyczące poziomów hałasu, natomiast pozostałe warunki to z reguły <<miękkie>> rekomendacje doprecyzowywane na szczeblu regionalnym/lokalnym” (s. 3). Wydaje się zatem, że aktualne badania naukowe potwierdzają, iż każde przedsięwzięcie polegające na wybudowaniu elektrowni wiatrowej powinno być oceniane indywidualnie, przez specjalistów działających w oparciu o adekwatne kryteria. Wysokość elektrowni nie jest takim kryterium. 6.4. Z powyższego wynika, że wprowadzenie ogólnego zakazu, będącego konsekwencją zasady 10H, nie jest konieczne dla ochrony ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ze względu na cechy elektrowni 11 wiatrowych – przede wszystkim brak możliwości zastosowania adekwatnego, sztywnego i uniwersalnego algorytmu służącego obliczeniu „bezpiecznej odległości” takiej elektrowni od zabudowań – optymalnym rozwiązaniem jest pozostawienie decyzji w tym zakresie organom administracji publicznej. Rolą ustawodawcy jest natomiast zagwarantowanie, aby rozstrzygnięcie o lokalizacji elektrowni było wydawane w odpowiedniej procedurze, z uwzględnieniem określonych standardów ustawowych i przesłanek prawnych, a także aby podlegało efektywnej kontroli sądowej. Nie ma przeszkód, dla których efektywna ocena zagrożeń, jakie może rodzić planowane przedsięwzięcie, nie mogłaby być dokonywana na etapie wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wypada podkreślić, że w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko bada się m.in. bezpośredni i pośredni wpływ danego przedsięwzięcia na środowisko oraz ludność, w tym zdrowie i warunki życia ludzi, a także ryzyko wystąpienia poważnych awarii oraz katastrof naturalnych i budowlanych (zob. art. 62 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 1a u.u.i.ś. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. poz. 1936). Jeżeli aktualnie obowiązujące instrumenty prawne służące ocenie oddziaływania inwestycji na otoczenie są niewystarczające, to należałoby w pierwszej kolejności rozważyć zmodyfikowanie czy rozszerzenie zakresu kryteriów i kompetencji, jakimi dysponują organy dokonujące oceny oddziaływania na środowisko – tak aby na tym etapie w sposób rzetelny i efektywny możliwe było ustalenie, czy konkretna inwestycja jest bezpieczna. Tego typu rozwiązanie byłoby bardziej spójne z konstytucyjną zasadą pomocniczości (preambuła Konstytucji) oraz wynikającym z art. 74 ust. 4 Konstytucji obowiązkiem państwa wspierania przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą polegającą na wytwarzaniu energii ze źródeł odnawialnych. Jeszcze raz wypada powtórzyć, że – w świetle konstytucyjnych zasad proporcjonalności i pomocniczości – jeśli nie da się w sposób abstrakcyjny wyważyć wchodzących w grę wartości, to ustawodawca nie powinien wprowadzać bezwzględnych zakazów, lecz powinien wyposażyć organy stosujące prawo (co do zasady organy administracji publicznej) w stosowne kompetencje pozwalające na wyważanie tych wartości na podstawie analizy konkretnego stanu faktycznego i w odpowiedniej procedurze. Uważam, że problematyka elektrowni wiatrowych jest właśnie takim przypadkiem. 6.5. Osobno należy odnotować, że proponowane rozwiązanie istotnie ogranicza tzw. władztwo planistyczne gminy. Jest to również kwestia podlegająca ocenie z punku widzenia konstytucyjności. Co prawda Konstytucja nie mówi wprost na temat władztwa 12 planistycznego gmin, jednak zasadę tę można wywieść z zasady pomocniczości (preambuła Konstytucji), art. 166 ust. 1 („Zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu terytorialnego jako zadania własne”) oraz art. 164 ust. 1 Konstytucji („Podstawową jednostką samorządu terytorialnego jest gmina”). W ocenie TK „do ustawodawcy należy […] stworzenie odpowiednich ram prawnych, które z jednej strony zapewnią niezbędną samodzielność jednostkom samorządu terytorialnego w dziedzinie planowania przestrzennego i umożliwią skuteczne zaspokajanie potrzeb mieszkańców tych jednostek, a z drugiej strony zapewnią przestrzeganie podstawowych wartości konstytucyjnych oraz ochronę interesów ogólnonarodowych. Ustawodawca, określając kompetencje jednostek samorządu terytorialnego w dziedzinie ładu przestrzennego, musi zatem starannie wyważyć interesy ogólnokrajowe i interesy lokalne oraz rozdzielić kompetencje poszczególnych szczebli samorządu terytorialnego i administracji rządowej” (wyrok TK z dnia 12 marca 2007 r., sygn. akt K 54/05). Z powodów, o których już była mowa, opiniowany projekt nadmiernie ingeruje w samodzielność gmin w zakresie planowania przestrzennego. Nie ulega wątpliwości, że swoboda gmin w omawianym zakresie może być ograniczona, jeśli jest to konieczne dla ochrony określonego interesu ogólnopaństwowego, wykraczającego poza sprawy lokalne. Ograniczenie takie powinno być jednak racjonalne i opierać się na rzetelnie zweryfikowanych przesłankach. Tymczasem, jak wskazują ekspertyzy naukowe, zasada 10H jest nieadekwatnym środkiem zabezpieczenia społeczeństwa przed ewentualnymi negatywnymi skutkami funkcjonowania farm wiatrowych. W świetle zasady pomocniczości decyzja co do lokalizacji farm wiatrowych powinna być w szerszym stopniu pozostawiona organom gminy. Ustawodawca może – i powinien – stworzyć odpowiednie ramy prawne i proceduralne korzystania przez gminy z władztwa planistycznego w omawianym zakresie. Ramy te powinny jednak pozwalać gminom na dokonanie indywidualnej oceny zasadności i możliwości posadowienia na danym terenie elektrowni wiatrowej, w oparciu o wiarygodne kryteria. Tymczasem zasada 10H mogłaby doprowadzić do tego, że w wielu gminach wybudowanie takiej elektrowni będzie z obiektywnych przyczyn niemożliwe. Taka sytuacja, poza nadmiernym ograniczeniem władztwa planistycznego gmin, oznaczałaby również wprowadzenie nieuzasadnionego konstytucyjnie zróżnicowania wspólnot lokalnych, co stoi w sprzeczności z art. 32 Konstytucji. Należy dodać, że art. 74 ust. 4 Konstytucji, który zobowiązuje państwo do wspierania działań obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska, powinien być odczytywany w związku z zasadą pomocniczości (preambuła Konstytucji), a zatem w taki sposób, że państwo powinno preferować podejmowanie decyzji w kwestii odnawialnych źródeł energii na jak najniższym szczeblu władzy publicznej, a więc na 13 poziomie wspólnot lokalnych. Samorządom nie należy zatem stawiać zbyt rygorystycznych i niekoniecznych barier w tym zakresie. Opiniowane rozwiązanie prawne jest niezgodne z tym standardem. 6.6. Na zakończenie tej części rozważań wypada podkreślić, że rygorystyczne kryterium wprowadzone w art. 4 projektu może doprowadzić do istotnego ograniczenia – o ile nie do faktycznego wyeliminowania – działalności znacznej części przedsiębiorców zajmujących się pozyskiwaniem energii z farm wiatrowych. Jest to rozwiązanie zmierzające w odwrotnym kierunku do zobowiązań państwa, wynikających z cyt. wyżej art. 74 Konstytucji, a także z wiążących Polskę umów międzynarodowych (w szczególności Protokołem z Kioto) oraz aktów prawa UE. Państwo ma obowiązek stworzenia ram prawnych funkcjonowania farm wiatrowych, jednak nie powinno zniechęcać przedsiębiorców do ich tworzenia. Niedopuszczalne jest wprowadzanie barier nieznajdujących jednoznacznego uzasadnienia w badaniach naukowych, nieznanych w takiej postaci w innych państwach oraz opartych na nieadekwatnych kryteriach. 6.7. Z przedstawionych wyżej przyczyn art. 4 projektu należy uznać za niezgodny z art. 20, art. 22 i art. 64 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 74 ust. 4 Konstytucji, a także z wyrażoną w preambule Konstytucji zasadą pomocniczości, art. 166 ust. 1, art. 164 ust. 1 i art. 32 Konstytucji. Z tych samych powodów analogiczne zarzuty można postawić innym przepisom projektu, pozostającym w nierozerwalnej relacji z zasadą 10H, wyrażoną w art. 4 – tj. art. 5, art. 6, art. 7 i art. 8 projektu. Przepisy te – będąc konsekwencją i uszczegółowieniem zasady ogólnej, o której mowa w art. 4 – są obarczone tzw. niekonstytucyjnością wynikową. Nie ma zatem potrzeby ich osobnej analizy (por. wyrok TK z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt K 8/10). 7. Decyzja zezwalająca na eksploatację elektrowni wiatrowej 7.1. Zgodnie z art. 9 projektu „Przed przystąpieniem do eksploatacji elektrowni wiatrowej inwestor uzyskuje decyzję zezwalającą na eksploatację, wydawaną na wniosek inwestora przez Urząd Dozoru Technicznego”. Przepisy art. 10–11 wskazują, jakie dokumenty należy dołączyć do wniosku o wydanie ww. decyzji. Pewne elementy postępowania poprzedzającego wydanie decyzji zostały opisane w art. 12. Zgodnie z art. 13 decyzja zezwalająca na eksploatację ma być wydawana na dwa lata, przy czym inwestor może złożyć wniosek o jej przedłużenie na kolejne dwa lata. Każda naprawa czy modernizacja elementów technicznych elektrowni wiatrowej wiąże się z koniecznością ponownego uzyskania decyzji zezwalającej na eksploatację (art. 14 ust. 2). 7.2. Pozytywnie należy ocenić to, że intencją projektodawcy jest usunięcie wątpliwości, z jaką mamy do czynienia obecnie, co do tego, iż dopuszczenie elektrowni 14 wiatrowej do użytkowania będzie wymagało uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Jest to rozwiązanie racjonalne, a wynikające z tego rozwiązania ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest podyktowane potrzebą ochrony ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Powstaje natomiast pytanie, czy powyższe kryterium dopuszczalności wprowadzania ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest spełnione przez przepisy nakazujące inwestorowi uzyskanie kolejnej decyzji, to znaczy decyzji zezwalającej na eksploatację elektrowni wiatrowej. Przypomnijmy, że każde ograniczenie wolności konstytucyjnej jednostki powinno respektować kryterium proporcjonalności ingerencji, a zatem nie może być podyktowane wyłącznie celowością czy racjonalnością, ale ustawodawca powinien wykazać, iż jest ono najmniej uciążliwe i rzeczywiście niezbędne dla ochrony określonych wartości konstytucyjnych. Z orzecznictwa TK wynika, że ustawodawca – kierując się ochroną wartości konstytucyjnych – nie może w sposób dowolny tworzyć nieokreślonej liczby procedur i obowiązków uzyskiwania kolejnych zezwoleń na zrealizowanie pewnego przedsięwzięcia, jeśli nie jest to konieczne (zob. wyrok TK z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt K 46/07). Tego typu niekoniecznym – a tym samym niekonstytucyjnym – ograniczeniem jest wykreowanie przez ustawodawcę kolejnej bariery proceduralnej, np. wymogu uzyskania zezwolenia, w sytuacji gdy te same wartości mogą być dostatecznie chronione na wcześniejszych etapach postępowania. 7.3. Projektodawca, wyjaśniając zasadność wprowadzenia obowiązku uzyskania decyzji zezwalającej na eksploatację, wskazuje, że czynności Urzędu Dozoru Technicznego poprzedzające wydanie tej decyzji „nie są przeprowadzane przez organy nadzoru budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie elektrowni wiatrowej” (s. 4 uzasadnienia projektu). Nie odmawiając racji takiemu stwierdzeniu, wypada postawić pytanie, z jakiego powodu ocena inwestycji pod kątem standardów technicznych nie mogłaby być dokonywana w ramach istniejących już procedur, po ewentualnym rozbudowaniu kompetencji organów administracji i przesłanek, na których organy te opierają swoją działalność. Innymi słowy, w uzasadnieniu projektu ustawy nie wykazano, że osiągnięcie założonego przez projektodawcę celu bezwzględnie wymaga stworzenia wymogu uzyskania kolejnego zezwolenia – i tym samym kolejnej, długotrwałej procedury administracyjnej – a tego samego celu nie można osiągnąć w ramach aktualnie obowiązujących procedur. Jak już wyjaśniono na wstępie, zrealizowanie inwestycji polegającej na wybudowaniu elektrowni wiatrowej wymaga w szczególności: - po pierwsze, uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej, 15 - po drugie, przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, - po trzecie, podstawy w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, - po czwarte, uzyskania pozwolenia na budowę, - po piąte, uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Była już mowa o tym, że przyłączenie elektrowni wiatrowej do sieci elektroenergetycznej wymaga uprzedniego przeprowadzenia testów, o których mowa w odpowiednich przepisach ustawy – Prawo energetyczne. Co więcej bezpieczeństwo elektrowni wiatrowych, w szczególności turbin wiatrowych, jest zapewnione przez system certyfikacji urządzeń, oparty na przepisach prawa polskiego i unijnego. Konieczne jest ponadto odnotowanie, że – zgodnie z ustawą o dozorze technicznym i wydanym na jej podstawie rozporządzeniem w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu – wedle obecnie obowiązujących przepisów urządzenia techniczne wchodzące w skład elektrowni wiatrowych – takie jak windy, dźwigi czy zbiorniki ciśnieniowe – podlegają dozorowi technicznemu. Urządzenia takie – jak stanowi art. 6 ww. ustawy – powinny być eksploatowane oraz modernizowane „zgodnie z ich przeznaczeniem, w sposób zapewniający bezpieczeństwo ich eksploatacji”. Osiągnięciu tego celu służy w szczególności zasada, zgodnie z którą ww. urządzenia mogą być eksploatowane tylko na podstawie decyzji zezwalającej na ich eksploatację, wydawanej w oparciu o art. 15 ustawy o dozorze technicznym. Również naprawy i modernizacje takich urządzeń wymagają uprzedniego uzgodnienia z organem właściwej jednostki dozoru technicznego (art. 17 ust. 1 ww. ustawy). Z kolei nieprzestrzeganie przepisów o dozorze technicznym – bądź stwierdzenie, że urządzenie zagraża życiu lub zdrowiu ludzkiemu bądź mieniu czy środowisku – może uzasadniać wydanie decyzji o wstrzymaniu eksploatacji lub o wycofaniu urządzenia z obrotu (zob. art. 18 ww. ustawy). Eksploatujący urządzenie jest natomiast zobowiązany do niezwłocznego zawiadomienia właściwego organu o „każdym niebezpiecznym uszkodzeniu urządzenia lub nieszczęśliwym wypadku związanym z jego eksploatacją” (art. 19 ww. ustawy). Ponadto naruszenie przepisów o dozorze technicznym – w szczególności dopuszczenie urządzenia do eksploatacji bez otrzymania decyzji bądź wbrew decyzji o wstrzymaniu eksploatacji urządzenia lub wycofaniu go z obrotu – podlega sankcjom karnym, określonym w art. 63 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Mając na uwadze obowiązujący aktualnie stan prawny, należy uznać, że projektodawca nie wykazał, iż wprowadzenie kolejnej procedury – tj. postępowania w przedmiocie dopuszczenia elektrowni wiatrowej do eksploatacji – jest konieczne dla ochrony ważnego interesu publicznego. Wszak wartości, do ochrony których zmierza projektodawca, mogłyby być w sposób wystarczający chronione np. na etapie poprzedzającym wydanie pozwolenia na użytkowanie (po odpowiednim uzupełnieniu 16 przepisów Prawa budowlanego). Projektodawca nie rozważył ponadto wzmocnienia zasad nadzoru nad elektrowniami wiatrowymi w ramach kompetencji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki – w szczególności w postępowaniu koncesyjnym oraz w toku kontroli działalności gospodarczej. Nie można również wykluczyć wprowadzenia obowiązku poddawania elektrowni wiatrowych okresowym audytom technicznym, co byłoby znacznie mniej uciążliwym – a jak się wydaje równie skutecznym – środkiem niż proponowany wymóg ubiegania się co dwa lata o decyzję o dopuszczeniu elektrowni do eksploatacji. Należy ponadto podkreślić, że – jak wskazano wyżej – urządzenia techniczne wchodzące w skład elektrowni są już w obecnym stanie prawnym, stosownie do przepisów ustawy o dozorze technicznym, objęte wymogiem uzyskania decyzji zezwalającej na ich eksploatację oraz dozorem. W konsekwencji – w zakresie objętym aktualnie obowiązującymi przepisami o dozorze technicznym – wejście w życie proponowanej regulacji doprowadziłoby do tego, że w pewnym stopniu te same kwestie byłyby badane w dwóch następujących po sobie postępowaniach. Tego typu multiplikowanie postępowań służących tożsamym celom jest nadmierną ingerencją w wolność działalności gospodarczej. 7.4. Pragnę podkreślić, że nie ulega wątpliwości, iż ochrona wartości konstytucyjnych takich jak m.in. porządek publiczny czy życie i zdrowie jednostek wymaga wprowadzania ograniczeń administracyjnych w korzystaniu z wolności działalności gospodarczej. Przeprowadzenie dokładnej oceny stanu technicznego poszczególnych urządzeń wchodzących w skład elektrowni wiatrowej przed ich dopuszczeniem do eksploatacji jest konieczne i ustawodawca powinien to gwarantować. Również po rozpoczęciu eksploatacji funkcjonowanie tych urządzeń powinno być poddane odpowiedniemu nadzorowi. Jednak w świetle konstytucyjnych zasad pomocniczości i proporcjonalności tworzenie nowych procedur i zezwoleń powinno mieć miejsce tylko wówczas, gdy tych samych wartości nie da się wystarczająco chronić w procedurach już istniejących (por. wyrok TK z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt K 46/07). Kreowanie kolejnych barier administracyjnych i biurokratycznych powinno mieć miejsce wówczas, gdy jest to rzeczywiście niezbędne. W uzasadnieniu opiniowanego projektu takiej niezbędności nie wykazano. Nie wyjaśniono w szczególności, dlaczego obecnie obowiązujące przepisy – w szczególności przepisy o dozorze technicznym – są niewystarczające. Świadczy to o naruszeniu zasady proporcjonalności. 7.5. Z powyższych przyczyn art. 9–14 opiniowanego projektu należy uznać za regulacje nadmiernie ograniczające wolność działalności gospodarczej, a przez to niezgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 17 8. Opłata za czynności Urzędu Dozoru Technicznego 8.1. Zgodnie z art. 15 ust. 1 projektu za czynności Urzędu Dozoru Technicznego dokonywane na podstawie art. 12 i art. 14 będą pobierane opłaty. Jak stanowi art. 15 ust. 2, wysokość jednorazowej opłaty za czynności Urzędu nie będzie przekraczała 1 % wartości inwestycji wybudowania elektrowni wiatrowej, przy czym wysokość opłat, sposób ich ustalania, terminy i warunki pobierania zostaną określone w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki (art. 15 ust. 4). Zgodnie z regulacją przejściową zawartą w art. 30 ust. 3 „Do czasu wydania aktu wykonawczego, o którym mowa w art. 15 ust. 4 opłaty za czynności Urzędu Dozoru Technicznego pobiera się w maksymalnej wysokości”. Projektodawca nie wskazał, w jakim czasie powinno dojść do wydania rozporządzenia na podstawie upoważnienia zawartego w art. 15 ust. 4. 8.2. Wprowadzenie do systemu prawnego opłaty publicznoprawnej, związanej z dokonaniem przez organ administracji publicznej określonych czynności, nie jest wykluczone przez Konstytucję. Przepis art. 217 Konstytucji wyraźnie stanowi, że w drodze ustawy następuje nakładanie podatków i innych danin publicznych. Opłaty należą do kategorii tzw. innych danin publicznych w rozumieniu ww. przepisu Konstytucji. 8.3. Nałożenie opłaty publicznoprawnej jest, w świetle art. 217 Konstytucji, materią zastrzeżoną dla ustawy. W tym zakresie opiniowany projekt nie budzi zastrzeżeń – opłata za czynności Urzędu Dozoru Technicznego jest wprowadzana ustawą (art. 15 ust. 1). W orzecznictwie TK dopuszcza się również, aby stawki nałożonych ustawą opłat były określane rozporządzeniami wykonawczymi, o których mowa w art. 92 Konstytucji – w granicach wyznaczonych przez ustawę (zob. np. wyrok TK z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt K 10/09). Także ten standard należy uznać za spełniony (zob. art. 15 ust. 2, określający maksymalną wysokość opłaty). Natomiast zgodnie z orzecznictwem TK niedopuszczalne jest przekazanie do uregulowania w drodze rozporządzenia tak istotnych elementów stosunku daninowego jak „zasady wprowadzania opłat” (zob. wyrok TK z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt P 6/02). Zdaniem TK „takie rozwiązanie oznacza bowiem delegowanie na rzecz organu wydającego akt wykonawczy materii zastrzeżonej do regulacji ustawowej” (jw.). Z tego punktu widzenia należy uznać, że art. 15 ust. 4 opiniowanego projektu – w zakresie, w jakim przekazuje do uregulowania w rozporządzeniu „sposób ustalania” opłat, o których mowa w tym przepisie – jest niezgodny z art. 217 Konstytucji. W rozporządzeniu mogą zostać wyznaczone stawki opłat za poszczególne czynności – o czym była mowa – natomiast „sposób ich ustalania” należy w świetle art. 217 Konstytucji do tzw. materii ustawowej. 8.4. Zdaniem TK „opłatą jest danina publicznoprawna charakteryzująca się cechami podobnymi do podatku i cła, z tym że w przeciwieństwie do podatków i ceł, 18 opłata jest świadczeniem odpłatnym. Opłaty pobierane są bowiem w związku z wyraźnie wskazanymi usługami i czynnościami organów państwowych lub samorządowych, dokonywane w interesie konkretnych podmiotów. Stanowią zatem swoistą zapłatę za uzyskanie zindywidualizowanego świadczenia oferowanego przez podmiot prawa publicznego. W klasycznej postaci opłaty odznaczają się pełną ekwiwalentnością, co oznacza że wartość świadczenia administracyjnego odpowiada wysokości pobranej opłaty” (wyrok TK z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt P 6/02). Standard konstytucyjny wymagany od opłat (i innych niepodatkowych danin publicznych) jest niższy niż w przypadku podatków. Chodzi w szczególności o zakres tzw. materii ustawowej – w przypadku opłat ustawodawca może formułować szersze upoważnienia do wydawania rozporządzeń, niż ma to miejsce w przypadku podatków (por. np. wyrok TK z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09). Konieczne jest jednak podkreślenie, że znaczenie terminów przyjęte w ustawach „nie może przesądzać o sposobie interpretacji przepisów konstytucyjnych, w przeciwnym wypadku gwarancje konstytucyjne utraciłyby jakikolwiek sens. Punktem wyjścia dla wykładni konstytucji jest ukształtowane historycznie i ustalone w doktrynie prawa rozumienie terminów użytych w tekście tego aktu prawnego” (wyrok TK z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt K 27/00). Z tych przyczyn działaniem niezgodnym z zasadą poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych (art. 2 w związku z art. 217 Konstytucji) jest wprowadzanie danin nazwanych na poziomie ustawy „opłatami”, które w rzeczywistości – z materialnego punktu widzenia – odpowiadają konstytucyjnym cechom podatku. Tego typu obniżanie wymaganego standardu, polegające na modyfikowaniu na poziomie ustawy treści pojęć, którymi posługuje się Konstytucja, należy uznać za obejście, a tym samym naruszenie, gwarancji konstytucyjnych. W tym świetle wypada dostrzec, że wysokość opłaty, o której mowa w art. 15 projektu, nie jest obliczana w relacji do rzeczywistej wartości świadczenia (czynności) ze strony Urzędu Dozoru Technicznego. Sytuacja taka będzie miała miejsce w szczególności w okresie przejściowym, o którym mowa w art. 30 ust. 3 projektu – przy czym ww. okres przejściowy jest nieokreślony, a więc może trwać nawet wiele lat i przekształcić się w regułę. „Wartość inwestycji wybudowania elektrowni wiatrowej” (art. 15 ust. 2) nie ma związku z kosztami czynności Urzędu Dozoru Technicznego, o których mowa w art. 12 i art. 14 projektu. Na przykład tego typu czynności jak „sprawdzenie kompletności i prawidłowości przedłożonej dokumentacji” (art. 12 ust. 1 pkt 1) czy „sprawdzenie stanu technicznego i oznakowania” elektrowni (art. 12 ust. 1 pkt 3) generują w zasadzie takie same koszty po stronie administracji niezależnie od tego, jak wysoka była wartość inwestycji. W świetle art. 15 ust. 2 w związku z art. 30 ust. 3 projektu wysokość daniny publicznoprawnej nie ma charakteru ekwiwalentnego, gdyż przepisy te nie gwarantują, że wysokość opłaty będzie powiązana z wartością świadczenia administracyjnego. 19 „Opłata”, o której mowa w ww. przepisach, jest w istocie ukrytą formą opodatkowania inwestorów. Chodzi m.in. o inwestorów, którzy decydują się na modernizację elektrowni (zob. art. 14 ust. 1). Co więcej regulacja taka zniechęca do podejmowania działań służących modernizacji inwestycji, co jest niespójne z zasadą wyrażoną w art. 74 ust. 4 Konstytucji. Ponadto analizowany przepis prowadzi do tego, że inwestorzy zamierzający kontynuować swoją działalność będą musieli uiszczać „opłatę” regularnie co 2 lata (wynika to z zasady, że decyzja zezwalająca na eksploatację elektrowni wiatrowej wygasa po upływie 2 lat i konieczne jest jej przedłużenie – art. 13 projektu). Swoboda ustawodawcy w zakresie stanowienia danin publicznych jest dosyć szeroka i samo wprowadzenie opłaty w związku z czynnościami Urzędu Dozoru Technicznego nie jest wykluczone. Wysokość takiej daniny powinna być jednak stosownie powiązana z wartością świadczenia, jakie uzyskuje inwestor. W obecnym kształcie projekt nie spełnia tego wymogu i wprowadza w istocie – pod pozorem opłaty – nową postać podatku, który miałby być płacony co najmniej raz na dwa lata przez inwestorów. Jest to zabieg naruszający zasadę poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych, wynikającą z art. 2 w związku z art. 217 Konstytucji. 8.5. Z przedstawionych wyżej powodów art. 15 w związku z art. 30 ust. 3 projektu jest w mojej ocenie niezgodny z art. 2 i art. 217 Konstytucji. 9. Zmiana definicji „budowli” w ustawie – Prawo budowlane 9.1. W obecnym stanie prawnym elektrownia wiatrowa składa się z tzw. części budowlanej i tzw. części niebudowlanej. Część budowlaną, czyli „budowlę” w rozumieniu art. 3 pkt 3 Pr.bud. (w aktualnym brzmieniu), stanowią fundamenty elektrowni oraz maszt. Z kolei w definicji „budowli” nie mieszczą się wchodzące w skład elektrowni urządzenia techniczne, to znaczy maszyny energetyczne – przede wszystkim turbiny wiatrowe. Projektodawca w art. 21 proponuje znieść ww. podział przez objęcie całości elektrowni wiatrowej definicją „budowli”, zawartą w art. 3 pkt 3 Pr.bud. Celem projektodawcy (s. 4 uzasadnienia) jest objęcie wszystkich elementów elektrowni wiatrowej przepisami Prawa budowlanego dotyczącymi użytkowania obiektów budowlanych oraz katastrof budowlanych. Chodzi przede wszystkim o to, aby odpowiednimi kompetencjami w tym zakresie dysponowały organy nadzoru budowlanego. 9.2. Omawiana zmiana doprowadzi jednak nie tylko do celu ujawnionego w uzasadnieniu projektu. Skutkiem wejścia w życie art. 21 będzie bowiem również objęcie całej elektrowni wiatrowej podatkiem od nieruchomości. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 1a pkt 2 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 849 z późn. zm.; dalej: „u.p.o.l.”) „budowla” 20 w rozumieniu Prawa budowlanego podlega opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości. Podstawą opodatkowania jest w takim przypadku wartość budowli, ustalona zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. 9.3. Nakładanie czy podwyższanie podatków leży co do zasady w sferze uznania ustawodawcy. Z art. 217 Konstytucji wynika „tzw. władztwo daninowe (zwane też podatkowym) państwa, a więc prawo stanowienia i egzekwowania danin publicznych, w czym państwo dysponuje znacznym stopniem swobody” (wyrok TK z dnia 16 marca 2010 r., sygn. akt K 24/08). Należy jednak podkreślić, że „ta, daleko idąca, swoboda ustawodawcy w kształtowaniu materialnych treści prawa podatkowego jest […] w swoisty sposób <<równoważona>> istnieniem po stronie ustawodawcy obowiązku szanowania proceduralnych aspektów zasady demokratycznego państwa prawnego, a w szczególności szanowania zasad <<przyzwoitej legislacji>>” (wyrok TK z dnia 25 listopada 1997 r., sygn. akt K 26/97). Oznacza to, że zmiany prawa podatkowego powinny w sposób kwalifikowany odpowiadać kanonom poprawnej legislacji, wynikającym z art. 2 Konstytucji. Z tej perspektywy opiniowane rozwiązanie budzi wątpliwości konstytucyjne. W wyroku z dnia 17 maja 2005 r., sygn. akt P 6/04, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tzw. fikcja prawna racjonalności prawodawcy „nakazuje założyć, że wszelkie działania prawodawcy są efektem dogłębnego rozważenia problemu i dojrzałej decyzji znajdującej racjonalne uzasadnienie. Wynika więc stąd, że stanowione prawo cechuje się założonym z góry racjonalizmem, a założenie to pozwala wymagać od wszystkich obywateli respektowania tego prawa i jego stosowania. Odrzucenie fikcji racjonalności ustawodawcy wiązałoby się z dopuszczeniem możliwości podważania poszczególnych aktów prawnych i odmowy ich stosowania, to zaś groziłoby rozprzężeniem wszystkich więzi prawnych i społecznych. Skoro punktem wyjścia jest przyjęcie racjonalności ustawodawcy (i wynikającego stąd racjonalizmu poszczególnych unormowań prawnych), to racjonalizm stanowionego prawa musi zostać uznany za składową przyzwoitej legislacji. Innymi słowy: legislacja nieracjonalna nie może być w demokratycznym państwie prawnym uznana za <<przyzwoitą>>, choćby nawet spełniała wszelkie formalne kryteria poprawności (na przykład w zakresie formy aktu czy trybu jego uchwalenia i ogłoszenia)”. Ponadto w orzecznictwie TK przyjmuje się, że „zasady poprawnej legislacji obejmują również podstawowy z punktu widzenia procesu prawotwórczego etap formułowania celów, które mają zostać osiągnięte przez ustanowienie określonej normy prawnej. Stanowią one podstawę do oceny, czy sformułowane ostatecznie przepisy prawne w prawidłowy sposób wyrażają wysławianą normę oraz czy nadają się do realizacji zakładanego celu” (wyrok TK z dnia 24 lutego 2003 r., sygn. akt K 28/02). Z takiego stanowiska TK wynika, że jedną z zasad poprawnej legislacji jest nakaz stanowienia regulacji konsekwentnych, przemyślanych i wzajemnie spójnych. 21 Ustawodawca powinien zatem rozważyć wszelkie następstwa prawne i społecznogospodarcze, jakie mogą być wywołane przez wprowadzane rozwiązanie. Niezgodne z zasadą poprawnej legislacji są w szczególności takie unormowania, których skutki nie dają się racjonalnie wytłumaczyć w świetle deklarowanych intencji ustawodawcy i nie pozostają w bezpośrednim związku z celami zakładanymi przez ustawodawcę. 9.4. Analiza uzasadnienia opiniowanego projektu prowadzi do wniosku, że zasadniczym celem projektodawcy jest wzmocnienie nadzoru budowlanego nad elektrowniami wiatrowymi, a nie zwiększanie obciążeń podatkowych przedsiębiorców. Konsekwencje podatkowe – do których zresztą nie odniesiono się w projekcie ustawy – są niejako „efektem ubocznym” zmian w zakresie prawa administracyjnego (w tym przypadku budowlanego). Tymczasem tak istotna zmiana norm podatkowych wymagałaby przeprowadzenia dokładnych analiz ekonomicznych, pozwalających na ustalenie, w jaki sposób wpłynie ona na stabilność całej branży i czy nie doprowadzi do nieopłacalności prowadzenia działalności gospodarczej przez inwestorów. Taki skutek byłby zaś niezgodny z art. 22 i art. 74 ust. 4 Konstytucji. Mając na uwadze omówiony wyżej standard przyzwoitej legislacji, należy uznać, że skutek prawny, jaki w obszarze prawa podatkowego spowoduje wejście w życie proponowanej zmiany Prawa budowlanego, nie sposób uznać za efekt „dogłębnego rozważenia problemu i dojrzałej decyzji znajdującej racjonalne uzasadnienie” (zob. cyt. wyżej wyrok TK o sygn. akt P 6/04). Jest to – jak wolno zakładać na podstawie analizy uzasadnienia projektu – przypadkowy skutek decyzji projektodawcy, zmierzającego do rozszerzenia nadzoru budowlanego nad elektrowniami wiatrowymi. Zwiększenie opodatkowania przedsiębiorców nie ma zaś nic wspólnego z realizacją tego celu. Wynika ono wyłącznie z odesłania do definicji zawartych w Prawie budowlanym, jakim posłużono się w ustawie o podatkach i opłatach lokalnych. Bezpośredni cel ustawodawcy, jakim jest wzmocnienie nadzoru nad tzw. częściami niebudowlanymi elektrowni wiatrowych, nie budzi wątpliwości. Natomiast projektodawca nie odnotował, że proponowana w tym celu modyfikacja definicji pojęcia „budowla” doprowadzi do bardzo daleko idących skutków prawnopodatkowych i do istotnego zaburzenia warunków prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców – a być może, przynajmniej w pewnych przypadkach, także do zaprzestania działalności ze względu na jej nieopłacalność (świadczy o tym m.in. fragment uzasadnienia projektu, w którym analizowane są jego skutki finansowe – projektodawca odnotował wyłącznie, że nowa ustawa „wpłynie na koszty inwestorów z uwagi na dodatkowe koszty związane z nowymi wymaganiami w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę oraz obowiązkiem poddania elementów elektrowni wiatrowej odpłatnemu dozorowi technicznemu […]”; nie dostrzeżono natomiast, że projekt doprowadzi do znacznego wzrostu kosztów podatkowych – zob. 22 s. 15 uzasadnienia projektu). Jak już wskazano wyżej, każde rozstrzygnięcie ustawodawcy powinno być wynikiem pogłębionej refleksji przede wszystkim pod kątem jego racjonalności i skutków prawnych oraz społeczno-gospodarczych, jakie wywoła. W przeciwnym razie mamy do czynienia z naruszeniem zasady poprawnej legislacji, wywodzonej z art. 2 Konstytucji. Dodatkowo warto wspomnieć, że w jednym z orzeczeń TK negatywnie ocenił to, iż ustawa o podatkach i opłatach lokalnych, określając przedmiot opodatkowania, posługuje się odesłaniami do definicji Prawa budowlanego. Wynika to z faktu, że wymogi konstytucyjne stawiane regulacjom z zakresu prawa administracyjnego (w tym budowlanego) są niższe niż wymogi stawiane przepisom podatkowym (zob. wyrok TK z dnia 13 września 2011 r., sygn. akt P 33/09). Jest to dodatkowy argument przemawiający za naruszeniem przez opiniowany przepis zasady poprawnej legislacji. 9.5. Opiniowany w tym miejscu przepis budzi jeszcze innego typu wątpliwość. Zgodnie ze stanowiskiem TK „Konstytucja nie zawiera żadnych postanowień dotyczących wielkości nakładanych obowiązków daninowych. Nie znaczy to jednak, iż w tym zakresie ustawodawcy przysługuje całkowita swoboda. Musi on bowiem respektować – poza wymogiem nienaruszania istoty praw i wolności konstytucyjnych […] – również wszelkie zasady i wartości wyrażone w ustawie zasadniczej. Wielkość obciążeń daninowych, w tym podatkowych, ogranicza zasada proporcjonalności, wywodzona z art. 2 Konstytucji, w związku z którą możliwe jest postawienie zarzutu nadmiernego fiskalizmu, a pośrednio również zasada sprawiedliwości społecznej i zasada równości. […] Ustanowienie nieproporcjonalnego, niesprawiedliwego lub nierównego obciążenia daninowego jest przecież zarazem niezgodnym z Konstytucją ograniczeniem praw i wolności jednostki” (wyrok TK z dnia 18 lipca 2013 r., sygn. akt SK 18/09). W przekonaniu Trybunału z art. 84 Konstytucji wynika m.in. zasada tzw. sprawiedliwości podatkowej. „Sprawiedliwość podatkowa jest pojmowana jako reguła kształtowania podatków według zasady równości i powszechności. Z zasady powszechności wynika, że obowiązek podatkowy spoczywa na wszystkich zobowiązanych podmiotach, zaś podatkiem objęte są wszystkie stany faktyczne, z którymi wiąże się obowiązek podatkowy. Z zasady równości podatkowej wynika, że wszystkie podmioty, będące w takiej samej sytuacji ekonomicznej (w zakresie stanu majątkowego, rodzajów źródeł przychodów i ich wielkości), powinny być opodatkowane równo […]” (wyrok TK z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt P 49/13). Mając na uwadze ww. standard konstytucyjny, należy stwierdzić, że opiniowany projekt doprowadzi do modyfikacji zasad obliczania podatku od nieruchomości wyłącznie w odniesieniu do przedsiębiorców zajmujących się budowaniem i eksploatacją elektrowni wiatrowych. Zaliczenie maszyn energetycznych (generatorów energii) do podstawy opodatkowania w odniesieniu do elektrowni wiatrowych, podczas gdy analogiczne (pełniące takie same funkcje) urządzenia w innego typu elektrowniach 23 nie podlegają takiemu zaliczeniu, jest naruszeniem zasady równości i sprawiedliwości podatkowej, wywodzonej z art. 84 w związku z art. 2 Konstytucji. 9.6. Z przedstawionych wyżej przyczyn art. 21 pkt 1 projektu jest niezgodny z zasadą poprawnej legislacji w prawie podatkowym, wywodzoną z art. 2 w związku z art. 217 Konstytucji, a także z zasadą równości i sprawiedliwości podatkowej, wywodzoną z art. 84 w związku z art. 2 Konstytucji. 10. Przepisy karne 10.1. W art. 17 i art. 18 projektu proponuje się wprowadzenie regulacji przewidujących kary grzywny – a gdy chodzi o art. 17 również ograniczenia wolności i pozbawienia wolności – za naruszenie niektórych przepisów ustawy. 10.2. Wprowadzenie sankcji za naruszenie prawa jest konieczne dla zagwarantowania obowiązku przestrzegania prawa przez jego adresatów (art. 83 Konstytucji). Ustawodawca ma przy tym pewną swobodę w określaniu typów sankcji. Powinien jednak kierować się zasadą adekwatności kary do rodzaju naruszenia prawa. Chodzi nie tylko o samą wysokość kary, ale także o określenie reżimu prawnego, wedle którego kara ma być wymierzona (sankcja karna, administracyjna, dyscyplinarna, odpowiedzialność cywilna itd.). Zasada ta jest elementem szerszej zasady odpowiedniej reakcji państwa na naruszenie prawa, wywodzonej z klauzuli demokratycznego państwa prawnego (por. np. wyrok TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12). Jak stwierdza Trybunał Konstytucyjny, spoczywający na ustawodawcy „obowiązek dostatecznej ochrony wartości konstytucyjnych obliguje go do ustanowienia odpowiednich uregulowań, a ponadto – takich środków ochrony, które stworzą wystarczające gwarancje ich przestrzegania i egzekwowania. Gwarancje te zaś mogą mieć rozmaity charakter – cywilny, administracyjny, w ostateczności zaś również i karny […]. Trzeba bowiem pamiętać o tym, że prawo karne w zwalczaniu zachowań społecznie niepożądanych musi stanowić ultima ratio. Oznacza to, że sięganie do instrumentów prawnokarnych uzasadnione jest wtedy tylko, gdy pożądanego celu nie można osiągnąć w żaden inny sposób” (wyrok TK z dnia 9 października 2001 r., sygn. akt SK 8/00). Mając na uwadze wyrażoną w orzecznictwie zasadę ultima ratio prawa karnego, można uznać, że w sytuacji gdy normy, które nakładają na jednostki pewne powinności, wynikają z przepisów prawa administracyjnego i są adresowane głównie do przedsiębiorców – w praktyce najczęściej jednostek organizacyjnych (osób prawnych) – to ustawodawca powinien preferować formę sankcji administracyjnej, a nie karnej. W moim przekonaniu tego typu zasadą powinien kierować się ustawodawca m.in. gdy sankcjonowane naruszenie prawa polega na dokonaniu pewnej czynności 24 wbrew treści decyzji administracyjnej bądź bez uzyskania określonego pozwolenia czy zgody organu administracji. 10.3. Z powyższych przyczyn – mając na względzie znaczną swobodę ustawodawcy w ustanawianiu sankcji za naruszenie prawa – stoję na stanowisku, że art. 17 projektu nie jest zgodny z zasadą adekwatnej reakcji ustawodawcy na naruszenie prawa, wynikającą z art. 2 Konstytucji. Największe wątpliwości z tego punktu widzenia budzi propozycja wprowadzenia kary pozbawienia wolności za czyny określone w art. 17 projektu. Respektowanie zakazów, których zabezpieczeniu służy ten przepis, mogłoby być wystarczająco zagwarantowane w drodze środków z zakresu prawa administracyjnego. Nie dostrzegam w tym wypadku potrzeby sięgania po sankcję karną – w tym karę pozbawienia wolności – gdyż równie skutecznym instrumentem ochrony tych samych wartości byłaby sankcja administracyjna. 11. Przepisy przejściowe i międzyczasowe 11.1. W opiniowanym projekcie zawarto obszerne uregulowania intertemporalne. Wymagają one oceny z punktu widzenia zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji), a także zasady równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji). 11.2. W świetle orzecznictwa TK zasada demokratycznego państwa prawnego nabiera szczególnego znaczenia w przypadku wprowadzania zmian przepisów prawa, „zwłaszcza zaś tych, które znalazły już zastosowanie jako czynnik kształtujący sytuację prawną ich adresatów” (wyrok TK z dnia 20 grudnia 1999 r., sygn. akt K 4/99). Wynikająca z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa opiera się na tzw. pewności prawa, „a więc na takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakiej jej działania mogą pociągnąć za sobą. Jednostka winna mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie systemu, jak też oczekiwać, że prawodawca nie zmieni ich w sposób arbitralny. Bezpieczeństwo prawne jednostki związane z pewnością prawa umożliwia więc przewidywalność działań organów państwa, a także prognozowanie działań własnych” (wyrok TK z dnia 14 czerwca 2000 r., sygn. akt P 3/00). Zasada zaufania, jak wskazuje TK, „odnosi się przede wszystkim do sytuacji, gdy na skutek zmian prawnych sytuacja adresatów norm prawnych została w sposób nieoczekiwany pogorszona w stosunku do poprzedniego stanu prawnego” (wyrok TK z dnia 19 listopada 2008 r., sygn. akt Kp 2/08). Ustawodawca może oczywiście zmieniać prawo – również pogarszając sytuację jego adresatów – jednak powinien wprowadzić odpowiednie gwarancje 25 przejściowe i międzyczasowe pozwalające tym adresatom na dostosowanie swojej działalności do nowej sytuacji prawnej. W ocenie TK z Konstytucji wynika „nakaz takiego ukształtowania przepisów przejściowych, by stanowienie i stosowanie nowych norm prawnych nie stawało się <<pułapką>> dla adresatów norm prawnych” (wyrok TK z dnia 24 października 2000 r., sygn. akt SK 7/00). Przy dokonywaniu zmian prawa „na ustawodawcy ciąży […] obowiązek starannego uwzględnienia za pomocą powszechnie przyjętych technik stanowienia prawa, ze szczególnym uwzględnieniem techniki przepisów przejściowych, ochrony praw słusznie nabytych i ochrony interesów będących w toku” (wyrok TK z dnia 13 kwietnia 1999 r., sygn. akt K 36/98). Standard konstytucyjny odnoszący się do przepisów przejściowych i intertemporalnych został sformułowany przez TK m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2003 r., sygn. akt SK 12/03. W przekonaniu Trybunału ustawodawca może korzystać z zasady tzw. bezpośredniego działania nowego prawa – to znaczy zasady nakazującej stosowanie zmienionych przepisów do sytuacji czy przedsięwzięć zapoczątkowanych przed nowelizacją – tylko wówczas gdy „przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki”. Trybunał stoi na stanowisku, że „konflikt nowego prawa z interesami jednostki (stosunki w toku) może być rozwiązany przez wybór zasady bezpośredniego działania prawa nowego tylko o tyle, o ile da się wskazać wyraźny ważny interes publiczny, zmuszający do przejścia do porządku dziennego nad interesem jednostki […]. Mówiąc inaczej: na tle utrwalonego stanowiska TK na wypadek kolizji bezpośredniego działania ustawy nowej i interesu jednostki, można mówić raczej o odwróceniu <<domniemania>> przemawiającego za zasadą bezpośredniego działania (retrospektywności). Ta ostatnia dochodzi do głosu tylko na wypadek wykazania wyraźnie ważnego interesu publicznego. Sprawdzenia (analizy), czy w danym wypadku taki ważny interes występuje, dokonuje organ stający wobec wątpliwości intertemporalnej, a więc Trybunał Konstytucyjny lub sąd orzekający. Tak więc w świetle orzecznictwa TK kwestię intertemporalną o tyle tylko rozwiązuje się optując za zasadą stosowania ustawy nowej, o ile przemawia za tym konieczność ochrony innych konstytucyjnie uznanych praw, wartości, czy interesów i pod warunkiem zastosowania procedur umożliwiających zainteresowanym dostosowanie się do zaistniałej sytuacji […]”. Z powyższego stanowiska TK wynika, że w świetle zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji) ustawodawca, wprowadzając zmiany pogarszające sytuację prawną jednostek, może zastosować technikę tzw. zasady bezpośredniego działania nowego prawa, natomiast nie ma w tym zakresie pełnej swobody. Ustawodawca powinien wykazać, że przemawia za tym konieczność ochrony ważnego interesu publicznego, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. W przeciwnym razie bardziej odpowiednie z punktu widzenia art. 2 Konstytucji jest oparcie przepisów intertemporalnych na tzw. zasadzie dalszego 26 działania dawnego prawa, umożliwiającej dokończenie przedsięwzięć rozpoczętych przed nowelizacją na podstawie dotychczasowych przepisów. 11.3. W świetle przedstawionego wyżej standardu wątpliwości budzą m.in. art. 25 i art. 26 projektu. Przepisy te istotnie pogarszają sytuację prawną przedsiębiorców, którzy rozpoczęli swoje przedsięwzięcia w sposób zgodny z obowiązującym prawem, na podstawie dotychczasowych regulacji. Co prawda przedsiębiorcy ci – jako profesjonalni uczestnicy życia gospodarczego – powinni się liczyć z możliwością zmian prawnych dotyczących eksploatacji elektrowni wiatrowych (zmian takich można się było spodziewać zwłaszcza w związku z opublikowaniem raportu NIK, wystąpieniami Rzecznika Praw Obywatelskich, a także na podstawie analizy rozwiązań funkcjonujących w innych państwach UE). Mogli jednak pozostawać w zaufaniu, że ewentualna nowelizacja będzie spójna z tendencjami europejskimi i nie wpłynie w aż tak fundamentalny sposób na warunki prowadzenia działalności gospodarczej. Wolno sądzić, że liczni przedsiębiorcy – gdyby mieli świadomość, jakiego typu zmiany zostaną zaproponowane w przyszłości – w ogóle nie zdecydowaliby się na zaangażowanie w działalność gospodarczą w sektorze energetyki wiatrowej w Polsce. Projektodawca nie wskazał, jaki ważny interes publiczny przemawia za wprowadzeniem natychmiastowego zakazu zwiększania parametrów użytkowych wobec elektrowni eksploatowanych w dniu wejścia w życie ustawy, które nie spełniają zasady 10H (art. 25). Jest to równocześnie naruszenie zasady równości przedsiębiorców (art. 32 Konstytucji), bowiem to, czy dana elektrownia będzie spełniała w dniu wejścia w życie ustawy kryterium wynikające z zasady 10H, jest okolicznością przypadkową, która nie mogła być wcześniej przewidziana. Z kolei roczny termin na uzyskanie decyzji zezwalającej na eksploatację elektrowni – w przypadku elektrowni oddanych do użytkowania przed dniem wejścia w życie ustawy (art. 26) – został wyznaczony w sposób arbitralny; uzasadnienie projektu nie udziela odpowiedzi na pytanie, dlaczego uznano za właściwy taki, a nie inny (dłuższy) termin (kwestia ta budzi jeszcze dodatkowe zastrzeżenia, o których będzie mowa w dalszej części niniejszej opinii). Analogiczne uwagi należy zgłosić w odniesieniu do przepisów przejściowych, które wprowadzają zmiany dotyczące postępowań toczących się w chwili wejścia w życie ustawy (m.in. art. 27 ust. 1 i 3, art. 28 ust. 1 i 3). Co do zasady wszczęcie postępowania (np. w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy czy w przedmiocie pozwolenia na budowę) rodzi po stronie jednostki uprawnione zaufanie do tego, że postępowanie zostanie zakończone na podstawie przepisów obowiązujących w dniu jego wszczęcia. Opiniowany projekt narusza tę regułę, przy czym nie wykazano ważnego interesu publicznego, jaki miałby przemawiać za takim rozwiązaniem. 27 11.4. W obszarze prawa administracyjnego TK dosyć sceptycznie podchodzi do – często spotykanych – przepisów intertemporalnych sformułowanych według formuły: „do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy stosuje się […]”. Trybunał podkreśla, iż „oczywiste jest […], że każda zmiana przepisów dotyczących statusu prawnego jednostki wprowadza jako nieuniknioną konsekwencję pewne podziały wśród osób, znajdujących się w analogicznej (podobnej) sytuacji faktycznej, ale w różnym czasie, a przez to pod rządami różnych przepisów” (wyrok TK z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt K 5/01). Oznacza to, że „sytuacje prawne wyodrębnione na podstawie określonych kryteriów i ukształtowane w sposób jednakowy na gruncie przepisów dotychczasowych, zastane przez prawodawcę, nie mogą być arbitralnie różnicowane przy okazji wprowadzania zmian prawodawczych” (wyrok TK z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05). Ustawodawca nie powinien różnicować jednostek znajdujących się w tym samym czasie w podobnej sytuacji faktycznej – w zależności od etapu procedury administracyjnej. Z punktu widzenia zasady równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji) nie są usprawiedliwione regulacje międzyczasowe prowadzące do tego, że to, który – dawny czy nowy – reżim prawny ma być stosowany wobec jednostek, zależy de facto od sprawności działania administracji, to znaczy od tego, czy w momencie określonym w ustawie postępowanie administracyjne zostało zakończone. 11.5. Liczne przepisy opiniowanego projektu budzą wątpliwości z punktu widzenia przedstawionego wyżej standardu konstytucyjnego. Uzależniają bowiem sytuację prawną adresatów projektu od tego, czy przed dniem wejścia w życie ustawy doszło do zakończenia postępowania administracyjnego (zob. np. art. 28 ust. 3). Wprowadzają również terminy, liczone od dnia wejścia w życie ustawy, na wydanie pewnych decyzji, których zachowanie jest zależne w znacznej mierze od sprawności administracji (zob. np. art. 27 ust. 6). Na przykład, zgodnie z art. 27 ust. 3 pkt 1 postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, których podstawą jest decyzja o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 28 ust. 4, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych, lecz nie dłużej niż przez 1 rok od dnia wejścia w życie ustawy. To, czy postępowanie zostało zakończone do dnia wejścia w życie ustawy, a także czy będzie prowadzone dłużej czy krócej niż 1 rok od dnia wejścia w życie ustawy, są okolicznościami niezależnymi od inwestora, związanymi ze sprawnością działania administracji. Taki przepis przejściowy różnicuje inwestorów znajdujących się w tożsamej sytuacji faktycznej w zależności od okoliczności przypadkowych, na które inwestorzy nie mają wpływu. Innym przykładem jest art. 26, który mówi, że inwestorzy elektrowni oddanych do użytkowania przed dniem wejścia w życie ustawy są zobowiązani do „uzyskania decyzji zezwalającej na eksploatację elektrowni wiatrowej” w terminie 1 roku od dnia 28 wejścia w życie ustawy. Należy dostrzec, że to, czy inwestor będzie w stanie „uzyskać” decyzję we wskazanym terminie, jest znacznej mierze uwarunkowane czasem trwania postępowania administracyjnego, na co inwestor ma ograniczony wpływ. Może więc dojść do sytuacji – niedającej się pogodzić z zasadą zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasadą równości wobec prawa – gdy dwóch inwestorów znajdujących się w tożsamej sytuacji będzie potraktowanych odmiennie z tego powodu, że w jednym przypadku organ zdąży wydać decyzję w terminie wskazanym w art. 26, a w drugim przypadku organ będzie prowadził postępowanie dłużej. 11.6. Projekt w kilku przepisach zakłada wygaszenie decyzji administracyjnych z mocy prawa – w chwili wejścia w życie ustawy albo w określonym terminie (np. art. 28 ust. 4 i 5) – bądź wskazuje, w jaki sposób powinno zostać zakończone postępowanie administracyjne (np. art. 28 ust. 3, art. 29 ust. 3 i 4). Trzeba przyznać, że tego typu rozwiązania pojawiają się niekiedy w ustawach nowelizujących. Jednak moim zdaniem są one – co do zasady, poza sytuacjami absolutnie wyjątkowymi – niezgodne z zasadą podziału władzy (art. 10 ust. 1 Konstytucji), podobnie jak regulacje ustawowe „wygaszające” prawomocne orzeczenia sądowe. Wydawanie decyzji administracyjnych i prowadzenie postępowań administracyjnych należy bowiem do istoty władzy wykonawczej (sprawowanej m.in. przez organy administracji publicznej), a nie ustawodawczej. Władza ustawodawcza powinna określić w sposób generalny i abstrakcyjny przesłanki materialnoprawne i proceduralne funkcjonowania administracji, natomiast wydawanie rozstrzygnięć indywidualnych leży w gestii administracji, czyli władzy wykonawczej. Wygaśnięcie decyzji administracyjnej może niekiedy być skutkiem zmian prawodawczych, jednak stwierdzanie takiego wygaśnięcia powinno być co do zasady pozostawione organom administracji (zob. art. 162 Kodeksu postępowania administracyjnego, którego stosowanie zostało w pewnych przypadkach wyraźnie wyłączone przez projektodawcę – art. 28 ust. 7 projektu). 11.7. Wygaszenie ostatecznej decyzji administracyjnej jest ponadto istotną ingerencją w status jednostek, będących adresatami tych decyzji. Podlega zatem ocenie z punktu widzenia zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji). Ustawodawca ma oczywiście możliwość wprowadzania zmian prawnych, w tym zmian niekorzystnych dla jednostek – również takich, które wymagają modyfikacji istniejących uprawnień wynikających z ostatecznych decyzji administracyjnych. Zwłaszcza przedsiębiorcy powinni liczyć się z tym, że warunki prowadzenia działalności gospodarczej w określonej sferze mogą ulec modyfikacjom. Ustawodawca powinien jednak postępować zgodnie z zasadą lojalności państwa względem obywatela i w odpowiedni sposób poszanować zaufanie jednostek do ukształtowanych 29 stosunków prawnych, pozwalając im na dostosowanie się do nowych regulacji. Zastosowanie tego typu mechanizmów, jak wygaszanie decyzji czy umarzanie z mocy prawa trwających postępowań może mieć miejsce wyjątkowo, pod warunkiem wykazania przez ustawodawcę, że jest to rzeczywiście konieczne dla ochrony ważnego interesu publicznego. Zmiany wprowadzane projektem są – niezależnie od wątpliwości przedstawionych w niniejszej opinii – uzasadniane potrzebą ochrony wartości konstytucyjnych. Uważam jednak, że nie zachodzi aż tak daleko idąca, pilna potrzeba realizacji określonego interesu publicznego, która wymagałaby zastosowania tak radykalnych środków, jak wygaszanie z mocy prawa decyzji administracyjnych czy umarzanie toczących się postępowań. Ustawodawca ma do dyspozycji cały wachlarz rozwiązań dostosowawczych, umożliwiających uregulowanie sytuacji przejściowych w sposób mniej dolegliwy dla adresatów wprowadzanych zmian. 11.8. Z przedstawionych wyżej przyczyn uważam, że przepisy przejściowe i międzyczasowe zawarte w przedstawionym mi do zaopiniowania projekcie są niezgodne z art. 2 i art. 32 Konstytucji. 12. Podsumowanie 12.1. Energetyka wiatrowa jest działalnością, która powinna być regulowana przez państwo. Ustawodawca, wyznaczając ramy prawne funkcjonowania tego sektora, nie może jednak tworzyć nadmiernych i nieracjonalnie intensywnych barier, zniechęcających przedsiębiorców do angażowania się w omawianą działalność bądź wręcz uniemożliwiających jej prowadzenie. Cele, jakie stawia sobie projektodawca, są uzasadnione w potrzebie ochrony wartości konstytucyjnych – takich jak porządek publiczny, zdrowie publiczne oraz wolności i prawa jednostek. Dostateczny poziom ochrony tych wartości może być jednak osiągnięty w sposób mniej dolegliwy dla przedsiębiorców – w szczególności poprzez odpowiednie zmodyfikowanie istniejących już procedur planistycznych, koncesyjnych, nadzorczych, kontrolnych itd. Nie ma natomiast konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń, jakie wynikają z proponowanej zasady 10H, a także kolejnej procedury administracyjnej, tj. obowiązku uzyskania zezwolenia na eksploatację elektrowni. Istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ograniczenia te sparaliżują sektor energii wiatrowej i doprowadzą do wycofania się inwestorów – a skutek taki byłby niezgodny z obowiązkiem państwa wspierania działalności sprzyjającej ochronie środowiska, wynikającym zarówno z Konstytucji, jak i z aktów prawa międzynarodowego i unijnego. 12.2. Z powodów wskazanych w niniejszej opinii uważam, że: a) przepisy wprowadzające tzw. zasadę 10H – tj. art. 4 w związku z art. 5–7 projektu ustawy – są niezgodne z art. 20, art. 22 i art. 64 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (zasada proporcjonalności w ograniczaniu wolności działalności 30 gospodarczej i ochrony prawa własności) i w związku z art. 74 ust. 4 Konstytucji (obowiązek władz publicznych wspierania działań obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska), a także z wyrażoną w preambule Konstytucji zasadą pomocniczości, art. 166 ust. 1, art. 164 ust. 1 (zasada władztwa planistycznego gminy) i art. 32 Konstytucji (zasada równości wobec prawa); b) przepisy wprowadzające obowiązek uzyskania decyzji zezwalającej na eksploatację elektrowni wiatrowej – tj. art. 9–14 projektu ustawy – są niezgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (zasada proporcjonalności w ograniczaniu wolności działalności gospodarczej); c) przepis wprowadzający opłaty za czynności Urzędu Dozoru Technicznego – tj. art. 15 w związku z art. 30 ust. 3 projektu ustawy – jest niezgodny z zasadą poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych (wynikającą z art. 2 i art. 217 Konstytucji); d) przepis wprowadzający zmianę definicji pojęcia „budowla” w ustawie – Prawo budowlane – tj. art. 21 pkt 1 projektu – jest niezgodny z zasadą poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych (wynikającą z art. 2 w związku z art. 217 Konstytucji), a także z zasadą równości i sprawiedliwości podatkowej (wynikającą z art. 84 w związku z art. 2 Konstytucji); e) przepisy karne zawarte w art. 17 projektu są niezgodne z zasadą adekwatnej reakcji ustawodawcy na naruszenie prawa (wynikającą z art. 2 Konstytucji); f) przepisy przejściowe i międzyczasowe, w zakresie wskazanym w niniejszej opinii, są niezgodne z zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa (wynikającą z art. 2 Konstytucji) i z art. 32 Konstytucji (zasada równości wobec prawa). 31