Publikacja darmowa - pobierz

Rejent« rok 9 » nr 8(100)
sierpień 1999 r.
Aleksander Oleszko
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu
notarialnego w świetle prawa o notariacie oraz kodeksu
postępowania administracyjnego
I
Ustrojowe wymogi samorządu zawodowego zostały określone przede
wszystkim w art. 17 Konstytucji RP, zgodnie z którym:
1) samorząd zawodowy reprezentuje osoby wykonujące zawody zaufania publicznego;
2) sprawuje pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w
granicach interesu publicznego i dla jego ochrony;
3) utworzenie samorządu zawodowego wymaga rangi ustawy;
4) samorząd nie może naruszać wolności wykonywania zawodu;
5) ani też uszczuplać wolności podejmowania działalności gospodarczej1.
Poza punktem 5, który nie odnosi sią ani do zawodowej, ani do samorządowej działalności notariatu, pozostałe kryteria funkcjonowania samorządu zawodowego odnieść należy do ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91 ze zm.) Wcześniejsze uchwalenie
1
W. S k r z y d ł o, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Kraków 1998, s.
22-23. Autor wyraźnie stwierdza, iż regulacja zawarta w art. 17 nie jest materią konstytucyjną, gdyż problemy te stanowią z reguły przedmiot regulacji ustaw zwykłych, jednak z
uwagi na presję ze strony środowisk zawodowych, problematyka ta znalazła wyraz w ustawie zasadniczej.
78
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu notarialnego...
prawa o notariacie skłania do postawienia pytania o adekwatność tych uregulowań do postanowień Konstytucji oraz potrzeby udzielenia odpowiedzi
co do praktycznego funkcjonowania samorządu notarialnego w świetle
orzecznictwa Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Doświadczenia płynące z tego właśnie orzecznictwa mogą okazać się
przydatne w poszukiwaniu właściwych, aktualnych sposobów działania
samorządu na szczeblu izby notarialnej oraz Krajowej Rady Notarialnej
(KRN), które wymagałyby w tej mierze nowelizacji prawa o notariacie2.
Określając charakter samorządu notarialnego, istotną sprawą jest wskazanie na zakres realizacji przez notariat interesów ogólnych (państwowych),
środowiskowych, a nawet jednostkowych. Od stopnia i sposobu określenia
tych zadań zależy wybór metod działania oraz zasięgu instytucji samorządu
notarialnego. Już na wstępie trzeba zadać pytanie, czy samorząd notarialny
realizować ma przede wszystkim funkcje środowiskowe oraz zawodowe
notariuszy, czy też być instytucją (korporacją) zapewniającą wykonywanie
zadań publicznych państwa w autonomicznych, a zarazem prywatnych
formach i sposobach działania notariatu3.
Należy odrzucić koncepcję ograniczającą czy też sprowadzającą autonomię stanową notariatu wyłącznie do funkcji wewnętrznych. Nie można
ograniczać samorządu notarialnego do kompetencji tylko w zakresie nadzoru nad działalnością zawodową notariuszy oraz jurysdykcji dyscyplinarnej4. Funkcje organów samorządowych oraz KRN nie mogą także mieć
2
Co do próby podejmowania tej problematyki zob. zwłaszcza: rozmowa z Cz.W. Salagierskim - wiceprezesem Krajowej Rady Notarialnej, Rejent 1998, nr 6, s. 230-234;
R. S z t y k, Zmiany modelowe prawa o notariacie, Rejent 1999, nr 3, s. 40 i nast.; I. S z y m czak, Funkcje ustrojowe oraz zawodowe samorządu notarialnego (rozważania prawnoporównawcze), Rejent 1997, nr 10, s. 98 i nast.
3
Zob. zwłaszcza W.L. J a w o r s k i , Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 17 i nast.;
J . J a c y s z y n , Niezależność notariatu i jego organów samorządowych, Rejent 1998, nr 9,
s. 213 i nast.; M. K u 1 e s z a, Pozycja ustrojowa i funkcje samorządów zawodów zaufania
publicznego. Wyzwanie dla ustawodawcy, Rzeczpospolita z dnia 9 lutego 1996, nr 34 (4288);
A . O l e s z k o , Znaczenie ustrojowego charakteru samorządu zawodowego w projekcie
Konstytucji w dostosowaniu polskiego notariatu dla współczesnych wymogów demokratycznego państwa prawnego, Rejent 1997, nr 3, s. 9, i nast.
95, OSNAPiUS 1996, nr 12, poz. 164 czytamy, iż z istoty samorządu zawodowego wynika,
że podstawowym obowiązkiem jego organów jest reprezentowanie notariatu i ochrona praw
jego członków. Chodzi tu o takie obowiązki, jak dbałość o poziom usług świadczonych przez
79
Aleksander Oleszko
charakteru wyłącznie opiniującego czy też doradczego. Jeżeli samorząd ma
mieć charakter organu współdecydującego w kształtowaniu i wpływaniu na
zasadę zawodowości notariuszy, nie może być li tylko „organem opiniującym" w dotychczasowym rozumieniu tego pojęcia, zwłaszcza w orzecznictwie sądowym5.
W kontekście unormowań prawa o notariacie trzeba widzieć wspólne
cele państwa i samorządu notarialnego w zakresie powierzania notariatowi
funkcji publicznych państwa w postaci sporządzania czynności notarialnych. Ten właśnie wspólny cel - państwowy oraz samorządowy, nie w pełni
jednoznacznie wyznaczony ustawą - Prawo o notariacie, jest jedną z podstaw ustrojowych oraz prawnych współczesnego państwa prawnego. Kompetencje notariatu sprowadzające się do wyznaczenia mu zakresu rodzajowego (przedmiotowego) sporządzania czynności notarialnych (zadania
zawodowe notariuszy), o ile mają w realny sposób urzeczywistniać ideę
państwa prawnego, muszą być jednocześnie „zabezpieczone" przez właściwie zorganizowany i w dużym stopniu samodzielny samorząd notarialny6. Samorząd ma gwarantować samodzielne wykonywanie przez notariuszy zadań administracji państwowej w sferze czynności notarialnych.
Wykonywanie tych czynności w postaci prywatnie zorganizowanych kancelarii i na własną odpowiedzialność cywilną nie oznacza w żadnym przypadku, iż notariusz w zakresie przyznanych ustawą kompetencji jest osobą
prywatną czy osobą wykonującą wolny zawód. Sytuacji tej w niczym nie
zmienia stwierdzenie ustawy, iż „notariusz w zakresie swoich uprawnień
działa jako osoba zaufania publicznego" (art. 2 § 1 w zw. z art. 1 pr. o not.).
Takie sformułowanie - zdaniem W.L. Jaworskiego - nie przesądza jeszcze
notariuszy poprzez wizytacje kancelarii (art. 44), organizowanie i prowadzenie aplikacji
notarialnej oraz nadzór w tym zakresie (art. 35 i 40). Izba notarialna ma prawny obowiązek
ochrony interesów notariuszy w niej zrzeszonych.
5
Zob. uchwałę SN cyt. w przypisie 4 oraz wyrok NSA z dnia 13 X 1997 r. II SA 203/
97, ONSA 1998, nr 4, poz. 120.
6
Por. W . L . J a w o r s k i , Reforma notariatu..., s. 47 i nast. Na brak wystarczającej
samodzielności samorządu notarialnego zwraca wyraźną uwagę uchwała SN cyt. w przypisie 4, która stwierdza, iż „samorząd notarialny i tak jest wystarczająco ograniczony w
swych uprawnieniach w porównaniu z innymi podobnymi samorządami zawodowymi, przez
to, że o dopuszczeniu do zawodu decyduje organ administracji". Zobacz nadto W. S z w a j d 1 e r, Sytuacja prawna samorządu notarialnego w postępowaniu o powołanie notariusza,
[w:] Problematyka prawna reprywatyzacji notariatu polskiego, Poznań-Kluczbork 1996,
s. 153 i nast.
80
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu notarialnego...
w żadnej mierze o statucie prawnym notariusza. Ustawodawca przez powyższe określenie daje jedynie wyraz chęci wyodrębniania notariusza
spośród prywatnych pracowników, ale zarazem nie chce go „pogrążać w
rzeszy pracowników państwowych". Uznanie notariusza za osobę zaufania
publicznego jest tylko przejawem skomplikowania ustawowego określenia
charakteru tego stanowiska, a co za tym idzie - również ustrojowej pozycji
samorządu7.
Wyznaczenie funkcji publicznej samorządu notarialnego bez wątpienia
determinowane jest charakterem sprawowanego przez notariusza urzędu.
Dokonywanie czynności notarialnych w kancelarii zorganizowanej w postaci prywatnej nie oznacza, iż czynności te utraciły „naturę państwową".
Sposób wykonywania czynności w prywatnie zorganizowanych kancelariach notarialnych świadczy jedynie o tym, że w sprawowaniu swoich kompetencji notariusz łączy elementy publicznoprawne oraz prywatnoprawne.
Wskazuje się niejednokrotnie, iż urząd notariusza jest syntezą obu tych
elementów. Również statut Międzynarodowej Unii Notariatu Łacińskiego,
której Polska jest członkiem, jednoznacznie stwierdza, iż urząd notarialny
jest instytucją publiczną, usytuowaną poza hierarchią administracyjną państwa oraz innych urzędów publicznych. Znamienne jest także, że Sąd Najwyższy w okresie międzywojennym, a więc jeszcze przed unifikacją polskiego prawa o notariacie, na tle obowiązywania na obszarze państwa
polskiego rosyjskiej ustawy notarialnej z 1866 r., która określała notariuszy
jako urzędników państwowych, jednoznacznie wskazał, iż „konieczność
istnienia oddzielnego statusu dla notariuszy wypływa z tego, że działalność
ich oraz nałożone ustawą obowiązki mają charakter swoisty, wyodrębniający notariat spośród ogółu urzędów". Oznaczało to, iż status notariusza
wymaga ustrojowego odrębnego traktowania jako funkcjonariusza publicznego, nie będącego urzędnikiem państwowym8.
Charakterystyczne jest także stanowisko W.L. Jaworskiego prezentowane w czasie dyskusji nad przyszłym polskim notariatem. Wyrażał mianowicie pogląd, iż funkcjonalne przyznanie notariuszowi charakteru urzędnika państwowego nie ma nic wspólnego z zasadą etatyzmu państwowego
na wzór typowego urzędnika państwowego. Wprost przeciwnie, należy
temu zapobiec przez takie usytuowanie notariusza w ustroju państwowym
7
Tak W.L. J a w o r s k i , Reforma notariatu..., s. 53 i nast.
81
Aleksander Oleszko
oraz urządzenie notariatu, aby notariusz, nie przestając być funkcjonalnie
urzędnikiem państwowym, nie popadał we wszystkie wady i niedostatki,
które cechują działalność państwa w ogóle, a w szczególności tę działalność, którą państwo rozwija, gdy ingeruje w życie prywatne jednostki9.
Zarówno pod rządem rozporządzenia z 1933 r., jak i obecnego prawa
o notariacie wyraźnie zauważa się, iż w prywatnej organizacji kancelarii
notarialnych nastąpiła jedynie z woli ustawodawcy prywatyzacja wykonywania zadań publicznych państwa. Oznacza to, że samo zadanie (tzn.
dokonywanie czynności notarialnych) nie przestaje być traktowane jako
publiczne i pozostaje nadal w orbicie zainteresowania państwa. Zmienia się
jedynie podmiot wykonujący bezpośrednio te zadania i zmieniają się formy
prawne, w jakich zadanie to jest wykonywane. Na organach państwowych nadal spoczywa ostateczna odpowiedzialność za wykonywanie tych zadań10.
Działanie notariusza jako osoby zaufania publicznego (art. 2 § 1 pr. o
not.) powinno być traktowane w ten sposób, iż notariusz, nie będąc urzędnikiem państwowym, jest w zakresie wykonywania swoich obowiązków
(dokonywania czynności notarialnych) funkcjonalnie urzędem o charakterze instytucji publicznej (urzędu publicznego). Notariusz w zakresie swoich kompetencji ustawowych jest osobą urzędową, co oznacza również, iż
jest funkcjonariuszem publicznym zarówno co do przysługującej mu ochrony przy wykonywaniu czynności notarialnych, jak i w zakresie ponoszenia
odpowiedzialności za popełnione przestępstwo bądź wykroczenie związane z wykonywaniem tego urzędu11.
9
W.L. J a w o r s k i , Reforma notariatu..., s. 58 i nast.
S. B i e r n a t, Prywatyzacja zadań publicznych (zarys problematyki), PiP 1993, nr
5, s. 6 i nast.; J. P r e u s s n e r - Z a m o r s k a , Uwagi na temat statusu prawnego notariusza w świetle polskiej ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, Rejent 1997,
nr 6, s. 54 i nast.; R. S z t y k , Funkcja publiczna notariatu, Rejent 1994, nr 12, s. 49 i nast.;
W. S z w a j d l e r , Znaczenie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 25 kwietnia 1995 r. (sygn. II SA 31/95) dla samorządu notarialnego, Rejent 1996, nr
9, s. 47 i nast.
10
zagadnień na tle art. 1 rozp. z 1933 r., który to przepis określał notariusza jako funkcjonariusza publicznego, Wypowiadane w tej mierze poglądy oscylowały od uznania notariusza
jako szczególnego rodzaju urzędnika państwowego, poprzez nadanie mu przymiotu urzędnika publicznego, aż do całkowitego przyjęcia wolnego zawodu prawniczego. Przewagę
uzyskał pogląd, iż nic nie przemawia za tym, aby w intencji ustawodawcy leżało kojarzenie
82
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu notarialnego...
II
Ustrojowoprawny charakter urzędu notariusza ma decydujące znaczenie w urządzeniu samorządu notarialnego jako samorządu zawodowego.
Można wyrazić przekonanie, iż niejednoznaczne ustawowe określenie tego
właśnie charakteru notariusza jako osoby zaufania publicznego negatywnie
rzutuje na wyznaczenie zadań i obowiązków tego samorządu. Chodzi przede
wszystkim o jasno, w drodze ustawy, sprecyzowany zakres relacji między
samorządem jako reprezentacją notariuszy a państwem reprezentowanym
obecnie przez Ministra Sprawiedliwości. Prawo o notariacie powinno
wyznaczać z jednej strony ochronę interesów prawnych notariuszy przez
organy samorządu, a z drugiej - jednoznacznie sprecyzować zakres ingerencji państwa w strukturę notariatu.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego jednoznacznie wskazuje się, iż
notariusz jest osobą urzędową pełniącą funkcje publiczne państwa. Należy
zatem przeciwstawić się próbom traktowania notariusza jako prawnika
wykonującego wolny zawód, czy teżjako osobę prywatną świadczącą usługi
notarialne. W.L. Jaworski nie pozostawiał żadnych wątpliwości, iż notariusz jako osoba urzędowa dokonuje przewidzianych prawem czynności
urzędowych, które określane sąjako czynności notarialne. Równocześnie
notariusz pozostaje poza hierarchią urzędu państwowego oraz strukturą
państwa urzędniczego. Także w czasie trwania prac nad zunifikowanym
prawem o notariacie, do kluczowych zagadnień należało właściwe określenie stanowiska notariusza. Panowała zgodność co do tego, iż w ówczesnym
stanie prawnym należy wypracować odrębny status ustrojowy notariusza
„w całokształcie organizacji mechanizmu państwa". Najczęściej posługiwano się w tym celu sformułowaniami: „urzędnik publiczny" (projekt J.Glassa), „urzędnik państwowy" (proj. Komisji Kodyfikacyjnej uchwalony w
pierwszym czytaniu przez podkomisję przygotowawczą), „funkcjonariusz
publiczny" (proj. a następnie rozp. z 1933 r.), „osoba zaufania publicznego" (proj. M. Allerhanda)12.
określenia stanowiska notariusza z terminologią ustawodawstwa urzędniczego. Zob. zwłaszcza
J. G1 a s s, Rzut oka na polską ustawę notarialną, PN 1933, nr 10, s. 34 i nast.
12
W. N a t a n s o n , Stanowisko notariusza na tle ustrojowym według polskiego prawa
o notariacie, PN 1934, nr 7, s. 7 i nast.
83
Aleksander Oleszko
Jeżeli spojrzymy na kompetencje notariusza pod rządem obowiązywania poszczególnych ustaw - Prawo o notariacie, począwszy od 1933 r.,
poprzez 1951 r., aż po ustawę z 1989 r., a także na obecną ustawę, to
nietrudno zauważyć, iż co do tzw. klasycznych uprawnień notariusza pozostających w sferze prawa o notariacie, niewiele się zmieniło. W ramach
swoich kompetencji notariusz nadal dokonuje czynności notarialnych, jakie
przewiduje prawo, a dokonane przez niego czynności mają moc dokumentu
urzędowego. Czy to jako pracownik państwowy zatrudniony w państwowym biurze notarialnym, czy prowadzący indywidualną kancelarię (ustawa
z 1989 r.), czy wreszcie jako „dokonujący czynności w kancelarii notarialnej" (art. 3 pr. o not.) zorganizowanej w prywatnej postaci, pozostawał
niezmiennie osobą zaufania publicznego, wykonującą funkcje publiczne
państwa. W porównaniu jednak do stanu poprzedniego, prywatna organizacja notariatu wymaga nadania właściwej treści sformułowaniu odnoszącemu się do notariusza jako osoby zaufania publicznego przez wskazanie
na to, że jest osobą urzędową dokonującą czynności notarialnych w prawem przewidzianej formie notarialnej, które mająmoc dokumentu urzędowego. W zakresie sprawowanych kompetencji jest funkcjonariuszem publicznym wykonującym zadania państwa w prywatnie zorganizowanych
kancelariach notarialnych i na własną odpowiedzialność.
Notariusze tworzą dwuszczeblowy samorząd zawodowy (izba notarialna - Krajowa Rada Notarialna), który posiada samodzielność finansową
w postaci osobowości prawnej oraz samodzielność korporacyjną której
wyrazem muszą być przyznane ustawą prawa i obowiązki o charakterze
stanowiącym (współdecydującym), gwarantujące pełną realizację zasady
zawodowości notariuszy i związanej z tym odpowiedzialności korporacji
zawodowej za zabezpieczenie realizacji zasady prewencji jurysdykcyjnej
(interes ogólnospołeczny) w działalności notariatu. Nadzór Ministra Sprawiedliwości nad działalnością notariuszy oraz samorządu notarialnego
powinien być wykonywany wyłącznie na podstawie ustawy (prawo o
notariacie) i nie może według własnego uznania ingerować w strukturę
samorządu notarialnego. Za taką ingerencję trzeba uznać dotychczasową
praktykę powoływania kandydatów na notariuszy oraz wyznaczanie siedzib kancelarii notarialnych wbrew stanowisku samorządu notarialnego
oraz planowi rozmieszczenia kancelarii notarialnych, który został uprzednio przyjęty w ramach nadzoru Ministra Sprawiedliwości (§ 11 pkt 4 rozp.
84
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu notarialnego...
wyk. z dnia 30.04.1991 r., Dz.U. Nr 42, poz. 188). Ochrona ustrojowych
gwarancji samorządu notarialnego oraz interesów zawodowych swoich
członków (notariuszy) powinna wynikać wprost z regulacji zawartych w
prawie o notariacie, a nie w drodze wykładni przepisów o charakterze
proceduralnym, zwłaszcza kodeksu postępowania administracyjnego.
Właśnie podstawowym, o ile nie jedynym, motywem sięgnięcia do uregulowań kodeksu postępowania administracyjnego co do prawnoustrojowych rozwiązań instytucji prawa o notariacie, było stwierdzenie, iż wobec
braku stosownych postanowień w tejże ustawie, ochrona praw jednostki
(chodziło głównie o kandydatów na aplikantów oraz o powołanie na notariuszy i wyznaczenie siedziby kancelarii), a więc prawa do sądu, wymaga
zastosowania rozwiązań proceduralnych przewidzianych w k.p.a.13 Z analogicznych motywów przyznano samorządowi notarialnemu (izbie notarialnej) status strony w postępowaniu administracyjnym w sprawie powołania na notariusza i wyznaczenia siedziby jego kancelarii14. Z tych samych
względów, nie zważając na ustrojowe usytuowanie samorządu notarialnego
w prawie o notariacie, orzecznictwo uznało, iż w pewnych rodzajach
postępowania (np. o powołanie kandydata na aplikanta notarialnego) izba
notarialna jest organem I instancji, zaś Krajowa Rada Notarialna - organem II instancji tego postępowania administracyjnego, do którego mają
zastosowanie przepisy k.p.a. Oznacza to, że od uchwały (decyzji) KRN
kandydatowi na aplikanta przysługuje skarga do Naczelnego Sądu Adminstracyjnego15.
III
Samodzielność ustrojowoprawna samorządu notarialnego wyrażać się
powinna w dwóch podstawowych kwestiach:
1) powołania na notariusza oraz
2) wyznaczenia siedziby kancelarii notarialnej.
15
Por. wyrok NSA z dnia 15 IV 1993 r. I SA 1719/92, OSP 1994, nr 10, poz. 199; wyrok
NSA z dnia 16 II 1994 r. II SA 1297/93, Mon. Praw. 1995, nr 1, s. 24; wyrok SN cyt. w
przypisie 4.
14
Wyrok SN cyt. w przypisie 4.
15
Nie publ. wyrok NSA z dnia 4 III 1999 r. II SA 1537/98; zob. także A. PI o c i ń s k i,
Przepisowo, czyli tak, jak chce komisja, Rzeczpospolita z dnia 25 maja 1999 r., nr 121
(5286), „Prawo co dnia", s. 18.
85
Aleksander Oleszko
W związku z tym treść dotychczasowego przepisu art. 10 pr. o not.
wymaga gruntownej nowelizacji. Dyskusji poddany powinien być również
dotychczasowy, ukształtowany głównie pod wpływem orzecznictwa, tryb
oraz sposób powoływania na notariusza. Chodzi zwłaszcza o to, czy należy
w tym względzie stosować proceduralne zasady kodeksu postępowania
administracyjnego, czy też decyzja o powołaniu na stanowisko notariusza,
podobnie jak sędziego bądź prokuratora, powinna mieć charakter decyzji
personalnej, a nie decyzji administracyjnej. Problem ten wymaga jednoznacznego uregulowania w ustawie - Prawo o notariacie.
Nie do utrzymania jest dotychczasowy tryb, sposób, a także charakter
ustalenia planu siedzib kancelarii notarialnych. Zagadnienie to zostało
uregulowane w § 11 pkt 4 rozp. wyk. Ministra Sprawiedliwości z dnia 30
kwietnia 1991 r. (Dz.U. Nr 42, poz. 188) i zaliczone do „czynności z
zakresu nadzoru nad notariatem", podczas gdy do „zakresu działania" żadnego organu samorządu notarialnego (por. art. 30 § 1,35,40 pr. o not.) nie
przewidziano kompetencji co do podstawowego składu samorządu, jakim
jest niewątpliwie rozmieszczenie siedzib kancelarii notarialnych. Materia
ta powinna znaleźć wyraźne uregulowanie w prawie o notariacie, a nie w
przepisach wykonawczych. Wyrazem dotychczasowej regulacji jest pogląd,
według którego rada izby notarialnej nie jest uprawniona do uchwalenia
planu rozmieszczenia kancelarii notarialnych, który miałby działać na
zewnątrz, tzn. mieć przymiot prawa obowiązującego choćby tylko kandydatów na notariuszy16. Uznano bowiem, ż plan rozmieszczenia notariuszy
danej izby notarialnej może co najwyżej mieć charakter kierunkowy i być
adresowany do organów rady (np. do jej prezesa). Jednocześnie zostało
podkreślone, iż prawo o notariacie w sprawach związanych z powołaniem
notariuszy nie przyznało organom samorządu notarialnego uprawnień
władczych. Konsekwencją takiego stanowiska jest praktyka powoływania
notariuszy i wyznaczania im siedzib kancelarii niezależnie od przyjętego
planu, a nawet wbrew jego postanowieniom. Samo stwierdzenie de lege
lata, iż w „procesie" powołania kandydata na notariusza, izbie notarialnej
przysługuje prawo strony tego postępowania, z możliwością zaskarżenia
takiej decyzji administracyjnej do NSA, jest próbą „godzenia" częstokroć
sprzecznych interesów korporacji zawodowej z indywidualnymi kandydata
16
86
Wyrok z dnia 13 X 1997 r. II SA 203/97, ONSA 1998, nr 4, poz. 120.
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu notarialnego...
oraz presją polityczną urzędu Ministra Sprawiedliwości. Absolutnie nie
przekonuje pogląd, iż sama opinia samorządu oraz możliwość zaskarżenia
decyzji o powołaniu są wystarczającym sposobem (formą) udziału samorządu w procesie tworzenia notariatu. Akt powołania jest bowiem taką
właśnie ingerencją państwa nie tylko w struktury korporacyjne samorządu,
ale bezpośrednim wpływem na zasadę zawodowości notariatu.
Podobne oceny musi się odnieść do niektórych decyzji Ministra Sprawiedliwości o powołaniu na notariusza przy przyjęciu dotychczasowej linii
orzecznictwa, iż opinia rady izby notarialnej w przedmiocie powołania (art.
10 w zw. z art. 35 pkt 1 pr. o not.) nie ma charakteru wiążącego dla organu
powołującego17. Przyszłe rozwiązanie prawa o notariacie powinno uwzględniać wprost w ustawie stanowiącą, a nie tylko opiniującą funkcję samorządu w procesie powołania na stanowisko notariusza i wyznaczenia siedziby
kancelarii. Można wykorzystać w tej mierze dotychczasowe doświadczenia
naszej praktyki, a także innych krajów przewidujące obowiązujący charakter planu rozmieszczenia siedzib kancelarii, który ustalany jest przez samorząd przy współudziale (w porozumieniu) Ministra Sprawiedliwości.
Natomiast powołanie na stanowisko notariusza mogłoby dokonywać się
spośród kandydatów przedstawionych w opinii organów samorządu notarialnego. Sporządzane przez notariusza dokumenty są czynnościami urzędowymi, mającymi moc dokumentu urzędowego. Doniosłość pełnienia przez
notariusza funkcji publicznych państwa jako osoby zaufania publicznego
uzasadniałby wniosek o jego powołanie przez prezydenta Rzeczypospolitej. W każdym jednak razie decyzja o powołaniu powinna mieć charakter
aktu personalnego, jak to miało miejsce na gruncie rozp. z 1933 r.
Należy zdecydowanie odstąpić od takiej wykładni przepisów art. 11
oraz 12 pr. o not., według których formalne spełnienie przesłanek podmio-
17
Usytuowanie organu izby notarialnej jako podmiotu „współdecydującego" o powołaniu kandydata na notariusza nie przesądza o niemożności uznania izby notarialnej za
stronę postępowania administracyjnego. Oznacza to, że izba notarialna jest zarazem organem samorządowym oraz stroną w rozumieniu k.p.a.; zob. zwłaszcza uchwałę SN cyt. w
przepisie 4; por. jednak wyrok NSA z dnia 16II 1994 r. II SA 1297/93 oraz glosę J.P. T a r n o, Mon. Praw. 1995, nr 1, s. 24 i nast.; wyrok NSA z dnia 29 III 1995 r. II SA 1793/93
cyt. w uzasadnieniu uchwały SN wskazanej w przypisie 4; W. S z w a j d 1 e r, Adminstracyjnoprawne zagadnienia powołania na notariusza i wyznaczenia mu siedziby kancelarii,
Rejent 1997, nr 4, s. 52 i nast.
87
Aleksander Oleszko
towych, wskazanych w tych uregulowaniach, stanowi podstawę (prawo
podmiotowe) do uzyskania aktu powołania. Podobnie rzecz przedstawia się
odnośnie do powołania na aplikanta notarialnego. Nie do zaakceptowania
jest stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 13 października 1997 r.18,
iż brak opinii organów samorządu notarialnego w przedmiocie wyrażenia
stanowiska co do siedziby kancelarii notarialnej może być uzupełniony w
postępowaniu o powołanie na notariusza przed organem orzekającym (por.
art. 7, 75 § 1 oraz art. 77 § 1 k.p.a.). W powyższym kontekście Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził bowiem, iż obowiązkiem organu orzekającego jest zebranie wszystkich środków dowodowych mających przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i rozpatrzenia całego materiału dowodowego19. Na przykładzie choćby tego wyroku widzimy, iż w dotychczasowej
praktyce „przewagę" uzyskują przepisy proceduralne z zakresu postępowania administracyjnego, z jednoczesnym zupełnym pominięciem ustrojowych
zadań i funkcji samorządu notarialnego. Niewątpliwie przyczyna tkwi w
mało precyzyjnych przepisach prawa o notariacie, a zwłaszcza w zupełnym
pominięciu funkcji stanowiących samorządu notarialnego.
Postulowane nałożenie na samorząd notarialny ustawowego obowiązku
przestrzegania zasady zawodowości, przy odpowiedniej nowelizacji art.
10-13 pr. o not. i zadośćuczynieniu wymogom formalnym (por. art. 11 i 12
pr. o not.), jak również kwalifikacjom merytorycznym kandydata (por. art.
13 pr. o not.)20, wymaga także od samorządu innego niż dotychczas spojrzenia na konstytucyjne wypełnianie funkcji interesu publicznego i jego
ochrony. Zadośćuczynienie interesowi publicznemu i jego ochrona w działalności samorządu notarialnego powinno wyrażać się przede wszystkim w
dwóch podstawowych funkcjach:
18
II SA 203/97 cyt. w przypisie 16.
20
Co do tzw. badania kwalifikacji kandydatów na notariuszy zob. W. S z w a j d 1 e r,
Znaczenie wyroku..., s. 45; t e n ż e , Administracyjnoprawne zagadnienia..., s. 54;
K.M. Z i e m s k i , Komentarz do orzeczenia z dnia 4 grudnia 1995 r. I SA 1413/94, Rejent
1997, nr 10, s. 113 i nast.; wyrok SN z dnia 18 I 1996 r. I PO 12/95, OSNAPiUS, nr 13,
poz. 193, który jednoznacznie stwierdza, iż uchwała walnego zgromadzenia notariuszy izby
notarialnej, ustanawiająca obowiązek sprawdzenia wiedzy kandydata na stanowisko notariusza w drodze oceny przedstawionej przez niego pisemnej odpowiedzi na temat podany
przez radę izby notarialnej, narusza przepisy prawa o notariacie; zob. także wyrok NSA z
dnia 4 XII 1995 r. II SA 1413, Rejent 1997, nr 10, s. 113.
88
Ustrojowy i procesowy charakter samorządu notarialnego...
1) dbaniu o realizację przez notariuszy zasady prewencji jurysdykcyjnej
w postaci należytej staranności o wysoki poziom dokonywanych czynności
notarialnych, co służy zapobieganiu sporom na tle sporządzonych dokumentów notarialnych. Dotychczasowe formy oraz sposoby nadzoru samorządowego nie są wystarczające, a w każdym razie nie zawsze skuteczne.
Właściwa ochrona obrotu prawnego dokonywanego z udziałem notariuszy
(ochrona interesu publicznego) nie może ustępować ochronie indywidualnej notariusza działającego z naruszeniem zawodowej staranności;
2) wpływie na przestrzeganie zasady zawodowości notariatu. Z tego
względu za trafny należy uznać pogląd przyjmujący sprzeczność z prawem
uchwały rady izby notarialnej o wstrzymaniu się lub odmowie wydania
opinii o kandydacie na stanowisko notariusza, jak i też niemożliwość skutecznego uchylenia się przez radę od obowiązku opiniowania kandydata21.
Jednocześnie opinia winna mieć charakter wiążący. Współdecydowanie o
powołaniu na stanowisko notariusza powinno być zastrzeżone w ustawie
jako jedna z podstawowych funkcji ustrojowych samorządu notarialnego.
21
Por. wyrok SN z dnia 13 V 1994 r. I PO 4/94, OSNAPiUS 1994, nr 3, poz. 52,
uznający za sprzeczną z prawem uchwałę izby notarialnej o wstrzymaniu się lub odmowie
wydania opinii o kandydatach na stanowisko notariuszy; wyrok SN z dnia 24 V 1994 r. I
PO 7/94, OSNAPiUS 1994, nr 6, poz. 106 uznający za niemożliwe skuteczne uchylenie się
przez radę izby notarialnej od obowiązku opiniowania kandydata na notariusza; wyrok SN
z 181 1996 r. I PO 11 /95, OSNAPiUS 1996, nr 13, poz. 192, według którego „ustalenie przez
organ samorządu notarialnego, że opiniowanie kandydatów odbywać się będzie jedynie dwa
razy w roku, w terminach określonych przez radę izby notarialnej, stanowi przekroczenie
przewidzianego w prawie o notariacie upoważnienia do regulowania przez samorząd notarialny wewnętrznych spraw notariatu".
89