13 listopada 2007 roku W poszukiwaniu zdrowego rozsądku
Transkrypt
13 listopada 2007 roku W poszukiwaniu zdrowego rozsądku
13 listopada 2007 roku W poszukiwaniu zdrowego rozsądku : Proporcjonalność i równoważenie Prof. Aharon Barak A. Historia Proporcjonalność stanowi odpowiedni standard dla zwykłej działalności. Odzwierciedla życiowe doświadczenie i ludzką mądrość. Jest wyrazem mądrości pokoleń. Jest wyrażona w myśli żydowskiej, w filozofii greckiej oraz prawie rzymskim. Znalazła się w Magna Carta (1215). Jej rozwój jest związany z oświeceniem oraz zasadami umowy społecznej, zgodnie z którą jednostki przyznawały prawo użycia siły władcy, tak żeby działał on w celu wzmocnienia społeczeństwa, ale jedynie w stopniu, w którym to prawo używane jest proporcjonalnie. Zasada proporcjonalności znajduje się także w komentarzach Blackstone’a. Rozwinięcie prawnego statusu proporcjonalności jest zwykle przypisywane niemieckiej kulturze prawnej późnego XVIII w. Została ona rozwinięta głównie podczas drugiej połowy XIX w. jako część pruskiego prawa administracyjnego, które negowało legalność działań policji naruszających proporcjonalność. Po II wojnie światowej i naszym Holokauście, zasada ta znalazła się w centrum orzecznictwa niemieckiego sądu konstytucyjnego w Karlsruhe. Proporcjonalność przeniknęła z niemieckiego prawa konstytucyjnego do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu działającego na podstawie 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Pogląd niemiecki przedostał się także do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu. Te dwie instytucje z jednej strony, przyjmują zasady ogólne od różnych państw, a z drugiej strony, stanowią źródło przyjmowania ogólnych zasad, które same tworzą, poprzez sądy tych państw. Od 1970 roku oba trybunały zaczęły intensywnie stosować zasadę proporcjonalności. Proporcjonalność przedostała się z ich orzecznictwa - a często bezpośrednio z orzecznictwa niemieckiego sądu konstytucyjnego - do wielu państw w Europie, Irlandii, Anglii, Hiszpanii, Portugalii, Szwajcarii oraz Turcji. Kiedy upadły reżimy komunistyczne, proporcjonalność, poprzez Karlsruhe i Strasburg, przeniknęła do państw, które znajdowały się pod panowaniem tych reżimów w Czeską, Europie, łącznie Słowenią, z Rosją, Węgrami, Republiką Słowacją oraz Rumunią. Tak oto proporcjonalność przeniknęła także do Polski. Proporcjonalność nie ograniczyła zasięgu działania do Europy. Rozprzestrzeniała się szybko poza Europę. Z Niemiec (i Strasburga) dostała się do Kanady w połowie lat 80—tych. Stamtąd została bezpośrednio przeniesiona do Nowej Zelandii. Z Kanady oraz Anglii, proporcjonalność rozprzestrzeniła się także do Australii. Z Niemiec, Kanady i Strasburga przeniknęła do orzecznictwa sądu konstytucyjnego Republiki Południowej Afryki (zgodnie zarówno z konstytucją tymczasową (z 1993 roku), jak i ostatnią konstytucją (z 1996 roku)). Proporcjonalność przedostała się do Ameryki Południowej, wkraczając do krajów hiszpańskojęzycznych poprzez Hiszpanię 3 i do Brazylii poprzez Portugalię. Proporcjonalność cieszy się znacznym prestiżem w publicznym prawie międzynarodowym. Stanowi część szczególnie prawa prawa konfliktów do zbrojnych samoobrony. w ogóle, Znajduje a ważne zastosowanie w konwencjach genewskich (zwłaszcza trzeciej i czwartej) oraz protokołach. Znajduje wyraz w konwencji Narodów Zjednoczonych politycznych i z 1996 obywatelskich roku dotyczącej praw oraz odnośnie praw czas stosowały testy ekonomicznych i społecznych. Sądy w Izraelu proporcjonalności przez bez długi wyraźnego odwoływania się do proporcjonalności. Proporcjonalność zaczęła rozwijać się w Izraelu po chwaleniu ustawy zasadniczej: Ustawa o ludzkiej godności i wolności oraz ustawa zasadnicza: Wolność zawodu. Ustawy zasadnicze stanowią, że: „Prawa wynikające z niniejszej ustawy zasadniczej mogą być ograniczone jedynie przez prawo, które odpowiada wartościom Państwa Izrael, to znaczy o właściwym celu i w stopniu, który nie jest nadmierny.‖ Jest to typowa ogólna klauzula ograniczająca. Kolejnym przykładem jest, oczywiście, art. 31 ust. 3 nowej polskiej Konstytucji. B. Wiele Wspólne elementy proporcjonalności systemów prawnych stosujących zasadę proporcjonalności charakteryzuje wspólne ogólne rozumienie elementów proporcjonalności. Rozumienie to oparte jest na 4 poglądzie, że proporcjonalność stanowi mechanizm do zbadania właściwego związku pomiędzy celami a środkami do ich realizacji. Istnienie właściwego związku pomiędzy celami a środkami stanowi podstawową strukturę proporcjonalności. Każdy system prawny oparty na proporcjonalności wymaga, żeby cel prawa ograniczającego prawa konstytucyjne był właściwy. Obiektywny element stawia dwa główne typy pytań. Pierwszy dotyczy standardów, zgodnie z którymi ustala się, czy prawo konstytucyjne celów. Drugi typ zostało pytań ograniczone bada, czy, dla de właściwych facto, ustawa ograniczająca prawo konstytucyjne spełnia wymóg właściwego celu określonego w konstytucji. Ostatni typ pytań skupia się na ustawie naruszającej oraz nad sposobami ustalenia jej celu. Proporcjonalny oznacza, że element jest oparty, w większości systemów prawnych, na trzech kryteriach. Po pierwsze, musi istnieć racjonalny związek pomiędzy stosowanym środkiem a celem, który planuje się zrealizować (test racjonalnego związku lub adekwatności); po drugie, wybrany środek musi naruszać prawo człowieka w najmniejszym możliwym stopniu (środek najmniej drastyczny). Jeżeli istnieją alternatywne środki realizujące właściwy cel, ale naruszają prawo człowieka w mniejszym stopniu, wtedy nie jest konieczny wybrany środek (test odpowiednia konieczności); równowaga po trzecie, pomiędzy musi korzyścią istnieć dla społeczeństwa wynikającą z realizacji właściwego celu oraz szkodą spowodowaną przez proporcjonalności sensu stricto). to naruszenie prawa (test 5 C. Poza Różnica dotycząca elementu proporcjonalności elementami wspólnymi, należy zauważyć różnice dotyczące proporcjonalności w różnych systemach prawnych. Różnice te są widoczne zarówno w celach elementu, jak i środkach elementu. Systemy prawne dostarczają różnych odpowiedzi na pytania powstające w kontekście właściwego celu, pomiędzy innymi, dotyczące rodzajów zagadnień wchodzących w zakres właściwego celu, odnośnie stopnia potrzeby realizacji (obiektywnych i właściwego celu subiektywnych) oraz sposobów dotyczące zbadania, czy ustawa naruszająca spełnia wymogi konstytucyjne. Główna różnica pomiędzy systemami prawnymi występuje w głównym elemencie. Są systemy prawne, jak Niemcy, Kanada oraz Izrael, które wymagają, by spełnione było każde z trzech kryteriów. Inne systemy prawne, jak ten w Republice Południowej Afryki, postrzegają trzy kryteria zaledwie jako czynniki, które powinny być wzięte pod uwagę, bez postrzegania każdego z tych kryteriów jako koniecznego warunku proporcjonalności. Nie ma także zgodnej opinii odnośnie treści każdego z kryteriów w prawie porównawczym. D. Źródło różnicy w elementach proporcjonalności Dlaczego test proporcjonalności jest stosowany sposób w różnych systemach prawnych? w różny Istnieje szereg odpowiedzi na to pytanie. Po pierwsze, na formułowanie proporcjonalności wpływa tło historyczne i społeczne. Tło to wpływa na społeczną potrzebę, która doprowadziła do konstytucjonalizacji praw człowieka oraz proporcjonalnych sposobów ochrony i naruszania tych praw. Po drugie, jedną 6 konstytucję od drugiej odróżniają struktury konstytucjonalne oraz interpretacja konstytucyjna. Sposób, w jaki działa proporcjonalność w konstytucji z ogólną klauzulą ograniczającą (podobnie jak w Kanadzie oraz Republice Południowej Afryki) nie jest tym samym sposobem, w jaki proporcjonalność działa w konstytucji, w której nie ma ogólnej klauzuli ograniczającej, w której proporcjonalność jest stosowana w ramach specjalnej klauzuli ograniczającej, lub, w ogóle, bez żadnych klauzul ograniczających. Po trzecie, konstytucyjna podstawa proporcjonalności zmienia się zależnie od danego systemu prawnego. Głównymi zwykle rozpatrywanymi źródłami są: demokratyczny charakter reżimu, zasada rządów prawa (niem. rechtsstaat), harmonijna interpretacja przepisów konstytucyjnych lub specjalna interpretacja praw człowieka oparta na zasadach, a nie na przepisach. Każde takie prawne źródło proporcjonalności może prowadzić do swojej własnej oceny proporcjonalności, która jest odmienna od oceny według innego źródła prawnego; po czwarte, rozwój proporcjonalności różni się w stopniu, w jakim system prawny jest lub nie jest systematyczny. Jest zatem naturalne, że w systemach prawa precedensowego, które nie są oparte na systematycznej ocenie struktury konstytucyjnej, proporcjonalność będzie rozwijała się inaczej niż w systemach prawa cywilnego, które ogólnie wierzą w bardziej systematyczną wizję prawa, a dokładniej, w procedurę sądową. Po piąte, status oraz zakres proporcjonalności są ściśle powiązane ze znaczeniem, które dany system prawny przypisuje prawom człowieka, oraz jego równemu lub odmiennemu traktowaniu różnych praw. Wreszcie, miejsce proporcjonalności wywodzi się ze stopnia poszanowania, które sądy przyznają decyzjom władz 7 politycznych. Im większe poszanowanie, tym niższy status proporcjonalności. E. Zalety i wady proporcjonalności Proporcjonalność jako standard do badania konstytucyjności ustaw zwyczajnych względem praw konstytucyjnych, posiada wady i zalety. Proporcjonalność posiada wewnętrzna siłę, opartą na klarowności oraz przejrzystości działalności sądu. Im bardziej stosunkowo „techniczny‖ charakter tej działalności – np. badanie celu, badanie, czy środek racjonalnie go realizuje, oraz badanie, czy nie istnieją inne mniej szkodliwe środki – tym większa jest zasadność działalności sądów w oczach pozostałych władz (ustawodawczej i wykonawczej). Im bardziej jest stosunkowo oparte na „wartościach‖ – np. badanie proporcjonalności sensu stricto – wzmacnia żądanie władz, by sędziowie działali zgodnie z ich subiektywnymi poglądami, a zatem odbiegając od ich prawowitej sfery działalności. F. Proporcjonalność sensu stricto 1. Jej istota Wśród elementów proporcjonalności, najbardziej centralnym i problematycznym dzisiaj jest proporcjonalność sensu stricto. Element celu tak jak jest dziś rozumiany w orzecznictwie oraz literaturze nie zapewnia realnej ochrony praw człowieka. W systemach prawnych stosujących proporcjonalność niewiele jest wyroków stwierdzających niekonstutycyjność ustawodawstwa ograniczającego prawa człowieka z powodu niewłaściwego celu. Tak jest w Niemczech, Kanadzie, 8 Republice Południowej Afryki oraz Izraelu. Taki skutek nie jest nieunikniony. Teoria prawna może stworzyć standardy, które w bardziej wymagający sposób badają cel ustawodawstwa w świetle konstytucji. Prawda, to powoduje trudne problemy związane z ustaleniem celów wieloosobowego organu, jakim jest ustawodawca, oraz ustalenie właściwego poziomu abstrakcji, kiedy istnieje szereg celów na różnych poziomach abstrakcji. Pomimo tych trudności, można ustalić odpowiednie standardy dla celu. W ten sposób, jest możliwe ustalenie różnych poziomów konieczności celu, rozważenie statusu różnych praw oraz intensywności ich naruszenia. Tak długo, jak nie zostało to dokonane, element celu nie powinien być postrzegany jako główny element w formułowaniu proporcjonalności. Pierwsze kryterium w ramach badania środków proporcjonalnych to test racjonalnego związku. Zgodnie z jego statusem w orzecznictwie sądów oraz literaturze prawnej, nie przypisuje mu się zbyt dużo znaczenia. Spraw, w których sąd unieważnił ustawę z powodu braku racjonalnego związku, jest bardzo niewiele. W istocie, jeżeli nie istnieje jakikolwiek racjonalny związek, powstrzymanie się od jakiekolwiek ustawodawstwa, stanowi zawsze mniej szkodliwy środek. Pomimo tego, jestem zdania, że ten test zawiera ważny potencjał dla przyszłego rozwoju ochrony praw człowieka. W ten sposób, na przykład, pytanie, które dotąd nie było wystarczająco omówione, to pytanie o wymagany związek przyczynowy pomiędzy wybranym środkiem a właściwym celem. Według odpowiedź na jakich testów pytanie, czy przyczynowości zastosowany zapadnie środek jest racjonalny? Co stanowi wymagane prawdopodobieństwo? Czy 9 to prawdopodobieństwo jest stałe w odniesieniu do jakiegokolwiek ograniczenia jakiegokolwiek prawa, czy też różni się w zależności od praw oraz stopnia ich naruszenia? Tak długo, jak sądy oraz teoria prawna nie sięgną głęboko do tych oraz innych pytań, test ten pozostanie pozbawiony jakiegokolwiek praktycznego znaczenia. Drugie kryterium – brak środka, którego szkodliwość dla prawa zawartego w konstytucji byłaby mniejsza - stanowi centralny test dla zbadania konstytucyjnego przecież w powinno proporcjonalności większości być. naruszenia systemów Jednak, prawa prawnych. kryterium to Tak zawiera wewnętrzną trudność. Trudność ta wynika z wymogu, który tkwi w istocie tego kryterium, że mniej szkodliwe środki realizują cel ustawy. Jeżeli realizuje inny cel, lub, jeżeli realizuje cel w mniejszym stopniu, nie powinno się ustalać, że istnieją mniej szkodliwe środki. Jeżeli ta wewnętrzna trudność jest traktowana poważnie, kiedy możliwa alternatywa nie realizuje celu w pełnym stopniu, wynik jest taki, że brak jest mniej szkodliwych środków. W rezultacie, kryterium to zostało spełnione, naruszenie prawa konstytucyjnego jest proporcjonalne, a intensywność ochrony przyznanej prawu konstytucyjnemu obniża się. Wszystko zależy, dlatego, od poziomu abstrakcji celu. Im niższy poziom abstrakcji – zbliżony do języka samej ustawy - tym mniejsza możliwość znalezienia mniej szkodliwych środków alternatywnych. W celu pozwolenia temu kryterium na wypełnienie swojej roli w ochronie praw człowieka, powinny być rozwinięte standardy pozwalające na uznanie istnienia mniej szkodliwego środka, nawet, jeżeli nie w pełni realizuje on cel ustawodawczy. Dopóki nie jest to dokonane - w większości systemów 10 prawnych nie jest – jest mało prawdopodobne, że drugie kryterium zapewni minimalną ochronę prawom konstytucyjnym, które zostały naruszone. Pozostaje zatem trzecie kryterium. Jest istotna różnica pomiędzy nim a pierwszymi dwoma kryteriami. Dwa pierwsze kryteria zakładają, że realizacja celu jest konstytucyjna, pomimo naruszenia przez nią prawa konstytucyjnego. Ich celem jest zbadanie alternatywnych środków, które zmniejszają szkodę. Jeżeli nie zostały znalezione takie środki alternatywne – jeżeli istnieje racjonalny związek pomiędzy realizacją celu a wybranym środkiem, i nie istnieją środki, które mogą zrealizować cel w mniejszym stopniu naruszając prawo konstytucyjne – szkoda jest konstytucyjna. Nie dzieje się tak w odniesieniu do trzeciego kryterium. Nie wystarczy mu konstytucyjność celu. Nie wystarczy mu istnienie racjonalnego związku oraz brak mniej szkodliwego środka. Bada ono, czy środki zawierające racjonalny związek i bez mniej szkodliwych środków są konstytucyjne. Trzeci etap dotyczy współzależności pomiędzy realizacją celów ustawy a jej skutku dla praw człowieka. Wymóg, według słów Dickson C.J., polega na tym, że proporcjonalność pomiędzy skutkami środka odpowiedzialnego za ograniczenie zawartego w Karcie prawa do wolności a celem, co do którego ustalono, że jest on dostatecznie ważny... Nawet, jeżeli cel jest dostatecznie ważny, a dwa pierwsze elementy testu na proporcjonalność wypadły pomyślnie, jest ciągle 11 możliwe, że z powodu dotkliwości szkodliwych skutków dla jednostek lub grup, środek nie zostanie on usprawiedliwiony przez cele, którym miał służyć. Im bardziej szkodliwe są skutki środka, tym ważniejszy musi być cel, jeżeli środek ma być słuszny i oczywiście uzasadniony w wolnym i demokratycznym społeczeństwie. Test ten poddane badaniu odpowiednią współzależność pomiędzy korzyścią wynikającą z osiągnięcia właściwego celu oraz stopniem jego wpływu na prawo konstytucyjne. Skupia się na skutkach ustawy. Bada odpowiedni stosunek pomiędzy korzyścią wynikającą z realizacji celu a szkodliwym wpływem na prawo człowieka. Gdy test racjonalnego związku oraz test najmniej szkodliwego środka są zasadniczo określone na tle właściwego celu i wywiedzione z potrzeby jego realizacji, test proporcjonalności sensu stricto bada, czy realizacja tego właściwego celu jest proporcjonalna do szkodliwego wpływu na prawo człowieka. Jest to zasada równoważenia. Wymaga umieszczenia kolidujących wartości oraz interesów tuż obok siebie i porównania ich zgodnie z ich wagą. W jednej sprawie napisałem, że [t]en test bada korzyść w stosunku do szkody. Zgodnie z nim, decyzja organu państwowego musi być rozsądnie wyważona pomiędzy potrzebami zbiorowości a szkodą poniesioną przez jednostkę. Celem tego testu jest zbadanie, czy dotkliwość szkody wyrządzonej jednostce oraz powodów ją uzasadniających, są w uzasadniony sposób proporcjonalne w 12 stosunku do siebie. Ocena ta jest dokonywana na tle ogólnej struktury normatywnej systemu prawnego. W innej sprawie dodałem, że należy znaleźć równowagę pomiędzy stopniem ograniczenia prawa a stopniem, do którego podnosi się interes publiczny. W odniesieniu do prawa, musimy wziąć pod uwagę charakter prawa oraz zakres jego ograniczenia. Im bardziej podstawowe prawo jest naruszane, oraz im dotkliwsze jest ograniczenie, tym większej wagi będzie się wymagać od względów uzasadniających to ograniczenie. W odniesieniu do interesu znaczenie publicznego, interesu musimy rozważyć stopień korzyści oraz wynikającej z tego poprzez ograniczenie praw człowieka. Im ważniejszy jest interes publiczny, tym większe uzasadnienie poważniejszego ograniczenia praw człowieka. 2. Sprawy Beit Sourik oraz Adalah Trzeci etap został w pełni wyrażony w dwóch wyrokach Sądu Najwyższego Izraela. Oba wyroki dotyczą współzależności pomiędzy prawami człowieka a względami bezpieczeństwa. Pierwsza to sprawa Beit Sourik. Państwo Izrael podjęło decyzję o wzniesieniu muru oddzielającego. Jego znaczna część mieści się na Zachodnim Brzegu. Jego celem jest zapobieżenie przenikaniu działalności terrorystycznej z Zachodniego Brzegu do Izraela lub do osiedli izraelskich na 13 Zachodnim Brzegu. Cel postawienia muru – tak orzekł Sąd Najwyższy – to cel związany z bezpieczeństwem, a nie cel polityczny: ma on zapobiegać samobójczym zamachom bombowym. W sprawie Beit Sourik ustaliliśmy, że ten cel bezpieczeństwa jest właściwy. Orzekliśmy następnie, że decyzja o budowie muru oddzielającego na terenie osady Beit Sourik została podjęta w celu osiągnięcia właściwego celu bezpieczeństwa. Związek racjonalny został dowiedziony pomiędzy budową muru w danym miejscu a osiągnięciem celu bezpieczeństwa. Stwierdzono, że nie było innej trasy, która w mniejszym stopniu naruszałaby prawa człowieka, ale ciągle realizowała w pełni właściwy cel. Pomimo tego, zdecydowano, że trasa muru była bezprawna. Stało się tak, ponieważ cel bezpieczeństwa realizowany przez trasę muru, wytyczony przez dowódcę wojskowego, nie był poważnego naruszenia praw człowieka Sourik. w Stwierdziliśmy tej sprawie, proporcjonalny do mieszkańców Beit że „nie istnieje proporcjonalna współzależność pomiędzy stopniem szkody dla tamtejszych mieszkańców oraz korzyścią bezpieczeństwa wynikającą z budowy muru odgradzającego zgodnie z trasą wytyczoną przez dowódcę wojskowego‖. Wskazaliśmy, że pokazano nam trasy alternatywne, które także zapewniłyby Izraelowi bezpieczeństwo, aczkolwiek w mniejszym stopniu niż trasa wybrana przez dowódcę wojskowego, jednak naruszające prawa człowieka tamtejszych mieszkańców w znacznie mniejszym stopniu. W świetle powyższego napisałem: ―Prawdziwym pytaniem dla nas jest, czy korzyść bezpieczeństwa uzyskana przez przyjęcie stanowiska dowódcy wojskowego ... jest proporcjonalna do dodatkowej szkody 14 wynikającej z jego odpowiedzią na stanowiska ... Naszą to pytanie jest, że wybór dowódcy wojskowego dotyczący trasy muru oddzielającego jest nieproporcjonalny. Różnica pomiędzy korzyściami bezpieczeństwa zgodnie z podejściem dowódcy wojskowego a korzyściami bezpieczeństwa trasy alternatywnej była bardzo niewielka w porównaniu do znacznej różnicy pomiędzy murem, który oddzielał tamtejszych mieszkańców od ich ziemi a murem, który nie tworzył takiego oddzielenia lub, który tworzył małe oddzielenie, które można znieść.‖ W istocie, w sprawie Beit Sourik właściwy cel (bezpieczeństwo) był podstawą dla muru oddzielającego; istniał racjonalny związek pomiędzy nim a realizacją celu bezpieczeństwa; nie znaleziono trasy, która realizowała w pełni cel bezpieczeństwa. Jednakże, trasa została zdyskwalifikowana, ponieważ powodowała ograniczenia praw tamtejszych Wskazano mieszkańców, nam trasę które było alternatywną, nieproporcjonalne. która pozwalała na osiągnięcie celu bezpieczeństwa w mniejszym stopniu niż ten wymagany przez właściwy cel, o wiele mniej krzywdzący tamtejszych mieszkańców. współzależność -- która Stwierdziliśmy, zapewniała że nieco ta mniej bezpieczeństwa, a o wiele więcej ochrony praw człowieka -była proporcjonalna. Drugą sprawą jest Adalah. Sprawa ta badała zmianę do Ustawy o będących obywatelstwie małżonkami dotyczącą mieszkańców sytuacji strefy Izraelczyków Gazy lub Zachodniego Brzegu. Zgodnie z tą zmianą, wjazd małżonka nie 15 będącego Izraelczykiem do Izraela był możliwy, ale był uzależniony od osobistej kontroli danej osoby w kontekście bezpieczeństwa. Urzędnicy bezpieczeństwa uznali, że dwadzieścia sześć osób nie będących Izraelczykami, którzy wjechali do Izraela w ramach jednoczenia rodziny ze swoimi izraelskimi małżonkami było zaangażowanych w działalność terrorystyczną. Nie będąc przedmiotem kontroli bezpieczeństwa na drogach z powodu ich zgodnej z prawem obecności w Izraelu, wprowadzili terrorystów z ładunkami wybuchowymi do miast izraelskich, gdzie terroryści zdetonowali ładunki i spowodowali śmierć wielu osób. Zmiana do ustawy przewidywała, że na okres jednego roku (z możliwością przedłużenia co roku decyzją Knessteu) nie będzie jednoczenia rodzin pomiędzy Izraelczykami oraz ich małżonkami ze Strefy Gazy lub Zachodniego Brzegu. Do Sądu Najwyższego wpłynął niekonstytucyjności wniosek danej wnoszący ustawy. W o naszym stwierdzenie orzeczeniu uznaliśmy prawo do życia rodzinnego w Izraelu jako prawo konstytucyjne wywodzące się z prawa ludzkiej godności. Zdecydowaliśmy także, że ochrona bezpieczeństwa mieszkańców przed samobójczymi zamachami terrorystami jest celem właściwym. Zgodnie z klauzulą ograniczającą, Sąd orzekł (ze zdaniem odrębnym), że istnieje racjonalny związek pomiędzy kategorycznym zakazem a celem bezpieczeństwa. Sąd następnie orzekł, że nie istnieją inne mniej drastyczne środki do realizacji celu bezpieczeństwa. Osobiste kontrole stanu bezpieczeństwa, które są bez wątpienia środkami mniej drastycznymi, nie realizują celu bezpieczeństwa. Czy spełniony został trzeci warunek dotyczący proporcjonalnego skutku? W mojej opinii odpowiedziałem na to pytanie negatywnie: 16 Powstaje pytanie, czy kategoryczny zakaz jest proporcjonalny sensu stricto. Czy współzależność pomiędzy korzyścią uzyskaną z realizacji właściwego celu prawa (zmniejszyć tak dalece, jak to możliwe, ryzyko płynące z obecności zagranicznych małżonków w Izraelu) oraz spowodowanego przez to uszczerbku dla praw człowieka (naruszenie godności człowieka małżonka izraelskiego) jest proporcjonalna? Kryterium, które musimy przyjąć to jedna z wartości. Musimy wyważyć pomiędzy sprzecznymi wartościami oraz interesami na tle wartości izraelskiego systemu prawnego. Powinniśmy zauważyć, że pytanie, przed którym stoimy nie jest bezpieczeństwo mieszkańców Izraela, czy też ochrona godności małżonków izraelskich. Przedmiotem pytania nie jest życie ani jakość życia. Pytanie, które jest przed nami jest znacznie następujące: czy bardziej zawężone. Jest dodatkowe bezpieczeństwo uzyskane przez zmianę polityki, od najbardziej rygorystycznej kontroli osobistej zagranicznego małżonka, która jest możliwa zgodnie z prawem, do kategorycznego zakazu wjazdu małżonka do Izraela, jest proporcjonalne do dodatkowych szkodliwych skutków dla ludzkiej godności przez małżonków izraelskich zmianę tej polityki? wywołanych Moja odpowiedź brzmi, że dodatkowe bezpieczeństwo osiągnięte przez kategoryczny nieproporcjonalne do zakaz jest dodatkowej szkody 17 wyrządzonej życiu rodzinnemu oraz równości małżonków izraelskich. kategoryczny zakaz Wprawdzie, zapewnia dodatkową ochronę; ale jest ona osiągnięta za zbyt wysoką cenę. To prawda, bezpieczeństwa że szansa środkami zwiększenia kategorycznego zakazu nie jest „nieznaczna ani teoretyczna‖. Jednakże, naruszenia w porównaniu ludzkiej do poważnego godności, jest nieproporcjonalna." Dalej w opinii, dodałem, że ―[p]rzeprowadzenie testu proporcjonalności (sensu stricto) z powrotem stawia nas wobec pierwszych zasad będących podstawą naszej demokracji konstytucyjnej oraz praw człowieka, z których korzystają Izraelczycy. Zasady te to: że cel nie uświęca środków; że bezpieczeństwo nie jest ponad wszystkim innym; że właściwy cel wzmocnienia bezpieczeństwa nie usprawiedliwia poważnej krzywdy w życiu wielu tysięcy obywateli izraelskich. Naszą demokrację cechuje fakt, że stawia ona granice możliwości ograniczania praw człowieka; że jest oparta na uznaniu, że jednostkę otacza mur chroniący jej prawa, którzy nie może być zburzony nawet przez większość. Oto jak działał sąd w wielu różnych sprawach. W ten sposób, na przykład, przyjęcie środków cielesnych („tortur") bez wątpienia zwiększyłoby poziom bezpieczeństwa. 18 Ale twierdzimy, że nasza demokracja nie jest przygotowana na ich przyjęcie, nawet za cenę pewnego uderzenia w bezpieczeństwo. Musimy przyjąć tę ścieżkę także w sprawie przed nami. Dodatkowe bezpieczeństwo zarzucenie kontroli osiągnięte osobistych przez na rzecz kategorycznego zakazu wywołuje tak poważne naruszenie życia rodzinnego oraz równości wielu tysięcy obywateli izraelskich, że stanowi to zmianę nieproporcjonalną. Demokracja nie działa w ten sposób. Demokracja nie stawia kategorycznego zakazu i tym samym oddziela swoich obywateli od ich małżonków, nie zapobiega też prowadzeniu przez nich życia rodzinnego; demokracja kategorycznego zakazu, nie tym stawia samym, dając możliwość, albo życia w niej bez swojego małżonka, albo opuszczenia panstwa w celu prowadzenia właściwego życia rodzinnego. Demokracja nie stawia kategorycznego zakazu i tym samym nie oddziela rodziców od ich dzieci. Demokracja nie stawia kategorycznego zakazu i tym samym nie dyskryminuje swoich obywateli z uwagi na prowadzenie przez nich życia rodzinnego. W istocie, demokracja przyznaje pewną ilość dodatkowego bezpieczeństwa w celu osiągnięcia nieporównanie większego uzupełnienia życia rodzinnego oraz równości. Oto jak działa demokracja w czasach pokoju i spokoju. Oto jak działa demokracja w czasach pokoju i spokoju. Siła demokracji ujawnia się 19 dokładnie w Dokładnie w tych trudnych tych trudnych czasach ... sytuacjach, w których Izrael znajduje się dzisiaj, izraelska demokracja poddana jest próbie. … Demokracja oraz prawa człowieka nie mogą być utrzymane bez podejmowania ryzyka. Profesor Sajo trafnie stwierdził, że „wolność polega na podejmowaniu większego ryzyka‖ (A. Sajo (wyd.), Militant Democracy (2004), s. 217) (Demokracja wojująca). demokracja musi W istocie, równoważyć zabezpieczenia i ochrony bezpieczeństwa obywateli każda potrzebę życia wobec oraz potrzeby zabezpieczenia i ochrony praw człowieka. Ta „równowaga‖ oznacza po prostu, że w celu ochrony praw człowieka musimy czasem podjąć ryzyko, które może prowadzić do skrzywdzenia niewinnych ludzi. Społeczeństwo, które chce ochraniać swoje wartości demokratyczne i pragnie mieć demokratyczny system rządów nawet w czasach terroryzmu i wojny nie może przedkładać prawa do życia w każdej sprawie, w której jest ono sprzeczne z zabezpieczeniem praw człowieka. Demokratyczne społeczeństwo musi dokonać zrównoważenia kompleksowej sprzecznych pracy wartości. Równowaga ta, z samej swojej natury, zawiera elementy ryzyka oraz elementy prawdopodobieństwa ... Naturalnie, nie wolno nam podejmować nieuzasadnionego ryzyka. jakiegokolwiek Demokracja nie 20 powinna popełniać samobójstwa w celu ochrony praw człowieka swoich obywateli. Demokracja powinna ochraniać siebie i walczyć o swoje istnienie i swoje wartości. Ale ta ochrona i ta wojna powinny być prowadzone w sposób, który nie pozbawia nas naszego demokratycznego charakteru. 3. Ocena trzeciego etapu Trzeci etap, który dotyczy skutku proporcjonalnego stanowi samo sedno proporcjonalności. Uznaje fakt, że nie wszystkie środki o racjonalnym związku z celem, który jest najmniej drastyczny ze wszystkich możliwych, faktycznie usprawiedliwiają realizację celu. Cele nie usprawiedliwiają wszystkich środków. Jest to moralna granica, której demokracja nie może przekroczyć. Cztery argumenty mogą być sformułowane przeciw temu podejściu w odniesieniu do etapu proporcjonalnego skutku. Po pierwsze, można argumentować, że w tych sprawach, w których trzeci warunek nie jest spełniony, powinno się stwierdzić, że cel nie jest właściwy. Nacisk powinien być położony na jakości celu, nie jakości środków. Nie mogę zaakceptować tego podejścia. Czy to w demokracji defensywnej, czy w demokracji wojującej, cel wybrany przez zgromadzenie ustawodawcze może być właściwy. Jednak może on nie wystarczyć dla zapewnienia konstytucyjności ustawy, nie z powodu jej usterek, raczej z powodu jej poważnego wpływu na prawa człowieka. Konstytucyjny nacisk nie powinien być położony jedynie na cel, ale także na odpowiedniej 21 proporcji pomiędzy celem a środkami służącymi do jego realizacji. Tylko takie porównanie prowadzi do wniosku w postaci niekonstytucyjności ustawy bez stwierdzania, że cel jest niewłaściwy. Cel jest właściwy; środki są racjonalne i nie bardziej drastyczne niż to konieczne do osiągnięcia celu. Jednak, pomimo to, są niekonstytucyjne, ponieważ osiągnięcie celu poprzez te środki prowadzi do szkodliwego wpływu na prawa człowieka, co nie jest usprawiedliwione, ani w demokracji defensywnej, ani w demokracji wojującej. Jest to dobrze zademonstrowane w dwóch opisanych przykładach. W obu z nich, ustawodawca chciał zabezpieczyć życie tych, którzy żyją w państwie. To jest właściwy cel. Jednak, wynikające z tego ograniczenie praw człowieka jest tak poważne, że nie może być usprawiedliwione w wolnym i demokratycznym społeczeństwie. Drugi argument jest taki, że test proporcjonalności sensu stricto jest testem kosztu-korzyści i jako taki nie dość chroni prawa człowieka. Argument ten jest wysuwany głównie w Stanach Zjednoczonych. Zgodnie z tym argumentem, surowy test konstytucyjności (ang. strict scrutiny test) nie jest oparty na analizie kosztu-korzyści i dlatego zapewnia bardziej wszechstronną ochronę praw człowieka badanych na poziomie surowego testu konstytucyjności. Argument ten sam przyznaje, oczywiście, że dwa inne poziomy surowości przyjęte w Stanach Zjednoczonych, surowości na poziomie pośrednim oraz minimalnym, zapewniają mniejszą ochronę praw człowieka niż ta zapewniana przez proporcjonalność. Ale czy ta uwaga krytyczna jest uzasadniona w odniesieniu do surowego testu konstytucyjności? Odpowiedź na to pytanie jest złożona. Jak dobrze wiadomo, w surowym teście konstytucyjności – 22 który stosuje się do ograniczonej liczby praw, łącznie z prawem wyborczym i wolnością słowa, wolnością religijną, wolnością poruszania się w państwie oraz wolnością od dyskryminacji rasowej oraz – istnieje wymóg, by cel ustawy realizował ważny interes państwa lub nie cierpiącą zwłoki potrzebę o charakterze publicznym lub istotny interes państwa. Poziom ten jest także wymagany dla stwierdzenia konstytucyjności celu w szeregu państw, takich jak Kanada i Republika Południowej Afryki, które stosują test proporcjonalności. W odniesieniu do środków, surowy test konstytucyjności wymaga, żeby środki były konieczne i żeby były ściśle dopasowane do realizacji celu. To znaczy, żeby nie były za szerokie. Test konieczności nie różni się od testu mniej szkodliwych środków w drugim kryterium. Pozostaje wymóg ścisłego dopasowania. Pytanie brzmi, czy ochrona, którą zapewnia ten wymóg jest bardziej wszechstronna niż ta zapewniana przez proporcjonalność sensu stricto. Wcale nie jest możliwa jasna odpowiedź na to pytanie. To znaczy, pomiędzy innymi, ponieważ trudno jest znaleźć jasny standard dla badania wymogu „ścisłego dopasowania‖ w amerykańskim orzecznictwie. Niemniej dopasowania‖ – a w jego jednak, ramach wymóg ―ścisłego zagadnienie zbytniej szerokości – stanowi kontekst, w którym ma się odbywać badanie konstytucyjności. Rezultaty tych wymagań nie są z góry jasne. Nie zostały jeszcze zastosowane. Tak oto, na przykład, jak amerykańskie prawo rozwiązałoby sprawy Beit Sourik i Adala? Trzeci argument rozumienie trzeciego stanowi, etapu że oparte pozbawia je na wartościach jakiegokolwiek obiektywnego standardu, zmieniając je w mechanizm dla 23 sędziowskiej subiektywności i sędziowskiej aktywności. Nie mogę zaakceptować tego argumentu. Trzeci etap zawiera obiektywny standard, zgodnie z którym, im większe ograniczenie praw człowieka, tym ważniejszy musi być powód, żeby je usprawiedliwić. Nie ma nic wyjątkowego w tym standardzie. występuje Jest stosowany konflikt zasad. w Leży każdej u sprawie, podstaw gdzie standardu zasadności, który stanowi zaledwie właściwe równoważenie pomiędzy sprzecznymi zasadami. Sędzia stosujący trzeci etap nie działa w próżni i nie jest zupełnie wolny. Wprawdzie, test ten przyznaje czasami prawo podjęcia decyzji w ramach sędziowskiego uznania. Nie rości sobie prawa do zapewnienia zawsze rozwiązania w każdej sprawie bez wyjątku. Natomiast, nie stanowi to nowości; istnieje we wszystkich gałęziach prawa i istnieje także w prawie konstytucyjnym. Oczywiście, testy w ramach trzeciego etapu muszą przejść proces wyrafinowania. Zamiast równoważenia ad hoc, powinniśmy dążyć do równoważenia opartego na zasadach. Testy przyczynowości i surowości w odniesieniu do uderzenia w interes publiczny powinny być równoważone względem testów ograniczenia rozważanych różnych praw człowieka. Czwarty wartościach argument w proporcjonalności jest ramach taki, że trzeciego czynnik aspekt etapu zasadności. oparty dodaje Zgodnie z na do tym argumentem, proporcjonalność traci swoją wyjątkowość i staje się specjalnym przypadkiem zasadności. Ten argument jest częściowo poprawny. Trzeci etap jest oparty na teście wartości. Jeżeli widzimy zasadność, jak ja widzę, jako standard równoważenia pomiędzy sprzecznymi zasadami, wtedy trzeci etap dodaje do proporcjonalności aspektu zasadności. Jest to zaleta. Nie zastępuje to innych etapów; mają one ogromne 24 znaczenie i wprowadzają jasność i porządek w procesie ograniczania praw. Ale bez trzeciego etapu nie ma właściwej ochrony praw. G. Pytania otwarte Długa jest historia proporcjonalności. teoretyczna o niej jest krótka. Dyskusja prawnoWiększość z pytań teoretycznych jest ciągle otwarta. Oto kilka z tych pytań: 1. Jakie jest uzasadnienie proporcjonalności? Jaka jest jej podstawa teoretyczna? 2. Jaki jest doktryną związek praw interesu? pomiędzy ustawowych; Jaki proporcjonalnością jest a proporcjonalnością teorią woli, związek a teorią pomiędzy pozytywistycznymi teoriami prawa, teoriami prawa naturalnego a innymi teoriami prawa oraz praw? 3. Jaki jest związek polityczną filozofią pomiędzy praw? proporcjonalnością Czy a proporcjonalność zmierza w kierunku komunitaryzmu? Libertynizmu? Liberalizmu? 4. Jakie jest miejsce proporcjonalności w prawie prywatnym? 5. Do jakiego stopnia proporcjonalność stosuje się poza dziedziną praw człowieka? Jaki jest związek pomiędzy nią a zasadnością? 6. Jaki jest związek pomiędzy proporcjonalnością a rozmaitymi doktrynami, na których oparta jest analiza kosztu-korzyści? 25 7. Czy można tworzyć reguły równoważenia, poza wstępnym ustaleniem profesora Alexy’ego, że im poważniejsze ograniczenie prawa, tym silniejsze musi być uzasadnienie dla tego? Czy w odniesieniu do równoważenia mogą być tworzone standardy oparte na zasadach (nie ad hoc)? 8. Czy proporcjonalność działa w ten sam sposób w każdym z trzech następujących przypadków: a) konfliktu pomiędzy dwoma prawami człowieka; b) konfliktu pomiędzy prawem człowieka a interesem publicznym; c) konfliktu pomiędzy dwoma interesami publicznymi? pomiędzy Czy można równoważeniem dokonać rozróżnienia horyzontalnym (ang. horizontal balancing) (dwa prawa człowieka lub dwa interesy publiczne) a równoważeniem wertykalnym (ang. vertical balancing) (prawo człowieka a interes publiczny)? 9. Jakie są związki przyczynowe, które powinny być rozważone w różnych elementach proporcjonalności? 10. Czy postawa szacunku sędziów dla władzy ustawodawczej lub wykonawczej jest odpowiednia w sytuacji stosowania proporcjonalności? Jeżeli tak, jaki jest zakres takiej postawy? W jednym z orzeczeń stwierdziłem, że w odniesieniu do proporcjonalności, nie ma miejsca na szacunek dla ustawodawcy, ponieważ kompetencje dotyczące proporcjonalności należą do Sądu, a narodowa odpowiedzialność, w ramach podziału władz, dotyczy Sądu. Czy tak rzeczywiście jest? 11. Wreszcie, czy są inne instytucje prawne, poza proporcjonalnością, które zapewniają standardy lepsze 26 niż proporcjonalność, w odniesieniu do praw człowieka? Jeżeli tak – jakie one są? Wniosek Wspomniałem o pewnych aspektach proporcjonalności jako standardu konstytucyjnego, który chroni prawa człowieka i umożliwia ich ograniczanie. Ogólna struktura konstytucyjna wymaga uznania względności praw człowieka oraz możliwości ustawodawcy zapobiegania ich realizacji, gdy ograniczenia ich są proporcjonalne. Dialektyka konstytucyjna jest następująca: prawa człowieka oraz ich ograniczenia wywodzą się z tego samego źródła. Odzwierciedlają te same wartości. Prawa człowieka mogą być ograniczone, ale istnieją granice ograniczeń. Rola sędziego w demokracji polega na zabezpieczeniu obu tych ograniczeń. Sędziowie muszą zapewnić bezpieczeństwo oraz istnienie państwa, a także realizowanie praw człowieka; muszą określać i chronić integralność prawidłowej równowagi. Wszystko to może być osiągnięte poprzez właściwe wykorzystanie trzeciego etapu. To był mój pogląd na moją rolę sędziego.