dockio – (nie)dopuszczalność kwestionowania wzoru umowy
download 
Reklamacja Transkrypt
kio – (nie)dopuszczalność kwestionowania wzoru umowy
UMOWY W ŚWIETLE ORZECZNICTWA KIO ______________________________________________________________________________________________________________________________ Dariusz Ziembiński Konferencja pt: "Równość stron w umowach o zamówienie publiczne w teleinformatyce" PODSTAWY PRAWNE ODWOŁANIA DOTYCZĄCEGO WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ Niezgodne z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 5, art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. KIO – ZAMAWIAJĄCY JEDNOSTRONNIE USTALA TREŚĆ UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ 1. Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, niemniej jednak w sposób dyskrecjonalny kształtuje essentialiae i incidentaliae negotii . 2. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści s.i.w.z. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. 3. Strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. KIO – ZAMAWIAJĄCY JEDNOSTRONNIE USTALA TREŚĆ UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ Zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe jednostronnego ustalenia warunków umowy w sposób, który zabezpiecza jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt: KIO 3034/13 „Zarzut ten dotyczy w istocie naruszenia przepisów KC. Tymczasem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotem odwołania mogą być czynności lub zaniechania zamawiającego stanowiące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak więc naruszenia przepisów innych ustaw mogą być przedmiotem zarzutów odwołania, o ile ustawa bezpośrednio do nich odsyła oraz o ile przepisy te maja charakter przepisów ius cogens, albowiem w przypadku norm dyspozytywnych trudność stanowi wyprowadzenie z nich nakazu konkretnego zachowania, który to nakaz może być naruszony w drodze działania lub zaniechania zamawiającego. Tym niemniej Izba nie stwierdzając w działaniu zamawiającego naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących, tj. art. 353¹ KC ani też i art. 355 KC stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się.” KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt: KIO 2612/13 „obiektywna niemożność ubiegania się danego wykonawcy o zamówienie może być zrównana z wpływem na jego wynik, materializujący się zawężeniem kręgu uczestników postępowania. Zdaniem Izby zwiększone ryzyka ekonomiczne, nie muszą pozbawiać wykonawcy możliwości sporządzenia ważnej oferty. Izba stwierdza także, że wykonawca kwestionując postanowienia wzoru umowy nie wykazał, że zawarcie umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym wzorze ryzykach spowoduje zawarcie nieważnej umowy, bądź też obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia. (…) Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania stwierdzonych naruszeń może powodować jego uwzględnienie”. KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt: KIO 2078/13: „Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, która ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego.” KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ W ww. wyroku odwołano się do: wyroku z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia 28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12, z dnia 20 czerwca 2012 r. w spr. KIO 1157/12, z dnia 4 września 2013 r. w spr. KIO 2010/13 i KIO 2017/13 Stad nie mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia równości stron stosunku cywilnoprawnego, także zarzut naruszenia art. 5 KC. W ww. wyroku odwołano się do: wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt XII Ga 314/11 i wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08: „W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach.” KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ Podsumowując, stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączna domena wykonawcy, najwyżej nie złoży oferty. KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ Przed terminem złożenia ofert wykonawca może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). KIO – (NIE)DOPUSZCZALNOŚĆ KWESTIONOWANIA WZORU UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ Wykonawca może tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensacje wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Zamawiający może sięgać np. art. 473 § 1 k.c. który stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi a realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych k.c. STANOWISKO WYKONAWCÓW _________________________________________________________________________________________________________ Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wykonawca jako strona umowy powinien mieć wpływ na jej kształt. Nie można zapominać o podstawowej zasadzie prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. WPYCHANIE WYKONAWCÓW W SPORY SĄDOWE _________________________________________________________________________________________________________ Brak skutecznych środków na usunięcia wad umowy powoduje rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 K.c., podwyższenie ryzyk związanych z winą w niewykonaniu zobowiązania i związanych z tym roszczeń na podstawie art. 483 K.c. W konsekwencji niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność i tym samym wynikać musi co najmniej z nie dołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 K.c.), czyli jego winy w postaci chociażby niedbalstwa. Tymczasem wykonawcy są jeszcze obciążani karami umownymi nawet w sytuacjach niezawinionych, co wykracza poza cel postępowania i nadmiernie chroni Zamawiających. WPYCHANIE WYKONAWCÓW W SPORY SĄDOWE _________________________________________________________________________________________________________ Dominujące orzecznictwo KIO ukierunkowane jest na akceptację kreatywnych postaw zamawiających w zakresie tzw. prewencji. Taka postawa powoduje, że zamawiający ma prawo użyć wszelkich dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, pod przykrywką zapobiegania opóźnieniom w realizacji zamówienia, niewykonywaniu lub nienależytemu wykonaniu umowy. KIO nie zauważa, że nadmiar takich postanowień może być powodem wejścia przez wykonawców w spór sądowy Zamawiający, i niezakończenia realizacji umowy, jak też przyczyną zjawisk o charakterze korupcyjnym. WPYCHANIE WYKONAWCÓW W SPORY SĄDOWE _________________________________________________________________________________________________________ Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane, określoną w art. 647 k.c., zamawiający nie ma prawa zwolnić się od odpowiedzialności za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej oraz inne zaniedbania w przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu Najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98). Wykonawca na etapie składania ofert ma na podstawie przedstawionej dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy dokumentacji ta jest prawidłowo sporządzona i ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. WPYCHANIE WYKONAWCÓW W SPORY SĄDOWE _________________________________________________________________________________________________________ W praktyce jednak, ze względu na wadliwe skonstruowane umowy, wykonawca, nawet działając zgodnie z art. 651 K.c. („Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robot albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robot, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora”) popada w konflikt albo nawet w spór sądowy z zamawiającym, który opóźnia realizację zamówienia. ZAMAWIAJĄCY NIE SĄ ZAINTERESOWANI PRZEJRZYSTOŚCIĄ _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 24/14: „Mając na uwadze czas trwania przedmiotowej umowy, w przekonaniu Izby, tak w interesie zamawiającego, jak wykonawcy realizującego zamówienie jest skorzystanie z upoważnienia jakie daje przepis art. 144 ustawy Pzp w zakresie możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do istotnej treści oferty w przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w SIWZ i określi warunki takiej zmiany. Skorzystania przez zamawiającego z możliwości, jakie stwarza ustawa, nie można uznawać za niewłaściwe. Zamawiający określił okoliczności, w jakich będzie prowadził renegocjacje warunków umowy. Przepis ten stwarza uprawnienie po stronie zamawiającego do dokonania zmian umowy, w jego zamierzeniach - na warunki dogodniejsze. Postanowienia te nie stwarzają jednak żadnego obowiązku po stronie wykonawcy, aby akceptować każdą wnioskowaną zmianę w stosunku do warunków zawartej umowy na czas oznaczony. Zmiany takie mogą też być korzystne dla obu stron, natomiast tylko uprzednie przewidzenie możliwości ich wprowadzenia, stwarza w przyszłości legalne podstawy dla dokonania zmian umowy.” ZAMAWIAJĄCY NIE SĄ ZAINTERESOWANI PRZEJRZYSTOŚCIĄ _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 139/14, KIO 148/14, KIO 150/14: „Zamawiający w ogólności nie może być pozbawiony możliwości wprowadzania zmian do zakresu zamówienia, gdy warunkuje to osiągniecie zakładanych celów danej inwestycji. Nie w każdym wypadku konieczne jest korzystanie z zamówień uzupełniających, czy zamówień dodatkowych obwarowanych spełnieniem odrębnych przesłanek ustawowych. Wykonawca składając oświadczenie w ofercie, że akceptuje warunki SIWZ (w tym do zmian dokumentacji i związanego z tym zakresu robót) i czyni je przez to przedmiotem swojej oferty, zatem w przypadkach przewidzianych w SIWZ zmian, nie dochodzi do naruszenia art. 140 ust. 1 i 3 Pzp i art. 144 Pzp, gdyż zakres świadczenia wykonawcy pozostaje tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.” ZAMAWIAJĄCY NIE SĄ ZAINTERESOWANI PRZEJRZYSTOŚCIĄ _________________________________________________________________________________________________________ Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., sygn. III CKN 629/98 należy stwierdzić, że wykonawca nie ma ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania dokumentacji projektowej. Powyższe stanowisko stanowi również odniesienie do uzasadnienia ww. zarzutu co do wykonywania robot dodatkowych. ZAMAWIAJĄCY NIE SĄ ZAINTERESOWANI PRZEJRZYSTOŚCIĄ _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 24/14: „Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą nie ma na celu doprowadzenia postanowień SIWZ do zapewnienia równowagi kontraktowej stron - ale wyeliminowania tego rodzaju naruszeń, które sprowadzają się do braków w opisie przedmiotu zamówienia, świadczą o nierówności traktowania potencjalnych oferentów, a przede wszystkim mogłyby istotnie zakłócić mechanizm wolnej i uczciwej konkurencji, ograniczający dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Izba nie ma uprawnień ustawowych, aby prowadzić działania mediacyjne i w wyroku dawać wyraz ukształtowania postanowień przyszłej umowy, zawieranej w wyniku wybrania wykonawcy zamówienia publicznego na zasadach pełnej równowagi kontraktowej.” RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ W orzecznictwie KIO dominuje stanowisko, że Wykonawca ocenia, czy ze względu na całokształt warunków zamówienia, ryzyko niewywiązania się z warunków kontraktu zachodzi, jakie jest jego prawdopodobieństwo i koszt. Może je też skalkulować w cenie oferty. Warunki w tym zakresie są identyczne dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Tymczasem wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia, aby osiągnąć zakładany na kontrakcie zysk, przy czym zysku nie można rozumieć jako okradanie Zamawiającego czy budżetu państwa. RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 164/12: „Skład orzekający podziela w tym miejscu pogląd zawarty w wyroku Izby sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11 z 1 lutego 2011 r. iż zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.” RYZYKO ZACHWIANIA PŁYNNOŚCIĄ _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13: „Jak wynika z powyższego (w zestawieniu z zasadami dokonywania płatności określonymi w § 8 Wzoru umowy), zapłatę za część infrastrukturalna (Etap I) należało przewidzieć i podać w ofercie na poziomie maksymalnie 7 % całej ceny ofertowej. Wszystkie pozostałe koszty realizacji zamówienia nie mieszczące się w tak ograniczonej kwocie, wykonawcy musieli przewidzieć i uwzględnić w wynagrodzeniu jednostkowym za dobę nadzorowania każdego skazanego przyjętego do sytemu. Tego typu ukształtowanie ceny ofertowej mieści się w ramach zasady swobody umów, nie narusza zasad współżycia społecznego, nie przekreśla istoty danej czynności prawnej ani ustalonych w stosunkach danego rodzaju zwyczajów.” RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt: KIO 2756/13, KIO 2758/13, KIO 2759/13, KIO 2765/13: „koniecznością podjęcia współpracy przez wykonawcę wybranego i dotychczasowego, polegającą w szczególności na ustaleniu konkretnych terminów. (…) Tym samym niezbędne jest zabezpieczenie ze strony zamawiającego właściwego wykonania takich usług. (…) W związku z powyższym Izba widzi potrzebę zobowiązania zamawiającego do wprowadzenia do SIWZ instrumentów zapewniających współpracę dotychczasowego wykonawcy.” RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 2970/13: „Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że okolicznością istotną dla kalkulacji oferty jest to kiedy Zamawiający odmówi wykonawcy możliwości zatrudnienia członka personelu gdzie indziej. Wobec powyższego nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do postanowień SIWZ stosownego katalogu negatywnego, tj. określenia sytuacji kiedy nie wyrazi zgody na podejmowanie przez członków Personelu Konsultanta dodatkowych zajęć.” RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ W kierunku ograniczenia przerzucania ryzyka kontraktowego na wykonawcę idzie wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 23 listopada 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05, jak i np. wyrok KIO z 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/13, KIO 1353/12, dotyczący co prawda prawa opcji, ale negujący możliwość przerzucenia w całości ryzyka gospodarczego kontraktu na wykonawcę. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek zagwarantowania wykonawcom pewności co do określonego minimalnego pułapu zamówienia, który pozwoli uczestnikom postępowania dokonać analizy kosztów, wymiernie wpływających na wysokość ceny. RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 24/14: „Na uwagę zasługiwała też argumentacja odwołującego, że postanowienie o możliwości dowolnego rozwiązania umowy może stanowić np. w celu dokonywania instrument nacisku, niekorzystnych dla wykonawcy zmian umowy, w tym określonych w rozdz. 16 SIWZ i w § 6 wzoru umowy. (…) Kwestionowane postanowienia powodują, że wykonawca składając ofertę, a następnie zawierając umowę - jeżeli zostanie wybrany, nie ma wiedzy z jakich przyczyn zamawiający może zdecydować się rozwiązać umowę, ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia.” RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 871/13, KIO 875/13: „Sam zamawiający przyznał iż zdecydowana większość urządzeń czy sprzętu w który ma być wyposażone przedmiotowe laboratorium będzie sprzętem wykonywanym na indywidualne zamówienie. Tym samym w przypadku rozwiązania umowy, wykonawca nie będzie miał realnych możliwości aby zamówiony sprzęt odebrać i wykorzystać go przy innym zamówieniu. Tym samym konsekwencje dla zamawiającego w przypadku rozwiązania przez niego umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, winny obejmować także obowiązek rozliczenia się z wykonawcą również z tytułu zapłaconych zaliczek na poczet zamówionego sprzętu, czy konsekwencji w postaci zapłaconych przez niego z tego tytułu kar umownych.” RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ Najpełniejsze wyszczególnienie okoliczności związanych z realizacją kontraktu umożliwi wykonawcom adekwatne skalkulowanie ceny oferty i pozwoli się zorientować w jakich okolicznościach nie będą mogli liczyć na otrzymywanie wynagrodzenia. Wykonawca kalkulując cenę oferty bierze pod uwagę dostępne w SIWZ informacje (w tym co do terminu realizacji umowy), na ich podstawie liczy koszty inwestycji oraz zakupu sprzętu niezbędnego do realizacji usługi a zatem musi założyć, że osiągnie określony przychód z tytułu realizacji umowy. RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych jest umową o charakterze ciągłym, wielkość zamówienia determinowana jest poprzez czas trwania umowy. Możliwość skracania tego terminu przez zamawiającego, oznaczać będzie stratę dla wykonawcy, który w celu uruchomienia usługi musi ponieść koszty zakupu sprzętu itp. Z drugiej strony doliczenie tego ryzyka do ceny i nie ziszczenie się go na etapie realizacji, oznacza zmarnotrawienie środków publicznych. RYZYKA _________________________________________________________________________________________________________ Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych, tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 sygn. akt V Ca 1110/04, zgodnie z którym: „Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać, co najmniej określona część zamówionej ilości towaru". KARY UMOWNE _________________________________________________________________________________________________________ Obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym co do kar umownych, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. Wykonawcy powinni ponosić odpowiedzialność w postaci ryzyka zapłaty kar umownych wyłącznie za okoliczności od nich zależne. KARY UMOWNE _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt. KIO 2970/13: „Zamawiający wykorzystują więc również przepisy o karze umownej do osiągania dodatkowych dochodów co jest całkowicie sprzeczne z idea jako przyświeca stosowaniu tej instytucji. „ wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008 r. (sygn. akt V ACa 483/08), w którym stwierdzono, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego. KARY UMOWNE _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt. KIO/UZP 1698/10: „Jak podkreślał na rozprawie pełnomocnik Odwołującego się propozycja wprowadzenia kar umownych dla Zamawiającego dotyczy trzech kwestii: terminowego przekazania placu budowy, terminowego przekazania dokumentacji projektowej oraz terminowego dokonywania odbiorów końcowych. W ocenie składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne.” KARY UMOWNE _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt. KIO 2397/13: „Tymczasem Zamawiający na tym nie poprzestał i zastrzegł dla siebie uprawnienie do naliczania kar umownych – w wysokości 10% wynagrodzenia wykonawcy, a nawet z możliwością domagania się odszkodowania uzupełniającego – również w sytuacji, gdy dostawa i instalacja części do tomografu zostanie należycie zrealizowana przez wykonawcę. (…) W konsekwencji Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie naliczenia kar umownych również w sytuacji, gdy sam będzie się opóźniał w zapłacie wynagrodzenia, a wykonawca podejmie próbę sprzedaży przysługującej mu wierzytelności. Co więcej, Zamawiający na mocy ust. 12 § 3 uczynił się uprawnionym do potracenia z wynagrodzeniem wykonawcy kar umownych, które naliczy wykonawcy z tego tytułu. Tym samym Zamawiający może pomniejszyć na tej podstawie wymagalne wynagrodzenie wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” KARY UMOWNE GDY TERMIN JEST NIEREALNY _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt. KIO 131/14 „Na rozprawie podawał termin 200 dni, których przekroczenie wiązałoby się z utratą dofinansowania ze środków unijnych, w konsekwencji w nie leży w jego interesie zbędne przedłużanie realizacji zamówienia.” KARY UMOWNE W PRZYPADKU ODSTĄPIENIA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO/UZP 1070/09: „Reasumując jeżeli następuje odstąpienie od umowy to skutki powstają takie jakby umowa nie została zawarta. W związku z tym Zamawiający nie ma prawa dochodzić kar umownych czy też odszkodowania jakie przysługują w sytuacji wykonywania umowy to jest jak we wzorze umowy z tytułu: niedotrzymania terminu wykonania dostawy, nie dokonanie z powodu wad odbioru jakościowego sprzętu, awarie, wady, usterki lub niesprawności u co najmniej 10 % sprzętu. Natomiast Zamawiający może w przypadku odstąpienia od umowy dochodzić odszkodowań z tytułu konieczności odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” KARY UMOWNE W PRZYPADKU ODSTĄPIENIA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 2970/13: „Stąd niejednakowy rozkład kar umownych, a w konsekwencji możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nie świadczy samo w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. (…) Powyższe oznacza, że w każdym innym przypadku niż przywołany, Wykonawca ma prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. W konsekwencji Odwołujący będzie mógł dochodzić wszelkich innych nakładów, które poczynił w związku z realizacją kontraktu na zasadach ogólnych.” KARY UMOWNE W PRZYPADKU ODSTĄPIENIA _________________________________________________________________________________________________________ sygn. akt KIO 827/13, KIO 832/13: „zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia z powodu zachowania wykonawcy niezgodnego ze wskazaniami zamawiającego. W ocenie Izby oznaczałoby to, że wskazania zamawiającego mają dla wykonawcy moc bezwzględnie wiążącą i prymat nad treścią zawartej umowy. W ocenie Izby słuszna jest zatem obawa odwołującego, że zamawiający może używać „wskazań zamawiającego” jako poza ustawowego sposobu wprowadzenia zmian do przyszłej umowy z ominięciem art. 144 ust. 1 ustawy i karać wykonawcę sankcją odstąpienia od umowy i karą umowną za niedostosowanie się do takiej zmiany umownej. W ocenie Izby zamawiający nie precyzując okoliczności wydawania wykonawcy wskazówek naruszył art. 144 ust. 1 ustawy.” KARY UMOWNE _________________________________________________________________________________________________________ Wycena ryzyk związanych z wykonywaniem umowy może być niemożliwa w związku z niewłaściwym opisem przedmiotu zamówienia i związaną z tym niemożliwością pełnej identyfikacji ryzyk (np. w związku z zastrzeżeniem wykonywania jakichś bliżej nieokreślonych, dodatkowych robót według pełnego „widzimisie” zamawiającego). RYCZAŁT _________________________________________________________________________________________________________ KIO w swoim orzecznictwie aprobuje pogląd, że jeśli zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny i pełny przedmiotu zamówienia, to powinien rozważyć możliwość przyjęcia innego sposobu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia - ryczałtu. Tymczasem wynagrodzenie ryczałtowe w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z przestrzegania jego podstawowego obowiązku, jakim jest wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. RYCZAŁT A PRZEDMIOT UMOWY _______________________________________________________________________________________________ sygn. akt: KIO 871/13, KIO 875/13: „zamawiający w wielu ww. przypadkach sugeruje wykonawcom, iż może wystąpić potrzeba wykonania wielu robót dodatkowych stwierdzając, że koszty z tym związane wykonawcy winni wkalkulować w cenę ofertową, jakby nie zauważając, że brak jakiegokolwiek opisu zakresu tych robot uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu ich wykonania. W tej sytuacji przerzucanie na wykonawcę robót budowlanych ryzyka i kosztu wykonania robot dodatkowych związanych z brakami w dokumentacji projektowej należy uznać za niezasadne.” RYCZAŁT A PRZEDMIOT UMOWY _________________________________________________________________________________________________________ Zamawiający widząc w jakim stanie przekazują wykonawcom dokumentację przetargową, żądają w umowie złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad np. dokumentacji projektowej, co daleko wykracza poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny ryczałtowej i art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Pzp. Powyższa praktyka jest tolerowana przez KIO poprzez akceptację takich postanowień SIWZ, które zobowiązują wykonawcę do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk, których nie jest on w stanie zidentyfikować i ocenić na etapie przygotowania oferty. ZASADY WSPÓŁŻYCIA SPOŁECZNEGO _________________________________________________________________________________________________________ Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, granicą są zasady współżycia społecznego. Sprawiedliwość kontraktowa rozumiana jest jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. ZASADY WSPÓŁŻYCIA SPOŁECZNEGO _________________________________________________________________________________________________________ Zasady współżycia społecznego podlegają ocenie także z punktu widzenia oceny norm moralnych, co wiąże się z koniecznością uwzględnienia również postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. PODSUMOWANIE _________________________________________________________________________________________________________ Nawet pośrednie ograniczenia w dostępie do zamówienia mogą przekładać się na ilość złożonych ofert, a więc naruszać regułę ubiegania się o zamówienie w warunkach uczciwej konkurencji. DZIĘKUJEMY!
