„Czarna lista” – nadal problematyczna

Prawo
Ochrona danych osobowych a art. 154 pkt 5a pzp
„Czarna lista” – nadal
problematyczna
Środowiska branżowe z ulgą przyjęły rezygnację z procedury wpisywania
na listę Prezesa UZP na podstawie informacji od zamawiających. Niestety,
dotychczasowe problemy związane z instytucją „czarnej listy” pozostają.
Witold Sławiński
aplikant adwokacki, prawnik w zespole
prawa zamówień publicznych – Kancelaria Wierzbowski Eversheds
W
październiku br. po raz
kolejny znowelizowano
ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Ustawa nowelizacyjna z 12 października 2012 r. wejdzie w życie 20 lutego
2013 r. Tym razem zmiany objęły
także ustawę o koncesji na roboty
budowlane lub usługi. Pod naciskiem
środowisk branżowych w ostatnim
głosowaniu Sejm wycofał się z najbardziej kontrowersyjnych zapisów,
dotyczących m.in. wprowadzenia dodatkowych przesłanek wykluczenia
wykonawców z postępowania i zmiany charakteru oraz zasad wpisywania
podmiotów na „czarną listę” prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP).
Jednak wykonawcy wcale nie mają
powodów do radości. Utrzymanie dotychczasowych regulacji w tym zakresie to jak wejście z ulewnego deszczu
pod rynnę.
46
Prace nad nowelizacją
W brzmieniu uchwalonym przez Sejm
14 września br. nowelizacja zakładała
daleko idące poszerzenie możliwości
wykluczenia wykonawców z postępowania. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b
przewidywał obligatoryjne wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, z którymi zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia
publicznego albo odstąpił od umowy
w sprawie zamówienia publicznego,
której wartość dla robót budowlanych
była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty
20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług –
10 000 000 euro, z powodu okoliczności,
za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie
od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
(Jeszcze bardziej)
czarna lista Prezesa UZP
W związku z zakładanym brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 1b planowano
Przetargi Publiczne | Grudzień 2012
wprowadzenie regulacji zobowiązującej zamawiających do niezwłocznego
informowania i przedłożenia Prezesowi UZP dokumentów potwierdzających fakt rozwiązania, wypowiedzenia
albo odstąpienia od umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jednocześnie Prezes UZP miał zostać wyposażony w dodatkowe kompetencje dotyczące wykazu wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, nawet jeśli szkoda ta nie została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.
Podstawą zamieszczenia wpisu
w wykazie miały być dokumenty potwierdzające rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienie
od umowy, przekazane Prezesowi
na podstawie art. 24b przez samych
zamawiających. Wpis zamieszczony
w wykazie miał podlegać wykreśleniu
z upływem 3 lat od daty rozwiązania
albo wypowiedzenia umowy w sprawie
zamówienia publicznego z wykonawcą
albo odstąpienia od tej umowy.
Tym samym projekt – obok funkcjonujących dotychczas wpisów, których
Prawo
podstawą były prawomocne orzeczenia sądu stwierdzające wyrządzenie
zamawiającemu szkody przez działanie
wykonawcy – przewidywał wpisywanie
na listę jedynie na podstawie informacji, jakie Prezes UZP miałby otrzymywać od zamawiających. Co więcej, przepisy nie przewidywały weryfikacji tych
danych ani procedury odwoławczej.
W uzasadnieniu projektu wskazywano,
że wykaz będzie miał charakter czysto
informacyjny, a czynności Prezesa UZP
związane z jego prowadzeniem będą
miały wyłącznie wymiar materialno-techniczny. Mimo wszystko podkreślić
należy, że tworzenie tego rodzaju listy
na podstawie nieweryfikowalnych informacji mogło doprowadzić do stworzenia niebezpiecznego precedensu,
w którym sami zamawiający, a nie sądy
powszechne będą decydować o tym,
czy zachodzą okoliczności wykluczenia
danego wykonawcy.
Pozorna ulga
Rezygnacji z procedury wpisywania
na listę na podstawie informacji od zamawiających towarzyszy ogromna
ulga po stronie środowisk branżowych
skupiających wykonawców. Niestety,
dotychczasowe problemy związane
z instytucją „czarnej listy” pozostają,
a praktyka przynosi coraz to nowe wątpliwości związane m.in. ze zgodnością
tych przepisów z Konstytucją RP oraz
regulacjami dotyczącymi ochrony danych osobowych.
Po zmianach instytucja „czarnej listy” opiera się na:
–dotychczas obowiązujących przepisach art. 24a oraz art. 154 pkt 5a pzp
(które weszły w życie 24 października 2008 r.);
­–zmodyfikowanym art. 24 ust. 1
pkt 1 pzp (w brzmieniu nadanym
nowelizacją z 12 października
2012 r.).
Zgodnie
ze znowelizowanym
art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy „wyrządzili
Dane wykonawców
zamieszczane
na „czarnej liście”
Prezes UZP zamieszcza w wykazie wykonawców, o którym mowa
w art. 154 pkt 5a pzp, następujące dane:
1) oznaczenie wykonawcy, obejmujące:
a)w odniesieniu do osób
fizycznych – imię i nazwisko,
numer PESEL oraz miejsce zamieszkania, a jeżeli prowadzi
działalność gospodarczą – także firmę, adres prowadzenia
działalności gospodarczej oraz
numer wpisu do ewidencji
działalności gospodarczej.
b)w odniesieniu do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających
osobowości prawnej – firmę
oraz siedzibę, a także numer
wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego;
2) w przypadku wykonawców
mających siedzibę albo miejsce
zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej – odpowiednio imię i nazwisko, firmę,
siedzibę, miejsce prowadzenia
działalności gospodarczej oraz
informację o wpisie do równoważnego rejestru prowadzonego
na podstawie przepisów prawa
państwa jego siedziby albo miejsca zamieszkania;
3) wskazanie orzeczenia sądu
stwierdzającego wyrządzenie szkody przez wykonawcę, obejmujące
datę jego wydania, sygnaturę akt,
określenie sądu, który je wydał,
oraz datę, od której orzeczenie jest
prawomocne.
szkodę, nie wykonując zamówienia
lub wykonując je nienależycie, lub
zostali zobowiązani do zapłaty kary
umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły
nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania”.
Z kolei art. 24a pzp stanowi, że „zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, przekazuje jego odpis Prezesowi Urzędu wraz
z danymi, o których mowa w art. 154b
ust. 1. Prezes Urzędu niezwłocznie
po otrzymaniu odpisu orzeczenia dokonuje zmiany w wykazie, o którym mowa
w art. 154 pkt 5a”. Kompetencje Prezesa UZP utrzymano w mocy na podstawie art. 154 pkt 5a, który przewiduje,
że „Prezes Urzędu prowadzi, ogłasza
i aktualizuje na stronie internetowej
Urzędu wykaz wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu,
oraz dokonuje wykreśleń wykonawców
z wykazu”. Jest to ogólne upoważnienie
Prezesa UZP do prowadzenia, ogłaszania, aktualizacji oraz wykreślania wykonawców z wykazu zmieszczonego
na stronie internetowej Urzędu1.
Obecnie na liście można znaleźć
trzynastu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeśli
szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Przy czym
w literaturze podkreśla się, że prowadzenie wykazu nie jest działaniem
o charakterze władczym.
Podstawą zamieszczenia wpisu jest
odpis orzeczenia przesłany Prezesowi UZP przez zamawiającego. Wpis
podlega wykreśleniu z upływem 3 lat
od daty uprawomocnienia się orzeczenia sądu stanowiącego podstawę jego
zamieszczenia.
Przetargi Publiczne | Grudzień 2012
47
Prawo
„Czarna lista”
a prawa obywatelskie
Nowelizacja nie rozwiązała problemu
polegającego na tym, że wykonawcy
nie przysługuje środek odwoławczy
od wpisu na listę. Brakuje również uregulowań wskazujących, jaka ewentualnie byłaby wiążąca podstawa usunięcia
danych nieprawdziwych lub nieaktualnych. W odniesieniu do wykonawców
– osób fizycznych – nie ma także mechanizmów umożliwiających egzekwowanie ochrony sfery informacyjnej dotyczącej ich osób.
Na te i inne aspekty zwróciła uwagę prof. Irena Lipowicz, Rzecznik
Praw Obywatelskich (dalej: RPO).
W adresowanym do Prezesa UZP piśmie z 7 sierpnia 2012 r. zwróciła ona
uwagę na szereg wątpliwości dotyczących funkcjonowania wykazu, którego
obecna forma może – jej zdaniem –
prowadzić do naruszenia praw wymienionych w nim podmiotów2.
Zdaniem RPO znaczenie wpisu
nie ogranicza się jedynie do funkcji informacyjnych, gdyż wątpliwości budzi
brak konsekwentnej regulacji określającej czynności Prezesa UZP związane
z szeroko rozumianym prowadzeniem
wykazu. Obowiązujące przepisy nie regulują wprost sytuacji, gdy podstawa
do zamieszczenia w wykazie nie istnieje (np. orzeczenie nie było prawomocne) lub gdy ustała jej przyczyna
(np. uchylenie prawomocnego orzeczenia w wyniku wniesienia skargi kasacyjnej). Przepisy pzp nie precyzują
również, jaka byłaby wiążąca podstawa usunięcia danych nieprawdziwych
lub nieaktualnych, odnoszących się
na przykład do wyżej wymienionych
kwestii prawomocności wyroku.
Rzecznik Praw Obywatelskich zauważył także, że zarówno w stosunku
do wykonawców – przedsiębiorców
będących osobami fizycznymi, jak
i osób fizycznych, zagrożona jest realizacja konstytucyjnej gwarancji autonomii informacyjnej jednostki, wynikającej z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP.
48
Przepis ten gwarantuje każdemu obywatelowi prawo do żądania aktualizacji
i uzupełnienia danych stanowiących
element zbiorów urzędowych. Skoro
uregulowany został odrębny tryb tworzenia takiego wykazu, uwzględniona
powinna zostać także możliwość realizacji uprawnienia odnoszącego się
do ochrony informacji dotyczących
osoby wykonawcy wykluczonego z postępowania, czego obecne brzmienie
przepisów nie przewiduje.
Wykonawcy nie przysługuje także
żaden środek odwoławczy od wpisu
na listę. Zgodnie z postanowieniami
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 lipca 2009 r.
(V SA/Wa 658/09) oraz z 16 listopada 2009 r. (V SA/Wa1628/09) – tego
rodzaju środkiem nie jest skarga
do sądu administracyjnego, wnoszona na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 prawa
o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Ponadto, zdaniem RPO, ochrona
informacji dotyczących osoby wymaga także, by gromadzenie i udostępnianie informacji o obywatelach,
w tym wypadku o osobach fizycznych
będących wykonawcami, dotyczyło jedynie informacji niezbędnych
w demokratycznym państwie prawnym (art. 51 ust. 2 Konstytucji RP).
W tym kontekście nie bez znaczenia
jest również sam sposób prezentacji
omawianego wykazu wykonawców
na stronie internetowej UZP. Forma i zakres udostępnionego wykazu pozwala na zapoznanie się z nim
przez nieoznaczony krąg podmiotów
– a więc dociera również do osób,
które potencjalnie nie są lub nie muszą być zainteresowane informacją
o tym, czy w stosunku do danego wykonawcy zapadł prawomocny wyrok,
który stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania. W ocenie RPO
sposób ogłoszenia wykazu zawiera
de facto element represyjny, nieadekwatny ze względu na cel regulacji
zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp.
Przetargi Publiczne | Grudzień 2012
Rzecznik zasugerowała systemowe
ograniczenie udostępniania danych
z wykazu w formie publikacji na stronie internetowej jedynie podmiotom
ze zindywidualizowaną możliwością
dostępu do tych danych, weryfikowanych przez zamawiających. Postulaty
te nie zostały jednak uwzględnione
w ramach nowelizacji.
Argumenty RPO zasługują
na uwagę
Wątpliwości RPO są w pełni uzasadnione. Przede wszystkim uzasadniony jest postulat ograniczenia wglądu
do „czarnej listy” jedynie do zamawiających i wykonawców, których bezpośrednio dotyczy wpis.
Skoro wykaz wykonawców zawiera w istocie element represyjny,
to na zasadzie daleko idącej analogii
można sięgnąć do gwarancji zawartych w ustawie o Krajowym Rejestrze
Karnym oraz aktów wykonawczych
do tej ustawy w zakresie przetwarzania danych osobowych lub danych
o podmiotach zbiorowych albo prawa
do uzyskania informacji o osobach,
których dane osobowe zgromadzone
zostały w tym rejestrze.
Należałoby również rozważyć
wprowadzenie trybu odwoławczego od wpisu na „czarną listę”. O ile
zgodnie z art. 154a pzp Prezes UZP
rozstrzyga w drodze decyzji administracyjnej w sprawie wpisu, odmowy
wpisu oraz skreślenia z listy organizacji uprawnionych do wnoszenia środków odwoławczych – o tyle nie ma
analogicznej regulacji w stosunku
do wpisu wykonawców na „czarną
listę”. W związku z tym, że w obecnym stanie prawnym rozstrzygnięcie
o wpisie na „czarną listę” nie jest decyzją administracyjną, nie jest możliwe kwestionowanie tego rodzaju
czynności Prezesa UZP na drodze sądowo-administracyjnej.
Dotychczas już dwie skargi wykonawców zostały odrzucone przez
Wojewódzki Sąd Administracyjny
Prawo
w Warszawie, który uznał, że zamieszczenie skarżącego w wykazie,
o którym mowa w art. 154 pkt 5a pzp,
nie stanowi aktu administracyjnego
w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego, a zatem
nie podlega kognicji sądów administracyjnych3.
Konsekwencją wprowadzenia ustawowego obowiązku rozstrzygnięcia przez Prezesa UZP kwestii wpisu, odmowy wpisu czy wykreślenia
z „czarnej listy” w drodze decyzji
administracyjnej byłoby poddanie
procesu prowadzenia „czarnej listy”
regułom kodeksu postępowania administracyjnego. Postępowanie przed
Prezesem UZP w zakresie wpisu lub
wykreślenia wykonawcy z „czarnej
listy” byłoby wówczas „normalnym”
postępowaniem administracyjnym
poddanym kontroli sądów administracyjnych. Od decyzji Prezesa UZP
przysługiwałaby skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego
na podstawie art. 50 § 1 w zw. z art. 3
§ 2 pkt 1 prawa o postępowaniu przed
sądami administracyjnymi.
Przypisy:
1 Wykaz
2
3
4
5
dostępny jest na stronie
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;994.
Tekst
wystąpienia dostępny
jest na stronie /www.rpo.gov.
pl/index.php?md=980&strona=19181&s=1#1345119463.
Zob.
postanowienie WSA z 16 listopada 2009 r., (V SA /Wa 1628/09)
oraz postanowienie z 7 lipca 2009 r.
(V SA /Wa 658/09).
S. Wikariak,
Firmy chcą milionowych
rekompensat za wpis na czarną listę,
Dziennik Gazeta Prawna z 10 października 2012 r.
T. Zalewski,
Odszkodowanie za wpis
na tzw. „czarną listę” wykonawców?,
eurozamówienia.pl – wpis z 11 października 2012 r.
Skutki braku ustawowych mechanizmów i gwarancji zabezpieczenia
praw wykonawców w odniesieniu
do wpisu na „czarną listę”
Ostatnio, media4 oraz blogi branżowe5 donosiły o sprawie wykonawcy, wobec którego zapadł prawomocny wyrok nakazujący zapłatę
na rzecz zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem
umowy o zamówienie publiczne.
Orzeczenie zostało jednak wydane
już po wejściu w życie nowelizacji, a samo niewykonanie umowy
miało miejsce jeszcze przed jej
uchwaleniem.
Po uzyskaniu wyroku, zamawiający – na podstawie art. 24a pzp
– przesłał go Prezesowi UZP, który
– zgodnie z obowiązującym już znowelizowanym art. 154 pkt 5a pzp
– umieścił stosowną informację
o wykonawcy w prowadzonym
przez siebie wykazie.
Wykonawca zaskarżył działanie Prezesa UZP. Sprawę rozstrzygnął najpierw Sąd Okręgowy, a następnie
Sąd Apelacyjny w Szczecinie. Obydwa sądy przyjęły, że nowe przepisy należy stosować tylko w odniesieniu do szkody wyrządzonej przez
Podstawa prawna
n Konstytucja
Rzeczypospolitej Polskiej
z dnia 2 kwietnia 1997 r. (DzU nr 78,
poz. 483 ze zm.)
n ustawa z dnia 12 października 2012 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi
(DzU z 2012 r., poz. 1271)
wykonawcę po 24 października
2008 r. Wykonawca uzyskał wyrok
nakazujący Prezesowi UZP umieszczenie stosownego oświadczenia
o naruszeniu jego dóbr osobistych
na stronie internetowej w tej samej
zakładce, w której wcześniej widniała informacja o jego wpisaniu
na listę (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie z 6 czerwca 2012 r.;
I ACa 267/12).
Sądy powszechne uznały zatem,
że Prezes UZP ponosi odpowiedzialność z tytułu naruszenia dóbr
osobistych za publikację informacji o wykonawcy bez podstawy
prawnej. Tym samym wydaje się,
że w obowiązującym stanie prawnym powództwo o ochronę dóbr
osobistych, choć wiąże się z dość
długim postępowaniem sądowym,
jest póki co jedynym, dostępnym
dla wykonawców środkiem prawnym umożliwiającym choć częściowe zniwelowanie skutków niezgodnego z prawem umieszczenia ich
na „czarnej liście”.
n ustawa
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r.
nr 113, poz. 759 ze zm.)
n ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. DzU z 2012 r.,
poz. 270)
n ustawa z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (tekst
jedn. DzU z 2012 r., poz. 654)
Przetargi Publiczne | Grudzień 2012
49