Postępowanie obarczone wadą - Domański Zakrzewski Palinka
Transkrypt
Postępowanie obarczone wadą - Domański Zakrzewski Palinka
Prowadzenie postępowania Unieważnienie postępowania w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp Postępowanie obarczone wadą Unieważnienie postępowania, w przypadku gdy zamawiający nie otworzy wszystkich złożonych ofert oraz gdy członek komisji przetargowej złoży niezgodne z prawdą oświadczenie o braku podstaw do wyłączenia go z postępowania. Sebastian Pietrzyk Prawnik w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k., zajmujący się zagadnieniami europejskiego i polskiego prawa zamówień publicznych. W niniejszym artykule zostanie przeanalizowana prawna możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej pzp, po zaistnieniu dwóch szczególnych przypadków: 1) gdy zamawiający nie otworzył wszystkich ofert, które wpłynęły do niego w określonym terminie, 2) gdy członek komisji przetargowej złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o braku okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 pzp. Przesłanki unieważnienia Na wstępie należy przeanalizować treść art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który określa jedną z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie 18 Przetargi Publiczne | Marzec 2011 zamówienia publicznego. Unieważnienia postępowania dokonuje wyłącznie zamawiający i to tylko w razie wystąpienia jednej z okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pzp. W sytuacji, w której zostanie spełniona przynajmniej jedna z przesłanek, zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie – nie ma przy tym możliwości, aby w jakikolwiek sposób konwalidował on wadliwie dokonane czynności, skutkujące obowiązkiem unieważnienia (konwalidacja – uzyskanie przez czynność prawną, uprzednio wadliwą, pełnej mocy prawnej na skutek nowych okoliczności). Okoliczności i przypadki wymienione w art. 93 ust. 1 oraz 1a pzp stanowią zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, niemniej jednak w przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1a pzp zamawiający nie ma obowiązku unieważnienia postępowania, jeśli posiada wystarczające środki do realizacji zamówienia. Wadliwe postępowanie Jedną z przesłanek, z wystąpieniem której pzp wiąże obowiązek unieważnienia postępowania przez www.przetargipubliczne.pl zamawiającego, jest przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. Stanowi ona, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia wady postępowania, której nie da się usunąć i której wystąpienie powoduje, że zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu. Nie ulega wątpliwości, że takie brzmienie komentowanego przepisu odsyła zamawiających do art. 146 pzp, który zawiera katalog okoliczności, po zaistnieniu których umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna podlegać unieważnieniu. Niemniej jednak nieuprawnione jest – moim zdaniem – aby art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp i zawarte tam odesłanie ograniczać wyłącznie do treści art. 146 ust. 1 pzp. Takie zawężenie powodowałoby, że każda inna wada, mająca wpływ na wynik postępowania, która nie została ujęta w treści art. 146 ust. 1 pzp, nie wywołuje konieczności unieważnienia postępowania. Możliwe jest bowiem, aby wykonawcy lub zamawiający dochodzili stwierdzenia nieważności umowy na innych podstawach niż wymienione Prowadzenie postępowania Art. 705 kc § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. § 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Art. 189 kpc Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. w art. 146 ust. 1 pzp. Taką podstawę może stanowić chociażby art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej: kc, lub art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (DzU nr 43, poz. 296 ze zm.), dalej: kpc. Wskazane podstawy żądania unieważnienia zawartej umowy zostaną omówione w dalszej części artykułu. Wydaje się zatem, że wszystkie przypadki, w których w danym postępowaniu wystąpi wada, która ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie da się jej usunąć, będzie podstawą unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 386/10) „Wadą w rozumieniu przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp jest nieusuwalna wada samego postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, powodując jej bezwzględną nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność. Wady takie wymienia przykładowo przepis art. 146 ust. 1 pzp”. Powyższe orzeczenie ma o tyle istotne znaczenie, że wskazuje na relację między treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zakresie wad postępowania a katalogiem przesłanek unieważnienia umowy. Można z tego wywodzić, że o ile katalog przesłanek unieważnienia umowy na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pzp jest wyczerpujący, o tyle – w ocenie Izby – posiłkowo wskazuje on jedynie przykładowe wady, jakie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić. Taka linia orzecznicza i wykładania komentowanych przepisów wydaje się prawidłowa, albowiem pozwala każdorazowo, w konkretnych przypadkach, na zindywidualizowaną ocenę, czy wada postępowania, która miała miejsce, faktycznie jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak się unieważnia umowę Wraz z uchyleniem w art. 146 ust. 1 pzp nieważności umowy z mocy samego prawa, ustawodawca wprowadził także nowe przesłanki wystąpienia o unieważnienie umowy, umocowując do tego konkretne podmioty. Zgodnie z art. 146 ust. 5 pzp zamawiający może żądać unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc, który przyznaje możliwość żądania unieważnienia umowy każdemu uczestnikowi przetargu (a art. 146 ust. 5 pzp zawęża tę możliwość jedynie do zamawiającego). www.przetargipubliczne.pl W literaturze panuje jednak pogląd, iż przyjęcie takiego rozwiązania stanowiłoby pozbawienie prawa do sądu pozostałych uczestników przetargu. Co więcej, gdyby traktować art. 146 ust. 5 pzp jako podstawę do wyłączenia prawa wykonawcy do wytoczenia powództwa o unieważnienie umowy, a jedynie takie prawo przyznawać zamawiającemu, to wykonawca, z którym została zawarta umowa, pozbawiony byłby jakiejkolwiek ochrony prawnej przed uwikłaniem go w wadliwy stosunek prawny. Podnosi się zatem, że pomimo wspomnianego ograniczenia wprowadzonego w pzp, pozostałym uczestnikom przetargu przysługuje ogólne uprawnienie do żądania unieważnienia umowy na podstawie postanowień art. 705 kc. Na podobne przesłanki co zamawiający, zgodnie z art. 146 ust. 6 pzp, może powołać się także prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Przepis ten stanowi, że w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania ich dokonania z naruszeniem przepisów ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na przebieg postępowania, prezes UZP może wystąpić o unieważnienie umowy. Ustawodawca postanowił zatem wzmocnić kontrolę legalności umów zawieranych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, oddając również w ręce prezesa UZP możliwość wystąpienia o ich unieważnienie. Prezes UZP nie mógłby bowiem w realizacji takiego uprawnienia powołać się na art. 705 kc z uwagi na enumeratywne wskazanie w tym artykule jako umocowanych jedynie organizatora oraz uczestników przetargu. Dodatkowo warto w tym miejscu zwrócić uwagę, iż art. 146 ust. 4 pzp stanowi, iż nie można wystąpić na podstawie art. 189 kpc o stwierdzenie nieważności umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1 oraz 6 tegoż artykułu. Powyższy przepis został wprowadzony z uwagi na zmianę optyki ustawodawcy w kontekście nieważności umowy. Przetargi Publiczne | Marzec 2011 19 Prowadzenie postępowania W obecnym stanie prawnym wystąpienie jednej z przyczyn z ust. 1 oraz 6 nie powoduje bezwzględnej nieważności umowy (co miało miejsce w poprzednim stanie prawnym). W związku z tym, w przypadku zaistnienia jednej z tych przyczyn umowa obowiązuje nadal, a jej unieważnienie może nastąpić tylko i wyłącznie poprzez orzeczenie sądu. Otwarcie ofert z naruszeniem art. 86 pzp Na podstawie art. 86 ust. 2 pzp otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu na ich składanie, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Należy uznać za wadliwą sytuację, w której zamawiający przedwcześnie otworzy którąkolwiek z ofert lub nie otworzy którejkolwiek z nich. Wyrok KIO z dnia 16 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1291/10) „Czynność otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest tego rodzaju czynnością, której nie można powtórzyć, albowiem naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. W świetle powyższego, jeśli zamawiający nie otworzy wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, takie postępowanie będzie obarczone wadą, której nie da się usunąć – pzp nie przewiduje bowiem, aby zamawiający jeszcze raz dokonał publicznego otwarcia ofert. W mojej ocenie takie zaniechanie zamawiającego w każdym przypadku będzie powodowało również, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie uprawniało prezesa UZP działającego na podstawie art. 146 ust. 6 pzp lub wykonawcę na podstawie art. 705 kc do żądania stwierdzenia nieważności zawartej umowy. O ile sama czynność otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, o charakterze technicznym, o tyle nie można z tego faktu wnioskować, że czynność 20 Przetargi Publiczne | Marzec 2011 ta pozostaje bez wpływu na dalszy bieg postępowania oraz jego rezultat. Tym samym, zaniechanie w tym zakresie zawsze ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania i może być podstawą do dochodzenia przez ww. podmioty stwierdzenia przez sąd nieważności zawartej umowy. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia przez członka komisji przetargowej W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby wykonujące czynności w tym postępowaniu są zobowiązane do złożenia stosownego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 pzp. Takie oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Nie ulega wątpliwości, że wyłączenie członka komisji przetargowej powinno nastąpić z chwilą ujawnienia okoliczności, o których mowa w treści art. 17 ust. 1 pzp. Osoba wykonująca czynności w postępowaniu po powzięciu wiadomości o okolicznościach powodujących jej wyłączenie powinna powstrzymać się od wykonywania dalszych czynności. Czynności podjęte w postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu, po powzięciu przez nią wiadomości o zaistnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem, należy koniecznie powtórzyć. Nie wymagają przy tym powtórzenia czynności wykonane przez osobę podlegającą wyłączeniu przed powzięciem przez nią wiadomości o podstawach wyłączenia. W komentowanej sytuacji, a więc w przypadku, w którym osoba podlegająca wyłączeniu (członek komisji przetargowej) składa oświadczenie o braku podstaw do wyłączenia go z podejmowania czynności w postępowaniu wobec okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 pzp, mimo że takie okoliczności faktycznie istnieją, i dokonuje w dalszym ciągu czynności, postępowanie o udzielenie www.przetargipubliczne.pl zamówienia będzie obarczone wadą i podlegało unieważnieniu, jeżeli doszło do zawarcia umowy. Podstawą unieważnienia w takim przypadku będzie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, ponieważ – jak wskazano w pierwszej części artykułu – nie tylko okoliczności i przesłanki z art. 146 ust. 1 pzp są powiązane w przesłankami unieważnienia postępowania na wskazanej podstawie. Jeśli jednak osoba podlegająca wyłączeniu po powzięciu wiadomości o podstawie wyłączenia jej z postępowania nadal dokonuje czynności, ale dzieje się to przed zawarciem umowy, czynności takie co do zasady na podstawie art. 17 ust. 3 pzp powinny zostać przez zamawiającego powtórzone. Mowa tutaj o takich czynnościach, jak wykluczenie wykonawców z postępowania, badanie i ocena złożonych ofert, ale również wybór oferty najkorzystniejszej. Mimo istnienia pewnych wątpliwości interpretacyjnych dotyczących związku art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 pzp (w szczególności z ust. 5 i 6), zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli nie dokonał otwarcia wszystkich złożonych ofert w postępowaniu oraz jeśli osoba podlegająca wyłączeniu złożyła fałszywe oświadczenie o braku okoliczności z art. 17 pzp i bierze udział we wszystkich czynnościach w postępowaniu, w którym następnie dochodzi do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obu analizowanych przypadkach będziemy mieli bowiem do czynienia z wadą postępowania, której nie da się usunąć, a która w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Obecne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp powinno być odczytywane łącznie nie tylko z art. 146 ust. 1 pzp, ale również ust. 5 i 6, który przyznaje uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy zamawiającemu oraz prezesowi UZP.