D - Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 września 2014r.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący: SSA Mariusz Tomaszewski
Sędziowie: SSA Henryk Komisarski
SSO del. do SA Marek Kordowiecki (spr.)
Protokolant: st.sekr.sądowy Magdalena Ziembiewicz
przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Piotra Urowskiego
po rozpoznaniu w dniu 4 września 2014r.
sprawy G. C., J. K. i M. S. (1)
oskarżonych z art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 62 ust. 2 ustawy z dnia
29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11§2 k.k.
na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych
od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 31 stycznia 2014 roku sygn. akt III K 108/13
uchyla zaskarżony wyrok w całości i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania.
Marek Kordowiecki Mariusz Tomaszewski Henryk Komisarski
Niniejszy wyrok jest prawomocny i wykonalny z dniem 4 września 2014r.
Poznań, dnia 4 września 2014r.
Sędzia Sądu Okręgowego
delegowany do Sądu Apelacyjnego
Marek Kordowiecki
UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt III K 108/13 uznał
oskarżonych G. C., J. K. i M. S. (1) za winnych tego, że w okresie od lata 2012 r. do dnia 14 października 2012 r. w bliżej
nieustalonym miejscu w lesie za miejscowością B., wspólnie i w porozumieniu, wbrew przepisom ustawy, zebrali ziele
konopi innych niż włókniste, które następnie wysuszyli wytwarzając w ten sposób znaczną ilość środka odurzającego w
ilości łącznej 5.929,22 g, przy czym oskarżony G. C. działał w ciągu pięciu lat po odbyciu w okresie od 17 września 2008
r. do 19 września 2008 r. oraz od 7 maja 2010 r. do 5 lutego 2011 r. części kary 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności
wymierzonej wyrokiem Sądu Rejonowego (...) w P. z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt (...) za podobne przestępstwo
umyślne oraz w okresie 26 kwietnia 2011 r. do 3 listopada 2011 r. części kary 3 lat pozbawienia wolności wymierzonej
wyrokiem Sądu Rejonowego (...) w P. z dnia 3 listopada 2011 r., sygn. akt (...) za podobne przestępstwo umyślne, tj.
popełnienia przestępstwa z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 63 ust. 2
tej ustawy w zw. z art. 11§2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz w przypadku G. C. także w zw. z art. 64§1 k.k. i za przestępstwo
to na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 11§3 k.k. wymierzył G. C. karę 3 lat i 4 miesięcy
pozbawienia wolności, J. K. karę 3 lat pozbawienia wolności i M. S. (1) karę 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności;
nadto uznał oskarżonego J. K. za winnego tego, że w dniu 14 października 2012 r. w mieszkaniu na ul. (...) w S.,
wbrew przepisom ustawy, posiadał środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości 26,35
g, tj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za przestępstwo
to na podstawie wskazanego przepisu wymierzył mu karę 1 miesiąca pozbawienia wolności oraz na podstawie
art. 85 k.k. i art. 86§1 k.k. połączył te kary orzeczone wobec oskarżonego K. i wymierzył mu karę łączną 3 lat
pozbawienia wolności, na podstawie art. 63§1 k.k. zaliczył oskarżonym J. K. i M. S. (1) na poczet orzeczonych kar
okresy rzeczywistego pozbawienia ich wolności w niniejszej sprawie, na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci
zabezpieczonego w sprawie ziela konopi innych niż włókniste a także orzekł o kosztach procesu.
Wyrok ten w całości zaskarżyli obrońcy oskarżonych.
Obrońca oskarżonego G. C. w apelacji zarzuciła temu wyrokowi:
● błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść zapadłego orzeczenia, polegający na przyjęciu, iż wbrew
wyjaśnieniom oskarżonych i zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, oskarżony dopuścił się zarzuconych
mu czynów zabronionych, a w konsekwencji został uznany za winnego, podczas gdy prawidłowa i całościowa ocena
materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że G. C. nie popełnił zarzuconego mu czynu;
● obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności art. 193 k.p.k. poprzez
niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badań i analizy chemicznej środków odurzających, mimo potrzeby
stwierdzenia okoliczności wymagających wiadomości specjalnych, a mianowicie ustalenia czy zabezpieczony jako
dowód susz roślinny stanowił ziele konopi innych niż włókniste
i w oparciu o te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i przyjęcie, że w okresie objętym zarzutem G. C. zebrał
ziele konopi innych niż włókniste i wymierzenie mu za to kary pozbawienia wolności z zastosowaniem dobrodziejstwa
warunkowego zawieszenia jej wykonania, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I
instancji do ponownego rozpoznania.
Obrońca oskarżonego M. S. (1) w apelacji zarzucił temu wyrokowi:
I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść tego orzeczenia,
poprzez ustalenie, że oskarżony M. S. (1) dokonał wytworzenia środka odurzającego w drodze suszenia zebranego ziela
konopi, podczas gdy okoliczności wynikające z zebranego materiału dowodowego, w szczególności:
1. zgodna treść wyjaśnień oskarżonych złożonych w toku postępowania sądowego, zaprzeczająca istnieniu u
oskarżonych zamiaru wytworzenia środka odurzającego,
2. fakt sfermentowania zabezpieczonego w sprawie ziela konopi na skutek jego niewysuszenia uzasadniają przyjęcie,
iż oskarżony nie podejmował jakichkolwiek czynności zmierzających do przygotowania suszu ziela konopi oraz nie
pozwalają na przypisanie oskarżonemu zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego;
II. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, w szczególności art. 410 k.p.k. w zw. z art.
7 k.p.k., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, przejawiające się w uznaniu, że opinia biegłego M.
B., który dokonywał analizy zabezpieczonego w sprawie ziela konopi, gdy znajdowało się ono w stadium fermentacji,
stanowi bardziej wiarygodną podstawę do ustalenia składu zabezpieczonego w sprawie materiału, w szczególności w
zakresie obecności w jego składzie liści i łodyg roślin, aniżeli opinia biegłej M. S. (2), która analizowała zabezpieczone
w sprawie ziele konopi zanim uległo ono fermentacji
a w konsekwencji
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść tego orzeczenia, poprzez
ustalenie, że w skład zabezpieczonego w sprawie ziela konopi nie wchodziły liście oraz łodygi roślin, które zgodnie
z treścią art. 4 pkt 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii nie stanowią ziela konopi w
przypadku roślin w stadium po zawiązaniu wiechy, a w rezultacie, że oskarżony dopuścił się zebrania i wytworzenia
środka odurzającego o łącznej masie 5.929,22 g, podczas gdy z opinii biegłej M. S. (2) wynika, że w zabezpieczonym
zielu konopi znajdowały się liście i łodygi roślin, co uzasadnia przyjęcie, że rzeczywista masa substancji odurzającej
była niższa aniżeli przyjęta w treści wyroku Sądu I instancji
i w oparciu o te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzutu popełnienia
przestępstwa, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego
rozpoznania.
Obrońca oskarżonego J. K. w apelacji zarzuciła temu wyrokowi:
I. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w
zw. z art. 201 k.p.k. poprzez:
1. sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania uznanie, że opinie biegłego M. B. były pełne, logiczne oraz w pełni
korespondowały z pozostałym materiałem dowodowym w sytuacji, gdy opinie te pozostawały w rażącej sprzeczności z:
a) opinią pisemną oraz ustną uzupełniającą biegłej M. S. (2), z których jednoznacznie wynikało, iż zabezpieczony w
sprawie materiał składał się również z liści i łodyg,
b) wyjaśnieniami oskarżonego J. K., który podkreślał, że w zabezpieczonym materiale znajdowały się także liście oraz
łodygi,
c) definicją legalną ziela konopi, zgodnie z którą w odniesieniu do roślin w stadium po zawiązaniu wiechy liście i łodygi
nie stanowią ziela konopi w rozumieniu art. 4 pkt 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
(Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
- w konsekwencji zaś błędne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii innego
biegłego,
2. wewnętrznie sprzeczną ocenę dowodów przejawiającą się uznaniem opinii biegłej M. S. (2) za rzetelną oraz
uczynienie ją podstawą ustaleń faktycznych (poza kwestią ustalenia ilości ziela konopi), przy jednoczesnym uznaniu
opinii biegłego B. za pełną, logiczną oraz uczynieniu jej podstawą ustaleń faktycznych, w sytuacji zachodzącej istotnej
sprzeczności między tymi opiniami,
3. całkowicie arbitralną, nieopartą na zasadach prawidłowego rozumowania oraz wskazaniach wiedzy i doświadczenia
życiowego ocenę dowodu w postaci wyjaśnień oskarżonego J. K. i niezasadną odmowę przyznania im przymiotu
wiarygodności w zakresie, w jakim potwierdzały, że oskarżeni nie mieli zamiaru suszyć zebranych roślin w ten sposób,
by otrzymać gotowy środek odurzający zdatny do użycia, a schowanie ich w krzakach i przewieszenie przez gałęzie
miało na celu wyłącznie ich ukrycie oraz odizolowanie od ziemi, żeby nie zgniły;
II. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, mogące mieć wpływ na jego
korzyść, a polegające na:
1. uznaniu, iż łączna masa ziela konopi zebranego przez oskarżonych wynosiła 5.929,22 g, podczas gdy wynosiła ona
zdecydowanie mniej, albowiem zabezpieczony materiał dowodowy zawierał również części rośliny nie będące zielem
konopi w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz.
1485 z późn. zm.),
2. uznaniu, że łączna masa ziela konopi posiadanego przez oskarżonego J. K. w jego mieszkaniu wynosiła 26,35 g,
podczas gdy wynosiła ona zdecydowanie mniej, albowiem zabezpieczony materiał dowodowy zawierał również części
rośliny nie będące zielem konopi w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U.
z 2005 r., Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.),
3. uznaniu, iż zachowaniu oskarżonym, polegającym na przewieszeniu zebranych roślin przez gałęzie drzewa,
towarzyszył zamiar ich wysuszenia w taki sposób, by otrzymać gotowy środek odurzający zdatny do użycia – w sytuacji,
gdy ich zachowanie zmierzało jedynie do ukrycia roślin oraz odizolowania ich od ziemi w celu zapobiegnięcia gniciu,
III. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.
1. art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485 z
późn. zm.) poprzez błędne zakwalifikowanie zachowania oskarżonych polegającego na wyrwaniu znalezionych w lesie
roślin konopi, przewieszeniu ich przez gałąź drzewa a następnie oderwaniu od nich głównych łodyg oraz zapakowaniu
pozostałych części roślin (licznych łodyg bocznych, liści, kwiatostanów i nasion) do trzech worków na śmieci jako
wytwarzanie środków odurzających w rozumieniu powołanego wyżej przepisu,
2. art. 63 ust. 2 w zw. z art. 4 pkt 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r.,
Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) poprzez błędną subsumcję i zakwalifikowanie zachowania oskarżonych, polegającego
na wyrwaniu z ziemi znalezionych w lesie roślin konopi jako zbioru ziela konopi w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów,
- w sytuacji, gdy zachowanie oskarżonych wypełniało jedynie znamiona nielegalnego posiadania środków
odurzających w rozumieniu art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii;
3. art. 11§1 k.k. poprzez przyjęcie w wyroku, iż posiadanie przez oskarżonego J. K. w dniu 14 października 2012 roku
w mieszkaniu przy ul. (...) w S., wbrew przepisom ustawy, środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż
włókniste w ilości 26,35 g stanowi odrębne przestępstwo względem przestępstwa przypisanego temu oskarżonemu w
punkcie 1 wyroku, podczas gdy opisany powyżej czyn, z uwagi na pozorny (pomijalny) zbieg przestępstw, winien być
potraktowany jako czyn współukarany względem czynu głównego (opisanego w punkcie 1 wyroku);
4. art. 60§3 k.k. poprzez niezastosowanie wobec oskarżonego J. K. instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary
w sytuacji, gdy w stosunku do tego oskarżonego zrealizowane zostały wszystkie przesłanki ustawowe opisane w
powołanym wyżej przepisie (oskarżony ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje
dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia – w ten sposób,
że jego wyjaśnienia stały się główną podstawą ustaleń faktycznych), a zastosowanie w takim przypadku omawianej
instytucji ma charakter obligatoryjny,
IV. rażącą niewspółmierność kary przejawiającą się wymierzeniem oskarżonemu kary bez jej nadzwyczajnego
złagodzenia w sytuacji, gdy wszystkie okoliczności niniejszej sprawy wskazują, iż nawet najniższa kara przewidziana
za przypisane oskarżonemu przestępstwo jest niewspółmiernie surowa
i w oparciu o te zarzuty wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zakwalifikowanie czynu oskarżonych
jako nielegalnego posiadania środków odurzających w rozumieniu art. 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o
przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) oraz wymierzenie oskarżonemu J. K.
kary z jej nadzwyczajnym złagodzeniem oraz o umorzenie postępowania w zakresie czynu opisanego w punkcie 2
wyroku, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania
wraz z nakazaniem przeprowadzenia dowodu z opinii kolejnego biegłego sądowego z dziedziny analizy substancji
odurzających i psychotropowych na okoliczności szczegółowo opisane we wniosku dowodowym obrońcy oskarżonego
J. K. z dnia 8 lipca 2013 r.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Wszystkie apelacje okazały się uzasadnione, przy czym uchybienia procesowe oraz w ustaleniach faktycznych,
jakich dopuścił się Sąd I instancji, nie pozwalają Sądowi Apelacyjnemu na merytoryczne ustosunkowanie się do
merytorycznej treści zaskarżonego wyroku, bowiem wskutek występowania tych uchybień, mogących mieć istotny
wpływ na treść zaskarżonego wyroku niezbędne jest uchylenie tego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi
Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
Należy zauważyć, iż wszyscy apelujący w zasadzie podnoszą tożsame zarzuty, zwracają uwagę na te same okoliczności
a tym samym apelacje te zostaną omówione łącznie. Przy czym Sąd odwoławczy skupi się jedynie na tych zarzutach,
których rozpoznanie jest wystarczające do wydania orzeczenia w instancji odwoławczej (art. 436 k.p.k.).
Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku ustalił, iż oskarżeni zebrali ziele konopi indyjskich innych niż włókniste a
następnie je wysuszyli, wytwarzając w ten sposób środek odurzający w ilości łącznej 5.929,22 g. Przy czym ilość ta
stanowiła susz roślinny zabezpieczony w workach foliowych (po odliczeniu wagi nasion). Z ustaleń faktycznych, jak
i rozważań Sądu I instancji wynika, iż oskarżeni najpierw zerwali w całości (czyli prosto z gruntu) rośliny konopi
indyjskich, następnie przewiesili te rośliny na gałęziach drzewa celem ich wysuszenia, po czym zabrali te rośliny i
zapakowali w worki. Sąd I instancji te ustalenia opiera w głównej mierze na szczegółowych wyjaśnieniach oskarżonego
J. K. (k. 21-23, 33-37, 62-64, 406, 646-647). Z wyjaśnień tych wynika natomiast to, że oskarżeni pojechali do lasu,
zerwali rosnące tam ziele konopi z łodygami, przewiesili te łodygi przez gałąź drzewa celem wysuszenia ziela a
około dwóch tygodni później zabrali to ziele i zapakowali do samochodu, pozostawiając zawieszone na gałęzi drzewa
łodygi roślin konopi oraz kolejnych 47 łodyg wraz z korzeniami, porozrzucanych pod drzewem. Potem zaś podzieli
zabrane ziele na trzy części, pakując je po równo w trzy torby (str. 1 uzasadnienia). Dodać trzeba, że J. K. w swoich
wyjaśnieniach dodał, że każdy z nich miał sobie dopiero to przebrać w domu z liści i nasion i zobaczyć, które nadają
się do palenia (k. 37). Oskarżony ten konsekwentnie wyjaśnił na etapie całego postępowania, że to, co zapakowali w
worki składało się nie tylko z kwiatów, ale i z łodyg, liści i nasion. Sąd I instancji tymże wyjaśnieniom oskarżonego
K. dał w pełni wiarę, odmawiając tej wiary jedynie tej części jego wyjaśnień z rozprawy, w których zaprzeczał, by te
rośliny suszyli (str. 8-9).
Nie wdając się więc już w dalsze szczegóły dotyczące wyjaśnień oskarżonych M. S. (1) (k. 51-54, 66-68, 644-646) i G.
C. (k. 57-60, 70-72, 127-128, 281-283, 407-408, 647-649), w których zresztą w znacznej części wyjaśnili podobnie jak
J. K. należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję Sądu I instancji z jednej strony w zakresie przyjęcia ogólnej ilości ziela
zawierającego substancję odurzającą a z drugiej strony w zakresie przyjęcia do zachowania się oskarżonych takich
czynności stanowiących znamiona czasownikowe przypisanego im przestępstwa, jak „zbieranie” ziela konopi innych
niż włókniste (art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii) i „wytwarzanie” środków
odurzających (art. 53 ust. 1 w/w ustawy).
Ilość ziela (środka odurzającego) została ustalona przez Sąd I instancji na podstawie opinii biegłego M. B.. Opinia tego
biegłego z uwagi na to, że była opracowywana w dłuższym czasie po zabezpieczeniu dowodów rzeczowych, z uwagi
na znaczne sfermentowanie suszu roślinnego, została co do ilości wagowych tego suszu skorelowana z ustaleniami
zawartymi w opinii Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w P., z ramienia którego opinię
sporządzała biegła M. S. (2). Z jej ustaleń wynikało, że tenże materiał dowodowy oddany do badań stanowił susz
roślinny koloru brunatno-zielonego w postaci rozdrobnionych kwiatostanów, liści i łodyg oraz znacznej ilości nasion,
który to susz roślinny jest zielem konopi innych niż włókniste, zawierającym w swoim składzie tetrahydrokannabinol
(o zawartości delta-9-THC powyżej progu ustawowego), zmieszanym z nasionami (k. 38-40, 86-87, 243-248,
472-474). W uzupełniającej opinii na k. 472-474 biegła zwróciła uwagę na fakt, iż według ustawy o przeciwdziałaniu
narkomanii zielem konopi są kwiatowe lub owocujące wierzchołki konopi, z których nie usunięto żywicy. Biegła
jednocześnie wyjaśniła, że nasiona, z którymi ten susz był zmieszany nie zawierają środków odurzających i substancji
psychotropowych i w związku z tym nie są one ujęte w tejże ustawie (k. 247-248). Opinia ta jednak już nie wyjaśniała,
jak należy potraktować znajdujące się w tym suszu roślinnym liście i łodygi, które w związku z przytoczoną przez
biegłą definicją nie mogły stanowić ziela konopi. A przecież przepis art. 63 ust. 2 ustawy penalizuje jedynie m.in. zbiór
ziela konopi innych, niż włókniste. Tymczasem przepis art. 4 pkt 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu
narkomanii (Dz.U.2012.124 j.t.) stanowi, iż ziele konopi to kwiatowe lub owocujące wierzchołki konopi, z których
nie usunięto żywicy, a w przypadku roślin w stadium przed zawiązaniem wiechy – liście i łodygi konopi. Definicja
ta jest więc jednoznaczna w swojej treści i przy interpretacji nie może nasuwać żadnych wątpliwości. Skoro więc w
niniejszym przypadku nastąpiło już zawiązanie wiechy, to zielem konopi mogły być wyłącznie kwiatowe lub owocujące
wierzchołki konopi.
Wprawdzie biegła M. S. (2) podczas pierwotnego rozpoznawania sprawy przez Sąd Rejonowy (...) w P. (sygn. akt (...))
została uzupełniająco przesłuchana na rozprawie (k. 408-410), gdzie wypowiadała się na temat ujawnionego materiału
dowodowego, ale nie jest możliwe odniesienie się do tej ustnej opinii (jak i do postawionego w tym przedmiocie
zarzutu apelacyjnego obrońcy oskarżonego K., w którym wprost do tej opinii się odwołuje), bowiem opinia ta nie
została ujawniona w toku rozprawy głównej przed Sądem I instancji. W tej więc sytuacji, w świetle art. 410 k.p.k., nie
jest w ogóle możliwe ustosunkowanie się przez Sąd odwoławczy do twierdzeń biegłej, jak i do zarzutu apelacyjnego,
przynajmniej w tej części.
Sąd Okręgowy, odwołując się do stanu zdrowia biegłej, widząc potrzebę zasięgnięcia opinii innego biegłego zasięgnął
takiej opinii, powołując biegłego M. B.. Biegły ten, po odliczeniu nasion, uznał, że pozostały susz roślinny uznać należy
za ziele konopi, ponieważ materiał ten zawierał wiechy konopi z kwitnącymi i owocującymi głowaczami, zaś ilość łodyg
nie wpływa znacząco na zawartość THC, tak więc mogą być uznane w całej masie za środek zabroniony (k. 745-747,
766).
Już z tej części opinii wynika, iż biegły, poza kwiatostanami zauważył także łodygi, ale „wrzucił” je do całkowitej masy
suszu, uznając, że stanowią one również ziele konopi innych niż włókniste, mimo że ta uwaga biegłego jest sprzeczna z
legalną definicją ziela konopi. Na rozprawie natomiast biegły stwierdził, że te łodygi utrzymywały kwiatostan i były one
integralną częścią ziela konopi, natomiast poza kwiatostanami w tej materii nie było innych elementów roślinnych,
tj. łodyg, liści (k. 784-785, 798-803).
Sąd I instancji w zasadzie dał wiarę obu opiniom biegłych, nie zwracając jednak uwagi na wskazane rozbieżności
występujących w obu opiniach w zakresie rodzaju materiału dowodowego, będącego przedmiotem badań obu
biegłych. Podczas śledztwa w toku oględzin tego materiału nie dokonano jego szczegółowego opisu ani też nie
sfotografowano jego, przez co znacznie utrudnione jest, z uwagi na aktualny stan tego dowodu rzeczowego, ustalenie
jakie elementy roślinne ten materiał stanowią (por. k. 2-4, 5-7, 8-9, 10-11, 13-15, 27-29). Należy też zwrócić uwagę na
wyjaśnienia oskarżonych, które nie są kwestionowane a z których wynika, że z głównych łodyg, które wyrwali z ziemi
a które pozostawili na miejscu, zerwali wszystkie elementy roślinne, które zapakowali do worków i które to elementy
mieli później jeszcze posegregować w domu. Te wyjaśnienia natomiast korespondują z pisemną opinią biegłej M. S. (2)
a to oznacza, że w materiale tym znajdowały się nie tylko kwiatostany, ale i łodygi oraz liście. Rację więc mają obrońcy
oskarżonych, iż obie opinie są sprzeczne ze sobą, w sposób błędny wyliczają ilość (wagę) ziela konopi, znajdującego
się w posiadaniu oskarżonych a tym samym, siłą rzeczy, błędnie wyliczają ilość (wagę) środków odurzających.
Te rozbieżności, mające przecież istotny wpływ na kwalifikację prawną czynów zarzuconych oskarżonym, jak i w
związku z tym na wymiar orzeczonych kar, powinny skłonić Sąd I instancji, w świetle art. 201 k.p.k. do przesłuchania
biegłej M. S. (2) na temat ilości i rodzaju dowodowego suszu roślinnego oraz do powołania innego biegłego celem
wydania opinii na okoliczności, na które powołani zostali dotychczasowi biegli. Oczywistym jest, iż z uwagi na aktualny
stan materiału dowodowego opracowanie takiej opinii będzie utrudnione, więc niezbędne jest, przy kierowaniu się
doświadczeniem zawodowym biegłego takie wyliczenie ilości ziela konopi oraz substancji odurzającej, które będą
najbardziej adekwatnymi, mając na uwadze stosunek ilości kwiatowych lub owocujących wierzchołków konopi, z
których nie usunięto życicy do całości tego materiału. Tylko w ten sposób, w ocenie Sądu odwoławczego, będzie
możliwe wyliczenie nie tylko ilości ziela konopi, znajdującego się w dyspozycji oskarżonych, ale przede wszystkich
środka odurzającego, gdyż w zależności od ustalenia tych ilości będzie można nie tylko przyjąć czy była to ilość znaczna,
czy nie, to nadto te okoliczności będą mieć znaczący wpływ na wymiar kar, w tym i na możliwość sugerowanego w
apelacjach zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Podkreślić przy tym należy, iż przeprowadzenie tych dowodów co do istoty sprawy nie było możliwe w postępowaniu
odwoławczym (art. 452§1 k.pk.), więc już tylko z tego powodu, uwzględniając alternatywne wnioski apelacji, niezbędne
było na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 437 k.p.k. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie
sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy będzie więc zobligowany do przeprowadzenia wskazanych wyżej czynności dowodowych, by na ich
podstawie dopiero dokonać prawidłowych i pełnych ustaleń faktycznych.
Sąd ten również dokładnie rozważy przyjęcie do czynów oskarżonych właściwych kwalifikacji prawnych.
Wątpliwości budzi przyjęcie, iż oskarżeni dokonali zbioru ziela konopi innych niż włókniste. Słusznie Sąd Okręgowy
zauważa, iż ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii nie określa tego pojęcia, ale posiłkowo w tym względzie należy
stosować Jednolitą konwencję o środkach odurzających sporządzoną w Nowym Jorku w dniu 30 marca 1961 r.
(ratyfikowaną przez Polskę w grudniu 1965 r. – Dz. U. z 1966 r., Nr 45, poz. 277 oraz z 1996 r. Nr 35, poz. 149), według
której jest to samo oddzielanie konopi (w rozumieniu ziela) i żywicy konopi od roślin (art. 1 lit. t konwencji).
Nie może więc ulegać wątpliwości, iż samo wyrwanie w całości roślin z gruntu nie stanowi jeszcze zbioru ziela konopi.
Tymczasem Sąd I instancji tak właśnie przyjął, postępując niezgodnie z przywołanym przez siebie rozumieniem
znaczenia zbioru ziela konopi.
Wreszcie również wątpliwości budzi przyjęcie, iż oskarżeni wytworzyli środek odurzający. Z ustaleń Sądu I instancji
wynika bowiem, że po dwóch tygodniach od rozwieszenia łodyg na gałęziach drzewa oskarżeni oberwali z tych
łodyg części roślinne (tj. łodyżki, czyli odchodzące od łodygi głównej łodygi drugiego, trzeciego rzędu a także liście
i kwiatostany) i je załadowali do worków, by dopiero w domu to wszystko przejrzeć i posegregować, by oddzielić te
części, które będą nadawały się do „spożycia”, jako środek odurzający. Jednakże oskarżeni zamierzonego celu nie
osiągnęli, gdyż zostali zatrzymani przez Policję a te zerwane przez nich części roślinne zostały zabezpieczone.
Przy ustaleniu powyższego pomocne może być rozumienie wskazanych pojęć wskazane w postanowieniu SN z dnia 8
marca 2005 r., IV KK 15/05, OSNKW 2005/4/37.
Również rację ma obrońca oskarżonego K., zarzucając błędne przyjęcie popełnienia przez tego oskarżonego dwóch
przestępstw w ramach realnego zbiegu przestępstw, mimo iż zabezpieczone w mieszkaniu oskarżonego rośliny
pochodziły dokładnie z tego samego miejsca, co pozostałe rośliny zabezpieczone w dniu zatrzymania trzech
oskarżonych, niczym ten susz się nie różnił od pozostałego a został on zerwany w okresie czasu, w którym zarzuca i
przypisuje się temu oskarżonemu działanie w warunkach przestępstwa ciągłego z art. 12 k.k. W takich okolicznościach
należy więc oba zachowania oskarżonego K., popełnione w warunkach art. 12 k.k. potraktować jako jeden czyn
zabroniony.
Wreszcie wspomnieć należy, iż w ogóle nie jest możliwe ustosunkowanie się do zarzutu apelacyjnego obrońcy
oskarżonego J. K. w zakresie obrazy przepisu art. 60§3 k.k., bowiem w tym przedmiocie Sąd I instancji w ogóle się
nie wypowiedział. Mając na uwadze konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku z przyczyn wyżej przedstawionych
rozstrzygnięcie tejże okoliczności należy więc także do obowiązku Sądu Okręgowego.
MAREK KORDOWIECKI MARIUSZ TOMASZEWSKI HENRYK KOMISARSKI