WYSOKOŚĆ I RÓŻNICOWANIE CENY NA BRAMIE W RAMACH

WYSOKOŚĆ I RÓŻNICOWANIE CENY NA BRAMIE W RAMACH JEDNEGO
KODU ODPADU W KONTEKŚCIE NARUSZENIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ
Selektywna zbiórka, segregacja i recykling odpadów, VI Konferencja,
28-30 październik 2014 r., Wrocław.
Michał Hertmanowski,
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy.
Wstęp
W konsekwencji nowelizacji ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2013 r., poz. 1399, ze zm., dalej u.c.p.g.) dokonanej ustawą z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897), gminy
przejęły zadania związane z gospodarowaniem odpadami komunalnymi. Podejmowane przez gminę
uchwały w ramach wdrożenia nowego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (art. 6k ust. 1, art.
6l, art. 6n ust. 1 i art. 6r ust. 3) powinny wejść w życie nie później niż w dniu 1 lipca 2013 r.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 5 u.c.p.g. gminy zobowiązane są ustanowić selektywne zbieranie odpadów, które
obejmuje frakcje: papieru, metalu, tworzywa sztucznego, szkła i opakowań wielomateriałowych oraz
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, w tym odpadów opakowaniowych ulegających
biodegradacji.
Nowy system gospodarowania odpadami komunalnymi już na etapie prac legislacyjnych był negatywnie
oceniany przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej UOKiK), który zwracał uwagę, że
całkowicie zmienia on istniejący model konkurencji, z konkurencji zorientowanej na wytwórcę odpadów w
konkurencję zorientowaną na całość strumienia odpadów, do którego prowadzi wygrana w przetargu. Urząd
Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwracał także uwagę, że podmioty administrujące RIPOK będę miały
pozycję dominującą na rynku, co stwarza realne ryzyko jej wykorzystania.
W kwietniu 2013 r. UOKiK wszczął pierwsze postępowanie antymonopolowe w sprawie Chemeko - System
Sp. z o.o., będącej administratorem RIPOK w regionie północo – centralnym województwa dolnośląskiego.
Przedmiotowe postępowanie zakończyło się wydaniem w pierwszej instancji decyzji uznającej, że wskazany
przedsiębiorca nadużył pozycji dominującej przez bezpośrednie narzucenie nadmiernie wygórowanej ceny
za przyjęcie 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że ceny
stosowane przez przedsiębiorcę są najwyższe spośród analizowanych instalacji RIPOK o ponad 40 proc. Od
decyzji zostało złożone odwołanie. W ślad za przedstawionym postępowaniem UOKiK wszczął kolejne 27
postępowań.
W celu realizacji nowych obowiązków gminy mogą przyjąć różne systemy zbierania odpadów komunalnych.
Przyjęty przez daną gminę system, a także przyjmowana od gmin przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych (dalej RIPOK) ilość odpadów z uwzględnieniem ich rodzaju i jakości
wpływa bezpośrednio na koszty ich zagospodarowania, które ponosi administrator RIPOK. Powyższe
okoliczności
mają
zasadnicze
znaczenie
dla
prawidłowego
rozstrzygnięcia
postępowania
antymonopolowego w ramach, którego UOKiK sprawdza dopuszczalność stosowanych przez RIPOK cen za
przyjęcie 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych. Choć wszczęte przez UOKiK postępowania
antymonopolowe nie zostały zakończone, to jednak z uwagi na znaczną liczbę postępowań oraz negatywne
stanowisko tego urzędu już na etapie legislacyjnym do wprowadzonych zmian powstaje konieczność
bliższego przedstawienia specyfiki nowego modelu konkurencji na rynku.
Uwarunkowania nowego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi
Oceniając naruszenie pozycji dominującej przez administratora RIPOK, poza badaniem przesłanek
niezbędnych do stwierdzenia naruszenia pozycji dominującej, należy mieć na uwadze uwarunkowania
nowego systemu gospodarowania odpadami. W pierwszej kolejności zwraca uwagę sygnalizowana już we
wstępie możliwość przyjęcia przez gminy różnych systemów zbierania odpadów komunalnych. Istnieją
gminy, w których zbierane są zmieszanych odpady komunalne oraz systemy mieszane, gdzie obok
zmieszanych odpadów komunalnych zbiera się poszczególne frakcje w różnych konfiguracjach. Im więcej
lepszej jakości zmieszanych odpadów komunalnych zostaje przekazanych do instalacji RIPOK, tym mniejsze
są ceny za ich przyjęcie. Jakość zmieszanych odpadów komunalnych zależy od tego z jakimi frakcjami
odpady te zostały jako zmieszane przekazane do instalacji RIPOK. Wskazać przy tym należy, że obowiązek
ustanowienia selektywnej zbiórki odpadów obejmujących wskazane w u.p.c.g. frakcje dotyczy wymaganych
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów ulegających
biodegradacji i nie należy zrównywać go z obowiązkiem selektywnego zbierania odpadów u źródła.
Przykładem złej jakości odpadów są zmieszane odpady komunalne w skład, których wchodzą także odpady
ulegające biodegradacji. Koszty przetworzenia takiego odpadu jest znacznie wyższy od analogicznych
kosztów w przypadku objęcia frakcji odpadów ulegających biodegradacji selektywną zbiórką. Podobny
przykład obrazują zmieszane odpady komunalne w skład, których wchodzi szkoło opakowaniowe. W
przypadku braku prowadzenia przez gminę selektywnej zbiórki obejmującej szkło opakowaniowe odzysk tej
fakcji jest znikomy, a zatem administrator RIPOK pozbawiony jest szans na zysk ze sprzedaży tego
surowca.
Przedmiot postępowania antymonopolowego w sprawach RIPOK
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50,
poz. 331, ze zm., dalej u.o.k.k.) zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez
jednego lub kilku przedsiębiorców. Przedmiotem postępowania antymonopolowego w sprawach RIPOK jest
ustalenie, czy doszło do naruszenia art. 9 ust. 1 u.o.k.k. w warunkach art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. Zgodnie z
tym ostatnim przepisem nadużywanie pozycji dominującej polega na bezpośrednim lub pośrednim
narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów
płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Uznanie przez UOKiK, że praktyka cenowa
administratora RIPOK stanowi naruszenie zakazu, o którym mowa powyżej wymaga wykazania zaistnienia
łącznie następujących przesłanek:
1) przedsiębiorca posiada pozycję dominującą na rynku właściwym,
2) przedsiębiorca narzuca ceny z racji posiadanej siły rynkowej,
3) ceny te są nadmiernie wygórowane, a tym samym mają charakter cen nieuczciwych.
Pozycja dominująca na rynku właściwym
Zgodnie z wysłowioną w art. 4 pkt 10 u.o.k.k. definicją przez pozycję dominującą należy rozumieć pozycję
przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez
stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz
konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku
właściwym przekracza 40%.
We wskazanym przepisie wyróżniono zatem dwie przesłanki jakościowe, które dla uznania posiadania
pozycji dominującej przez przedsiębiorcę muszą wystąpić łącznie:
a) przedsiębiorca ma możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym,
b) przedsiębiorca ma możliwość działania w znacznym stopniu niezależnie od swoich konkurentów,
kontrahentów i konsumentów.
Ponadto, wskazania wymaga, że ilościowe domniemanie pozycji dominującej (udział w rynku właściwym
przekraczający 40%) jest domniemaniem prawnym wzruszalnym.
Możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym wynika bądź z monopolu, bądź z
dominacji ekonomicznej przedsiębiorcy nad pozostałymi uczestnikami rynku.
Na lokalnym rynku usług przetwarzania i składowania odpadów komunalnych prowadzący instalację RIPOK
najczęściej posiada monopol wynikający z nowych zasad gospodarowania odpadami.
Druga jakościowa przesłanka konieczna dla stwierdzenia posiadania pozycji dominującej odnosi się do
niezależności przedsiębiorcy, rozumianej jako jednostronna, to jest bez względu na pozostałych uczestników
rynku, możliwość kształtowania warunków relacji z tymi uczestnikami, co odnosi się m.in. do polityki cenowej
przedsiębiorcy. Wskazania jednocześnie wymaga, że kwantyfikatorem omawianej przesłanki jest, nie każda
postać niezależności, a jedynie niezależność w istotnym zakresie. A zatem jednostronne działania
przedsiębiorcy powinny charakteryzować się znaczną dysproporcją wobec pozostałych uczestników obrotu,
do tego stopnia, że siła rynkowa przedsiębiorcy dominującego pozwala mu na podejmowanie samowładnych
działań na rynku. Innymi słowy, przedsiębiorca posiada możliwość dyktowania takich warunków, które są
korzystne dla niego, a nie korzystne dla uczestników rynku. Mając to na uwadze nie bez znaczenia dla
oceny zaistnienia przesłanki posiadania pozycji dominującej mogą być takie elementy jak charakterystyka
prawna prowadzonej działalności oraz możliwość osiągania zysku. Dla przykładu, administrator RIPOK
będący tzw. spółką komunalną nie prowadzi działalności komercyjnej. Różnice pomiędzy gospodarką
komunalną a działalnością gospodarczą zostały kompleksowo wskazane w wyroku NSA z dnia 9 stycznia
2013 (sygn. akt I SA/Gd 1968/02), który stwierdził, że: „Zasadnicza odmienność między gospodarką
komunalną a działalnością gospodarczą polega głównie na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu
zarobkowego. Musi się ona mieścić w ramach działalności komunalnej, a jej obligatoryjnym celem pozostaje
wykonywanie zadań własnych gminy, a w tym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty (zadań
użyteczności publicznej). Gmina jest przede wszystkim organem władzy publicznej, przez co, siłą rzeczy,
musi przejąć określone funkcje interwencyjne w gospodarce. Chodzi tu zwłaszcza o dziedziny działalności
społecznie niezbędnej, w których podmioty prywatne nie są zainteresowane podjęciem działalności (np. brak
opłacalności), o tworzenie nowych miejsc pracy, o podtrzymywanie lokalnych tradycji i lokalnych ośrodków
aktywności gospodarczej i kulturalnej”. Ograniczenia w zakresie działalności komercyjnej mogą wynikać
także z zastosowania przy inwestycjach współfinansowanych ze środków wspólnotowych tzw. luki
finansowej i obowiązku aby wysokość dofinansowania nie przekraczała określonej średniorocznie stopy
zwrotu aktywów.
Nadużycie pozycji dominującej – narzucenie ceny
Samo posiadanie pozycji dominującej przez przedsiębiorcę nie jest sprzeczne z prawem. Dopiero nadużycie
tej pozycji, przybierające postać praktyk ograniczających konkurencję, należy zakwalifikować jako
naruszenie prawa.
Pod pojęciem narzucania cen należy rozumieć związane z zawieraniem umów zachowanie przedsiębiorcy
dominującego, które cechują się „jednostronnością i przymusem towarzyszącym jego wykonaniu” (zob.
decyzja Prezesa UOKiK nr RPZ-18/2008). Przyjmuje się, że narzucenie cen występuje w okolicznościach
posiadania przez przedsiębiorcę siły rynkowej, gdy w związku z nią przedsiębiorca wykorzystuje
przymusową sytuację kontrahenta wobec braku alternatyw i wymusza na kontrahencie określone pożądane
przez siebie zachowanie (zob. decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-28/2007).
W przypadku administratorów RIPOK, którzy różnicują ceny za przyjęcie zmieszanych odpadów
komunalnych ze względu na koszty ich zagospodarowanie, na które wpływ ma ich ilość i jakość (skład),
wydaje się, że już z tego faktu może wynikać brak nadużywania przez nich pozycji dominując. Zastrzec
jednak należy, że powyższe odnosi się do takiego zróżnicowania cen, które jest uzasadnione ekonomicznie,
o czym szerzej w dalszej części referatu. Za nadużycie pozycji dominującej można natomiast uznać
stosowanie preferencyjnych cen względem udziałowców z racji samego tylko faktu posiadanych udziałów w
kapitale zakładowym.
Pozytywnie ocenianą przez UOKiK okolicznością powinna być także samorządowa aktywność
przedstawicieli administratora RIPOK, mająca na celu dostosowanie przyjmowanych przez gminy rozwiązań
w zakresie selektywnej zbiórki odpadów do możliwości technologicznych i ekonomicznych danej instalacji, a
także kierunku jej rozwoju. W takich warunkach nie sposób wykazać, że administrator RIPOK wykorzystał
przymusową sytuację kontrahenta w celu wymuszenia określonego zachowania. Wykorzystywanie silnej
pozycji rynkowej – pozycji monopolistycznej, przejawia się w narzucaniu cen w celach merkantylistycznych
(np. maksymalizacji zysku, eliminacji konkurencji etc.), co rzeczywiście mogłoby oznaczać, że
przedsiębiorca stosuje niedozwolone praktyki eksploatacyjne lub wykluczające.
W przypadku niektórych regionów brak różnicowania ceny za przyjęcie 1 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych mógłby bezzasadnie premiować uczestników obrotu, którzy nie ponoszą kosztów selektywnej
zbiórki odpadów. Przyjęcie w takich realiach przez administratora RIPOK jednej ceny mogłoby zostać
uznane za nadużycie pozycji dominującej. W podobnej sprawie wypowiedział się Sąd Najwyższy, stanowiąc
w wyroku z dnia 25 maja 2004 r. (sygn. akt III SK 50/04), że: „Ujednolicenie cen odbiorcom ciepła, bez ich
zróżnicowania w stosunku do odbiorców ponoszących we własnym zakresie koszty eksploatacji węzłów
cieplnych, może być ocenione jako narzucenie przez przedsiębiorcę cen nieuczciwych (art. 8 ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr
86, poz. 804 ze zm.)”.
Cena nadmiernie wygórowana (cena nieuczciwa)
Przez pojęcie ceny nadmiernie wygórowanej rozumie się cenę narzuconą kontrahentowi przez
przedsiębiorcę dominującego z racji posiadania siły rynkowej, której wysokość jest nadmiernie zawyżona w
stosunku do ekonomicznej wartości świadczenia wzajemnego oferowanego przez tego przedsiębiorcę. A
zatem, cena nadmiernie wygórowana to cena obiektywnie za wysoka w stosunku do świadczenia
wzajemnego przedsiębiorcy dominującego przy uwzględnieniu panujących warunkach rynkowych.
Praktyka orzecznicza pokazuje, że przy ocenie charakteru ceny w kontekście jej nadmiernej wysokości
należy uwzględniać dwa kryteria. Pierwsze dotyczy analizy kosztów działalności gospodarczej
przedsiębiorcy. Natomiast drugie - analizy porównawczej cen występujących u potencjalnych konkurentów
przedsiębiorcy na innych rynkach. Wynik tak przeprowadzonego testu daje odpowiedź, czy cena stosowana
przez przedsiębiorcę istotnie narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń kontrahentów, to jest czy cena jest
rażąco zawyżona w stosunku do świadczenia oferowanego przez przedsiębiorcę (zob. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2005 r., sygn. akt VI ACa 93/05). Na podstawie powyższego
w orzecznictwie Prezesa UOKiK wyróżnia się co najmniej trzy istotne wskaźniki w sprawach dotyczących
narzucania cen nadmiernie wygórowanych:
1) koszty uzasadnione (kalkulacja ceny),
2) ceny na rynkach porównywalnych,
3) wielkość zysku ze sprzedaży.
Ramy niniejszego referatu nie pozwalają na szczegółowe omówienie wymienionych wskaźników.
Ograniczając się do najważniejszych informacji należy wskazać, że za uzasadnione należy uznać koszty,
które stosuje efektywny przedsiębiorca. Przykładem kosztów nieuzasadnionych może być wliczany do ceny
zakupu nadmierny koszt ubytków wody, co może skutkować zawyżeniem ceny wobec wartości usługi
dostawy wody jako świadczenia ekwiwalentnego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r.,
sygn. akt III SK 24/09). Zaznaczenie przy tym wymaga, że wielkość zysku ma poboczne znaczenia dla
stwierdzenia praktyki antymonopolowej, ponieważ prawo antymonopolowe nie zabrania czerpania zysku, a
stosowania cen nadmiernie wygórowanych (zob. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24
kwietnia 2002 r., sygn. akt XVII AmA 73/01).
Z analizy dotychczasowej praktyki orzeczniczej wynika, że najczęstszą podstawą uznania naruszenia pozycji
dominującej jest negatywny wynika analizy porównawczej cen na rynkach porównywalnych. W ocenie
UOKiK metoda kosztowa ceny stwarza możliwość manipulowania jej kalkulacją przez podawanie pozornych
kosztów działalności (zob. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 kwietnia 2003 r., sygn.
akt XVII Ama 41/02 oraz z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 24/04).
Zakończenie
Prowadzenie przez UOKiK postępowań antymonopolowych w sprawach RIPOK nie może dziwić. Przydanie
administratorom RIPOK pozycji dominującej na rynku już prima facie może budzić wątpliwości co do
zachowania takiego przedsiębiorcy względem konsumentów i konkurentów. Na powyższe zwracał uwagę
UOKiK na etapie prac legislacyjnych, wskazują że panujący wówczas model konkurencji jako nakierowany
na wytwórcę odpadów był wolny od wielu ograniczeń, które wprowadzono wraz z nowym systemem
gospodarki odpadami i jako taki pozwalał na znacznie swobodniejszą rywalizację o rynek. Choć na ocenę
wpływu nowego modelu na poziom ochrony konkurencji i konsumentów jest jeszcze za wcześnie, to już
teraz można stwierdzić, że tak administratorzy RIPOK, jak i urzędnicy UOKiK nie mają łatwego zadania.
Modernizacje i rozbudowy zakładów gospodarowania odpadami w niektórych przypadkach rozpoczęły się w
oparciu właściwości poprzedniego systemu gospodarki odpadami, co powoduje, że niektóre z przyjętych
rozwiązań mogą być nieaktualne i wymagać dodatkowych kosztów. Z pola widzenia nie można zatrać
pozostałych inwestycji, zwłaszcza z udziałem środków publicznych, w tym środków unijnych oraz
związanych z nimi ograniczeń. Ponadto, na cenę stosowaną przez RIPOK przeważający wpływ ma to jaka
ilość i jaka jakość odpadów do niej trafia, co z kolei zależy od przyjętej przez gminę polityki odpadowej, np. w
zakresie frakcji podlegających selektywnej zbiórce. Naturalną konsekwencja wzrostu cen za przyjecie
odpadów przez RIPOK może być wzrost opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, co wpływa na
ujemną ocenę społeczności lokalnej względem władz samorządowych. Postępowanie antymonopolowe nie
może być odrealnione od przedstawionych zmiennych. W gestii administratorów RIPOK jest natomiast
prowadzenie umiejętnej i rozważnej polityki cenowej, uwzględniającej reguły rządzące prawem
antymonopolowym.