docfragment - iwep.pl
download 
Reklamacja Transkrypt
fragment - iwep.pl
Dyskryminacja ze względu na wiek nie jest zjawiskiem nowym, jednak dopiero od niedawna rozpoznawanym i definiowanym w unijnym porządku prawnym. Prezentowana książka jest pierwszym kompleksowym opracowaniem tego tematu, zarówno z perspektywy teoretycznoprawnej, jak i praktycznej. W toku wywodów omawiane są ramy prawne zakazu dyskryminacji ze względu na wiek, najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z tego zakresu, a także środki prawne służące zapewnieniu skutecznego stosowania zasady niedyskryminacji ze względu na wiek. Anna Zawidzka-Łojek IW EP „Recenzowana książka jest przykładem najwyższego kunsztu pracy naukowej. Oparta o bogate i aktualne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, poglądy doktryny polskiej i europejskiej, stanowi istotny i oryginalny wkład do nauki polskiej w zakresie mało eksploatowanej dotąd dziedziny prawa. Jest ona źródłem wiedzy i źródłem refleksji, przynosząc prawdziwą przyjemność lektury”. - z recenzji dr hab. Roberta Grzeszczaka (Katedra Prawa Europejskiego Wydziału Prawa i Administracji UW) EM O „Książka dr Anny Zawidzkiej-Łojek jest rezultatem niezwykle rzetelnych i dogłębnych badań obowiązującego stanu prawnego oraz literatury przedmiotu. Będąc par excellence pracą naukową recenzowana publikacja ma istotny walor praktyczny, a zatem powinna stanowić obowiązkową lekturę zarówno dla badaczy prawa Unii Europejskiej, jak i pracowników administracji publicznej oraz szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości”. at M Anna Zawidzka-Łojek, doktor nauk prawnych w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Autorka, współautorka i redaktor naukowy wielu publikacji z zakresu prawa Unii Europejskiej, specjalizuje się w zagadnieniach prawnych związanych z zastosowaniem zasady niedyskryminacji oraz funkcjonowaniem rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. er ia ły D - z recenzji dr Adama Łazowskiego (School of Law, University of Westminster) PROFESJONALNY WYMIAR PUBLIKACJI Książka do nabycia księgarnia internetowa www.iwep.pl Numer katalogowy: 1100 www.iwep.pl e-mail: [email protected] tel. 22 494 34 63 9 788376 270814 IW EP O EM D ły er ia at M Mojej Mamie, dr Krystynie Zawidzkiej IW EP Anna Zawidzka-Łojek M at er ia ły D EM O Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej Stan prawny na dzień 31 stycznia 2013 r. © Instytut Wydawniczy EuroPrawo Sp. z o.o., 2013 IW EP Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być reprodukowana, przechowywana i przetwarzana jako źródło danych w jakiejkolwiek formie zapisu bez pisemnej zgody wydawcy. książka do nabycia: księgarnia internetowa M at er ia ły D EM O Recenzenci: dr hab. Robert Grzeszczak, dr Adam Łazowski www.iwep.pl [email protected] nr kat. 1100 Warszawa 2013 ISBN: 978-83-7627-081-4 Spis treści IW EP Wykaz akronimów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 11 Wykaz skrótów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 16 Wprowadzenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 17 er ia ły D EM O Rozdział I Zagadnienia podstawowe . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej .......... 2. Zasada niedyskryminacji w prawie Unii Europejskiej ................... 3. Pojęcie dyskryminacji ze szczególnym uwzględnieniem dyskryminacji ze względu na wiek . . ....................................... 3.1. Dyskryminacja bezpośrednia . . ....................................... 3.2. Dyskryminacja pośrednia . . . . . . . ...................................... 3.3. Molestowanie i zmuszanie do dyskryminacji ........................ 3.4. Dyskryminacja ze względu na więź jako rodzaj dyskryminacji bezpośredniej . . ....................................... 3.5. Dyskryminacja wielokrotna . . . . . ...................................... 4. Wiek jako kryterium różnicujące . . . ....................................... 27 27 39 45 48 51 57 59 61 68 M at Rozdział II Ramy prawne zakazu dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej . . . . . . . . . . . . . . ....................................... 79 1. Uwagi ogólne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 79 2. Prawo pierwotne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 80 2.1. Artykuł 19 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ......... 80 2.2. Karta praw podstawowych UE ....................................... 89 3. Prawo pochodne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 104 3.1. Dyrektywa 2000/78 o równym traktowaniu w zakresie zatrudnienia i pracy . . . . . . . . . . . . . ..................................... 104 3.1.1. Ogólna charakterystyka dyrektywy 2000/78 ............... 104 3.1.2. Uzasadnienie dyrektywy 2000/78 ........................... 106 3.1.3. Pojęcie dyskryminacji, w tym dyskryminacji ze względu na wiek, według dyrektywy 2000/78 .......... 108 6 Spis treści at er ia ły D EM O IW EP 3.1.4. Zakres dyrektywy 2000/78 ................................... 110 3.1.5. Dopuszczalne odstępstwa od zakazu dyskryminacji w dyrektywie 2000/78 ........................................ 113 3.1.6. Obowiązki państw członkowskich w ramach transpozycji dyrektywy 2000/78 ............................. 115 3.2. Inicjatywy towarzyszące dyrektywie 2000/78 i nowe programy zwalczania dyskryminacji ........................ 127 3.2.1. Program działań w zakresie zwalczania dyskryminacji (w latach 2001–2006) ........................ 127 3.2.2. Zielona księga Równość i niedyskryminacja w rozszerzonej Unii Europejskiej .............................. 129 3.2.3. Komunikat Komisji Europejskiej – Niedyskryminacja i równe szanse dla wszystkich – strategia ramowa oraz Program Inicjatywa Wspólnotowa EQUAL ........... 130 3.2.4. Europejski Rok Równych Szans dla Wszystkich ............ 132 3.2.5. Rezolucja Parlamentu Europejskiego Postępy w zakresie równych szans i niedyskryminacji w Unii Europejskiej ...... 133 3.2.6. Komunikat Komisji Niedyskryminacja i równość szans: odnowione zobowiązanie ...................................... 134 3.3. Projekt horyzontalnej dyrektywy równościowej w obszarach poza zatrudnieniem i pracą ........................... 137 3.3.1. Zasadność przyjęcia nowej horyzontalnej dyrektywy równościowej ...................................... 137 3.3.2. Przebieg procesu legislacyjnego .............................. 140 3.3.3. Ogólna charakterystyka projektu dyrektywy ................ 143 3.3.4. Postanowienia projektu dyrektywy odnoszące się do wieku jako kryterium różnicującego ..................... 148 4. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... 151 M Rozdział III Sformułowanie zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego . ......................................... 155 1. Uwagi ogólne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......................................... 155 2. Wyrok w sprawie Mangold . . . . . . . ......................................... 157 2.1. Stan faktyczny i kontekst prawny .................................... 157 2.2. Kwestia zgodności regulacji krajowej z porozumieniem ramowym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......................................... 159 2.3. Opinia rzecznika generalnego – propozycja uznania przedterminowego skutku pośredniego dyrektywy 2000/78 . . . . . . . . . . ......................................... 160 2.4. Zastosowanie zasady ogólnej wobec braku skutku bezpośredniego horyzontalnego dyrektyw – analiza głównych tez wyroku ........................................ 165 Spis treści 7 O IW EP 3. Źródła zasady niedyskryminacji ze względu na wiek w świetle wyroku w sprawie Mangold .................................... 170 3.1. Instrumenty międzynarodowe . ...................................... 170 3.2. Wspólna tradycja konstytucyjna państw członkowskich .......... 184 4. Potwierdzenie proklamowania zasady niedyskryminacji ze względu na wiek w wyroku w sprawie Kücükdeveci ................. 186 4.1. Stan faktyczny i kontekst prawny .................................... 186 4.2. Opinia rzecznika generalnego – postulat złagodzenia krytyki wyroku w sprawie Mangold ................................. 187 4.3. Zapewnienie skuteczności zasady niedyskryminacji ze względu na wiek – analiza głównych tez wyroku ............... 191 5. Czy wyrok w sprawie Mangold stanowił akt ultra vires? – stanowisko Federalnego Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku Honeywell . . . . . ...................................... 196 6. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................................... 204 M at er ia ły D EM Rozdział IV Dopuszczalne środki różnicujące – uzasadnienie nierównego traktowania ze względu na wiek . . . . . . . . . ..................................... 215 1. Wprowadzenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 215 2. Obiektywne i racjonalne uzasadnienie zgodnym z prawem celem (art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78) . . . ...................................... 219 2.1. Zagadnienia wstępne . . . . . . . . . . . . ..................................... 219 2.2. Uzasadnienie nierównego traktowania (art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78) a definicja dyskryminacji pośredniej (art. 2 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2000/78) ............................ 225 2.3. Przepisy krajowe ustanawiające wiek emerytalny w świetle motywu czternastego oraz art. 6 dyrektywy 2000/78 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2.4. Interpretacja pojęcia „obiektywnego i racjonalnego uzasadnienia” w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78 w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości ...................... 235 2.4.1. Wyrok w sprawie Mangold ................................... 235 2.4.2. Wyrok w sprawie Palacios de la Villa ........................ 237 2.4.3. Wyrok w sprawie Age Concern England .................... 245 2.4.4. Wyrok w sprawie Hütter ...................................... 251 2.4.5. Wyrok w sprawie Petersen .................................... 256 2.4.6. Wyrok w sprawie Kücükdeveci ............................... 258 2.4.7. Wyrok w sprawie Andersen .................................. 260 2.4.8. Wyrok w sprawie Rosenbladt ................................. 266 2.4.9. Wyrok w sprawie Georgiew .................................. 274 2.4.10. Wyrok w sprawach połączonych Fuchs i Köhler ........... 284 2.4.11. Wyrok w sprawach połączonych Hennings i Mai ........... 291 8 5. IW EP D 6. 7. O 4. 2.4.12. Wyrok w sprawie Prigge ...................................... 297 2.4.13. Wyrok w sprawie Hörnfeldt .................................. 298 2.4.14. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Węgrom . . . . . . . . . . . . . 302 2.4.15. Wyrok w sprawie Odar ....................................... 307 2.5. Wnioski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... 312 Odstępstwa dopuszczalne ze względu na bezpieczeństwo publiczne, porządek publiczny i zdrowie publiczne ..................... 319 3.1. Zagadnienia wstępne . . . . . . . . . ........................................ 319 3.2. Wyrok w sprawie Petersen . .......................................... 322 3.3. Wyrok w sprawie Prigge . . . . . ........................................ 330 3.4. Wnioski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 336 Istotny i determinujący wymóg zawodowy ............................... 338 4.1. Zagadnienia wstępne . . . . . . . . ......................................... 338 4.2. Wyrok w sprawie Wolf ............................................... 340 4.3. Wyrok w sprawie Prigge . . . . ......................................... 346 4.4. Wnioski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 348 Uzasadnienie nierównego traktowania ze względu na wiek w układach zbiorowych ............................. 349 Uprzywilejowanie wyrównawcze . ........................................ 356 Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... 359 EM 3. Spis treści M at er ia ły Rozdział V Środki prawne dla zapewnienia przestrzegania zakazu dyskryminacji ze względu na wiek ................................... 365 1. Uwagi ogólne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 365 2. Ciężar dowodu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 366 3. Przesłanki odpowiedzialności pracodawcy .............................. 374 4. Skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 379 5. Ochrona przed retorsjami . . . . . . . . . ........................................ 389 6. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 390 Rozdział VI Unia Europejska wobec problemów związanych ze zmianami demograficznymi w kontekście zwalczania dyskryminacji ze względu na wiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... 393 1. Uwagi ogólne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................ 393 2. Ageizm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... 394 3. Problem starzenia się społeczeństw a dyskryminacja ze względu na wiek . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... 398 Spis treści 9 4. Działania wobec zagrożeń wynikających ze starzenia się społeczeństw – aspekty prawne . . . . . ..................................... 402 5. Działania na rzecz pełnego udziału ludzi młodych w rynku pracy, edukacji i życiu społecznym – aspekty prawne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................................... 414 6. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................................... 417 IW EP Zakończenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................................... 419 Wykaz literatury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................................... 429 Spis dokumentów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................................... 449 M at er ia ły D EM O Spis orzecznictwa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................................... 456 Wykaz akronimów IW EP Źródła prawa – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (niemiecka ustawa o równym traktowaniu, niem.) BAT – Bundes- Angestelltentarifvertrag (układ zbiorowy pracy pracowników kontraktowych federalnego sektora publicznego, niem.) BGB – Bürgerliches Gesetzbuch (niemiecki kodeks cywilny, niem.) BGBl. – Bundesgesetzblatt (dziennik urzędowy RFN, niem.) EKPC – Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności EKS – Europejska Karta Społeczna (zob. też: ZEKS) GG – Grundgesetz (Ustawa Zasadnicza Republiki Federalnej Niemiec) GSG – Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (ustawa w sprawie zabezpieczenia i strukturalnej poprawy ustawowego systemu ubezpieczenia zdrowotnego, niem.) EM D ły er ia – Hessisches Beamtengesetz (ustawa o służbie cywilnej kraju związkowego Hesja, niem.) at HBG O AGG – ustawa z dnia 26 czerwca 1964 r. – Kodeks pracy (Dz. U. 1964 Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) KPP – Karta praw podstawowych Unii Europejskiej KT – Kodeks na truda (kodeks pracy, bułg.) LAS – Lagen om anställningsskydd (ustawa o ochronie zatrudnienia i warunkach pracy, szw.) LuftVZO – Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung (zarządzenie dotyczące dopuszczenia do ruchu powietrznego, niem.) MPPGSiK – Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Socjalnych i Kulturalnych M k.p. 12 Wykaz akronimów – Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych PDPC – Powszechna Deklaracja Praw Człowieka RTV – Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung (ramowy układ zbiorowy dla pracowników sektora usług w zakresie sprzątania budynków, niem.) SGB – Sozialgesetzbuch (kodeks zabezpieczenia społecznego, niem.) TA – Traktat Amsterdamski TEWEA – Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Energii Atomowej TEWG – Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą TEWWiS – Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Węgla i Stali TFUE – Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej TN – Traktat Nicejski TUE – Traktat o Unii Europejskiej TVöD – Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (układ zbiorowy pracy dla sektora publicznego, niem.) TWE – Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską TzBfG – Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (ustawa o pracy w niepełnym wymiarze czasu i umowach o pracę na czas określony oraz o zmianie niektórych przepisów prawa pracy, niem.) er ia ły D EM O IW EP MPPOiP – Vertragsbedienstetengesetz 1948 (ustawa z 1948 r. o pracownikach kontraktowych, niem.) at VBG M WKSPPP ZEKS – Wspólnotowa Karta Socjalnych Podstawowych Praw Pracowników – Zrewidowana Europejska Karta Społeczna Czasopisma i publikatory BOE – Boletín Oficial del Estado (Państwowy Biuletyn Urzędowy, hiszp.) Wykaz akronimów CLJ – Cambridge Law Journal CMLRev. – Common Market Law Review COM – Commission Communication CYELS – Cambridge Yearbook of European Legal Studies Dz. U. – Dziennik Ustaw 13 Dz. Urz. WE – Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich IW EP Dz. Urz. UE – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – Dyrżawen Westnik (dziennik ustaw, bułg.) ECR – European Court Reports EHRLRev. – European Human Rights Law Review ELJ – European Law Journal ELRev. – European Law Review EPL – European Public Law EPS – Europejski Przegląd Sądowy ERPL – European Review of Public Law EuZW – Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht GLJ – German Law Journal ICLQ – International and Comparative Law Quarterly ILJ – Industrial Law Journal JEI – Journal of European Integration JCMS – Journal of Common Market Studies er ia ły D EM O DW KPPubl. – Kwartalnik Prawa Publicznego LIEI – Legal Issues of European Integration – Maastricht Journal of European and Comparative Law at MJ – Modern Law Review OJLS – Oxford Journal of Legal Studies PiP – Państwo i Prawo PiZS – Praca i Zabezpieczenie Społeczne PL – Public Law RPEiS – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Społeczny SM – Sprawy Międzynarodowe YEL – Yearbook of European Law Zb. Orz. – Zbiór Orzecznictwa M MLRev. 14 Wykaz akronimów Inne – Bridging Research in Ageing and Information and Communications Technology Development BVerfG – Bundesverfassungsgericht (Federalny Trybunał Konstytucyjny – FTK) ECOFIN – Rada ds. gospodarczych i finansowych EPSCO – Rada ds. zatrudnienia, polityki społecznej, zdrowia i ochrony konsumentów ERA – Europäische Rechtsakademie (Akademia Prawa Europejskiego w Trierze) IW EP BRAID ESF Age Network – European Social Fund Age Network – Europejska Strategia Zatrudnienia ETPCz – Europejski Trybunał Praw Człowieka ETUC – European Trade Union Confederation (Europejska Konfederacja Związków Zawodowych) fe:male – Female Entrepreneurs: Mentoring And Lifelong Learning Across Europe FEDEC – Fédération Européenne des Cadres des Établissements de Crédit FRA – Fundamental Rights Agency (Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej) er ia ły D EM O ESZ – Federalny Trybunał Konstytucyjny (BundesverfassungsgerichtBVerfG) IZA – Institute for the Study of Labour JAA – Joint Aviation Authorities KPG – Komitet Polityki Gospodarczej KPGSiK – Komitet Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych MOP – Międzynarodowa Organizacja Pracy MTK – Międzynarodowy Trybunał Karny MTS – Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości OECD – Organization for Economic Co-operation and Development, Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju OMK – Otwarta Metoda Koordynacji M at FTK Wykaz akronimów – Organizacja Narodów Zjednoczonych PE – Parlament Europejski PPTA – Polskie Towarzystwo Prawa Antydyskryminacyjnego SN – Sąd Najwyższy TK – Trybunał Konstytucyjny TS – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunał UE – Unia Europejska WE – Wspólnota Europejska M at er ia ły D EM O IW EP ONZ 15 – angielski bułg. – bułgarski franc. – francuski hiszp. – hiszpański niem. – niemiecki nieopubl. – nieopublikowane nr – numer pkt – punkt poł. – połączone poz. – pozycja s. – strona, strony sygn. – sygnatura er ia ły D EM ang. – szwedzki tłum. – tłumaczenie wyd. – wydanie wyd. spec. – wydanie specjalne at szw. M O IW EP Wykaz skrótów IW EP Wprowadzenie M at er ia ły D EM O Dyskryminacja ze względu na wiek nie jest zjawiskiem nowym, jednak dopiero od niedawna rozpoznawanym i definiowanym. Inspirację do rozpoczęcia badań nad istotą, zakresem zastosowania i skutkami prawnymi zakazu dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej stanowiły wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej1 w sprawach Mangold 2 i Kücükdeveci 3, w których Trybunał sformułował zasadę niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasadę ogólną prawa unijnego4. Wyroki te były istotnym impulsem dla ożywienia dyskusji dotyczącej miejsca i roli zasad ogólnych, w szczególności zasady równości i niedyskryminacji, w unijnym porządku prawnym. Stały się także początkiem rozwijającej się intensywnie linii orzeczniczej Trybunału, określającej praktyczny wymiar zakazu dyskryminacji ze względu na wiek wobec dokonywanych przez państwa członkowskie wyborów z zakresu polityki społecznej i polityki zatrudnienia. Unia Europejska „opiera się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka […]”5. U podstaw Unii leży „kulturowe, religijne i humanistyczne dziedzictwo Europy, z którego wynikają powszechne wartości, stanowiące nienaruszalne i niezbywalne prawa człowieka, jak również wolność, demokracja, równość oraz państwo prawne”6. Jednym z niekwestionowanych fundamentów aksjologicznych Unii jest ogólna zasada równości, rozumiana w dwóch znaczeniach: pozytywnym, jako nakaz równego traktowania i negatywnym, jako zakaz dyskryminacji. Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek, któremu poświęcona jest oddawana do rąk Czytelnika książka, stanowi jeden ze szczegółowych aspektów zasady równości jako zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej. 1 W dalszych rozważaniach: Trybunał Sprawiedliwości, Trybunał lub TS. 2 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 listopada 2005 r. w sprawie C-144/04 Werner Mangold przeciwko Rüdiger Helm, Zb. Orz. 2005, s. 9981. 3 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365. 4 W całym toku niniejszych rozważań używany jest termin „prawo unijne”, także w odniesieniu do sytuacji sprzed wejścia w życie Traktatu z Lizbony, chyba, że w cytowanym tekście występuje termin „prawo wspólnotowe”. 5 Artykuł 2 Traktatu o Unii Europejskiej, tekst skonsolidowany według Dz. Urz. UE 2010, C/13. 6 Preambuła do TUE. 18 Wprowadzenie M at er ia ły D EM O IW EP Zasada równości jest fundamentem współczesnej demokracji i rządów prawa, normatywną i aksjologiczną podstawą funkcjonowania państw i stosunków społecznych. Prawo każdej osoby do równości wobec prawa oraz do ochrony przed dyskryminacją jest powszechnym prawem uznanym w wielu instrumentach międzynarodowych, przede wszystkim w umowach międzynarodowych z zakresu ochrony praw człowieka, ale również w aktach o charakterze deklaracji oraz uchwałach organizacji międzynarodowych. Zasada równości rozumiana jest najczęściej w dwóch znaczeniach: pozytywnym, jako nakaz równego traktowania, i negatywnym, jako zakaz dyskryminacji. W państwach demokratycznych zasada równości i niedyskryminacji ma dobrze ugruntowaną tradycję w świadomości społecznej, w praktyce racjonalnego ustawodawcy, w działaniu instytucji państwowych, w tym zwłaszcza sądów. Zasada ta stanowi także podstawową zasadę prawa unijnego, która wiąże nie tylko Unię i jej instytucje, ale również państwa członkowskie we wszystkich ich działaniach wchodzących w zakres prawa unijnego. Klauzula z art. 10 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), wprowadzona na mocy Traktatu z Lizbony, zobowiązuje Unię do dążenia do zwalczania dyskryminacji ze względu na płeć, pochodzenie rasowe lub etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną przy określaniu i realizacji jej polityk i działań. Unia jest więc nie tylko przedsięwzięciem gospodarczym czy strukturą integracyjną, jest wspólnym przedsięwzięciem państw członkowskich i ich obywateli, wspólnotą wartości, której fundamenty stanowi „pluralizm, niedyskryminacja, tolerancja, sprawiedliwość, solidarność oraz równość kobiet i mężczyzn” (art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej, dalej: TUE). Wszyscy powinni być pełnoprawnymi uczestnikami tego przedsięwzięcia na takich samych zasadach, niezależnie od płci, pochodzenia rasowego i etnicznego, religii, przekonań, orientacji seksualnej, stopnia niepełnosprawności, a także wieku, chyba że zróżnicowane traktowanie jest uzasadnione. Dziedzictwo prawne, o którym mówi Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Van Gend en Loos7 w kontekście autonomicznego charakteru unijnego porządku prawnego i miejsca w nim jednostki, powinno być udziałem wszystkich osób zamieszkujących w Unii Europejskiej, bez względu na to, jakiej są płci, rasy, pochodzenia etnicznego, jaką religię wyznają i jaki mają światopogląd, jaka jest ich orientacja seksualna i ile mają lat, oczywiście z uwzględnieniem okoliczności, że pełne prawo do korzystania z zasad swobodnego przepływu w ramach unijnego rynku wewnętrznego mają tylko obywatele Unii8 . 7 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62 NV Algemene Transport-en Expeditie Onderneming van Gend & Loos przeciwko Netherlands Inland Revenue Administration, Zb. Orz. Ed. Sp. 1963, s. 1. 8 Obywatele państw trzecich nie mogą podnosić zarzutu dyskryminacji ze względu na religię, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną, jeśli faktycznym powodem nierównego traktowania jest ich obywatelstwo. Wprowadzenie 19 M at er ia ły D EM O IW EP Unia Europejska przeszła ewolucję od organizacji skoncentrowanej wokół budowy zintegrowanego rynku wewnętrznego do „nowego etapu procesu integracji europejskiej”9, który nie wyczerpuje się w ramach wąsko rozumianej integracji gospodarczej. Istotą tego procesu jest już nie tylko skuteczny i sprawnie funkcjonujący rynek oraz brak barier w obrocie między państwami członkowskimi, ale rozwój gospodarczy i społeczna gospodarka rynkowa zmierzająca do zapewnienia pełnego zatrudnienia i postępu społecznego. Wedle preambuły do TUE, procesowi integracji gospodarczej towarzyszyć ma „równoczesny postęp w innych dziedzinach”. Artykuł 2 TUE wskazuje, iż wartości takie jak wolność, demokracja, równość, państwo prawne, ochrona praw człowieka są „wspólne Państwom Członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości kobiet i mężczyzn”. Zgodnie z art. 3 ust. 3 akapit 2 TUE, Unia ma działać na rzecz zwalczania „wykluczenia społecznego i dyskryminacji” oraz wspierać „sprawiedliwość społeczną i ochronę socjalną […], a także „solidarność między pokoleniami […]”. Cele Unii mają być realizowane w poszanowaniu praw podstawowych, które stopniowo, poprzez rozwój orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, a następnie odpowiednie zmiany traktatowe, stały się miarą i wyznacznikiem sposobu postępowania dla instytucji unijnych oraz państw członkowskich działających w obszarze prawa unijnego. Jak podkreśla Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Rodríguez Caballero, przywołanym w toku wnioskowania w sprawie Mangold, „[p]rawa podstawowe zawierają ogólną zasadę równości i niedyskryminacji. Zasada ta uniemożliwia traktowanie porównywalnych sytuacji w odmienny sposób, chyba że różnica w traktowaniu jest obiektywnie uzasadniona”10. Z brzmienia przepisów Traktatów, relewantnych aktów prawa pochodnego oraz orzecznictwa TS odnoszących się do aksjologii i celów Unii wynika, iż kwestię dyskryminacji, w tym dyskryminacji ze względu na wiek, można postrzegać w dwojaki sposób – jako naruszenie prawa indywidualnego oraz jako przeszkodę „w realizacji celów Traktatu WE, w szczególności w zakresie wysokiego poziomu zatrudnienia i ochrony socjalnej, podnoszenia poziomu i jakości życia, spójności gospodarczej i społecznej, solidarności i swobodnego przepływu osób”11. Termin „dyskryminacja” pochodzi od łacińskiego discriminatio, co oznacza „rozróżnianie”, mogące skutkować mniej przychylnym traktowaniem danej osoby niż innej, będącej w porównywalnej sytuacji, ze względu na jakąś 9 Preambuła do TUE. 10 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-442/00 Ángel Rodríguez Caballero przeciwko Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Zb. Orz. 2002, s. 11915, pkt 32. 11 Motyw jedenasty dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, Dz. Urz. WE 2000, L 303/79. 20 Wprowadzenie M at er ia ły D EM O IW EP cechę (tj. np. płeć, tożsamość seksualna, wiek, niepełnosprawność, religia lub przekonania czy pochodzenie etniczne lub rasowe). Zgodnie z klasyczną koncepcją równości przypisywaną Arystotelesowi, „rzeczy podobne winny być traktowane podobnie, a rzeczy niepodobne powinny być traktowane różnie, proporcjonalnie do ich zróżnicowania”12 . Powyższa formuła pozostaje podstawą współczesnego rozumienia zasady równości i niedyskryminacji także w prawie unijnym. Równość w takim znaczeniu stanowi „konieczne następstwo sprawiedliwości”13. Formuła arystotelesowska nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, kto jest podobny do kogo, jakie rzeczy lub sytuacje są podobne, ani na czym polega podobieństwo. W każdym zbiorze istot ludzkich znajdziemy osoby podobne do siebie pod pewnymi względami, a różniące się pod innymi. Maksyma Arystotelesa „pozostaje pustą normą, dopóki nie zostanie ustalone, jakie różnice są istotne dla danych celów”14. W kontekście problemu dyskryminacji ze względu na wiek szczególnie trudno jest precyzyjnie ustalić rzeczone różnice, ponieważ wiek jako kryterium różnicujące jest kryterium zmiennym, stanowiąc punkt na skali czasu. Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek znajduje wyraz w art. 21 Karty praw podstawowych UE przewidującym prawo do bycia niedyskryminowanym, m.in. ze względu na wiek, w art. 19 TFUE jako normie kompetencyjnej upoważniającej do przyjęcia przez Radę i Parlament Europejski niezbędnych środków służących zwalczaniu dyskryminacji, m.in. ze względu na wiek, w dyrektywie 2000/78 ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy15 oraz w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w którym sformułowano zasadę niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasadę ogólną prawa unijnego. Prawo unijne w obecnym kształcie zakazuje dyskryminacji ze względu na wiek w dziedzinie zatrudniania i pracy. Stosowanie kryterium wieku w tym obszarze było zawsze tradycyjnym elementem konsensusu społecznego. W krajowych porządkach prawnych obowiązywało i nadal obowiązuje wiele regulacji odwołujących się wyraźnie lub w sposób dorozumiany do wieku jako kryterium różnicującego. Ograniczenia wiekowe stosowane są w przepisach rangi ustawowej, w tym bardzo często w przepisach emerytalnych, w układach zbiorowych pracy, umowach o pracę, a także w orzecznictwie sądów i praktyce organów krajowych, jako środki różnicujące pomiędzy pracownikami. Zróżnicowane traktowanie ze względu na wiek manifestuje się „we wszystkich etapach za12 Arystoteles, Etyka nikomachejska, V.3 1131a – 1131b, tłum. D. Gromska, Warszawa 2007. 13 Ch. Töbler., Indirect Discrimination, A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, Antwerpen–Oxford, 2005. Por. T. Tridimas, General Principles of EU Law, wyd. 3, Oxford 2012, s. 40 i nast. 14 Opinia rzecznik generalnej Eleanor Sharpston z dnia w sprawie C-427/06 Birgit Bartsch przeciwko Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH, pkt 44. 15 Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, Dz. Urz. WE 2000, L 303/79. Wprowadzenie 21 M at er ia ły D EM O IW EP trudnienia, poczynając od prób wejścia na rynek pracy i kończąc na środkach przyjętych w celu skłonienia do wczesnego opuszczenia go”16 . Najczęściej występujące regulacje odnoszące się do wieku jako kryterium różnicującego to przepisy dotyczące skutków osiągnięcia wieku emerytalnego, w tym takie, które przewidują automatyczne rozwiązanie stosunku pracy w tym momencie, postanowienia ustalające minimalny staż pracy jako kryterium dostępu do określonych korzyści związanych z zatrudnieniem, maksymalny lub minimalny wiek uprawniający do nabycia różnego rodzaju świadczeń, w tym emerytalnych czy rentowych, maksymalny wiek przy zatrudnieniu, zwłaszcza wówczas, gdy wymagane jest odbycie szkolenia zawodowego lub rozsądny czas zatrudnienia przed przejściem na emeryturę. Rodzi się pytanie, które z wymienionych przypadków stanowią dyskryminację ze względu na wiek w rozumieniu prawa unijnego, a w jakich sytuacjach stosowanie kryterium wieku jest uzasadnione i zgodne z prawem unijnym. Praktyka, która wydaje się być dyskryminacją ze względu na wiek, może być bowiem w istocie elementem racjonalnej polityki państwa w dziedzinie zatrudnienia i pracy. W okresie poprzedzającym przyjęcie dyrektywy 2000/78 przeprowadzono kilka badań dotyczących problemu dyskryminacji ze względu na wiek w dziedzinie zatrudnienia i pracy. Było to m.in. badanie zamówione przez Eurolink Age, organizację pozarządową założoną na początku lat 80, zajmującą się problemem skutków zmian demograficznych, starzenia się społeczeństwa i sytuacji osób starszych. Badania dotyczyły występowania zjawisk nierównego traktowania ze względu na wiek oraz społecznego odbioru tych zjawisk, a także zakresu ochrony prawnej przed dyskryminacją ze względu na wiek w państwach członkowskich. Wyniki badań pokazały, iż dyskryminacja ze względu na wiek przejawiała się przede wszystkim w przedwczesnej utracie pracy, nierównym traktowaniu podczas procesu rekrutacji, wyłączeniu z programów pomocowych i programów aktywizacji zawodowej dla bezrobotnych, ograniczeniach w korzystaniu ze szkoleń zawodowych, wreszcie w usuwaniu ze statystyk przedstawiających stan bezrobocia17. Istotną konkluzją była ocena, iż w porządkach prawnych państwach członkowskich UE stopień ochrony przed nieuzasadnionym nierównym traktowaniem był stosunkowo niski, z wyjątkiem ochrony przed zwolnieniem18 . Obserwacja rynku pracy w państwach członkowskich Unii pokazuje, że podejmując decyzje dotyczące procesu rekrutacji, szkolenia zawodowego, awansu i zakończenia stosunku pracy, pracodawcy niepokojąco często kierują się stereotypowymi poglądami i powszechnymi wyobrażeniami na temat różnych grup wiekowych. Decyzje takie niejednokrotnie nie są poparte rzetelną 16 M. Sargeant, Age Discrimination in Employment, Aldershot 2006, s. 3. 17 E. Drury, Older Workers in the European Community: Pervasive Discrimination, Little Awareness, (1993) 20 Ageing International, s. 12-16. 18 Age Discrimination in Europe, European Industrial Relations Review (1994) 247, s. 13 i nast. 22 Wprowadzenie M at er ia ły D EM O IW EP oceną indywidualnych przypadków, co wszak powinno być istotą działania pracodawcy w omawianym obszarze. Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek dotyczy nie tylko osób starszych, ale także młodych, innymi słowy odnosi się do każdego wieku jako kryterium różnicującego. Nie ulega jednak wątpliwości, że w praktyce kryterium wieku obraca się przede wszystkim przeciwko osobom starszym. Postrzeganie osób starszych i ich roli w społeczeństwie, w szczególności na rynku pracy, obarczone jest licznymi stereotypami i uprzedzeniami składającymi się na zjawisko ageizmu19. Pracodawcy często negatywnie oceniają starszych pracowników w kontekście ich wydajności, motywacji, kosztów zatrudnienia, zdrowia i sprawności fizycznej oraz intelektualnej, zdolności percepcji i recypowania nowych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych 20. Tego typu stereotypowe konstatacje niejednokrotnie stają w sprzeczności z wynikami badań dotyczących produktywności starszych i młodszych pracowników21. Są jednak bardzo mocno ugruntowane w świadomości społecznej, bezpośrednio lub pośrednio wpływając na sposób formułowania przepisów prawnych odnoszących się do kryterium wieku. Zróżnicowanie ze względu na wiek jest „ściśle wplecione w nasz sposób myślenia, stanowiąc immanentny czynnik postrzegania przez nas otaczającej rzeczywistości”22. Prawo nie może być jednak tworzone i stosowane na kanwie stereotypów i uprzedzeń. Należy zatem poszukać odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ mają zidentyfikowane powyżej zjawiska na sposób rozumienia i zakres zastosowania zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Jak zauważono powyżej, wiek w prawie unijnym podlega ochronie wyłącznie w obszarze zatrudnienia i pracy. Problem zróżnicowanego traktowania ze względu na wiek występuje jednak w wielu innych dziedzinach, takich jak edukacja, służba zdrowia, dostęp do dóbr i usług, w usługach bankowych i ubezpieczeniowych. Konieczną staje się zatem ocena, w jakim kierunku powinno się rozwijać unijne prawodawstwo antydyskryminacyjne, w szczególności jakie środki niezbędne do zwalczania dyskryminacji powinny być przyjęte na mocy art. 19 TFUE w odniesieniu do wskazanych obszarów. Przez dłuższy czas, patrząc z perspektywy historii procesu integracji europejskiej, zróżnicowanie ze względu na wiek było uważane za oczywiste i w związku z tym powszechnie akceptowane. W ostatnim kilku latach takie 19 W toku niniejszych rozważań, w ślad za większością aktualnych pozycji literatury przedmiotu, używa się pojęcia „ageizm”, czyli spolszczonej wersji angielskiego terminu ageism. Szerzej na ten temat: rozdział VI, pkt 1 niniejszej książki. 20 K. Purcell, N. Wilton, P. Elias, Older and Wiser? Age and Experience in the Graduate Labour Market. Researching Graduate Careers Seven Years On, Research paper no. 2. Warwick University, Warwick Institute for Employment Research, 2003, s. 3-4. Zob. także Raport OECD: Ageing and Employment Policy, United Kingdom, OECD, Paris 2004. 21 P. Warr, Age and Job Performance, [w:] J. Snel, R. Cremer (eds.), Work and Aging: A European Perspective, London 1994. 22 J. Macnicol, Age Discrimination: an Historical and Contemporary Analysis, Cambridge 2005, s. 4. Wprowadzenie 23 M at er ia ły D EM O IW EP zróżnicowane traktowanie stało się przedmiotem coraz bardziej ożywionej debaty, w ramach której zakwestionowano większość stereotypowych spostrzeżeń dotyczących wieku jako kryterium różnicującego. Trybunał Sprawiedliwości rozpatrywał w ostatnim okresie kilkanaście spraw, których przedmiotem było nierówne traktowanie ze względu na wiek, co stanowi znaczną przewagę liczbową w stosunku do innych podstaw dyskryminacji. Obserwowana w praktyce relatywnie duża ilość skarg z tytułu dyskryminacji ze względu na wiek wydaje się być po części spowodowana faktem, że jest to rodzaj dyskryminacji, jakiemu każdy z nas może podlegać w którymś momencie swojego życia, w przeciwieństwie do innych niedozwolonych kryteriów różnicujących, którym z natury rzeczy podlega tylko część populacji. Będąc zawsze w określonym wieku, możemy, jak się wydaje, oczekiwać mniejszej wrogości ze strony grupy „większościowej”, niż wówczas, gdy relewantną cechą wyróżniającą nas jest płeć czy pochodzenie etniczne. Członkowie tej grupy mogą bowiem znaleźć się z czasem w naszym położeniu, chyba, że niekorzystna sytuacja, w której się znajdujemy, wynika z okoliczności, że jesteśmy młodsi. Z istoty kondycji ludzkiej wynika, że „biali nigdy nie staną się czarnoskórzy, mężczyźni tylko wyjątkowo mogą stać się kobietami, natomiast każdy może się zestarzeć”23. Interesującym aspektem zjawiska dyskryminacji ze względu na wiek jest okoliczność, że stosunkowo duża liczba powództw z tego tytułu wnoszona jest przez pełnosprawnych, heteroseksualnych białych mężczyzn, czyli podmioty tradycyjnie stosunkowo rzadko będące ofiarami dyskryminacji czy uważającymi się za takowe24. Problematyka zakazu dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej nie była do tej pory przedmiotem kompleksowego opracowania w polskiej literaturze prawniczej. Zagadnienie dyskryminacji ze względu na wiek przedstawiane jest najczęściej w aspekcie ochrony osób starszych. Również większość literatury obcej odnosi się przede wszystkim do tematyki gorszego traktowania ze względu na wiek w kontekście zjawiska ageizmu, często z perspektywy nauk innych niż prawo, tj. socjologii, gerontologii czy demografii. Istotna część opublikowanych do tej pory prac poświęconych rzeczonej tematyce zawiera krótkie omówienie podstaw prawnych zakazu dyskryminacji ze względu na wiek a następnie przedstawia przegląd relewantnych regulacji obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich. Konsekwencje sformułowania w orzeczeniu Mangold zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego są przedmiotem wielu artykułów naukowych i nawiązań w opracowaniach o charakterze ogólnym, odnoszą23 P. A. Riach, J. Rich, An Experimental Investigation of Age Discrimination in the English Labour Market, Institute for the Study of Labour (IZA) Discussion Paper, No. 3029, Bonn 2007, s. 23. 24 Zob. D. Schiek, Age Discrimination Before the ECJ – Conceptual and Theoretical Issues, (2011) 48 CMLRev., s. 777 (778). Por. G. Rutherglenn, From Race to Age: the Expanding Scope of Employment Discrimination Law, (1995) Journal of Legal Studies 24, s. 491–532 (512). 24 Wprowadzenie M at er ia ły D EM O IW EP cych się do źródeł i zasad prawa unijnego. Brakowało natomiast opracowania traktującego tematykę zakazu niedyskryminacji ze względu na wiek w sposób całościowy, obejmujący zarówno aspekt systemowy, odnoszący się do miejsca zakazu dyskryminacji ze względu na wiek wśród źródeł prawa unijnego składających się na wielopłaszczyznową ochronę praw podstawowych w Unii, jak również sposób interpretacji rzeczonego zakazu jako wzorca kontroli przepisów krajowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Podstawowym celem niniejszej monografii jest zatem ustalenie, jaki jest normatywny wymiar zakazu dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej, jak jest on interpretowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, a także w jaki sposób sformułowanie zasady niedyskryminacji ze względu na wiek przez Trybunał wpłynęło na określenie zakresu zastosowania prawa Unii Europejskiej dla potrzeb kontroli zgodności przepisów krajowych z prawami podstawowymi jako ogólnymi zasadami prawa unijnego. Zasadne jest również zbadanie skutków zastosowania zakazu dyskryminacji ze względu na wiek dla określenia zakresu autonomii regulacyjnej państw członkowskich w obszarze polityki społecznej i zatrudnienia, gdzie kryterium wieku jest nieodłącznym elementem różnicującym. Dla osiągnięcia wyznaczonych celów badawczych konieczne było dokonanie analizy właściwego prawa pierwotnego i pochodnego UE, wyroków Trybunału Sprawiedliwości, opinii rzeczników generalnych, a także aktów unijnego prawa miękkiego, odnoszących się do kwestii niedyskryminacji, w tym ze względu na wiek. Dodatkowo, w ramach przykładów pełniących rolę ilustracyjną do niektórych zagadnień omawianych w pracy, w uzasadnionych przypadkach uwzględniono wybrane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, polskiego Sądu Najwyższego oraz niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego. Podstawowy materiał badawczy stanowią wyroki Trybunału Sprawiedliwości odnoszące się do zgodności przepisów krajowych z zasadą niedyskryminacji ze względu na wiek „skonkretyzowaną w dyrektywie 2000/78”25. Zrealizowanie celu badawczego wymagało również przeprowadzenia analizy reprezentatywnych poglądów wyrażonych w literaturze prawa unijnego. Rozważania w niniejszej pracy zostały skonstruowane według następującego schematu. Rozdział pierwszy ma charakter ogólny i wprowadzający do tematyki zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Zostały w nim przedstawione podstawowe pojęcia i zagadnienia niezbędne dla zachowania jasności i spójności dalszego wywodu, dotyczące roli zasad ogólnych w unijnym porządku prawnym, istota pojęcia dyskryminacji i poszczególne jej rodzaje, wreszcie charakterystyka wieku jako niedozwolonego kryterium różnicującego. Rozdział drugi poświęcony został przedstawieniu ram prawnych zakazu dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej, ze szczególnym uwzględnieniem problematyki relacji prawa do niedyskryminacyjnego 25 Takiego sformułowania użył Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Kücükdeveci, pkt 32. Wprowadzenie 25 M at er ia ły D EM O IW EP traktowania, m.in. ze względu na wiek, w rozumieniu art. 21 ust. 1 KPP oraz zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego. W toku wywodów omówiono znaczenie oraz zakres zastosowania art. 19 TFUE oraz przyjętej na jego podstawie dyrektywy 2000/78 o równym traktowaniu w dziedzinie zatrudnienia i pracy, wyznaczającej „ogólne ramy dla walki z dyskryminacją”, m.in. ze względu na wiek. Szczegółowej analizie poddano postanowienia dyrektywy 2000/78 odnoszące się do wieku jako kryterium różnicującego, a także projekt nowej dyrektywy równościowej mającej objąć obszary inne niż zatrudnienie. Przedmiotem rozważań w rozdziale trzecim jest sformułowanie zasady niedyskryminacji ze względu na wiek w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Mangold, a następnie potwierdzenie i uzupełnienie jej w wyroku w sprawie Kücükdeveci. Krytycznej analizie poddano sposób wnioskowania Trybunału i opinie rzeczników generalnych. Szczególny nacisk położony został na wnioski wynikające z tychże wyroków co do znaczenia, sposobu interpretacji oraz zakresu zastosowania zasady niedyskryminacji ze względu na wiek i jej skutków prawnych. Niezwykle interesujące okazało się badanie wpływu, jaki wywarły wyroki Mangold i Kücükdeveci na sposób rozumienia zasady skutku bezpośredniego oraz zasady skuteczności i zasady pierwszeństwa prawa unijnego, zwłaszcza w kontekście obowiązków sądów krajowych wynikających z tych zasad. Próba wyciągnięcia wniosków co do standardu kontroli sądowej stosowanego przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach z zakresu dyskryminacji ze względu na wiek została podjęta w rozdziale czwartym. Materiał badawczy stanowiło kilkanaście wyroków Trybunału, z których znakomita większość dotyczy interpretacji przewidzianych w dyrektywie 2000/78 dopuszczalnych odstępstw od zakazu dyskryminacji, w szczególności dopuszczalnego tylko w przypadku wieku odstępstwa ze względu na „obiektywne i racjonalne uzasadnienie zgodnym z przepisami celem” (art. 6 ust. 1). W rozdziale piątym analizie poddano środki prawne mające zapewnić skuteczne dochodzenie roszczeń z tytułu dyskryminacji ze względu na wiek, w tym przede wszystkim mechanizmy służące pociągnięciu do odpowiedzialności sprawców dyskryminacji oraz zadośćuczynienia jej ofiarom. Rozdział szósty ma charakter uzupełniający, dotyczy bowiem zjawisk mających bezpośredni związek ze sposobem postrzegania problemu dyskryminacji ze względu na wiek i kształtowaniem prawa unijnego w tym zakresie. Przedmiotem rozważań jest wpływ zmian demograficznych w Europie na występowanie zjawiska ageizmu i dyskryminacji ze względu na wiek oraz wzajemna relacja tych ostatnich. Każdy z rozdziałów rozpoczynają uwagi ogólne, a kończy podsumowanie – poza rozdziałem pierwszym obejmującym zagadnienia ogólne, który sam w sobie stanowi rozbudowane wprowadzenie do tematyki pracy. Takie rozwiązanie pełni rolę porządkującą oraz pozwala na precyzyjne wskazanie najważniejszych 26 Wprowadzenie M at er ia ły D EM O IW EP kwestii będących przedmiotem rozważań. W zakończeniu pracy sformułowane zostały wnioski wynikające z przeprowadzonych badań. Tematyka zakazu dyskryminacji ze względu na wiek została przedstawiona w niniejszej pracy z perspektywy prawa Unii Europejskiej. Celem niniejszej monografii nie jest omówienie zastosowania zakazu dyskryminacji ze względu na wiek w prawie polskim, co powinno być przedmiotem odrębnego opracowania. Odniesienia do prawa polskiego, w szczególności aktów stanowiących implementację dyrektywy 2000/78 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego, zostały poczynione w toku rozważań wyłącznie dla zilustrowania wybranych zagadnień, w tym obowiązków państw członkowskich w zakresie implementacji dyrektywy 2000/78, w szczególności w zakresie wprowadzenia do krajowego porządku prawnego środków prawnych służących zapewnieniu przestrzegania zakazu dyskryminacji ze względu na wiek, a także w kontekście oceny zgodności przepisów krajowych ustanawiających wiek emerytalny z zakazem dyskryminacji ze względu na wiek. Rozdział I IW EP Zagadnienia podstawowe EM O 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej er ia ły D Ogólne zasady prawa unijnego stanowią zbiór w większości niepisanych reguł, które zostały sformułowane, czy też raczej ujawnione przez Trybunał Sprawiedliwości w toku wykonywania przezeń kompetencji zmierzającej do zapewnienia „poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu Traktatów” (art. 19 ust. 1 TUE) 1. Są one zaliczane do prawa pierwotnego Unii Europejskiej, stanowiąc normatywną podstawę Unii jako „wspólnoty opartej na rządach prawa”2. Zasady ogólne pełnią w prawie unijnym funkcje podstawowe dla funkcjonowania unijnego porządku prawnego. Służą one wypełnieniu luk będących naturalną konsekwencją ramowego charakteru Traktatów stanowiących podstawę Unii Europejskiej3. W tym znaczeniu zasady ogólne przyczyniają się do M at 1 Z wielu pozycji literatury poświęconych zagadnieniu ogólnych zasad prawa można wyróżnić: T. Tridimas, General Principles of EU Law, wyd. 3, Oxford 2012; X. Groussot, General Principles of Community Law, Gronningen 2006; U. Bernitz, J. Nergelius, C. Cardner (eds), General Principles of EC Law in a Process of Development, Austin–Boston–Chicago–New York– The Netherlands 2008; A. Arnull, The European Union and Its Court of Justice, wyd. 2, Oxford 2006. Co do pojęcia zasad prawa w szerszym rozumieniu należy odwołać się do klasycznych pozycji literatury, takich jak: R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998; R. Alexy, Teoria praw podstawowych, Warszawa 2010; J. Habermas, Faktyczność i obowiązywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnień prawa i demokratycznego państwa prawnego, Warszawa 2005. Szczegółowe przedstawienie koncepcji formułowanych w powyższych pracach wykracza poza ramy niniejszej monografii. 2 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 1986 r. w sprawie 294/83 Parti écologiste „Les Verts” przeciwko Parlamentowi Europejskiemu, Zb. Orz. 1986, s. 1339, pkt 23. 3 Na ramowy charakter Traktatów i jego konsekwencje zwraca uwagę M. M. Kenig-Witkowska, w: M. M. Kenig-Witkowska (red.), A. Łazowski, R. Ostrihansky, Prawo instytucjonalne Unii Europejskiej, wyd. 5, Warszawa 2011, s. 23. 28 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe er ia ły D EM O IW EP zapewnienia spójności i efektywności prawa unijnego. Ponadto zasady ogólne stanowią narzędzie wykładni prawa unijnego, ponieważ zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe mieszczące się w zakresie prawa unijnego powinno być interpretowane w świetle ogólnych zasad prawa. Zasady ogólne mogą także stanowić podstawę kontroli sądowej aktów prawa unijnego oraz regulacji krajowych mieszczących się w zakresie prawa unijnego. Akt prawa unijnego sprzeczny z zasadami ogólnymi będzie unieważniony4, natomiast akt prawa krajowego mieszczący się w zakresie prawa unijnego, który jest niezgodny z zasadami ogólnymi, powinien być niestosowany5. Ta ostatnia funkcja ogólnych zasad prawa jest szczególnie istotna w kontekście zapewnienia skuteczności zasady niedyskryminacji ze względu na wiek. Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek został wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości poprzez sformułowanie zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego w wyroku w sprawie Mangold6, co zostało potwierdzone i uzupełnione w wyroku w sprawie Kücükdeveci7. W ten sposób zakaz dyskryminacji ze względu na wiek wpisał się w wielopłaszczyznowy system ochrony praw podstawowych w Unii Europejskiej, którego jeden z filarów, zgodnie z art. 6 ust. 3 TUE, stanowią prawa podstawowe w rozumieniu ogólnych zasad prawa unijnego. Pojęcie ogólnych zasad prawa nie jest oczywiście charakterystyczne tylko dla unijnego porządku prawnego. W literaturze wskazuje się, iż ogólne zasady prawa powinny być możliwe do stosowania we wszystkich porządkach prawnych8 , ponieważ odzwierciedlają wartości towarzyszące europejskiej kulturze prawnej od jej zarania. Uwaga ta odnosiła się pierwotnie przede wszystkim do reguł proceduralnych wywodzących się z prawa rzymskiego, takich jak lex retro non agit, ne bis in idem, lex specialis derogat legi generali, etc 9. Rozwój prawa prowadzi do wzrostu znaczenia i zakresu zastosowania ogólnych zasad prawa M at 4 Zob. opinia 2/94 Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1996 r., Zb. Orz. 1996, s. 1759, pkt 34; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 lutego 1998 r. w sprawie C-249/96 Lisa Jacqueline Grant przeciwko South-West Trains Ltd., Zb. Orz. 1998, s. 621, pkt 45; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-25/02 Katharina Rinke przeciwko Ärztekammer Hamburg, Zb. Orz. pkt 26. 5 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365. Zob. K. Lenaerts, J. Gutiérrez-Fons, The Constitutional Aallocation of Powers and General Principles of EU Law, (2010) 47 CMLRev., s. 1629. 6 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 listopada 2005 r. w sprawie C-144/04 Werner Mangold przeciwko Rüdiger Helm, Zb. Orz. 2005, s. 9981. 7 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365. 8 Na taki sposób rozumienia ogólnych zasad prawa zwraca uwagę J. Sozański (J. Sozański, Prawa zasadnicze a prawa człowieka we wspólnotowym systemie prawnym, Warszawa–Poznań 2003, s. 49). 9 Fakt ten podkreśla I. Brownlie (I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford 1990, s. 18). 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej 29 at er ia ły D EM O IW EP w znaczeniu norm o charakterze materialnym, tj. przede wszystkim zasady słuszności, równości i sprawiedliwości (ex aequo et bono), zasady dobrej wiary (bona fide), czy zasady poszanowania umów (pacta sunt servanda) 10. Poszukując istoty ogólnych zasad prawa można odwołać się także do prawa międzynarodowego. W prawie międzynarodowym publicznym ogólne zasady prawa zostały ujęte w art. 38 ust. 1 Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, określającym podstawy wyrokowania MTS, tradycyjnie stosowanym pomocniczo dla ustalenia katalogu źródeł prawa międzynarodowego11. Statut MTS nie wymienia konkretnych zasad ogólnych, posługuje się tylko zbiorczą kategorię „ogólnych zasad prawa uznanych przez narody cywilizowane”, co współcześnie rozumieć należy jako odwołanie do wywiedzenia zasad ogólnych z porządków prawnych państw świata, a ściślej rzecz ujmując, z porównania tych porządków prawnych i ich podstaw aksjologicznych12. Ogólne zasady prawa w znaczeniu przyjętym w Statucie MTS to „niepisane normy prawne, o szerokim zakresie zastosowania, uznane w prawie wewnętrznym państw, nadające się do przetransponowania na poziom prawa międzynarodowego”13. Statut MTS nie może oczywiście stanowić bezpośredniej podstawy do sformułowania zasad ogólnych prawa unijnego, przede wszystkim z uwagi na autonomiczny charakter prawa unijnego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, może być natomiast przywołany jako jedna z możliwych inspiracji do wykreowania tychże zasad. W prawie unijnym nie została zawarta ani definicja legalna ogólnych zasad prawa, ani wiążący katalog tychże. Takis Tridimas w swej wielokrotnie cytowanej pracy poświęconej zasadom ogólnym prawa unijnego wyróżnia zasady wynikające z koncepcji rządów prawa i idei demokracji, takie jak ochrona praw podstawowych, równość, proporcjonalność, pewność prawa, oraz zasady systemowe, leżące u podstaw unijnego porządku prawnego i określające jego autonomię, czyli zasady: pierwszeństwa, przyznania, skutku bezpośredniego, równowagi instytucjonalnej, pomocniczości, lojalności14. Przedmiotem niniejszych rozważań będą zasady ogólne prawa unijnego w pierwszym z wymienionych M 10 J. Sozański, Prawa zasadnicze a prawa człowieka…, op. cit., s. 49 i nast. 11 Pionierem badań w zakresie roli ogólnych zasad prawa w prawie międzynarodowym (przede wszystkim prywatnym) był H. Lauterpacht (H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law. With Special Reference to International Arbitration, London 1927). Na temat znaczenia ogólnych zasad prawa w prawie międzynarodowym zob. W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne, wyd. 2, Warszawa 2004, s. 98-110. 12 Por. art. 21 ust. 1 lit. c) Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, który używa pojęcia „ogólne zasady prawa wyinterpretowane przez Trybunał [MTK] z praw krajowych różnych systemów prawnych świata” (Dz. U. z dnia 9 maja 2003 r. Nr 78 poz. 708). Zob. także: M. D. Evans (ed.), International Law, Oxford 2003, s. 131. 13 A. Zimmerman, C. Tomuschat, K. Oellers-Frahm (eds.), The Statute of the International Court of Justice. A Commentary, Oxford 2006, s. 768-769. 14 T. Tridimas, General Principles of EU Law, wyd. 3, Oxford 2012, s. 4–5. 30 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe er ia ły D EM O IW EP znaczeń, w szczególności ochrona praw podstawowych, za jedno z których uważa się zasadę niedyskryminacji. Główną funkcją praw podstawowych jako zasad ogólnych prawa unijnego jest zapewnienie ochrony jednostek przed działaniami Unii i państw członkowskich wykonujących prawo unijne15. W tym znaczeniu zasady ogólne przyczyniają się do określenia i umocnienia aksjologicznych podstaw unijnego porządku prawnego oraz określenia granic kompetencji Unii Europejskiej. Jak zauważa C. Mik, prawa podstawowe są w istocie tożsame z prawami człowieka16 . Podobnie K. Wójtowicz uznaje, że „brak jest istotnych merytorycznych podstaw do przypisywania różnych znaczeń pojęciom «prawa człowieka» i «prawa podstawowe»”17. Zasady ogólne, a w szczególności prawa podstawowe, stanowią jeden z najważniejszych przejawów prawotwórczej działalności Trybunału. Jak podkreśla F. Jacobs, „całość podstaw [ochrony praw podstawowych na poziomie unijnym] jest dziełem Trybunału”18 . Począwszy od klasycznego już stwierdzenia obiter dictum w wyroku w sprawie Stauder19 Trybunał Sprawiedliwości uznaje, iż „prawa podstawowe zagwarantowane są jako część ogólnych zasad prawa Wspólnoty [Unii] i chronione przez Trybunał”, tym samym „dowodząc, że w ramach wspólnotowego [unijnego] porządku prawnego można zapewnić efektywną ochronę praw podstawowych”20. W wyroku w sprawie Internationale Handelsgesellschaft21 Trybunał Sprawiedliwości dokonał istotnego uzupełnienia stwierdzenia z wyroku Stauder podkreślając wyraźnie, że ochrona praw podstawowych we wspólnotowym [unijnym] porządku prawnym jest „inspirowana tradycjami konstytucyjnymi wspólnymi dla państw członkowskich”. W wyroku w sprawie Nold22 poczynił kolejny krok orzekając, że jest „zobowiązany do czerpania inspiracji ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich”, M at 15 Zob. M. Herdegen, General Principles of EU Law – the Methodological Challenge, [w:] U. Bernitz (ed.), J. Nergelius, C. Cardner, General Principles of EC Law in a Process of Development, Austin–Boston–Chicago–New York–The Netherlands 2008. 16 C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki, tom I, Warszawa 2000, s. 440. 17 K. Wójtowicz, Sądy konstytucyjne wobec prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 113, przypis 324. Inaczej G. Michałowska, Ochrona praw człowieka w Radzie Europy i w Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 182. 18 F. Jacobs, Human Rights in the European Union: the Role of the Court of Justice, (2001) 26 ELRev., s. 337. Zob. także: A. Tizzano, The Role of the ECJ In the Protection of Fundamental Rights, [w:] Arnull A., Eeckhout P, Tridimas T. (eds.), Continuity and Change in EU Law. Essays in Honour of Sir Francis Jacobs, Oxford 2008. 19 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 listopada 1969 r. w sprawie 29/69 Erich Stauder przeciwko miastu Ulm, Zb. Orz. 1969, s. 419, pkt 7. 20 K. Wójtowicz, Sądy konstytucyjne wobec prawa Unii Europejskiej..., op. cit., s. 113. 21 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH przeciwko Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermitte, Zb. Orz. 1970, s. 1125, pkt 4. 22 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 maja 1974 r. w sprawie 4/73 Nold przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1974, s. 491, pkt 13. 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej 31 M at er ia ły D EM O IW EP a co za tym idzie „nie może utrzymać w mocy przepisów, które są niezgodne z prawami podstawowymi, uznanymi i chronionymi przez konstytucje tych państw”. Trybunał stwierdził następnie, że „umowy międzynarodowe dotyczące ochrony praw człowieka, przy których współpracowały państwa członkowskie lub których są sygnatariuszami, mogą dostarczać wskazówek, którymi należy się posługiwać w ramach prawa wspólnotowego [unijnego]”. Z powyższego wynika, iż wyrok w sprawie Nold uzupełnił wyroki Stauder oraz Internationale Handelsgesellschaft w dwóch aspektach: po pierwsze wyraźnie podkreślił, że środek prawa wspólnotowego [unijnego] sprzeczny z prawami podstawowymi powinien być uchylony, po drugie identyfi kując nowe źródło inspiracji dla uznania praw podstawowych jako ogólnych zasad prawa unijnego – umowy międzynarodowe z zakresu praw człowieka. Ten ostatni wątek był następnie rozwijany w orzeczeniach Trybunału odwołujących się explicite do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności 23. Warto zauważyć, iż koncepcja, zgodnie z którą prawa podstawowe stanowią część prawa pierwotnego UE, a zatem mogą być wzorcem kontroli zgodności z prawem pierwotnym aktów unijnych oraz aktów prawa krajowego służących wykonaniu prawa unijnego, narodziła się w toku swego rodzaju dialogu prowadzonego przez Trybunał Sprawiedliwości z sądami konstytucyjnymi niektórych państw członkowskich, w szczególności z niemieckim Federalnym Trybunałem Konstytucyjnym (FTK). Wspomniane wyroki Stauder oraz Internationale Handelsgesellschaft stanowiły konsekwencję rozwoju zasady pierwszeństwa i skutku bezpośredniego, a jednocześnie odpowiedź na argumenty ze strony państw członkowskich, przede wszystkim ich sądów konstytucyjnych, o niezapewnieniu ochrony praw podstawowych na poziomie unijnym i, co za tym idzie, niemożliwości zaakceptowania w tym obszarze pierwszeństwa prawa unijnego24. Rozwój ochrony praw podstawowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stanowił inspirację dla stopniowego wprowadzenia odpowiednich zmian w Traktatach. W 1977 r. Parlament Europejski, Rada i Komisja przyjęły wspólną deklarację podkreślającą znaczenie zidentyfikowania przez Trybunał Sprawiedliwości praw podstawowych jako zasad ogólnych prawa wspólnotowego [unijnego] 25. Kolejnym krokiem było odwołanie do praw podstawowych w preambule do Jednolitego Aktu Europejskiego. Zasadnicza zmiana nastąpiła na mocy Traktatu z Maastricht, kiedy to nowo powstała Unia Europejska zyskała 23 Np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 października 1975 w sprawie 36/75 Roland Rutili przeciwko Ministre de l’intérieur, Zb. Orz. 1975, s. 1219; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 maja 1986 r. w sprawie 222/84 Marguerite Johnston przeciwko Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Zb. Orz. 1986, s. 1651; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 marca 1987 r. w sprawach poł. 46/87 i 227/88 Hoechst przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1988, s. 1549. Zob. także rozdział III, pkt 3.1 niniejszej monografii. 24 Zob. wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 maja 1974 r. w sprawie Solange I, BVerfGE 37, s. 279; por. z wyrokiem Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 października 1986 r. w sprawie Solange II, BVefGE 73, 339–388. 25 Wspólna deklaracja Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji, Dz. Urz. WE 1977 C 103/1. 32 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP wyrażony w Traktacie o Unii Europejskiej wymiar aksjologiczny poprzez postanowienie, zgodnie z którym Unia została zobowiązana do przestrzegania praw podstawowych, „zagwarantowanych w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności podpisanej w Rzymie 4 listopada 1950 r., wynikających z tradycji konstytucyjnych wspólnych dla Państw Członkowskich, jako ogólnych zasad prawa”26. Kolejne zmiany w kierunku umocnienia ochrony praw podstawowych nastąpiły na mocy Traktatu Amsterdamskiego i Traktatu Nicejskiego. Do Traktatu o Unii Europejskiej wprowadzono ogólną klauzulę o podstawach aksjologicznych Unii, do których zaliczono ochronę praw podstawowych, a także sformułowano kryterium przestrzegania tych wartości jako warunku przystąpienia do Unii nowych państw27. Ponadto w art. 7 TUE zawarto możliwość podjęcia środków przeciwko państwu członkowskiemu, w którym istnieje „wyraźne ryzyko poważnego naruszenia” wartości Unii. Dla przestrzegania w Unii zasady niedyskryminacji, w tym ze względu na wiek, kluczowe znaczenie miało wprowadzenie do TWE artykułu 13 (obecnie art. 19 TFUE), upoważniającego Radę i Parlament Europejski do podjęcia niezbędnych środków w celu zwalczania dyskryminacji, m.in. ze względu na wiek 28 . Ukoronowaniem procesu budowy wielopłaszczyznowej ochrony praw podstawowych było bez wątpienia przyjęcie Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w 2000 r. a następnie nadanie jej mocy wiążącej równej Traktatom na mocy Traktatu z Lizbony29. Podstawy normatywnej dla przyjęcia konstrukcji ogólnych zasad prawa jako kategorii normatywnej Trybunał upatruje w postanowieniach Traktatów założycielskich UE, we wspólnej tradycji konstytucyjnej państw członkowskich oraz instrumentach międzynarodowych, których stronami są lub w których przyjęciu uczestniczyły państwa członkowskie UE, w szczególności Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPC) 30. Co się tyczy możliwych podstaw traktatowych dla sformułowania koncepcji praw podstawowych jako zasad ogólnych prawa unijnego, powszechnie wiadomo, iż w pierwotnych tekstach trzech traktatów założycielskich Wspólnot (TEWWiS, TEWG, TEWEA) nie zawarto postanowień odnoszących się do ochrony praw podstawowych jako takich31. W literaturze przedmiotu wskazuje 26 Art. F ust. 2, obecnie art. 6 TUE. 27 Obecnie art. 49 TUE. 28 Zob. rozdział II, pkt 2.1. niniejszej monografii. 29 Zob. rozdział II, pkt 2.2. niniejszej monografii. 30 Na temat znaczenia instrumentów międzynarodowych, w szczególności EKPC, dla sformułowania zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego zob. rozdział III, pkt 3.1. niniejszej monografii. 31 Nie oznacza to, że w traktatach tych nie było żadnej wzmianki dotyczącej praw podstawowych – zawarto w nich wszak zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz prawo kobiet i mężczyzn do otrzymywania równego wynagrodzenia za taką samą pracę. Oba te prawa zostały następnie rozbudowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości w kierunku stworzenia i ugruntowania ogólnej zasady równości (niedyskryminacji). 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej 33 M at er ia ły D EM O IW EP się w szczególności art. 19 TUE, art. 263 TFUE oraz art. 340 TFUE jako możliwe źródła uzasadnienia konstrukcji zasad ogólnych prawa unijnego, w tym praw podstawowych 32 . Artykuł 19 ust. 1 TUE, określający w sposób ogólny rolę Trybunału Sprawiedliwości w unijnym porządku prawnym mówi o tym, iż „Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej […] [z]apewnia […] poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu Traktatów”. Uważa się, iż słowo „prawo” w tym znaczeniu odnosi się do „czegoś więcej niż sam Traktat”33. W takim rozumieniu art. 19 TFUE „nie tylko upoważnia, ale zobowiązuje Trybunał do wzięcia pod uwagę zasad ogólnych”34. Z kolei jedną z przesłanek unieważnienia aktu prawa unijnego jest, zgodnie z art. 263 TFUE, „naruszenie Traktatów lub jakiejkolwiek reguły prawnej związanej z ich stosowaniem”. Sformułowanie „jakakolwiek reguła prawna” wydaje się odnosić do innej kategorii normatywnej niż same Traktaty. W praktyce orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości przyjęto, iż akt prawa unijnego może być uznany za nieważny wskutek jego niezgodności z ogólnymi zasadami prawa, w szczególności prawami podstawowymi. Anthony Arnull wskazuje, iż inspiracją lub jedną z inspiracji dla przyjęcia formuły o wywiedzeniu ogólnych zasad prawa ze wspólnej tradycji konstytucyjnej państw członkowskich mogło być także odwołanie do “zasad ogólnych, wspólnych dla praw Państw Członkowskich”, zawarte w art. 340 akapit drugi TFUE, odnoszącym się do odpowiedzialności odszkodowawczej Unii. W tym ujęciu podkreśla się, iż z brzmienia art. 340 akapit drugi TFUE wynika, że zasady ogólne obowiązują w unijnym porządku prawnym jako prawo hierarchicznie wyższe, niż akty prawa pochodnego. Ponadto Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Brasserie du Pêcheur35 podkreślił, że tego typu porównawcze podejście jest stosowane, wobec braku reguł pisanych, również w innych obszarach prawa unijnego, nie tylko przy ustalaniu odpowiedzialności odszkodowawczej UE36 . Podsumowując rozważania dotyczące możliwych traktatowych źródeł konstrukcji ogólnych zasad prawa unijnego trudno nie zgodzić się z opinią T. C. Hartley’a, że Trybunał Sprawiedliwości zastosowałby ja nawet wówczas, gdyby nie istniał żaden z omówionych powyżej przepisów37. Cały dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości dowodzi, iż stosując wykładnię systemową i teleologiczną Trybunał zwykle osiąga cel, jaki uważa za słuszny względu na dobro procesu integracji oraz ochronę praw jednostki. Policy i racja stanowią 32 Tak przede wszystkim T. C. Hartley, The Foundations of European Union Law, 7th ed., Oxford 2010, s. 143 oraz A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, Oxford 1999, s. 191-193. 33 T. C. Hartley, The Foundations…, op. cit. s. 143. 34 Ibidem. 35 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach poł. C-46/93 i C-48/93 Brasserie du Pêcheur SA przeciwko Republice Federalnej Niemiec i The Queen przeciwko Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd i inni, Zb. Orz. 1996, s. 1029, pkt 41. 36 Trybunał nie wskazał jednak w jakich obszarach. 37 T. C. Hartley, The Foundations…, op. cit., s. 143. 34 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP dla Trybunału cel nadrzędny. Jak się wydaje wywodzenie reguł z racji w taki sposób powinno być domeną prawodawcy, a nie sądu. Polityka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości świadczy o tym, że czasami „ignoruje on podstawową dla rozumienia prawa różnicę pomiędzy tym czym prawo powinno być, a czym jest”38 , w imię słuszności i efektywności. Jednak nawet tradycyjny oponent Trybunału Sprawiedliwości, czyli Federalny Trybunał Konstytucyjny akceptuje pod pewnymi warunkami, iż rozwój prawa może dokonywać się poprzez orzecznictwo poszukujące normy prawnej dla realizacji określonej racji i celu, zwłaszcza w dziedzinie praw podstawowych 39. Powyższe uwagi odnieść można również do sformułowania przez Trybunał zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego40. Nadając autonomiczne znaczenie nowej zasadzie ogólnej prawa unijnego Trybunał posługuje się wspólnym mianownikiem dla tej zasady wynikającym z tradycji prawnych państw członkowskich. Rozumienie danej zasady w systemach prawnych państw członkowskich stanowi zatem inspirację dla jej unijnego desygnatu, przy czym Trybunał Sprawiedliwości jest „gotowy do zastosowania zasad ogólnych nawet wtedy, gdy nie można ich odnaleźć w porządku prawnym każdego państwa członkowskiego”41. Trybunał wywodził ogólne zasady prawa ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich także wówczas, gdy nie były one jednomyślnie uznawane czy rozumiane, ani stosowane w podobny sposób. Jak podkreśla K. Wójtowicz, Trybunał Sprawiedliwości ma w tej kwestii „znaczną swobodę i kieruje się nie tyle częstotliwością występowania zasady w porządkach krajowych, ale jej przydatnością dla realizacji kompleksowo ujmowanych celów Unii”42. W tym kontekście należy rozważyć, na ile możliwe jest dziś rzeczywiste zdefiniowanie „wspólnej tradycji konstytucyjnej państw członkowskich”, zwłaszcza wobec znaczącego rozszerzenia Unii w ostatniej dekadzie. Jak zauważa W. van Gerven, „«wspólne» oznacza w tym kontekście […] że dana zasada jest akceptowana (w przeważającej opinii) w dostatecznej liczbie państw członkowskich, w których dana kwestia powstała w podobnych okolicznościach […] [i] nie odnosi się do szczegółowych reguł, ale do maksym i koncepcji charakteryzujących się znaczącym stopniem abstrakcji, które jednak, w konkretnych przypadkach, 38 Ibidem, s. 73. Por. J. Bell, Policy Argument in Judicial Decisions, Oxford 1983. 39 Zob. wyrok Bundesverfassungsgericht (Federalnego Trybunału Konstytucyjnego) w sprawie Honeywell, 2 BvB 2661/06, szczegółowo omówiony w rozdziale III, pkt 5 niniejszej książki. Por. K. Wójtowicz, Kontrola konstytucyjności aktów Unii Europejskiej podjętych ultra vires – między pryncypiami a lojalną współpracą, [w:] R. Balicki, M. Masternak-Kubiak (red.), W służbie dobru wspólnemu, Warszawa 2012, s. 515 i nast. oraz M. Mahlmann, The Politics of Constitutional Identity and Its Legal Frame – the Ultra Vires Decision of the German Federal Constitutional Court, (2010) 11 GLJ, s. 1407 (1409). 40 Szerzej na ten temat zob. rozdział III niniejszej książki. 41 T. C. Hartley, The Foundations…, op. cit., s. 143. 42 K. Wójtowicz, Sądy konstytucyjne wobec prawa Unii Europejskiej..., s. 116. Por. J. P. Jacqué, Droit institutionnel de l’Union européenne, 2e édition, Paris 2003, s. 491. 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej 35 M at er ia ły D EM O IW EP mogą doprowadzić do podobnych rozwiązań”43. Na tym tle szczególnie problematyczne jest uzasadnienie wywiedzenia ze wspólnej tradycji konstytucyjnej państw członkowskich zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego, ponieważ w większości państw członkowskich dopiero implementacja dyrektywy 2000/78 doprowadziła do wprowadzenia zakazu dyskryminacji ze względu na wiek do krajowego porządku prawnego. Okoliczność ta stanowiła jeden z głównych nurtów krytyki wyroku w sprawie Mangold, w szczególności pod kątem jego poprawności metodologicznej. Powstało bowiem pytanie, czy zasada niedyskryminacji ze względu na wiek uległa rzeczywiście autonomizacji w stosunku do ogólnej zasady równości, której istnienia w prawie unijnym z pewnością nie można było kwestionować 44. Zasady ogólne, a w szczególności prawa podstawowe, mogą odegrać istotną rolę w określeniu podziału kompetencji pomiędzy Unię i państwa członkowskie, a tym samym wpłynąć na sposób rozumienia zakresu tożsamości konstytucyjnej państw członkowskich. Jak słusznie zauważają K. Lenaerts i J. Gutiérrez-Fons, „nawet w dziedzinach, w których Unia nie ma kompetencji prawotwórczej jako takiej, jednoczesne zastosowanie materialnych norm prawa unijnego oraz zasad ogólnych może zmusić krajowego ustawodawcę do dostosowania do prawa unijnego wyborów podejmowanych w zakresie określania polityk krajowych”. Innymi słowy, w przypadku, gdy przepis krajowy mieści się w zakresie prawa unijnego, ogólne zasady prawa mogą stanowić ramy dla kompetencji zachowanych przez państwa członkowskie”45, co jest „nieodłączną konsekwencją zasady pierwszeństwa”46 . Spektakularnym potwierdzeniem powyższej tezy są właśnie wyroki Mangold i Kücükdeveci. W tym ostatnim wyroku, będącym rozwinięciem wyroku Mangold, Trybunał stwierdził bowiem, iż sam fakt, że przedmiotowy przepis krajowy mieści się w zakresie ratione materiae materialnej normy prawa unijnego jest wystarczający dla objęcia tego przepisu kontrolą zgodności z prawami podstawowymi jako ogólnymi zasadami prawa unijnego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji ze względu na wiek. Analiza dotychczasowego rozwoju acquis communautaire w dziedzinie ochrony praw podstawowych jasno pokazuje, że zgodność z tymi prawami stanowi warunek legalności aktów instytucji unijnych, przyjętych w wykonaniu kompetencji przyznanej Unii na mocy Traktatów. Zastosowanie tej samej konstrukcji do aktów państw członkowskich budzi znacznie więcej wątpliwości. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż prawa podstawowe mogą stanowić wzorzec kontroli przepisów krajowych pod kątem ich 43 W. van Gerven, Two Twin Principles of Community Law, [w:] U. Bernitz (ed.), J. Nergelius, C. Cardner, General Principles of EC Law in a Process of Development, Austin–Boston–Chicago–New York–The Netherlands 2008, s. 28. 44 Zob. rozdział III niniejszej monografii. 45 K. Lenaerts, J. Gutiérrez-Fons, The constitutional allocation of powers…, op. cit., s. 1629. 46 Ibidem, s. 1667. 36 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe er ia ły D EM O IW EP zgodności z prawem unijnym, jeśli przepisy te „mieszczą się w zakresie prawa unijnego”. Jak podkreśla Trybunał w wyroku w sprawie Rodríguez Caballero, przywołanym przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Mangold, „wymogi wynikające z ochrony praw podstawowych we wspólnotowym [unijnym] porządku prawnym są wiążące dla państw członkowskich, gdy te implementują prawo Wspólnoty [Unii]”. Co za tym idzie w przypadku, kiedy przepisy krajowe „wchodzą w zakres prawa wspólnotowego [unijnego] (ang. fall within the scope of Commmunity law; niem. fällt […] in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts; franc. entre dans le champ d’application du droit communautaire) i sąd krajowy kieruje do Trybunału pytanie prejudycjalne, Trybunał zobowiązany jest przedstawić wszystkie zasady interpretacji potrzebne sądowi krajowemu do stwierdzenia, czy przedmiotowe przepisy krajowe są zgodne z prawami podstawowymi, ochronę których zapewnia Trybunał”47. Problemem jest jednak precyzyjne określenie, co oznacza sformułowanie „w zakresie prawa unijnego”. Jak bowiem zaakcentował Trybunał w wyroku w sprawie Grant, prawa podstawowe „nie mogą same w sobie skutkować rozszerzeniem zakresu zastosowania prawa unijnego poza kompetencje przyznane Unii”48 . Przed wydaniem wyroku w sprawie Kücükdeveci przyjmowano, iż działania państw członkowskich mieszczą się „w zakresie prawa unijnego” (inaczej: „w zakresie zastosowania Traktatów”) dla potrzeb zastosowania praw podstawowych (inaczej: „w zakresie zastosowania Traktatów”) w dwóch podstawowych przypadkach. Po pierwsze, jeśli państwa członkowskie wykonują prawo unijne, czyli realizują obowiązek implementacji prawa unijnego do krajowego porządku prawnego (wyrok TS w sprawie Wachauf49 ), po drugie zaś w przypadkach, gdy przyjmują regulacje w ramach dopuszczalnych odstępstw od zobowiązań M at 47 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-442/00 Ángel Rodríguez Caballero przeciwko Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Zb. Orz. 2002, s. 11915, pkt 31. 48 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 lutego 1998 r. w sprawie C-249/96 Lisa Jacqueline Grant przeciwko South-West Trains Ltd., Zb. Orz. 1998, s. 621, pkt 45. Zob. także: wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 września 1987 r. w sprawie 12/86 Meryem Demirel przeciwko Stadt Schwäbisch Gmünd, Zb. Orz. 1987, s. 3719; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 maja 1997 r. w sprawie C-299/95 Friedrich Kremzow przeciwko Republice Austriackiej, Zb. Orz. 1997, s. 2629.; postanowienie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 października 2005 r. w sprawie C-328/04 Postępowanie karne przeciwko Attili Vajnai, Zb. Orz. 2005, s. 8577; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 września 2008 r. w sprawie C-427/06 Birgit Bartsch przeciwko Bosch Und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH, Zb. Orz. 2008, s. 7245. 49 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie 5/88 Hubert Wachauf przeciwko Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 1989, s. 2609. Zob. także: wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-2/92 The Queen przeciwko Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Dennis Clifford Bostock, Zb. Orz. 1994, s. 955; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-101/01 Postępowanie karne przeciwko Bodil Lindqvist, Zb. Orz. 2003, s. 12971; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2010 w sprawie C-279/09 Deutsche Ener- 1. Znaczenie ogólnych zasad prawa w prawie Unii Europejskiej 37 EM O IW EP wynikających z Traktatów, działając na podstawie wyraźnych wyjątków traktatowych (wyrok TS w sprawie ERT50 ) lub wyjątków orzeczniczych, czyli tzw. wymogów imperatywnych51 (wyrok TS w sprawie Familiapress52). Z orzecznictwa Trybunału wynika jednocześnie, iż ustawodawstwo krajowe dotyczące praw podstawowych jest poza zakresem zastosowania prawa unijnego, jeśli: a) nie występuje dostateczny związek z prawem pierwotnym UE, co czyni sytuację czysto wewnętrzną 53, b) brak jest pochodnego prawa unijnego dotyczącego danej kwestii54, c) istnieje prawo pochodne, ale przepisy krajowe nie zmierzają do jego implementacji (wyrok TS w sprawie Annibaldi55 ) 56 . Możliwość rozszerzenia zakresu zastosowania praw podstawowych do aktów państw członkowskich przyniosły, jak wspomniano powyżej, wyroki Mangold i Kücükdeveci, w których sformułowano zasadę niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasadę ogólną prawa unijnego. W szczególności z wyroku Kücükdeveci wynika, że okoliczność, iż przedmiotowy przepis krajowy mieści się w zakresie ratione materiae materialnej normy prawa unijnego jest wystarczający dla włączenia tego przepisu w „zakres prawa unijnego” i objęcia go kontrolą zgodności z prawami podstawowymi na poziomie unijnym, także w relacjach horyzontalnych57. Podobną tendencję polegającą na rozszerzającej interpretacji M at er ia ły D giehandels- und Beratungsgesellschaft mbH (DEB) przeciwko Bundesrepublik Deutschland, Zb. Orz. 2010, s. 13849. 50 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-260/89 Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (ERT) i inni przeciwko Dimotiki Etairia Pliroforissis (DEP) i innym, Zb. Orz. 1991, s. 2925. Zob. także: wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-413/99 R. Baumbast przeciwko Secretary of State for the Home Department, Zb. Orz. 2002, s. 7091; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge przeciwko Republice Włoskiej, Zb. Orz. 2003, s. 5659; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein przeciwko Landeshauptmann von Wien, Zb. Orz. 2010, s. 13693; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C-438/05 International Transport Workers’ Federation i Finnish Seamen’s Union przeciwko Viking Line ABP i OÜ Viking Line Eesti, Zb. Orz. 2007, s. 10779. 51 Inaczej: koniecznych. Zob. szeroko na ten temat A. Zawidzka, Rynek wewnętrzny Unii Europejskiej a interes publiczny, wyd. 2, Warszawa 2005. 52 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 czerwca 1997 r. w sprawie C-398/95 Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH przeciwko Heinrich Bauer Verlag, Zb. Orz. 1997, s. 3689. 53 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Kremzow (zob. przypis 48). 54 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Demirel (zob. przypis 48). 55 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie C-309/96 Daniele Annibaldi przeciwko Sindaco del Comune di Guidonia and Presidente Regione Lazio, Zb. Orz. 1997, s. 7493. 56 Według: A. Knook, The Court, the Charter, and the Vertical Division of Powers in the European Union, (2005) 42 CMLRev., s. 367 (369-370). 57 Zob. rozważania w rozdziale II, pkt 2.2. dotyczące zakresu zastosowania art. 21 ust. 1 Karty praw podstawowych UE oraz w rozdziale III, pkt 6. dotyczące zapewnienia skuteczności zasady niedyskryminacji ze względu na wiek. 38 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe ły D EM O IW EP zakresu zastosowania prawa unijnego poprzez odwołanie do praw podstawowych obserwować można w wyrokach takich jak Carpenter58 czy Karner59, oraz orzecznictwie Trybunału dotyczącym obywatelstwa Unii60. Wyroki wpisujące się w tę tendencję odzwierciedlają ryzyko, że Trybunał zacznie posługiwać prawami podstawowymi oraz konstrukcją obywatelstwa Unii w sposób instrumentalny, osiągając co prawda słuszny cel w postaci wzmocnienia ochrony jednostki, jednak dążąc przede wszystkim do rozszerzenia zakresu zastosowania prawa unijnego, a tym samym własnej kompetencji61. Wobec występowania takiego kierunku w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości rodzi się pytanie o granice twórczej interpretacji prawa unijnego i relację pomiędzy sferą ochrony praw podstawowych i obywatelstwa Unii z jednej strony, a sferą ochrony tożsamości konstytucyjnej państw członkowskich z drugiej. Najdalej idące propozycje rozszerzenia zakresu prawa unijnego dla potrzeb zastosowania praw podstawowych i umocnienia ochrony prawnej jednostki na poziomie unijnym zaproponowała rzecznik generalna E. Sharpston w opiniach do sprawy Bartsch62 oraz sprawy Zambrano63, a także rzecznik generalny M. Poiares Maduro w opinii do sprawy Centro Europa64. Eleanor Sharpston zidentyfikowała trzecią sytuację, w której można mówić o objęciu środków krajowych zakresem zastosowania prawa unijnego dla potrzeb stosowania prawa podstawowych jako wzorca kontroli zgodności z zasadami ogólnymi prawa unijnego. Uznała mianowicie, iż środek krajowy „powinien w inny sposób wchodzić w zakres prawa wspólnotowego [unijnego] na tej podstawie, że dana szczegółowa norma materialna prawa wspólnotowego ma zastosowanie w określonym stanie faktycznym”65. Idąc krok dalej rzecz- M at er ia 58 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-60/00 Mary Carpenter przeciwko Secretary of State for the Home Department, Zb. Orz. 2002, s. 6279. 59 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 marca 2004 r. w sprawie C-71/02 Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH przeciwko Troostwijk GmbH Karner, Zb. Orz. 2004, s. 3025. 60 W szczególności w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 marca 2011 w sprawie C-34/09 Gerardo Ruiz Zambrano przeciwko Office national de l’emploi (ONEm), Zb. Orz. 2011, s. 1177. Zob. A. Frąckowiak-Adamska, O istocie praw wynikających z obywatelstwa Unii, (2012) 10 EPS, s. 21 oraz A. von Bogdandy, M. Kottmann, C. Antpöhler, J. Dickschen, S. Hentrei, M. Smrkolj, Reverse Solange: Protecting the essence of fundamental rights against EU Member States, (2012) 2 CMLRev., s. 489. 61 Zob. S. Prechal, Competence Creep and General Principles of Law, (2010) 3 Review of European Administrative Law, s. 5. 62 Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston z dnia 22 maja 2008 r. w sprawie C-427/06 Birgit Bartsch przeciwko Bosch Und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH. 63 Opinia rzecznik generalnej Eleanor Sharpston z dnia 30 września 2010 r. w sprawie C-34/09 Gerardo Ruiz Zambrano przeciwko Office national de l’emploi (ONEm). 64 Opinia rzecznika generalnego Miguela Poiares Maduro z dnia 12 września 2007 r. w sprawie C-380/05 Centro Europa 7 Srl przeciwko Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni i Direzione generale per le concessioni e le autorizzazioni del Ministero delle Comunicazioni. 65 Opinia rzecznik generalnej Eleanor Sharpston w sprawie Bartsch, (zob. przypis 62), pkt 69. 2. Zasada niedyskryminacji w prawie Unii Europejskiej 39 er ia ły D EM O IW EP nik generalna zasugerowała, iż „dostępność ochrony ustanowionej prawami podstawowymi Unii Europejskiej [nie powinna być uzależniona] ani od tego, czy postanowienia traktatu mają bezpośrednie zastosowanie, ani od tego, czy prawo wtórne zostało uchwalone, ale raczej od istnienia i zakresu materialnej kompetencji Unii Europejskiej. Innymi słowy reguła stanowiłaby, że jeżeli Unii Europejskiej przysługuje kompetencja w danej dziedzinie prawa (wyłączna lub dzielona), prawa podstawowe Unii Europejskiej powinny chronić obywatela Unii, nawet gdyby kompetencja ta nie została jeszcze wykonana”66. Miguel Poiares Maduro sformułował propozycję, aby wziąć pod uwagę różnicę pomiędzy „zwykłym” a „poważnym i uporczywym” naruszeniem prawa podstawowego „o charakterze systemowym”67. Rzecznik generalny M. Poiares Maduro wyraził opinię, iż w przypadku poważnych naruszeń praw podstawowych Trybunał Sprawiedliwości nie powinien odstępować od kontroli sądowej przepisów krajowych w zakresie ich zgodności z prawami podstawowymi, nawet jeśli przepisy te nie mieszczą się w zakresie prawa unijnego rozumianego w tradycyjny sposób68 . Przyjęcie i konsekwentne stosowanie powyższych propozycji, w tym zwłaszcza propozycji M. Poiares Maduro, otworzyłoby drzwi do generalnej kompetencji Trybunału w dziedzinie praw podstawowych, co prowadziłoby do ich federalnego zastosowania. Mogłoby to skutkować nie tylko przekroczeniem kompetencji Unii69, ale także naruszeniem istoty jej charakteru prawnego. Jak się wydaje nie taki efekt był celem Trybunału Sprawiedliwości, kiedy formułował on zasadę niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasadę ogólną prawa unijnego. at 2. Zasada niedyskryminacji w prawie Unii Europejskiej M Zasada niedyskryminacji jako zasada ogólna prawa unijnego jest różnie rozumiana i różnie przedstawiana w orzecznictwie TSUE, unijnym prawie pochodnym i literaturze przedmiotu. Wobec tego faktu, jak i często występujących 66 Opinia rzecznik generalnej Eleanor Sharpston w sprawie Zambrano, pkt 163. Podkreślenie – E. Sharpston. 67 Opinia rzecznika generalnego Miguela Poiares Maduro w sprawie Centro Europe 7, pkt 21. 68 Por. X. Groussot, L. Pech, G. Thor Petursson, The scope of application of EU fundamental rights on Member States’ Action, Eric Stein Working Papers No. 1/2011. 69 Rozwiązanie zaproponowane przez E. Sharpston byłoby w szczególności niespójne z art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych UE – zob. rozdział II, pkt 2.2. niniejszej monografii. Zob. krytykę koncepcji E. Sharpston w: P. Craig, The ECJ and Ultra Vires Action: a Conceptual Analysis, (2011) 48 CMLRev., s. 395 (412–416, 432–436). 40 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP niekonsekwencji w używaniu pojęcia „zasady niedyskryminacji”, koniecznym jest wskazanie najczęściej występujących sposobów jej interpretacji. Na ogół zasada ta postrzegana jest jako jeden z wyrazów zasady równości w znaczeniu formalnym, odpowiadający zakazowi niekorzystnego traktowania podmiotów wyróżnionych na podstawie pewnej relewantnej cechy charakterystycznej, będącej niedozwolonym kryterium różnicującym. Zasada niedyskryminacji jest niekiedy utożsamiana z zasadą równości w znaczeniu ogólnym70, np. w praktyce orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości oraz instytucji unijnych tworzących prawo, gdzie obie te zasady traktowane są często jako ekwiwalenty i używane zamiennie. Taki sposób rozumienia wzajemnej relacji zakresów pojęciowych omawianych zasad stosuje często Trybunał Sprawiedliwości, posługując się sformułowaniem: „zasada równości i niedyskryminacji”71. Jednak zauważyć należy, iż ujęcie to dalekie jest od precyzji, ponieważ pomija istotne rozróżnienie na równość w znaczeniu pozytywnym, w rozumieniu nakazu równego traktowania, i w znaczeniu negatywnym, jako zakazu dyskryminacji. Zapewnienie ogólnej zasady równości nie powinno ograniczać się do wyeliminowania środków prowadzących do nieusprawiedliwionego nierównego traktowania, czyli dyskryminacji, ale ma oznaczać także podjęcie działań afirmatywnych prowadzących do zrównania sytuacji podmiotów traktowanych mniej korzystnie z najlepszym stosowanym standardem. Ponadto ogólnej zasady równości nie definiuje się poprzez określenie niedozwolonych kryteriów różnicujących, co jest z kolei istotą zasady niedyskryminacji. Można więc raczej powiedzieć, że zasada równości i zasada niedyskryminacji są ze sobą funkcjonalnie powiązane, ale nie są tożsame. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości zasada równości i niedyskryminacji jako zasada ogólna prawa wspólnotowego [unijnego] występuje od początku lat 70, poczynając od orzeczenia w sprawie Ruckdeschel72, gdzie znajdujemy zwięzłą definicję unijnego rozumienia tej zasady oraz jej zaklasyfi kowanie jako zasady ogólnej prawa unijnego. Trybunał orzekł, iż zakaz dyskryminacji jest „szczególnym wyrazem ogólnej zasady równości, która jest jedną z podstawowych zasad prawa wspólnotowego [unijnego]”. Zasada równości i niedyskryminacji oznacza, iż „podobne sytuacje nie powinny być traktowane inaczej, chyba że różnica w traktowaniu jest obiektywnie uzasad70 Często zamiennie używane są terminy: zasada równości, zasada niedyskryminacji, zakaz dyskryminacji, zasada równego traktowania, równość, prawo do równości. 71 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Rodríguez Caballero, pkt 32. 72 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 października 1977 r. w sprawach połączonych 117/76 i 16/77 Albert Ruckdeschel & Co. I Hansa-Lagerhaus Ströh & Co. przeciwko Hauptzollamt Hamburg-St. Annen; Diamalt AG przeciwko Hauptzollamt Itzehoe, Zb. Orz. 1977, s. 1753. Sprawa ta dotyczyła wspólnej organizacji rynku zbóż, w tym różnicy w traktowaniu producentów i konsumentów we Wspólnocie. Podobnie wyrok wydany w tym samym dniu w sprawach połączonych 124/76 i 20/77 SA Moulins & Huileries de Pont-à-Mousson i Société coopérative Providence agricole de la Champagne przeciwko Office national interprofessionnel des cereals, Zb. Orz., s. 1795, pkt 16, 17. 2. Zasada niedyskryminacji w prawie Unii Europejskiej 41 at er ia ły D EM O IW EP niona”73. Tak sformułowana definicja jest następnie powtarzana w dziesiątkach orzeczeń Trybunału wydanych w sprawach, których przedmiotem są różne rodzaje dyskryminacji, w tym przede wszystkim dyskryminacja ze względu na przynależność państwową i dyskryminacja ze względu na płeć. W orzeczeniach tych Trybunał przeprowadza analizę dwuetapową; po pierwsze ocenia, czy sytuacje faktycznie są porównywalne, a następnie przechodzi do badania, czy różnica w traktowaniu jest uzasadniona. W etapie drugim TS koncentruje się na określeniu celu, ze względu na który została przyjęta przedmiotowa regulacja, a następnie analizuje, czy dana regulacja jest zgodna z zasadą proporcjonalności, tj. czy jest właściwa, konieczna i współmierna. Zasada niedyskryminacji w powyższym znaczeniu odnosi się nie tylko do dyskryminacji bezpośredniej, powstającej wskutek bezpośredniego zastosowania niedozwolonego kryterium różnicującego, ale także do dyskryminacji pośredniej, w przypadku której mamy do czynienia z zastosowaniem kryterium pozornie neutralnego, jednak w praktyce prowadzące do gorszego traktowania określonego podmiotu lub podmiotów w podobny sposób, jak kryterium bezpośrednio dyskryminujące. Stosowanie formuły, iż „podobne sytuacje nie powinny być traktowane inaczej, chyba że różnica w traktowaniu jest obiektywnie uzasadniona” zarówno do sytuacji, gdzie wyraźnie określone jest kryterium różnicujące, jak i do przypadków zastosowania ogólnej zasady równości odzwierciedla wspomniany powyżej brak precyzji Trybunału w definiowaniu ogólnej zasady równości i zasady niedyskryminacji jako jej „wyrazu”. Poprzez tę formułę Trybunał definiuje niekiedy samą zasadę niedyskryminacji74, a w innych przypadkach ogólną zasadę równości75. Rzeczona formuła została uzupełniona o stwierdzenie, że naruszenie zasady niedyskryminacji następuje także w sytuacji, w której jednakowe podmioty zostały postawione w takiej samej sytuacji, pomimo że istniały przesłanki uzasadniające, a wręcz nakazujące ich odmienne traktowanie76 . Zasada niedyskryminacji w prawie unijnym znajduje szczegółowy wyraz w postanowieniach dotyczących zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE) i szczegółowych zastosowaniach tego zakazu w ramach swobód rynku wewnętrznego, w przepisach dotyczących równego M 73 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawach poł. Ruckdeschel (zob. przypis 72), pkt 7. 74 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 listopada 1999 w sprawie C-149/96 Portugalia przeciwko Radzie Unii Europejskiej, Zb. Orz. 1999, s. 8395, pkt 91 czy wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-148/02 Carlos Garcia Avello przeciwko państwu belgijskiemu, Zb. Orz. 2003, s. 11613. 75 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 maja 1988 r. w sprawie 84/87 Marcel Erpelding przeciwko Secrétaire d’État à l’Agriculture et à la Viticulture, Zb. Orz. 1988, s. 2647, pkt 29. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2001 w sprawie C-189/01 H. Jippes, Afdeling Groningen van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren, Afdeling Assen en omstreken van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren przeciwko Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Zb. Orz. 2001, pkt 129. 76 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 1984 r. w sprawie 106/83 Sermide SpA przeciwko Cassa Conguaglio Zucchero i innym, Zb. Orz. 1984, s. 4209. 42 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (art. 157 TFUE), oraz w normie kompetencyjnej dotyczącej zwalczania dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną (art. 19 TFUE) i dyrektywach przyjętych na podstawie tego przepisu77, a przede wszystkim w prawie do niedyskryminacyjnego traktowania zawartym w art. 21 Karty praw podstawowych UE oraz prawie do równego traktowania kobiet i mężczyzn z art. 23 KPP. Zasada równości w szerszym znaczeniu znajduje odzwierciedlenie w art. 3 ust. 3 TUE, określającym zwalczanie wykluczenia społecznego i dyskryminacji oraz wspieranie równości kobiet i mężczyzn jako jeden z celów Unii Europejskiej. O równości kobiet i mężczyzn w znaczeniu mainstreamu78 odnosi się art. 8 TFUE, zgodnie z którym Unia „we wszystkich swych działaniach” zmierzać ma do „zniesienia nierówności oraz wspierania równości kobiet i mężczyzn”. Podobnie jako mainstreamowy skonstruowany jest art. 10 TFUE, według którego „[p]rzy określaniu i realizacji swoich polityk i działań Unia dąży do zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną”. Prześledzenie ewolucji postanowień traktatów założycielskich, poświęconych różnym aspektom niedyskryminacyjnego traktowania, prowadzi do wniosku, iż postanowienia o początkowo niewielkim zakresie podmiotowym i przedmiotowym zostały rozbudowane i uzupełnione w kierunku stworzenia podstawowej zasady o charakterze konstytucyjnym79. Zakaz dyskryminacji w pierwotnym tekście TEWG obejmował zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową jako fundament wspólnego rynku (obecnie: rynku wewnętrznego), oraz prawo do równego wynagrodzenia dla mężczyzn i kobiet za tę samą pracę. Zasada niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową jest punktem odniesienia dla większości orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wypełniających traktatowe ramy swobód rynku wewnętrznego, stanowiąc jego normatywny i aksjologiczny fundament, zwłaszcza w dziedzinie swobody przepływu osób 80. Zasada ta zyskała także nowy wymiar wraz z wprowadzeniem instytucji obywatelstwa UE 81. Zasada równości wynagrodzeń stała się natomiast zalążkiem zasady niedyskryminacji ze względu na płeć jako zasady ogólnej prawa unijnego. Dagmar Schiek słusznie podkreśla, że w dziedzinie równości płci Trybunał 77 Zob. rozdział II, pkt 2.1 niniejszej monografii. 78 Pojęcie „mainstream” oznacza włączenie danego zagadnienia do wszystkich działań danego podmiotu, w tym przypadku do wszystkich działań Unii Europejskiej podejmowanych w obszarach należących do jej kompetencji. 79 Podobnie S. Prechal, Equality of Treatment, Non-discrimination and Social Policy: Achievement in Three Themes, (2004) 41 CMLRev., s. 534. 80 Omówienie zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową wykracza poza ramy niniejszej monografii. Zob. A. Zawidzka, Zasada niedyskryminacji, [w:] J. Barcz (red.), Zasady ustrojowe Unii Europejskiej, wyd. 2, Warszawa 2010. 81 Zob. G. More G., The principle of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamental Right?, [w:] Craig P., de Búrca G. (red.), The Evolution of EU Law, wyd. 2, Oxford 2011, s. 517. 2. Zasada niedyskryminacji w prawie Unii Europejskiej 43 at er ia ły D EM O IW EP Sprawiedliwości „dokonał decydującego kroku od uznania «fundamentalnego charakteru» równego traktowania pracowników82 do stwierdzenia, że «eliminacja dyskryminacji ze względu na płeć jest częścią praw podstawowych» 83 w rozumieniu prawa unijnego“84. Jeszcze dalej idąca koncepcja została przyjęta przez Trybunał w wyrokach Mangold i Kücükdeveci w odniesieniu do zasady niedyskryminacji ze względu na wiek jako zasady ogólnej prawa unijnego, jednak na znacznie słabszej podstawie i w sposób budzący wątpliwości co do poprawności metodologicznej rozważań Trybunału85. Znaczenie zasady niedyskryminacji jako prawa podstawowego należącego do ogólnych zasad prawa unijnego dobrze podsumowuje wyrok w sprawie Rodríguez Caballero, zgodnie z którym „[p]rawa podstawowe zawierają ogólną zasadę równości i niedyskryminacji. Zasada ta uniemożliwia traktowanie porównywalnych sytuacji w odmienny sposób, chyba że różnica w traktowaniu jest obiektywnie uzasadniona”86 . W znaczeniu powyższym zasada równości i niedyskryminacji stała się zasadą o charakterze konstytucyjnym, mającą zastosowanie w całym zakresie prawa unijnego. Jak zauważa E. Sharpston, odpowiedzi na pytania „kogo obejmuje zasada niedyskryminacji?” oraz „jakie względy życia gospodarczego, społecznego, politycznego, obywatelskiego i osobistego są zawarte w tej zasadzie?” nie pozostają niezmienne87. Podlegają one ewolucji wraz ze zmieniającym się strukturą społeczną, rozwojem gospodarki w ramach rynku wewnętrznego, występowaniem nowych zjawisk społecznych. Prawo tworzone przez ustawodawcę unijnego i krajowego powinno odzwierciedlać te zmiany przy zachowaniu podstawowej formacji aksjologicznej UE i jednoczesnym poszanowaniu kompetencji państw członkowskich i ich tożsamości. Rozwój prawa w tym duchu prowadzi do sytuacji, w której niedostrzegane wcześniej lub, o ile były dostrzegane, to jednak tolerowane, formy dyskryminacyjnego traktowania, nie będą dłużej akceptowane. Eleanor Sharpston słusznie podkreśla, że takie zmiany prawne są „przedłużeniem ogólnej zasady równości jako jej nowy i szerszy wyraz”88 . Zasada niedyskryminacji wiąże państwa członkowskie i zobowiązuje do jej zagwarantowania jej przestrzegania sądy krajowe wówczas, gdy sporna sytu- M 82 W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lutego 1974 r. w sprawie 152/73 Giovanni Maria Sotgiu przeciwko Deutsche Bundespost, Zb. Orz. 1974, s. 153. 83 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 czerwca 1978 r. w sprawie 149/77 Gabrielle Defrenne przeciwko Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena (Defrenne III), Zb. Orz. 1978, s. 1365, pkt 27. 84 D. Schiek, The ECJ Decision in Mangold: A Further Twist of Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community Equality Legislation, (2006) 35 ILJ, s. 329. 85 Szeroko na ten temat rozdział III niniejszej monografii. 86 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Rodríguez Caballero. Zob. pkt 1 niniejszego rozdziału. 87 E. Sharpston w opinii z dnia 22 maja 2008 do sprawy C-427/06 Birgit Bartsch przeciwko Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH, op. cit. 88 Ibidem. 44 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP acja w sprawie w postępowaniu przed sądem krajowym objęta jest zakresem zastosowania prawa unijnego89. Innymi słowy możliwość zastosowania w danej sprawie zasady niedyskryminacji, w tym ze względu na wiek, nie wynika jedynie z okoliczności, że jej przedmiot stanowi nierówne traktowanie, w tym z powodu wieku, ale jest uzależniona od tego, czy mające zastosowanie przepisy krajowe są objęte zakresem prawa unijnego90. W sprawach, w których nie można wykazać „wystarczającego związku z prawem unijnym, uzasadniającego zastosowanie prawa unijnego”91 nie można powoływać się na zasadę niedyskryminacji, w tym ze względu na wiek, w rozumieniu zasady ogólnej prawa unijnego. W prawie unijnym ogólna zasada równego traktowania i niedyskryminacji obowiązuje w odniesieniu do określonych kryteriów, w tym wieku. Innymi słowy, zasada ta nie może być rozumiana jako zakaz dyskryminacji ze względu na jakiekolwiek kryterium. Unia Europejska nie ma ogólnej kompetencji do przyjmowania przepisów lub podejmowania innych środków niezbędnych w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji. Dyskryminacja ze względu na wiek, jak wynika z dyrektywy 2000/78, zakazana jest w dziedzinie zatrudnienia i pracy. Wiele obszarów, w których może wystąpić nierówne traktowanie ze względu na wiek, nadal pozostaje poza zakresem zastosowania prawa unijnego. Zakres przedmiotowy dyrektyw antydyskryminacyjnych nie obejmuje licznych dziedzin, w których mogą wystąpić praktyki prowadzące do nieusprawiedliwionego nierównego traktowania, np. wymiaru sprawiedliwości, dostępu do opieki zdrowotnej, usług finansowych. Ustanowienie ogólnej kompetencji Unii w zakresie ochrony praw podstawowych nie jest także intencją Karty praw podstawowych UE, w szczególności art. 21 KPP przewidującego prawo do niedyskryminacyjnego traktowania, co potwierdza art. 51 ust. 2 KPP. Przepis ten przewiduje, w duchu zasady kompetencji powierzonych, że: „[n]iniejsza Karta nie rozszerza zakresu zastosowania prawa Unii poza kompetencje Unii, nie ustanawia nowych kompetencji ani zadań Unii, ani też nie zmienia kompetencji i zadań określonych w Traktatach”. Z brzmienia powyższego przepisu wynika niemożność stosowania postanowień Karty w sytuacjach prawnych i faktycznych, które nie mieszczą się w zakresie zastosowania art. 51 ust. 1, według którego „[p]ostanowienia niniejszej Karty mają zastosowanie do instytucji i organów Unii z właściwym uwzględnieniem zasady pomocni89 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Rodríguez Caballero. 90 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2008 r. w sprawie C-427/06 Birgit Bartsch przeciwko Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH, Zb. Orz. 2008, s. 7245. Zob. także rozważania na temat zakresu zastosowania zasady niedyskryminacji w opinii rzecznik generalnej E. Sharpston z dnia 22 maja 2008 r. do tej sprawy, przywołanej w punkcie 1 niniejszego rozdziału. 91 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 1984 r. w sprawie 180/83 Hans Moser przeciwko Land Baden-Württemberg, Zb. Orz. 1984, s. 2539, pkt 18; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 maja 1997 r. w sprawie C-299/95 Friedrich Kremzow przeciwko Austrii, Zb. Orz. 1997, s. 2637, pkt 19. 3. Pojęcie dyskryminacji… 45 czości oraz do Państw Członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii”92. IW EP 3. Pojęcie dyskryminacji ze szczególnym uwzględnieniem dyskryminacji ze względu na wiek er ia ły D EM O Termin „dyskryminacja” pochodzi od łacińskiego discriminatio i oznacza „rozróżnianie”. Pojęcie dyskryminacji nie ma uniwersalnej i jednolitej definicji legalnej93. W poszukiwaniu definicji dyskryminacji zasadne wydaje się odwołanie do aktów prawa międzynarodowego, które formułują zakaz dyskryminacji94. W judykaturze Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, dyskryminacja definiowana jest jako „zróżnicowane traktowanie osób znajdujących się w identycznej lub dalece podobnej sytuacji, które nie ma obiektywnego i racjonalnego uzasadnienia”95. Według komentarza Komitetu Praw Człowieka do Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, w szczególności art. 26 Paktu, dyskryminacją jest „jakiekolwiek zróżnicowane traktowanie, wyłączenie, ograniczenie lub traktowanie preferencyjne, którego podstawą jest rasa, płeć, język, religia, przekonania polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, własność, urodzenie lub jakikolwiek inny status, których celem lub skutkiem jest wyłączenie lub ograniczenie uznania lub wykonywania przez wszystkie osoby na jednakowych warunkach, wszelkich praw i wolności”96. Z kolei w Konwencji M at 92 Podkreślenie – AZŁ. Szeroko na temat stosowania Karty praw podstawowych UE – zob. rozdział II, pkt 2.2. 93 Fakt ten podkreśla np. M. Nowak, Civil and Political Rights, [w:] J. Symonides (red.), Human Rights: Concept and Standards, UNESCO 2000, s. 98-99. 94 Zob. E. W. Vierdag, The Concept of Discrimination in International Law. With Special Reference to Human Rights, The Hague 1973. 95 Tzw. belgijskie sprawy językowe, wyrok ETPCz z dnia 23 lipca 1968 r., sygn. 1474/62, 1677/62, 1691/62, pkt 10; sprawa Thlimmenos przeciwko Grecji, wyrok ETPCz z dnia 15 marca 2000 r., sygn. 34369/97, pkt 44; sprawa Paulik przeciwko Słowacji, wyrok z dnia 10 października 2006 r., sygn. 10699/05, pkt 44. Definicja ta nie wyklucza zatem zróżnicowanego traktowania jednostek, jeśli jest ono obiektywnie i racjonalnie usprawiedliwione. Szerzej na ten temat: B. Gronowska, Europejski Trybunał Praw Człowieka. W poszukiwaniu efektywnej ochrony praw jednostki, Toruń 2011, s. 150. Szczegółowa analiza dorobku orzeczniczego ETPCz w omawianej materii wykracza jednak dalece poza ramy niniejszej pracy, należy zatem odesłać do obszernej literatury przedmiotu. 96 CCPR General Comment No. 18: Non-discrimination – Komentarz ogólny Komitetu Praw Człowieka do MPPOP z dnia 10 listopada 1989 r., § 7, tłum. – AZŁ. Szerzej na ten 46 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe er ia ły D EM O IW EP nr 111 Międzynarodowej Organizacji Pracy z 1958 r., dotyczącej dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu, dyskryminacja definiowana jest jako „wszelkie rozróżnienie, wyłączenie lub uprzywilejowanie oparte na rasie, kolorze skóry, płci, religii, poglądach politycznych, pochodzeniu narodowym lub społecznym, które powoduje zniweczenie albo naruszenie równości szans lub traktowania w zakresie zatrudnienia lub wykonywania zawodu” (art. 1 ust. 1 lit. a). Jak zatem widzimy, definicja dyskryminacji konstruowana jest poprzez określenie istoty nieusprawiedliwionego zróżnicowanego traktowania oraz wskazanie niedozwolonych kryteriów różnicujących, w formie klauzuli otwartej („[…] lub z jakiejkolwiek innej przyczyny”) bądź zamkniętej. Na potrzeby niniejszego opracowania omówione zostaną różne sposoby rozumienia pojęcia dyskryminacji w prawie unijnym, ze szczególnym uwzględnieniem definicji przyjętych w unijnych dyrektywach równościowych oraz orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Znaczenie pojęcia dyskryminacji ulega bowiem ewolucji wraz z rozwojem unijnego prawodawstwa antydyskryminacyjnego i jest stale doprecyzowywane w praktyce orzeczniczej Trybunału. Według utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości zasada niedyskryminacji w całym zakresie zastosowania prawa unijnego wymaga, w duchu klasycznej formuły arystotelesowskiej, aby sytuacje porównywalne nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób jednakowy97, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione98 oraz proporcjonalne do uzasadnionego realizowanego celu99. W tym rozumieniu dyskryminacją będzie zarówno odmienne traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, jak i jednakowe traktowanie podmiotów znajdujących się w różnych sytuacjach. Jak wskazuje rzecznik generalna Eleanor M at temat: J. Spencer, M. Spencer, International Law and Discrimination, [w:] M. Sargeant (ed.) Discrimination Law, Dorchester 2004, s. 48 i nast. 97 Zob. w szczególności wyroki: z dnia 13 grudnia 1984 r. w sprawie 106/83 Sermide SpA przeciwko Cassa Conguaglio Zucchero i innym, Zb. Orz. 1984, s. 4209, pkt 28; z dnia 5 października 1994 r. w sprawach połączonych C-133/93, C-300/93 i C-362/93 Antonio Crispoltoni przeciwko Fattoria Autonoma Tabacchi i Giuseppe Natale i Antonio Pontillo przeciwko Donatab Srl, Zb. Orz. 1994, s. 4863, pkt 50; z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C-354/95 The Queen przeciwko Minister for Agriculture, Fisheries and Food, ex parte, National Farmers’ Union i innym, Zb. Orz. 1997, s. 4559, pkt 61; z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-224/98 Marie-Nathalie D’Hoop przeciwko Office national de l’emploi, Zb. Orz. 2002, s. 6191, pkt 30; z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-142/08 Carlos Garcia Avello przeciwko Belgii, Zb. Orz. 2003, s. pkt 31; z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie C-313/04 Franz Egenberger GmbH Molkerei i Trockenwerk przeciwko Bundesanstalt für Landwirtschaft i Ernährung, Zb. Orz. 2006, s. 6331, pkt 33; z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-127/07 Société Arcelor Atlantique et Lorraine i inni przeciwko Premier ministre, Ministre de l’Écologie et du Développement durable, Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, Zb. Orz. 2008, s. 9895, pkt 23; z dnia 1 marca 2011 r. w sprawie C-236/09 Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL i inni przeciwko Conseil des ministres, dotychczas nieopubl., pkt 28. 98 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Test-Achats (zob. przypis 97), pkt 28. 99 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Avello, (zob. przypis 97), pkt 31; 3. Pojęcie dyskryminacji… 47 M at er ia ły D EM O IW EP Sharpston w opinii do sprawy Lindorfer, „[o]czywiście sytuacje nigdy nie są identyczne we wszystkich aspektach, a ocena porównywalności, odmienności lub uzasadnienia [odmiennego traktowania] musi dotyczyć tych cech, które mają znaczenie dla określenia charakteru lub warunków traktowania w danej sytuacji”100 . W przypadku, jeśli przedmiotem badania pod kątem zgodności z zasadą niedyskryminacji jest akt unijnego prawa pochodnego, „porównywalność sytuacji należy rozpatrywać w świetle przedmiotu i celu aktu Unii, który wprowadza dane rozróżnienie”101. Analiza sposobu rozumienia zakazu dyskryminacji w prawie Unii Europejskiej pozwala na sformułowanie wniosku, iż w unijnym porządku prawnym dominuje koncepcja równości formalnej, odnoszącej się przede wszystkim do pierwszej części formuły arystotelesowskiej – „sytuacje porównywalne nie powinny być traktowane odmiennie”102. Dla sformułowania definicji i zakresu pojęcia dyskryminacji istotne jest wskazanie kryteriów różnicujących, których zastosowanie jest niedozwolone na gruncie prawa unijnego. Podstawowa rolę odgrywa tu bez wątpienia kryterium przynależności państwowej, zwłaszcza w powiązaniu ze skutkiem bezpośrednim art. 18 TFUE i rolą poszczególnych swobód rynku wewnętrznego jako szczegółowych zakazów dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Dla niniejszych rozważań znaczenie mają jednak przede wszystkim kryteria różnicujące wymienione w art. 19 TFUE, tj. płeć, rasa lub pochodzenie etniczne, religia lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientacja seksualna. W tym kontekście pamiętać jednak należy, iż art. 19 TFUE nie ustanawia bezpośrednio skutecznego zakazu dyskryminacji ze względu na wymienione kryteria, ale jest normą kompetencyjną upoważniająca do przyjęcia środków służących zwalczaniu dyskryminacji103. Katalog cech chronionych został rozszerzony w art. 21 Karty praw podstawowych UE na „wszelką dyskryminację”, w szczególności ze względu na kolor skóry, pochodzenie społeczne, cechy genetyczne, język, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek i urodzenie, jak jednak zostało wskazane powyżej104, mogą być one zastosowane tylko w granicach kompetencji Unii powierzonych jej w Traktatach. Należy zauważyć, iż znaczące trudności praktyczne w stosowaniu unijnych regulacji antydyskryminacyjnych stwarza brak definicji wskazanych cech chro- 100 Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston z dnia 30 listopada 2006 r. w sprawie C-227/04 P Maria-Luise Lindorfer przeciwko Radzie Unii Europejskiej, pkt 24. 101 Wyrok w sprawie Test-Achats, pkt 29. 102 Por. K. Wentholt, Formal and Substantive Equal Treatment: the Limitations and the Potential of the Legal Concept of Equality, [w:] T. Loenen (ed.), P. Rodrigues, Non-discrimination Law: Comparative Perspectives, The Hague 1996, s. 53 i nast. 103 Zob. rozdział II, pkt 3 niniejszego opracowania. 104 Rozdział II, pkt 3 niniejszego opracowania. 48 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe nionych, odpowiadających poszczególnym kryteriom różnicującym105, takich jak pochodzenie etniczne, niepełnosprawność, religia czy wiek106 . 3.1. Dyskryminacja bezpośrednia at er ia ły D EM O IW EP Dyskryminacja bezpośrednia w rozumieniu prawa unijnego zachodzi wówczas, gdy jednostka traktowana jest w mniej korzystny sposób w porównaniu do tego, w jaki sposób inna jednostka, znajdująca się w podobnej sytuacji, była, jest lub byłaby traktowana, ze względu na szczególną cechę, jaką ta pierwsza posiada, która to cecha odpowiada jednemu z niedozwolonych kryteriów różnicujących, np. wiekowi. Innymi słowy należy zbadać, czy dana osoba byłaby traktowana w ten sam sposób, co osoby znajdujące się w podobnej sytuacji, gdyby nie rzeczona charakterystyczna cecha. Cecha ta nazywana jest cechą chronioną (ang. protected ground). Kluczowym elementem konstytutywnym definicji dyskryminacji bezpośredniej jest skutek w postaci niekorzystnego traktowania, np. rozwiązanie stosunku pracy z powodu osiągnięcia przez daną osobę określonego wieku, zakaz wykonywania zawodu powyżej określonego wieku, niezaliczenie do stażu zawodowego okresu zatrudnienia przed osiągnięciem danego wieku, granica wieku dla zatrudnienia w określonym zawodzie czy na konkretnym stanowisku itp. Powyższy model dyskryminacji bezpośredniej zakłada porównanie, często domyślne, sposobu potraktowania osoby pokrzywdzonej z tzw. komparatorem (ang. comparator, określanym także jako „źródło porównania” lub „czynnik porównawczy”), czyli abstrakcyjną osobą znajdującą się w podobnej sytuacji, różniącą się od tej pierwszej tylko jedną, relewantną cechą charakterystyczną podlegająca ochronie, np. wiekiem107. Wobec braku zdefiniowania komparatora, czyli źródła porównania w dyrektywach antydyskryminacyjnych, problematyczne może być jego wskazanie w konkretnym przypadku, a zatem ustalenie zaistnienia faktu dyskryminacji108 . M 105 Na okoliczność tę zwracają uwagę np. D. Pudzianowska i A. Śledzińska-Simon (D. Pudzianowska, A. Śledzińska-Simon, Problemy skutecznego zwalczania dyskryminacji w świetle polskiej ustawy o równym traktowaniu, [w:] J. Jaskiernia red., Efektywność europejskiego systemu ochrony praw człowieka. Obszary analizy skuteczności europejskiego systemu ochrony praw człowieka, Toruń 212, s. 728). 106 Zob. poniżej pkt 5 niniejszego rozdziału. 107 L. Waddington, M. Bell, More Equal than Others: Distinguishing European Union Equality Directives, (2001) 38 CMLRev., s. 587 (592). 108 S. Quinlivan, [w:] M. Sargeant (ed.), The Law on Age Discrimination in the EU, Alphen aan den Rijn 2008, s. 108. Konieczność wskazania źródła porównania zostaje bez wątpienia wyłączona w przypadku dyskryminacji wynikającej z ciąży, w odniesieniu do zatrudnienia i pracy. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że niekorzystne traktowanie danej osoby ze względu na jej ciążę klasyfikuje się jako bezpośrednią dyskrymi- 3. Pojęcie dyskryminacji… 49 D EM O IW EP Na trudności we właściwym ustaleniu źródła porównania a zarazem znaczenie tego ustalenia zwraca uwagę S. Fredman podkreślając, że „wybór czynnika porównawczego sam w sobie wymaga przeprowadzenia skomplikowanej oceny, które z wielu cech, jakimi różnią się dane dwie jednostki, są istotne a które nie, zwłaszcza że wybór ten często determinuje rezultat porównania”109. Dotyczy to zwłaszcza wieku jako kryterium różnicującego, ponieważ nie jest określone, jaka różnica wieku (np. dzień, rok, dwa lata, pięć lat), jest kluczowa dla zdefiniowania źródła porównania110. Stopniowalny charakter kryterium wieku, a także zmienne i niejednokrotnie niedookreślone wyróżnienie poszczególnych grup wiekowych oraz często odmienna pozycja i oczekiwania osób w ramach poszczególnych grup wiekowych powodują, że zastosowanie testu źródła porównania jest w tym obszarze szczególnie trudne111. Najczęściej jednak ustalenie źródła porównania nie rodzi kontrowersji, a strony sporu ani sąd rozpatrujący daną sprawę nie odnoszą się do niego bezpośrednio112. Podobieństwo sytuacji w każdym przypadku ocenia się na podstawie obiektywnych i weryfikowalnych istotnych okoliczności. W wyroku w sprawie Römer113, rozwijając argumentację z wyroku w sprawie Maruko114 Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, iż dla stwierdzenia dyskryminacji bezpośredniej „nie wymaga się, by sytuacje były identyczne, lecz tylko by były porównywalne, a po drugie, badania porównywalnego charakteru należy dokonywać nie w sposób ogólny i abstrakcyjny, lecz w sposób szczególny i konkretny w świetle danego świadczenia”. M at er ia ły nację ze względu na płeć, bez konieczności określania źródła porównania (wyrok TS z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie 177/88 Dekker przeciwko Stichtung Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV – Centrum) Plus, Zb. Orz. 1990, s. 3941. 109 S. Fredman, The Future of Equality in Great Britain, Equal Opportunities Commission Working Paper Series 1 2002, No. 5, s. 98. 110 S. Quinlivan, [w:] M. Sargeant (ed.), The Law on Age Discrimination…, op. cit., s. 92. 111 C. O’Cinneide (ed.), Age Discrimiantion and European Law, Raport Dyrekcji Generalnej ds. zatrudnienia, spraw społecznych i równości szans, Bruksela 2005, s. 20. 112 Jako wyjątek od tak określonej reguły można podać wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Richards (wyrok z dnia 27 kwietnia 2006 r. w sprawie C-423/04 Richards przeciwko Secretary of State for Work and Pensions, Zb. Orz. 2006, s. 3585). Sprawa ta dotyczyła skutków prawnych zmiany płci z męskiej na żeńską w drodze operacji i terapii hormonalnej. Skarżąca utrzymywała, że staje się uprawiona do otrzymania emerytury w wieku, w jakim kobiety w Zjednoczonym Królestwie uzyskują uprawnienia do emerytury. Władze brytyjskie odmówiły przyznania skarżącej emerytury utrzymując, że nie została ona potraktowana mniej korzystnie niż osoby znajdujące się w podobnej sytuacji. Zdaniem rządu brytyjskiego właściwym źródłem porównania w tej sprawie byli mężczyźni, ponieważ pani Richards przeżyła większość swojego życia jako mężczyzna. Trybunał Sprawiedliwości odrzucił tę argumentację i uznał, że za źródło porównania powinny zostać uznane kobiety. 113 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia C-147/08 Jürgen Römer przeciwko Freie und Hansestadt Hamburg, Zb. Orz. 2011, s. 3591, pkt 39–43. 114 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia r. w sprawie C-267/06 Tadao Maruko przeciwko Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, Zb. Orz. 2008, s. 1757, pkt 67–73. 50 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe er ia ły D EM O IW EP Trzecim elementem defi nicji dyskryminacji bezpośredniej jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy zastosowaniem określonego kryterium różnicującego a niekorzystnym traktowaniem danej osoby. Należy odnotować, iż dane zachowanie lub stosowana praktyka będą określone jako dyskryminacyjne nie tylko wtedy, gdy odnoszą się wyraźnie do cechy chronionej, ale również w przypadku, gdy dotyczą innego czynnika, nierozerwalnie związanego z daną cechą chronioną115. Konstrukcję dyskryminacji bezpośredniej opartej na modelu porównawczym zastosowano w unijnych dyrektywach antydyskryminacyjnych. Przepis art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2000/78 stanowi, iż dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy daną osobę traktuje się mniej przychylnie niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji, z jakiejkolwiek przyczyny wymienionej w art. 1 dyrektywy, tj. ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. Z brzmienia rzeczonego przypisu wynika, iż w dyrektywie 2000/78 zastosowano definicję dyskryminacji inspirowaną orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości oraz przyjętą wcześniej dyrektywą 2000/43 o równości rasowej. Jak zauważa A. Wróbel, definicja ta jest kwalifikowana jako normatywne odzwierciedlenie zasady równości w znaczeniu formalnym116. Istotą rzeczonej konstrukcji dyskryminacji jest omówiony powyżej model porównawczy, w którym ocenia się zaistnienie dyskryminacji dokonując komparacji sposobu traktowania podmiotów znajdujących się w sytuacji porównywalnej, tj. charakteryzującej się dostatecznie zbieżnymi okolicznościami117. Dyskryminacja bezpośrednia ze względu na wiek występuje zatem w sytuacji, gdy „daną osobę traktuje się mniej przychylnie M at 115 Takie stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Maruko (wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r. w sprawie C-267/06 Tadao Maruko przeciwko Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, Zb. Orz. 2008, s. 1757), dotyczącej prawa partnera homoseksualnego w zarejestrowanym związku partnerskim do otrzymania renty rodzinnej po zmarłym partnerze. Trybunał uznał, że odmowa wypłaty renty stanowiła niekorzystne traktowanie, ponieważ zarejestrowani partnerzy byli w omawianej sprawie w sytuacji podobnej do małżonków. Trybunał wskazał, że instytucja zarejestrowanego związku partnerskiego skutkuje istnieniem wielu praw i obowiązków identycznych z małżeńskimi, zwłaszcza w obszarze państwowych ubezpieczeń emerytalnych. Zdaniem TS, rzeczona sytuacja stanowiła dyskryminację ze względu na orientację seksualną, ponieważ fakt, że dane osoby nie mogły zawrzeć związku małżeńskiego był „nierozerwalnie związany z ich orientacją seksualną”. 116 A. Wróbel, Komentarz do art. 19 TFUE, [w:] A. Wróbel (red.), Komentarz do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 424. 117 Podobną konstrukcję przyjmuje ETPCz, używając stwierdzenia, iż dyskryminacja zachodzi wówczas, gdy istnieje „różnica w traktowaniu osób znajdujących się w analogicznej lub znacznie zbliżonej sytuacji”, która jest „oparta na możliwej do zidentyfikowania właściwości” (tak np. wyroki ETPCz: z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie D.H. i inni przeciwko Republice Czeskiej, sygn. 57325/00 pkt 175; z dnia 29 kwietnia 2008 r. w sprawie Burden przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, sygn. 13378/05 pkt 60; z dnia 16 marca 2010 r. w sprawie Carson i inni przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, sygn. 42184/05 pkt 61). 3. Pojęcie dyskryminacji… 51 er ia ły D EM O IW EP niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji”, przy czym powodem gorszego traktowania jest wiek tej osoby. Jako szczególny rodzaj dyskryminacji bezpośredniej proponuje się wyróżnienie dyskryminacji ze względu na więź118 oraz rozszerzenie rozumienia dyskryminacji na przypadki, w których dana osoba nie ma określonej cechy ochronionej, np. orientacji seksualnej czy pochodzenia etnicznego, jednak jest postrzegana przez innych jako członek tak wskazanej mniejszości119. To ostatnie rozumienie pojęcia dyskryminacji nie będzie, jak się wydaje, dotyczyło wieku, gdyż płynność i zmienność oraz inne cechy tego kryterium różnicującego wyraźnie przeciwko temu przemawiają. Za powodujące dyskryminację bezpośrednią ze względu na wiek Trybunał Sprawiedliwości uznał np.: uregulowania krajowe zezwalające na zawieranie umów o pracę bez ograniczeń na czas określony z pracownikami w wieku powyżej 52 lat; przepisy krajowe przewidujące obowiązkowe przejście na emeryturę po osiągnięciu przez pracownika określonego wieku; regulacje krajowe przewidujące możliwość rozwiązania przez pracodawcę stosunku pracy z powodu przejścia pracownika na emeryturę; przepisy krajowe zezwalające pracodawcom na nieuwzględnienie okresów doświadczenia zawodowego zdobytego przed osiągnięciem pełnoletniości (np. dla potrzeb awansu); przepisy krajowe ustanawiające granicę wieku dla wykonywania określonego zawodu lub pełnienia określonego stanowiska, nieuwzględnienie okresu zatrudnienia ukończonego przed osiągnięciem wieku 25 lat do obliczania długości okresu wypowiedzenia; niewypłacanie osobom, które ze względu na swój wiek nabyły prawo do świadczeń emerytalnych, odprawy przyznawanej pracownikom, którzy byli zatrudnieni nieprzerwanie przez dłuższy okres u jednego pracodawcy; przepisy krajowe przewidujące górną granicę wieku dla zatrudnienia w określonym zawodzie120. at 3.2. Dyskryminacja pośrednia M Dyskryminacja pośrednia ma miejsce wówczas, gdy stosowane jest kryterium o charakterze neutralnym, prowadzące jednak do gorszego traktowania podmiotów, wyróżnionych na podstawie określonej cechy chronionej, np. wieku. W przypadku dyskryminacji pośredniej znaczenie ma nie tyle samo zróżnicowane traktowanie, ale raczej jego skutki, które są odczuwane różnie przez osoby charakteryzujące się różnymi cechami, znajdujące się w podobnej 118 Zob. pkt 4.4. poniżej. 119 R. Allen, Article 13, evolution and current contexts, [w:] H. Meenan (ed.), Equality Law in an Enlarged European Union. Understanding the Article 13 Directives, Cambridge 2007, s. 65. 120 Szczegółowa analiza relewantnych wyroków Trybunału Sprawiedliwości została przedstawiona w rozdziale IV, pkt 2, 3 i 4 niniejszego opracowania. 52 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe D EM O IW EP sytuacji121. Chodzi więc o przypadki, w których kryterium pozornie neutralne wywrze w praktyce taki sam lub podobny skutek, jak kryterium bezpośrednio różnicujące. Położenie nacisku na kwestię skutków stosowania danego kryterium odnosi zjawisko dyskryminacji pośredniej raczej do substancjalnego, niż formalnego sposobu rozumienia zasady niedyskryminacji122. W celu wykazania zaistnienia dyskryminacji pośredniej należy wskazać prawdopodobieństwo niekorzystnego traktowania danej osoby lub grupy osób w porównaniu z innymi osobami znajdującymi się w porównywalnej sytuacji. Podobnie, jak w przypadku dyskryminacji bezpośredniej, punktem odniesienia jest więc również podmiot znajdujący się w porównywalnej sytuacji, czyli źródło porównania (czynnik porównawczy). Sformułowanie definicji dyskryminacji pośredniej jest wynikiem dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości123, określanego przez C. Barnard i B. Hepple’a, jako „godny uwagi przykład aktywności sędziowskiej”124. Koncepcja dyskryminacji pośredniej przyjęta przez Trybunał zainspirowała ustawodawcę unijnego do wprowadzenia odpowiednich postanowień w unijnych dyrektywach antydyskryminacyjnych. Podobne rozumienie pojęcia dyskryminacji stosuje ETPCz w swoich wyrokach z ostatnich kilku lat, w których stwierdza, że „różnica w traktowaniu może przyjąć postać nieproporcjonalnie niekorzystnych skutków ogólnej polityki lub środka, które, choć sformułowane w neutralny sposób, dyskryminują konkretną grupę”125. Pozostaje jednak nadal M at er ia ły 121 Na temat koncepcji dyskryminacji pośredniej zob.: Ch. Tobler, Indirect Discrimination, A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, Antwerpen-Oxford 2005; K. Wentholt, Formal and Substantive Equal Treatment: the Limitations and the Potential of the Legal Concept of Equality, [w:] T. Loenen, P. R. Rodrigues (ed.), Non-discrimination law: comparative perspectives, Hague 1999, s. 53. 122 Ch. Tobler, Indirect Discrimination…, op. cit., s. 16. 123 Relewantne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczy przede wszystkim dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową. Trybunał stosuje formułę: „zasada równego traktowania zakazuje nie tylko bezpośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, ale także wszelkich form pośredniej dyskryminacji, polegających na zastosowaniu innego kryterium, które jednak prowadzi do takiego samego rezultatu”. Tytułem przykładu można podać wyroki TS: z dnia 12 lutego 1974 r. w sprawie 152/73 Giovanni Maria Sotgiu przeciwko Deutsche Bundespost, Zb. Orz. 1974, s. 153, pkt 11; z dnia 14 lutego 1995 r. w sprawie C-279/93 Finanzamt Köln-Altstadt przeciwko Roland Schumacker, Zb. Orz. 1995, s. 225, pkt 26; z dnia 23 maja 1996 r. w sprawie C-237/94 John O’Flynn przeciwko Adjudication Officer, Zb. Orz. 1996, s. 2617, pkt 17. Pośrednia dyskryminacja w tym obszarze jest utożsamiana z dyskryminacją ukrytą (ang. covert discrimination) co nie zawsze wydaje się słuszne. Problematyka ta wykracza jednak poza ramy niniejszego opracowania. Szerzej na ten temat: C. Barnard, The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, 2nd ed., Oxford 2010, s. 239-241. 124 C. Barnard, B. Hepple, Indirect Discrimination: Interpreting Seymour-Smith, (1999) 58 CLJ, s. 399 (400). Podobnie: R. Hernu, Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, Paris 2003, s. 268. 125 Wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka: z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie nr 57325 D.H. i inni przeciwko Republice Czeskiej, pkt 184 oraz z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie nr 33401/02 Opuz przeciwko Turcji, pkt 183. 3. Pojęcie dyskryminacji… 53 M at er ia ły D EM O IW EP aktualne stwierdzenie S. Prechal, że koncepcja dyskryminacji pośredniej nie jest powszechnie akceptowana i jednolicie rozumiana126 . Z art. 2 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2000/78 wynika, że „dyskryminacja pośrednia występuje w przypadku, gdy przepis, kryterium lub pozornie neutralna praktyka może doprowadzić do szczególnej niekorzystnej sytuacji dla osób danej religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w stosunku do innych osób, chyba że: taki przepis, kryterium lub praktyka jest obiektywnie uzasadniona zgodnym z prawem celem, a środki mające służyć osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne (i), lub jeżeli w przypadku osób w określony sposób niepełnosprawnych, pracodawca lub każda osoba, do której odnosi się niniejsza dyrektywa, jest zobowiązany, na mocy przepisów krajowych, podejmować właściwe środki zgodnie z zasadami określonymi w art. 5, w celu zlikwidowania niedogodności spowodowanych tym przepisem, kryterium lub praktyką (ii)”. W motywie 15 preambuły do dyrektywy 2000/78 wskazano, iż przepisy krajowe mogą przewidywać, w szczególności, że fakt występowania dyskryminacji pośredniej można udowodnić „z wykorzystaniem wszelkich środków, również na podstawie danych statystycznych”. Dyskryminacja pośrednia ze względu na religię, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną będzie więc miała miejsce wówczas, gdy pozornie neutralny przepis, kryterium lub praktyka wpłynie na sytuację osoby lub grupy osób, zdefiniowanej poprzez jedno z powyższych niedozwolonych kryteriów różnicujących, w wyraźnie negatywny sposób w porównaniu do innych osób znajdujących się w podobnej sytuacji. Jednak w przypadku, gdy zastosowanie danego kryterium jest obiektywnie uzasadnione oraz proporcjonalne do zamierzonego celu, dyskryminacja nie wystąpi. Innymi słowy, jeśli przepis lub praktyka krajowa nie są obiektywnie uzasadnione lub nie są proporcjonalne do realizowanego celu, należy uznać je za pośrednio dyskryminujące wówczas, gdy mogą wywrzeć szczególnie negatywny wpływ na osoby danej religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej i w konsekwencji poddać tę osobę lub grupę osób mniej korzystnemu traktowaniu niż inne osoby znajdujące się w podobnej sytuacji. Zjawisko dyskryminacji pośredniej jest więc definiowane z jednej strony poprzez zastosowanie modelu porównawczego, z drugiej zaś poprzez odwołanie do możliwości usprawiedliwienia stosowania danego kryterium ze względu na cel w interesie ogólnym127. Tytułem przykładu 126 S. Prechal, Equality of Treatment, Non-discrimination and Social Policy: Achievement in Three Themes, (2004) 41 CMLRev., s. 533 (s. 535 i nast.). 127 Podobna konstrukcja stosowana jest w przypadku pośrednio dyskryminacyjnych przepisów krajowych (chodzi tu o pośrednią dyskryminację ze względu na przynależność państwową) usprawiedliwionych ze względu na ważny interes publiczny, odpowiadający koncepcji wymogów imperatywnych interesu publicznego (mandatory requirements, pressing reasons in the public interest). Jakkolwiek koncepcja wymogów imperatywnych co do zasady może być stosowana tylko w celu usprawiedliwienia niedyskryminacyjnych przepisów krajowych (tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie w sprawie C-55/94 Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, 54 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe at er ia ły D EM O IW EP można wskazać kryterium doświadczenia zawodowego, które może wpłynąć negatywnie na sytuację osób młodych, które w większości będą miały z natury rzeczy mniejsze doświadczenie zawodowe. Jednak dyskryminacja nie wystąpi w przypadku, gdy zastosowanie danego kryterium jest obiektywnie uzasadnione (tak może być właśnie w przywoływanym przykładzie), a stosowane środki są zgodne z zasadą proporcjonalności128 . Dla wykazania zaistnienia dyskryminacji pośredniej ze względu na religię, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną należy przedstawić okoliczności wskazujące na prawdopodobieństwo niekorzystnego traktowania danej grupy w porównaniu z innymi osobami znajdującymi się w podobnej sytuacji. Okoliczności te mogą być odzwierciedlone w danych statystycznych pokazujących, że wpływ pozornie neutralnych regulacji na grupę chronioną jest nieproporcjonalnie negatywny w stosunku do osób w podobnej sytuacji. Należy podkreślić, że badania statystyczne nie są czynnikiem koniecznym dla stwierdzenia dyskryminacji pośredniej. Będzie to zależało od okoliczności danej sprawy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości nie ustalono progów dla wyników badań statystycznych, których przekroczenie byłoby równoznaczne z ustaleniem zaistnienia dyskryminacji pośredniej. Wskazania wynikające z orzecznictwa Trybunału mówią o „skutkach danych praktyk, które są zasadniczo odczuwane przez grupę wyróżnioną na podstawie cechy chronionej”, sytuacji w której „większość podmiotów dotkniętych daną praktyką należy do grupy wyróżnionej na podstawie cechy chronionej”, w przypadkach, w których „spełnienie określonych kryteriów, pozornie neutralnych, może być łatwiejsze dla grupy przeciwnej do grupy wyróżnionej na podstawie cechy chronionej” (np. w relacji: mężczyźni-kobiety lub obywatele danego państwa-obywatele innych państw członkowskich), lub „jeśli istnieje ryzyko, że te kryteria lub praktyki mogą wywierać szczególnie negatywne skutki wobec grupy wyróżnionej na podstawie cechy chronionej”129. Większość z wyroków Trybunału poświęconych zastosowaniu ustaleń wynikającym z badań statystycznych dotyczy M Zb. Orz. 1995, s. 4165), to jednak Trybunał Sprawiedliwości dopuszcza usprawiedliwienie przepisów pośrednio dyskryminacyjnych (ze względu na przynależność państwową) w takich dziedzinach, gdzie kryterium miejsca zamieszkania czy siedziby (najczęściej występujący przypadek pośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową) jest nieodłącznym elementem danej regulacji, np. w prawie podatkowym (np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 stycznia 1992 r. w sprawie C-204/90 Hanns-Martin Bachmann przeciwko Belgii, Zb. Orz. 1992, s. 249). Szerzej na ten temat zob. A. Zawidzka, Rynek wewnętrzny Wspólnoty Europejskiej a interes publiczny, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 193–194 oraz 222 i nast. 128 Zob. szerzej na ten temat rozdział IV niniejszego opracowania. 129 Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 maja 1996 r. w sprawie C-237/94 John O’Flynn przeciwko Adjudication Officer, Zb. Orz. 1996, s. 2617, pkt 18 (sprawa ta dotyczyła dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową). Por. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 6 stycznia 2005 r. w sprawie nr 58641/00 Hoogendijk przeciwko Holandii. 3. Pojęcie dyskryminacji… 55 EM O IW EP dyskryminacji ze względu na płeć130. Jak podsumował w swej opinii do sprawy Nolte131 rzecznik generalny Philippe Léger, „[aby] dany środek został uznany za dyskryminacyjny, musi on mieć on wpływ na «znacznie więcej kobiet niż mężczyzn»132 lub «znacznie niższy odsetek mężczyzn niż kobiet»133 lub «w dużo większym stopniu na kobiety niż na mężczyzn»134”. Trybunał Sprawiedliwości zasugerował także, iż niższy niż „znaczący” poziom różnicy w skutkach stosowania danego kryterium mógłby stanowić okoliczność uprawdopodabniającą wystąpienie pośredniej dyskryminacji, „jeśli odzwierciedlałby utrzymującą się i stosunkowo stałą różnicę w długookresowej perspektywie”135. Co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie, aby powyższe testy zastosować do oceny, czy w danym przypadku doszło do dyskryminacji pośredniej ze względu na wiek. Wydaje się jednak, iż dyskryminację pośrednią ze względu na wiek będzie stosunkowo trudno uprawdopodobnić we wskazany powyżej sposób, zważywszy na płynny i zmienny charakter wieku jako cechy chronionej oraz problemy z określeniem relewantnej grupy wiekowej, która ponosiłaby szczególnie negatywne konsekwencje zastosowania danego, pozornie neutralnego kryterium czy praktyki. Ponadto spektrum kryteriów czy praktyk, które mogą powodować „szczególnie niekorzystną sytuację” dla osób z danej grupy wiekowej, jest wyjątkowo szerokie, może to być bowiem np. kryterium doświadczenia zawodowego, zdolności do podejmowania decyzji, wykształcenia, wiedzy M at er ia ły D 130 Np. w wyroku w sprawach połączonych Schönheit (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 października 2003 r. w sprawach C-4/02 i C-5/02 Hilde Schönheit przeciwko Stadt Frankfurt am Main (C-4/02) oraz Silvia Becker przeciwko Land Hessen (C-5/02), Zb. Orz. 2003, s. 12575) Trybunał uznał, iż okoliczność, że przepisy krajowe skutkujące tym, że pracownicy zatrudnieni w niepełnym wymiarze otrzymywali niższe świadczenia emerytalne, powoduje powstanie domniemania pośredniej dyskryminację ze względu na płeć, ponieważ znaczną część tych pracowników (z badań statystycznych wynikało, iż 87,9%) stanowiły kobiety. Por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 lutego 1999 r. w sprawie C-167/97 Regina przeciwko Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith i Laura Perez, Zb. Orz. 1999, s. 623, w którym Trybunał stwierdził, że dane statystyczne, z których wynikało, iż dane kryterium (pracę u tego samego pracodawcy bez przerw przez okres dłuższy niż dwa lata) spełnia 77,4% mężczyzn i 68,9% kobiet, nie świadczyły o tym, że „znacznie mniej kobiet było w stanie spełnić rzeczone kryterium”, a zatem kryterium to nie powoduje pośredniej dyskryminacji ze względu na płeć. 131 Opinia rzecznika generalnego Philippe’a Légera z dnia 31 maja 1995 r. w sprawie C-317/93 Inge Nolte przeciwko Landesversicherungsanstalt Hannover, Zb. Orz. 1995, s. 4625, pkt 57. 132 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie 171/88 Ingrid Rinner-Kühn przeciwko FWW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 1989, s. 2743. 133 Wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 27 czerwca 1990 r. w sprawie C-33/89 Maria Kowalska przeciwko Freie und Hansestadt Hamburg, Zb. Orz. 1990, s. 2591; z dnia 7 lutego 1991 r. w sprawie C-184/89 Helga Nimz przeciwko Freie und Hansestadt Hamburg, Zb. Orz. 1991, s. 297. 134 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 24 lutego 1994 r. w sprawie C-343/92 M. A. De Weerd, née Roks, i inni przeciwko Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen i innym, Zb. Orz. 1994, s. 571. 135 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Seymour-Smith (zob. przypis 130), pkt 61. 56 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe at er ia ły D EM O IW EP z danej dziedziny, dojrzałości emocjonalnej, znajomości nowych technologii, sprawności fi zycznej, itp.136 Należy zarazem pamiętać, iż kryteria takie nie zostaną uznane za dyskryminacyjne, jeśli przedmiotowy przepis lub praktyka krajowa będą obiektywnie uzasadnione oraz proporcjonalne do realizowanego celu. Okoliczność ta podkreśla znaczenie testu obiektywnego usprawiedliwienia dla zdefiniowania dyskryminacji pośredniej. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości poświęconym zjawisku nierównego traktowania ze względu na wiek nie znajdziemy stwierdzenia zaistnienia dyskryminacji pośredniej ze względu na wiek. Zdecydowana większość rozważanych do tej pory przez Trybunał przypadków dotyczyła bowiem dyskryminacji bezpośredniej, chociaż w przypadku wyroku w sprawie Andersen istniały silne argumenty przemawiające za uznaniem przepisów krajowych przewidujących niewypłacanie osobom, które ze względu na swój wiek nabyły prawo do świadczeń emerytalnych, odprawy przyznawanej pracownikom, którzy byli zatrudnieni nieprzerwanie przez dłuższy okres u jednego pracodawcy, za pośrednią dyskryminację ze względu na wiek137. W sprawie tej wskazywano możliwość uznania kryterium nabycia prawa do świadczeń emerytalnych za neutralne, jednak w praktyce wywołujące szczególnie negatywne skutki wobec osób, które osiągnęły wiek emerytalny, czyli powodujące pośrednią dyskryminację ze względu na wiek. Tego typu podejście pomija jednak okoliczność, że dyskryminacja bezpośrednia może występować także wtedy, jak wskazano powyżej138 , jeżeli nierówne traktowanie będzie oparte na kryterium, które pozornie wydaje się być neutralne, lecz w rzeczywistości jest nierozłącznie związane z zabronionym przez prawodawcę unijnego kryterium różnicującym139. Trybunał stanął na stanowisku, iż rzeczone przepisy krajowe należy uznać za bezpośrednio dyskryminujące ze względu na wiek. Natomiast w wyroku w sprawie Tyrolean Airways140 Trybunał odpowiadał na pytanie sądu krajowego, czy postanowienie układu zbiorowego, które do celów zaszeregowania do kategorii zatrudnienia przewidzianych w tym układzie, a tym samym do celów ustalania wysokości wynagrodzenia, uwzględnia M 136 Zob. C. O’Cinneide (ed.), Age Discrimiantion and European Law…, op. cit., s. 25 oraz S. Fredman, The Age of Equality, [w:] S. Fredman, S. Spencer, Age as an Equality Issue: Legal and Policy Perspectives, Oxford 2003, s. 58. 137 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie C-499/08 Ingeniørforeningen i Danmark, działający w imieniu Ole Andersena, przeciwko Region Syddanmark, Zb. Orz. 2010, s. 9343, omówiony szczegółowo w rozdziale IV, pkt 2.4.7. niniejszego opracowania. 138 W punkcie 4.1. niniejszego rozdziału. 139 Por. opinia rzecznik generalnej Juliane Kokott z dnia 6 maja 2010 r. w sprawie C-499/08 Ingeniørforeningen i Danmark, działający w imieniu Ole Andersena, przeciwko Region Syddanmark, omówiona szczegółowo w rozdziale IV, pkt 2.4.7. niniejszego opracowania. 140 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 czerwca 2012 r. w sprawie C-132/11 Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH przeciwko Betriebsrat Bord der Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH, dotychczas nieopubl. 3. Pojęcie dyskryminacji… 57 er ia ły D EM O IW EP jedynie doświadczenie zawodowe nabyte w charakterze stewarda lub stewardesy określonego przewoźnika lotniczego, wyłączając doświadczenie identyczne pod względem merytorycznym, lecz uzyskane u innego przewoźnika należącego do tego samego koncernu, stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na wiek w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2000/78. Trybunał wskazał, iż jakkolwiek postanowienie takie może powodować odmienne traktowanie ze względu na datę zatrudnienia przez danego pracodawcę, to jednak „takie odmienne traktowanie nie jest bezpośrednio lub pośrednio związane z wiekiem ani z wydarzeniem związanym z wiekiem”. Jak podkreślił TS, doświadczenie ewentualnie uzyskane przez stewarda lub stewardesę u innego przewoźnika tego samego koncernu nie było uwzględniane przy zatrudnieniu, niezależnie od wieku tego stewarda lub tej stewardesy w chwili zatrudnienia. Przedmiotowe postanowienie opierało się zatem na innym kryterium, które „nie było ani nierozerwalnie, ani pośrednio związane z wiekiem pracowników”, nawet jeśli nie można wykluczyć, że stosowanie tegoż kryterium może, w szczególnych wypadkach, mieć dla zainteresowanych stewardów i stewardes taki skutek, że ich przejście z kategorii zatrudnienia A do kategorii zatrudnienia B nastąpi w późniejszym wieku niż w wypadku pracowników, którzy równoważne doświadczenie uzyskali w Tyrolean Airways141. Dla określenia zakresu zastosowania koncepcji dyskryminacji pośredniej istotne znaczenie ma wypowiedź Trybunału na temat relacji postanowień dyrektywy 2000/78 definiujących dyskryminację pośrednią poprzez odwołanie do obiektywnego uzasadnienia [art. 2 ust. 2 lit. b)] oraz art. 6 ust. 1 tejże dyrektywy przewidującego uzasadnienie nierównego traktowania ze względu na wiek „obiektywne i racjonalne, zgodnym z przepisami celem”142. 3.3. Molestowanie i zmuszanie do dyskryminacji M at Molestowanie i zmuszanie do dyskryminacji143 są na gruncie prawa unijnego koncepcjami stosunkowo nowymi. Definicję dyskryminacji rozszerzoną o te właśnie przypadki niekorzystnego traktowania postanowiono zastosować w dyrektywach antydyskryminacyjnych przyjętych na mocy art. 19 TFUE. W ten sposób pojęcie dyskryminacji w rozumieniu prawa unijnego obejmuje, oprócz dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej, także molestowanie i molestowanie seksualne, jednak tylko w takim zakresie, w jakim stanowią one naruszenie godności człowieka, oraz zmuszanie do dyskryminacji. Takie rozwiązanie wy141 Ibidem, pkt 29. 142 Zob. na ten temat rozdział IV, pkt 2.2. niniejszego opracowania. 143 Zmuszanie do dyskryminacji jest w literaturze określane także jako „zachęcanie do dyskryminacji” lub „nakłanianie do dyskryminacji”, a także „polecenie dyskryminacji”, jednak w dyrektywie 2000/78 mowa jest wyraźnie o „zmuszaniu” (art. 2 ust. 4). 58 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP daje się właściwą reakcją ustawodawcy unijnego na zjawiska nieuzasadnionego nierównego traktowania występujące we współczesnych realiach społecznych i gospodarczych. Z drugiej jednak strony potraktowanie molestowania jako szczególnego rodzaju dyskryminacji może budzić wątpliwości ze względu na odmienny model definicji, w ramach którego nie ma konieczności wskazania podstawowego elementu stosowanego w teście dyskryminacji, tj. źródła porównania, zwłaszcza jeśli punktem odniesienia jest dyskryminacja w znaczeniu formalnym144. Konstrukcję taką przyjęto ze względu na okoliczność, iż molestowanie samo w sobie uważane jest za dyskryminację ze względu na postać, jaką może przyjąć (niepożądane zachowanie werbalne, niewerbalne, fizyczne) i potencjalny skutek, jaki może wywołać (naruszenie godności osoby i stworzenie onieśmielającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery). W dyrektywie 2000/78 zastosowano pojęcia molestowania oraz zmuszania do dyskryminacji jako formę dyskryminacji ze względu na religię, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. Molestowanie oraz zmuszanie do dyskryminacji zostały uznane za formę dyskryminacji w ślad za dyrektywą 2000/43 o równości rasowej. W świetle art. 2 ust. 3 dyrektywy 2000/78, molestowanie uważa się za formę dyskryminacji zakazaną przez dyrektywę, jeżeli ma miejsce niepożądane zachowanie mające związek z jedną z przyczyn określonych w art. 1 dyrektywy, a jego celem lub skutkiem jest naruszenie godności osoby i stworzenie onieśmielającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery. W tym znaczeniu pojęcie molestowania może być definiowane zgodnie z ustawodawstwem i praktyką państw członkowskich. Zmuszaniem do dyskryminacji jest, według art. 2 ust. 4 dyrektywy 2000/7l8, każde zachowanie polegające na zmuszaniu kogokolwiek do praktykowania wobec osób zachowań dyskryminacyjnych z powodu religii, światopoglądu, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej. Sformułowanie definicji w ten sposób nie wyjaśnia w wystarczającym stopniu istoty nakłaniania czy zmuszania do dyskryminacji, powstaje bowiem pytanie, czy zakaz takich zachowań należy zastosować również w sytuacjach, gdy nakłanianie nie ma formy nakazu, ale istnieje wyraźna zachęta do traktowania konkretnych osób w sposób mniej korzystny ze względu na określone cechy chronione. Definicja nakłaniania do dyskryminacji obejmująca takie przypadki byłaby, jak się wydaje, pożądana dla skutecznego zwalczania dyskryminacji, musiałaby być ona jednak sformułowana w sposób możliwie precyzyjny. Molestowanie występuje najczęściej jako forma dyskryminacji ze względu na płeć, rasę czy pochodzenie etniczne. Wiek danej osoby będzie generował postawy mieszczące się w pojęciu molestowania lub zmuszania do dyskryminacji relatywnie rzadko. Związane to jest ze specyficznymi cechami wieku jako niedozwolonego kryterium różnicującego, odznaczającego się stosunkowo najmniej antagonistycznym i konfliktogennym charakterem. Z tych samych powodów 144 Zob. J. Dine, B. Watt, Sexual Harassment: Moving Away from Discrimination, (1995) MLRev. 58, s. 343 oraz A. McColgan, Discrimination Law: Text Cases and Materials, Oxford 2005, s. 57. 3. Pojęcie dyskryminacji… 59 uprawdopodobnienie faktu molestowania czy zmuszania do dyskryminacji ze względu na wiek byłoby, jak się wydaje, trudniejsze. IW EP 3.4. Dyskryminacja ze względu na więź jako rodzaj dyskryminacji bezpośredniej M at er ia ły D EM O Dyskryminacja ze względu na więź, nazywana także dyskryminacją poprzez skojarzenie (ang. discrimination by association) lub dyskryminacją transferowaną (ang. transferred discrimination) ma miejsce wówczas, gdy kryterium dyskryminujące dotyczy pewnej osoby, w konsekwencji czego skutek negatywny odczuwa inna osoba, z tą pierwszą związana. Dzieje się tak w przypadku, gdy dana osoba (A) traktowana jest gorzej ze względu na fakt skojarzenia jej z inną osobą (B), która charakteryzuje się cechą należącą do cech chronionych w ramach walki z dyskryminacją. Innymi słowy dyskryminacyjne traktowanie dotyczy A ze względu na fakt, że B, z którym A jest skojarzona, należy do określonej grupy lub charakteryzuje się określonymi cechami. Osoba uważająca się na ofiarę tego typu dyskryminacji musi zatem przedstawić okoliczności uprawdopodobnić fakt gorszego traktowania oraz wykazać związek z osobą, posiadającą cechę chronioną. Dyskryminacja ze względu na więź jako rodzaj dyskryminacji bezpośredniej jest od stosunkowo niedawna rozpoznawana i zdefiniowana. Koncepcja ta nie jest powszechnie akceptowana145. W wyroku w sprawie Coleman146 Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do pytania, czy zasady równego traktowania i zakazu dyskryminacji bezpośredniej ze względu na niepełnosprawność, określone w dyrektywie 2000/78, stosują się również do pracownika, który sam nie jest niepełnosprawny, lecz który jest mniej korzystnie traktowany z uwagi na niepełnosprawność osoby, z którą wiąże go szczególna więź. Sprawa Coleman dotyczyła matki niepełnosprawnego dziecka, która zarzuciła swemu pracodawcy dyskryminacyjne traktowanie ze względu na niepełnosprawność w rozumieniu dyrektywy 2000/78. Utrzymywała ona, iż była traktowana gorzej niż inni pracownicy z powodu niepełnosprawności swego dziecka, któremu musiała zapewnić „zasadniczą opiekę stosowną do jego stanu zdrowia”. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, iż zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a), dyskryminacja bezpośrednia występuje, w przypadku gdy osobę traktuje się mniej przychylnie niż traktuje się, traktowano lub traktowano by 145 Zob. A. Wróbel, Rekonstrukcja pojęcia „dyskryminacja”? Uwagi na tle dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, [w:] Księga pamiątkowa w piątą rocznicę śmierci profesora Andrzeja Kijowskiego. Red. Z. Niedbała, Warszawa 2010, s. 337–345. 146 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-303/06 S. Coleman przeciwko Attridge Law, Steve Law, Zb. Orz. 2008, s. 5603. 60 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP inną osobę w porównywalnej sytuacji, między innymi ze względu na niepełnosprawność. Tym samym, zdaniem Trybunału, z przepisów dyrektywy 2000/78 nie wynika, by zasada równego traktowania, którą dyrektywa ma zapewniać, była ograniczona do osób dotkniętych niepełnosprawnością w rozumieniu tej dyrektywy. Jak zauważa TS, jest „wprost przeciwnie”, ponieważ dyrektywa „ma ona na celu walkę z wszelkimi formami dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność w odniesieniu do zatrudnienia i pracy”. Zasada równego traktowania, skonkretyzowana w dyrektywie 2000/78, „stosuje się bowiem nie do jednej kategorii określonych osób, lecz w zależności od przyczyn, o których mowa w art. 1 dyrektywy”147. Według Trybunału Sprawiedliwości wykładnię taką potwierdza brzmienie art. 19 TFUE, stanowiącego podstawę prawną dyrektywy 2000/78, który powierza Unii kompetencje do podjęcia środków niezbędnych w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu, między innymi, na niepełnosprawność. Argumenty za szeroką interpretacją zakresu podmiotowego dyrektywy 2000/78 wzmacnia, zdaniem TSUE, brzmienie motywu 11, który wskazuje, że dyskryminacja ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną może być przeszkodą w realizacji celów Traktatu, w szczególności w zakresie zatrudnienia. W świetle powyższego Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż jeśli zostanie wykazane, że pracownik znajdujący się w sytuacji takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym został poddany dyskryminacji bezpośredniej ze względu na niepełnosprawność, wykładnia dyrektywy 2000/78 ograniczająca jej zastosowanie tylko do osób niepełnosprawnych „mogłaby w znacznym stopniu pozbawić tę dyrektywę skuteczności oraz ograniczyć ochronę, którą ma ona gwarantować”148 . Koncepcję dyskryminacji ze względu na więź zastosował także ETPCz149, wydaje się więc ona być coraz mocniej ugruntowana w ramach europejskich regulacji antydyskryminacyjnych. Wadą koncepcji dyskryminacji ze względu na więź jest jednak trudność określenia, jaki rodzaj więzi może stanowić podstawę stwierdzenia tego typu dyskryminację, a także stwierdzenie związku przyczynowego pomiędzy zastosowaniem określonego kryterium różnicującego a skutkiem w postaci niekorzystnego traktowania. Podobnie jak w przypadku molestowania czy zmuszania do dyskryminacji, cechy wieku jako kryterium różnicującego nie wydają się predestynować go do roli czynnika powodującego dyskryminację ze względu na więź. 147 Ibidem, pkt 38. 148 Ibidem, pkt 51. 149 Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 31 marca 2009 r. w sprawie Weller przeciwko Węgrom, sygn. 44399/05. Sprawa ta dotyczyła skargi wniesionej przez dzieci, których ojcu odmówiono świadczeń rodzinnych wypłacanych matkom oraz ojcom adopcyjnym i opiekunom-mężczyznom. Matka nie mogła pobierać tychże świadczeń, ponieważ nie posiadała obywatelstwa węgierskiego. ETPCz uznał, że mężczyzna był dyskryminowany ze względu na ojcostwo, a dzieci były dyskryminowane ze względu na status ich ojca biologicznego. 3. Pojęcie dyskryminacji… 61 3.5. Dyskryminacja wielokrotna M at er ia ły D EM O IW EP W badaniach poświęconych zagadnieniu dyskryminacji oraz w praktyce orzeczniczej sądów krajowych zaobserwowano zjawisko, polegające na zbiegu dwu lub więcej niedozwolonych kryteriów różnicujących. Tego typu dyskryminacja dotyczy jednej osoby, jednak jest skutkiem zastosowania do tej osoby więcej niż jednego kryterium prowadzącego do nieusprawiedliwionego nierównego traktowania. Innymi słowy jest to sytuacja, w której ktoś doświadcza dyskryminacji z więcej niż jednego powodu, będąc traktowanym gorzej np. ze względu na płeć, wiek i stopień sprawności. Dyskryminacja taka nazywana jest w literaturze przedmiotu dyskryminacją wielokrotną, wieloaspektową, wieloraką, czy wielopoziomową, a także kumulatywną (ang. cumulative) bądź krzyżową lub międzysegmentową (ang. intersectional), w zależności od relacji pomiędzy kryteriami różnicującymi, jaka występuje w danym przypadku. Koncepcja dyskryminacji wynikającej z kilku kryteriów została po raz pierwszy sformułowana i rozwinięta w nauce prawa amerykańskiego150, a następnie zidentyfikowana na gruncie prawa unijnego. Regulacje przyjęte dotychczas w prawie unijnym zakładają, że każdy przypadek dyskryminacji, a także metody jej zwalczania, powinny być analizowane tylko w odniesieniu do jednej cechy chronionej. Skoncentrowanie się tylko na jednym z czynników będących przyczyną dyskryminacji nie zapewnia jednak skutecznej ochrony prawnej przed niekorzystnym traktowaniem z więcej niż jednej przyczyny. Istota ludzka ma z natury rzeczy charakter wielowymiarowy, składający się z wielu cech określających tożsamość człowieka, z których niektóre predestynują daną osobę bardziej niż inne do bycia poddanym nierównemu traktowaniu i których nie da się oddzielić w prosty sposób. Jak zauważa S. Fredman, „[i]m bardziej dana osoba różni się od tego, co w danym miejscu i czasie uznawane jest za normę, tym bardziej prawdopodobne jest, że doświadczy ona wielokrotnej dyskryminacji i nie będzie wystarczająco chroniona”151. Słuszne wydaje się stwierdzenie, iż unijny system zwalczania dyskryminacji powinien uwzględniać, że „osoby ze złożonymi tożsamościami, z powodu których podlegają one opresji i marginalizacji, mogą wymagać «podejścia krzyżowego» 150 Zwłaszcza K. Crenshaw, Demarginalising the Intersection of Race and Sex: a Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics, University of Chicago Legal Forum 1989, s. 150. W literaturze polskiej zob. w szczególności J. Maliszewska-Nienartowicz, Zwalczanie dyskryminacji wielokrotnej (na przykładzie działań Unii Europejskiej), PiP 2012, zeszyt 2, s. 34-45. Zob. także: D. Cieślikowska, N. Sarata, Dyskryminacja wielokrotna – historia, teorie, przegląd badań, Warszawa 2012, tekst dostępny na stronie internetowej Towarzystwa Edukacji Antydyskryminacyjnej: http://www.tea.org.pl/ userfiles/file/Wielokrotna.pdf. 151 S. Fredman, Double Trouble: Multiple Discrimination and EU Law, (2005) 2 European Anti-Discrimination Law Review, s. 13 (14). 62 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP w celu osiągnięcia postulatów równości i ochrony praw człowieka”152 . Wiek jako kryterium, któremu podlegamy wszyscy (wszak każdy z nas jest zawsze w jakimś wieku), wydaje się być tym kryterium różnicującym, które szczególnie często występować będzie w zbiegu z innymi kryteriami, zwłaszcza, jak pokazuje praktyka, z płcią153. Dagmar Schiek słusznie podkreśla, że regulacje krajowe przewidujące obowiązkowe przejście na emeryturę, ustanawiające ograniczenia wiekowe przy zatrudnieniu w określonych zawodach, czy też nieuwzględniające doświadczenia zawodowego zdobytego na początku kariery zawodowej lub w młodym wieku, szczególnie często dotykają kobiety oraz przedstawicieli mniejszości etnicznych154. Michael Sargeant zauważa to zjawisko w kontekście osób niepełnosprawnych155. Jak się wydaje, przypadki, w których następuje nakładanie się na siebie gorszego traktowania wynikającego ze stereotypowego postrzegania osób starszych czy, szerzej rzecz ujmując, osób w określonym wieku, z gorszym traktowaniem ze względu na inne cechy chronione, powinny być oceniane według ścisłych kryteriów, bez charakterystycznego marginesu uznania stosowanego dla wieku rozpatrywanego osobno. W doktrynie wyróżnia się zasadniczo trzy przypadki, w których można mówić o zaistnieniu dyskryminacji wielokrotnej. Pierwszy zachodzi wówczas, gdy dana osoba doświadcza dyskryminacji ze względu na różne kryteria, w odrębnych sytuacjach. Przypadek taki wydaje się najmniej skomplikowany, można bowiem do niego stosować istniejące przepisy, rozdzielnie traktując każdy przypadek dyskryminacji i przesłankę, która leżała u jego podstaw. Poszczególne aspekty złożonej tożsamości danej osoby odnoszą się w takim przypadku do rozpatrywanych odrębnie sytuacji, każdy z osobna. Drugi przypadek, w którym dochodzi do dyskryminacji wielokrotnej występuje wtedy, gdy dana osoba należy jednocześnie do dwóch lub więcej grup wyróżnionych na podstawie cech chronionych, które to grupy są przedmiotem dyskryminacyjnego traktowania. Dotyczy to więc sytuacji, gdy danej osobie stawia się szereg wymagań, np. przy zatrudnieniu na danym stanowisku, których ona nie może spełnić ze względu na okoliczność, że charakteryzuje się kilkoma cechami chronionymi (tzw. dyskryminacja kumulatywna lub złożona, zwana również sumowaną lub łączeniową – ang. cumulative, compound, lub additive discrimination). Trzeci wariant dyskryminacji wielokrotnej występuje w sytuacji, kiedy dyskryminacyjne traktowanie wynika 152 Re-thinking Identity – the Challenge of Diversity, K. Zappone (red.), Joint Equality and Human Rights Forum, 2003. Tłum. J. Zakrzewska. 153 Por. R. Nielsen, Is European Union Equality Law Capable of Addressing Multiple Discrimination and Intersectional Discrimination Yet? Precautions against Neglecting Intersectional Cases, [w:] D. Schiek, V. Chege (ed.), European Union Non-discrimination Law. Comparative Perspectives on Multidimentional Equality Law, London 2008, s. 44–45. 154 D. Schiek, Age Discrimination before the ECJ – Conceptual and Theoretical Issues, (2011) 48 CMLRev. 3, s. 777 (798). Zob. także: D. Schiek, V. Chege (eds.), European Union Nondiscrimination Law. Comparative Perspectives on Multidimentional Equality Law, London 2009. 155 M. Sargeant, Disability and age – Multiple potential for discrimination, (2005) International Journal of the Sociology of Law 33, s. 19 i nast. 3. Pojęcie dyskryminacji… 63 M at er ia ły D EM O IW EP z kilku przyczyn, które to przyczyny oddziałują na siebie wzajemnie w sposób uniemożliwiający ich rozdzielenie (tzw. dyskryminacja krzyżowa, zwaną również międzysegmentową – ang. intersectional discrimination) 156 . Timmo Makkonen słusznie zwraca uwagę, iż używanie zbiorczego pojęcia dyskryminacji wielokrotnej nie oddaje istoty wskazanych przypadków nakładania się na siebie dyskryminacji wynikającej z wielu różnych przesłanek występujących w tym samym czasie. Doświadczenie gorszego traktowania z powodu bycia osobą niepełnosprawną i gorszego traktowania z powodu bycia starszą kobietą nie sumuje się do doświadczenia gorszego traktowania z powodu bycia niepełnosprawną starszą kobietą. Sytuacje tego typu uwidaczniają potrzebę odrębnego traktowania poszczególnych rodzajów dyskryminacji wielokrotnej, z położeniem szczególnego nacisku na zjawisko dyskryminacji krzyżowej (międzysegmentowej) 157. Shivaun Quinlivan zadaje trafne pytanie, czy współwystępowanie dwu lub więcej kryteriów różnicujących należy rozpatrywać w sposób holistyczny, czy też do każdego kryterium stosować odrębny test wyróżniając przy tym jedno kryterium, na podstawie którego dana osoba jest przede wszystkim dyskryminowana158 . Drugie wskazane podejście nie rozwiązuje jednak istoty problemu dyskryminacji wielokrotnej, zwłaszcza krzyżowej (międzysegmentowej), w sposób zadowalający. Wydaje się, iż w przypadku, gdy dyskryminacja jest skutkiem zbiegu kryteriów różnicujących, podstawy dyskryminacji powinny być rozpatrywane w sposób łączny. Wówczas jednak powstaje problem, w jaki sposób określić kumulatywny skutek w postaci nierównego traktowania w wyniku zastosowania kilku kryteriów łącznie. Czy np. w sytuacji, gdy czarnoskóra starsza kobieta otrzymuje za tę samą pracę wynagrodzenie niższe niż biały młody mężczyzna, można jednoznacznie stwierdzić, że jest dyskryminowana dlatego, że jest kobietą, czy dlaczego, że jest osobą starszą, czy też ze względu na pochodzenie rasowe? Czy gdyby biała starsza kobieta otrzymywała niższe wynagrodzenie w stosunku do białego młodego mężczyzny we wskazanym przypadku, byłaby dyskryminowana w mniejszym stopniu niż pierwsza (czarnoskóra) kobieta? W tego typu przypadkach występuje także problem właściwego określenia źródła porównania (comparator). Kto bowiem ma być źródłem porównania w przypadku dyskryminowanej czarnoskórej starszej kobiety ? Biały mężczyzna w tym samym wieku, młody biały mężczyzna, młoda czarnoskóra kobieta, biała kobieta w tym samym wieku? Jak wskazuje J. Maliszewska-Nienartowicz, w doktrynie proponuje się przyjęcie jako źródła porównania jednostki naj- 156 G. Moon, Multiple Discrimination: the Need for Justice for the Whole Person, tekst dostępny na stronie internetowej Academy of European Law: http://www.era-comm.eu/oldoku/ Adiskri/11_Multiple_discrimination/2008_MoonPaper-EN.pdf. 157 T. Makkonen, Multiple, Compound and Intersectional Discrimination: Bringing the Experience of the Most Marginalized to the Fore, Institute for Human Rights, Åbo Akademi University, Turku 2002, s. 11. 158 S. Quinlivan, Ireland, [w:] M. Sargeant (ed.), The Law on Age Discrimination in the EU, Alphen aan den Rijn 2008, s. 97. 64 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP bardziej uprzywilejowanej, czyli w omawianym przypadku białego młodego mężczyzny159. Podejście takie może być jednak obarczone wadą, ponieważ nie jest pewne, czy porównanie wskazanych sytuacji doprowadzi do wniosku, że dana osoba była poddana dyskryminacji ze względu na trzy założone kryteria. Dyskryminacja wielokrotna nie jest zjawiskiem nowym, jednak samo pojęcie nie doczekało się dotychczas definicji legalnej ani wyraźnie sformułowanego zakazu w prawie unijnym. Trudności w skutecznym przeciwdziałaniu dyskryminacji z więcej niż jednego względu spowodowane są również okolicznością, że poszczególne kryteria różnicujące uregulowane są w odrębnych aktach prawnych (czyli poszczególnych dyrektywach antydyskryminacyjnych) o różnym zakresie zastosowania. Warto jednak odnotować, że dyrektywy te nie pomijają całkowicie zjawiska dyskryminacji wielokrotnej i pośrednio odnoszą się do konieczności jej zwalczania, zwłaszcza w kontekście równości płci. W motywie czwartym dyrektywy 2000/43 o równym traktowaniu osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne stwierdza się, że „[w]e wprowadzaniu w życie zasady równego traktowania bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne Wspólnota dąży, […] do likwidacji nierówności i wspierania równego traktowania mężczyzn i kobiet, w szczególności ze względu na to, że kobiety są często ofiarami różnego rodzaju dyskryminacji”. W tym samym duchu motyw trzeci dyrektywy 2000/78 ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy wskazuje, że „[w]prowadzając w życie zasadę równego traktowania, Wspólnota powinna, […] podejmować działania mające na celu likwidację nierówności oraz wspierać równość mężczyzn i kobiet, w szczególności ze względu na fakt, iż kobiety są często ofiarami różnego rodzaju dyskryminacji”. Z powyższego wynika, ze przedmiotem troski ustawodawcy unijnego są przede wszystkim przypadki nakładania się na siebie płci i innego kryterium różnicującego. W preambule do decyzji Rady 2000/750/WE160 ustanawiającej wspólnotowy program działań w zakresie zwalczania dyskryminacji, wskazano, iż celem programu jest „wzajemna wymiana dobrych praktyk istniejących w Państwach Członkowskich, jak i opracowywanie nowych praktyk oraz polityki zwalczania dyskryminacji, w szczególności dyskryminacji różnorodnych. Niniejsza decyzja może pomóc w przygotowaniach do wykonania wszechstronnej strategii zwalczania wszelkich form dyskryminacji opartej na różnych podstawach, która powinna być opracowana równolegle”161. 159 J. Maliszewska-Nienartowicz, Zwalczanie dyskryminacji wielokrotnej…, op. cit., s. 41. Zob. także: S. Hannet, Equality at the Intersections: The Legislative and Judicial Failure to Tackle Multiple Discrimination, (2003) 1 OJLS, s. 68. 160 Decyzja Rady 2000/750/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca wspólnotowy program działań w zakresie zwalczania dyskryminacji (2001–2006 r.), Dz. Urz. WE 2000, L 303, s. 23. 161 Zob. także: decyzja Rady 2001/51/WE z dnia 20 grudnia 2000 r. ustanawiająca program odnoszący się do wspólnotowej strategii ramowej w sprawie równości płci (2001–2005), Dz. Urz. WE 2001, L 17, s. 22. 3. Pojęcie dyskryminacji… 65 at er ia ły D EM O IW EP Złożoność zjawiska dyskryminacji i potrzebę skutecznego przeciwdziałania dyskryminacji ze względu na więcej niż jedno kryterium wskazała Komisja Europejska, zlecając przeprowadzenie odpowiednich badań w 2007 r., w ramach Europejskiego Roku Równych Szans dla Wszystkich. Rezultaty tych badań i przyjęte wnioski zostały określone w raporcie „Zwalczanie dyskryminacji wielokrotnej: praktyki, strategie i prawa”162. Komisja podkreśliła konieczność zdefiniowania pojęcia dyskryminacji wielokrotnej i przyjęcia odpowiednich rozwiązań prawnych w tej dziedzinie. Zdaniem Komisji, podstawą działań mających na celu przeciwdziałanie zjawisku dyskryminacji wielokrotnej powinno być „sprawdzone w niektórych państwach członkowskich163 podejście, polegające na ustanowieniu jednolitej procedury prawnej pozwalającej ofiarom tego rodzaju dyskryminacji na składanie skarg i umożliwiającej traktowanie dowodów na to, że dyskryminacja miała kilka podstaw, jako okoliczności obciążającej”. Nie bez znaczenia, w opinii Komisji, jest także przeprowadzenie odpowiedniej akcji pogłębiającej wiedzę i świadomość zagrożeń wynikających z wielokrotnej dyskryminacji, także wśród przedstawicieli instytucji państwowych, w tym wymiaru sprawiedliwości. W 2010 roku Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej również zaangażowała się w przeciwdziałanie dyskryminacji wielokrotnej, wydając raport zawierający wnioski z przeprowadzonych badań164. Także w tym przypadku podstawową konkluzją było stwierdzenie, iż koncepcja dyskryminacji wielokrotnej powinna zostać zdefiniowana i włączona do prawa unijnego. Madeleine Reid wskazuje na istnienie w praktyce orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości „ukrytej dyskryminacji ze względu na wiek”165, która występuje w przypadkach zbiegu wieku z innymi kryteriami różnicującymi, przede wszystkim z płcią. Już w pierwszej rozpatrywanej przez Trybunał sprawie odnoszącej się do równości płci (w szczególności równości wynagrodzeń mężczyzn i kobiet w świetle art. 157 TFUE (ówczesny art. 119 TEWG), sprawie Defrenne166, wystąpił w istocie także element nierównego traktowania ze względu M 162 Tackling Multiple Discrimination: Practices, Policies and Laws, European Commission, 2007. Tekst dostępny na stronie internetowej Komisji Europejskiej: http://ec.europa.eu/social/ main.jsp?catId=738&langId=en&pubId=51&type=2&furtherPubs=no. 163 Komisja wskazała w tym kontekście Austrię, Niemcy i Rumunię, a także Hiszpanię, choć w przypadku tej ostatniej w prawie krajowym nie określono sposobów zwalczania dyskryminacji wielokrotnej. Zob. szerzej raport Komisji, s. 20. 164 Agencja Praw Podstawowych (FRA), Sprawozdanie „Kluczowe dane”, część 5: Dyskryminacja wielokrotna, 2011. 165 M. Reid, Age Discrimination in Employment: Issues Arising in Practice, Academy of European Law, Trier 2004, s. 7. Tekst dostępny na stronie internetowej ERA: http://www. era-comm.eu/oldoku/Adiskri/08_Age/2004-Reid1-EN.pdf. 166 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 czerwca 1978 r. w sprawie 149/77 Gabrielle Defrenne przeciwko Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena (Defrenne III), Zb. Orz. 1978, s. 1365. 66 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe er ia ły D EM O IW EP na wiek167. W wielu późniejszych sprawach z zakresu równego traktowania ze względu na płeć wystąpił problem ograniczeń wiekowych, stosowanych inaczej do mężczyzn i kobiet. Sprawy te konsekwentnie rozstrzygano w odniesieniu do kryterium płci jako kryterium różnicującego, co było bez wątpienia uzasadnione w okresie przed przyjęciem przepisów unijnych dotyczących niedyskryminacji ze względu na wiek. Cześć z tego typu przypadków można by, jak się wydaje, potraktować z obecnego punktu widzenia jako przykłady „ukrytej” (w znaczeniu: nierozpoznanej przez Trybunał) dyskryminacji wielokrotnej, ze względu na płeć i wiek. Trybunał Sprawiedliwości nie odniósł się do tej pory explicite do problemu dyskryminacji wielokrotnej. W przypadkach, w których skarżący powoływali się na kilka podstaw dyskryminacyjnego traktowania, w tym wiek, Trybunał rozpatrywał sprawę w kontekście tylko jednego, wybranego kryterium różnicującego. Przy tym w żadnym z dotychczas rozpatrywanych przypadków Trybunał nie wybrał wieku jako kryterium różnicującego stanowiącego punkt odniesienia dla rozstrzygnięcia danej sprawy. Tak np. w wyroku w sprawie Lindorfer168 Trybunał nie odniósł się wprost do kwestii dyskryminacji ze względu na wiek, mimo iż na potrzebę uwzględnienia wieku jako kryterium różnicującego wskazywała skarżąca w odwołaniu do wyroku Sądu oraz rzecznik generalna Eleanor Sharpston w swojej opinii169. Trybunał Sprawiedliwości uchylił wyrok Sądu w zakresie, w jakim nie stwierdził on dyskryminacji ze względu na płeć, nie uwzględniając okoliczności, iż na niekorzystne traktowanie skarżącej miały wpływ oba kryteria, tj. płeć i wiek. Podobnie w wyroku w sprawie Kleist170 Trybunał pominął problem dyskryminacji ze względu na wiek, odnosząc się tylko do płci jako relewantnego kryterium różnicującego. M at 167 W sytuacji faktycznej, która była podstawą kilku wyroków Trybunału, miały zastosowanie postanowienia umowy o pracę zawartej przez G. Defrenne z liniami lotniczymi Sabena, przewidujące, że umowa ta zostanie rozwiązana w momencie osiągnięcia przez stewardesę wieku 40 lat, podczas gdy mężczyźni będący członkami personelu pokładowego mogli pracować dłużej. Ponadto pani Defrenne otrzymała w momencie rozwiązania umowy o pracę świadczenie dodatkowe niższe, niż to, które było wypłacane wraz z zakończeniem umowy o pracę mężczyznom wykonującym tę samą pracę, co do których uznano, że utracili zdolność zawodową. Zastosowanie limitu wiekowego miało więc konsekwencje dotyczące świadczenia pieniężnego należnego w momencie zakończenia stosunku pracy. 168 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 września 2007 r. w sprawie C-227/04 P Maria-Luise Lindorfer przeciwko Radzie Unii Europejskiej, Zb. Orz. 2007, s. 6767 169 Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston z dnia 30 listopada 2006 r. w sprawie C-227/04 P Maria-Luise Lindorfer przeciwko Radzie Unii Europejskiej, pkt 51-72. Poprzednią opinię w tej samej sprawie wydał rzecznik generalny Francis Jacobs w dniu 27 października 2005 r. Rzecznik wskazał w niej, iż „w prawie wspólnotowym [unijnym] zakaz dyskryminacji ze względu na wiek ma charakter mniej bezwzględny i jest późniejszy niż zakaz dyskryminacji ze względu na płeć”. Podkreślenie – AZŁ. 170 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie C-356/09 Pensionsversicherungsanstalt przeciwko Christine Kleist, Zb. Orz. 2010, s. 11939. 3. Pojęcie dyskryminacji… 67 M at er ia ły D EM O IW EP W orzecznictwie Trybunału dokonuje się w ten sposób swoistej selekcji aspektu tożsamości osoby, który, zdaniem TS, wymaga ochrony w większym stopniu niż inne cechy wyróżniające. Tym samym Trybunał wybiera drogę najłatwiejszą dla potrzeb orzekania, jednak z pewnością nie zawsze najwłaściwszą. Podejście tego typu pozwala niejako uciec od konieczności ustosunkowania się do istoty dyskryminacji wielokrotnej. Jak się wydaje, we wskazanych sprawach Trybunał nieprzypadkowo nie wybrał wieku jako kryterium „najsilniejszego”, w znaczeniu kryterium mogącego najłatwiej przynieść korzystne dla powoda rozstrzygnięcie. Stanowi to kolejny przykład tendencji do traktowania wieku jako mniej istotnego i bardziej naturalnego kryterium różnicującego. Znaczenie zjawiska dyskryminacji wielokrotnej i potrzebę objęcia tego rodzaju nierównego traktowania zakresem zastosowania unijnego ustawodawstwa antydyskryminacyjnego wskazano w poprawkach Parlamentu Europejskiego do projektu horyzontalnej dyrektywy równościowej w obszarze poza zatrudnieniem i pracą. Proponowana definicja dyskryminacji wielokrotnej odnosi się do ”dowolnego połączenia” wskazanych przyczyn dyskryminacji, pod warunkiem objęcia tych przyczyn obowiązującymi dyrektywami równościowymi i we wskazanym w nich zakresie, np. płci i niepełnosprawności, pochodzenia etnicznego i wieku, religii i pochodzenia rasowego, płci i wieku, itd.171 Justyna Maliszewska-Nienartowicz słusznie podkreśla, że podobną definicję dyskryminacji wielokrotnej należałoby włączyć do istniejących dyrektyw antydyskryminacyjnych, aby zapewnić jej jednolite stosowanie w ramach wszystkich kryteriów172. W prawie polskim, podobnie jak w porządkach prawnych większości państw członkowskich UE, poszczególne kryteria różnicujące występujące w danej sprawie traktowane są odrębnie, jako działające niezależnie od siebie, a nie wzajemnie się wzmacniające lub krzyżujące ze sobą. W postanowieniach Kodeksu pracy173 odnoszących się do zakazu dyskryminacji, nie zawarto explicite odniesień do kwestii dyskryminacji wielokrotnej. Jednakże z brzmienia art. 18a k.p. wynika, że dyskryminacja bezpośrednia lub pośrednia może wystąpić na skutek zastosowania jednego lub kilku niedozwolonych kryteriów różnicujących. Ponadto otwarty katalog kryteriów dyskryminacji sugeruje, że ochrona przed dyskryminacją może dotyczyć wszystkich przesłanek, w tym też sytuacji ich przecinania się i nakładania na siebie174. Okazją do uwzględnienia zjawiska dyskryminacji wielokrotnej było przyjęcie ustawy o wdrożeniu niektórych prze171 Zob. na ten temat rozdział II, pkt 4.4. niniejszego opracowania. 172 J. Maliszewska-Nienartowicz, Zwalczanie dyskryminacji wielokrotnej…, op. cit., s. 44. 173 Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, Dz. U. z 1974 r. Nr 24 poz. 141. 174 Zob. raport: Multiple Discrimination in EU Law. Opportunities for Legal Responses to Intersectional Gender Discrimination?, European Network of Legal Experts in the Field of Gender Equality for the European Commission DG Employment, Social Affairs and Equal Opportunities (Dyskryminacja Wielokrotna w prawie UE. Szanse na prawne sposoby odnoszenia się do dyskryminacji ze względu na płeć i inne krzyżujące się z nią przesłanki?, S. Burri, D. Schiek (red.), Europejska Sieć Ekspertów Prawa w Dziedzinie Równości Płci), 2009, część dotycząca Polski, opracowana przez E. Zielińską (s. 102–108). 68 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe IW EP pisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania175, jednak ostatecznie nie zawarto w tejże ustawie odpowiednich regulacji, mimo sugestii wyrażanych m.in. przez ekspertów Koalicji na Rzecz Równych Szans176 , którzy argumentowali, że „pojęcie dyskryminacji wielokrotnej powinno się znaleźć w ustawie […]. W przeciwnym razie, istnieje niebezpieczeństwo, że w praktyce prawnicy (lub same osoby poszkodowane) będą raczej dążyć do tego, by podejmować się spraw na najmocniejszym dla nich gruncie, koncentrując się na naruszeniu tylko jednej z cech prawnie chronionych, ignorując inne aspekty, ze szkodą dla przedmiotu roszczenia. Instrument prawa w postaci zarzutu wielokrotnej dyskryminacji sprawi, iż ochrona przed dyskryminacją będzie prostsza i bardziej skuteczna”177. O 4. Wiek jako kryterium różnicujące M at er ia ły D EM Wiek jest kryterium szczególnym. Kryterium, któremu wszyscy możemy podlegać w jakimś momencie życia, w zależności od tego, w jakim punkcie na skali czasu wiek jako kryterium zostanie ustalony i ile w tym czasie mamy lat. Wiek jest czynnikiem związanym z istotą człowieka, stanowi bowiem biologiczny wyznacznik upływu czasu od urodzenia do śmierci. Wiele sytuacji, jakich w życiu doświadczamy, jest definiowanych poprzez wiek. To on decyduje o tym, kiedy możemy prowadzić samochód, kupować alkohol czy papierosy, głosować i kandydować w wyborach, odbywać stosunki seksualne, zawrzeć związek małżeński, przejść na emeryturę, korzystać za darmo z komunikacji miejskiej. Jest to więc kryterium, które wydaje się być najbardziej obiektywne, naturalne, a w wielu przypadkach wręcz sprawiedliwe, niezbędne i konieczne. Zastosowanie kryterium wieku nie prowadzi do powstania antagonizmów o charakterze dwubiegunowym (kobieta-mężczyzna, obywatel-cudzoziemiec, biały-czarnoskóry) ani nie podżega do niechęci czy napięć np. na tle rasowym czy religijnym. Jak zauważa S. Fredman, wiek „nie określa zamkniętej grupy”, a klasyfikowanie ludzi według grup wiekowych „nie zawsze ma charakter krzywdzący”178 . W podobnym duchu J. Gerards wskazuje, że wiek nie niesie ze sobą „takiego stopnia uprzedzeń społecz- 175 Ustawa z dnia 3 grudnia 2010 r., Dz. U. z 2010 r. Nr 254, poz. 1700. 176 Koalicja na Rzecz Równych Szans jest nieformalną platformą skupiającą organizacje pozarządowe działających na rzecz praw człowieka i promowania zasady równości i niedyskryminacji. Polskie Towarzystwo Prawa Antydyskryminacyjnego jest koordynatorem koalicji. 177 Za: D. Cieślikowska, N. Sarata, Dyskryminacja wielokrotna…, op. cit., s. 33. 178 S. Fredman, The Age of Equality, [w:] S. Fredman, S. Spencer (eds.), Age as an Equality Issue: Legal and Policy Perspectives, Oxford–Portland (Oregon) 2003, s. 21. 4. Wiek jako kryterium różnicujące 69 er ia ły D EM O IW EP nych jakie obserwować można w przypadku rasy, pochodzenia etnicznego, orientacji seksualnej czy płci”179. W dyscyplinach naukowych posługujących się kryterium wieku wyróżnia się różne rodzaje wieku, w tym najczęściej: wiek chronologiczny, określany liczbą przeżytych lat, do którego implicite odnoszą się omawiane w niniejszej pracy regulacje i orzecznictwo; wiek biologiczny, odnoszący się do sprawności fizycznej i żywotności człowieka, wiek psychiczny (psychologiczny), określany na podstawie sprawności funkcji intelektualnych, zmysłów oraz zdolności przystosowawczych człowieka; wiek społeczny, będący pochodną spełnianych przez daną jednostkę ról społecznych; wiek ekonomiczny, odnoszący się do pozycji jednostki w podziale pracy; wreszcie wiek socjalny (prawny), ustalany poprzez odniesienie do terminu nabycia przez jednostkę prawa do określonych świadczeń społecznych, takich jak emerytura czy renta180. W toku rozważań nad kwestią dyskryminacji ze względu na wiek rodzi się więc pytanie, jak należy rozumieć pojęcie „wiek” w kontekście określenia zakresu zastosowania zakazu dyskryminacji ze względu na to właśnie kryterium. Wiek jako niedozwolone kryterium różnicujące nie został zdefiniowany ani w samych Traktatach ani w Karcie praw podstawowych UE. Również w dyrektywie 2000/78, która, wedle tez Trybunału Sprawiedliwości, „konkretyzuje zasadę niedyskryminacji ze względu na wiek”181, nie zawarto wyjaśnienia pojęcia wieku. Problem braku definicji dotyczy jednak nie tylko wieku, ale również pozostałych niedozwolonych kryteriów różnicujących wymienionych w dyrektywie 2000/78182. Należy przy tym zaznaczyć, iż rzeczona dyrektywa nie odsyła do systemów prawnych państw członkowskich dla celów definicji kryteriów różnicujących, mogłoby to bowiem prowadzić do niejednolitego stosowania jej postanowień. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że „[z]arówno względy jednolitego stosowania prawa wspólnotowego [unijnego], jak i zasady równości wskazują na to, że treści przepisu prawa wspólnotowego [unijnego], M at 179 J. Gerards, Discrimination grounds, [w:] D. Schiek, L. Waddington, M. Bell (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford–Portland (Oregon) 2007, s. 149. 180 B. Szatur-Jaworska, Ludzie starzy i starość w polityce społecznej, Warszawa 2000, s. 43–46; B. Szatur-Jaworska (red.), Stan przestrzegania praw osób starszych w Polsce. Analiza i rekomendacje działań, Warszawa 2008, zob. także: A. Klimczuk, Kapitał społeczny ludzi starych, Lublin 2012, s. 18; J. Halik, Starzenie się społeczeństw jako proces demograficzny i społeczny, [w:] J. Halik (red.), Starzy ludzie w Polsce, Warszawa 2002, s. 20–22. 181 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365, pkt 27. Wyrok ten został szczegółowo omówiony w rozdziale III, pkt 4 niniejszej książki. 182 Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 lipca 2006 w sprawie C-13/05 Sonia Chacón Navas przeciwko Eurest Colectividades SA, Zb. Orz. 2006, s. 6467. W wyroku tym TS wskazał, że dyskryminacja ze względu na chorobę nie mieści się w zakresie zakazu dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, a zatem nie stanowi naruszenia dyrektywy 2000/78. Zdaniem Trybunału, „proste zrównanie tych dwóch pojęć [niepełnosprawności i choroby] jest zatem wykluczone” (pkt 44 wyroku). 70 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe ły D EM O IW EP który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Wspólnocie [Unii] autonomiczną i jednolitą wykładnię, którą należy ustalić, uwzględniając kontekst przepisu i cel danego uregulowania”183. W swym dorobku orzeczniczym Trybunał nie formułuje jednak definicji wieku jako niedozwolonego kryterium różnicującego184, tylko interpretuje postanowienia dyrektywy 2000/78 dotyczące kryterium wieku w odniesieniu do przepisów krajowych przewidujących zastosowanie tego kryterium w dziedzinie zatrudnienia i pracy. Jak słusznie zauważa E. Ellis, brak sformułowania definicji wieku jako kryterium różnicującego w dyrektywie ramowej 2000/78 pozwala wnioskować, że dyrektywa ta ma chronić wszystkie grupy wiekowe, nie tylko pracowników starszych185. Interpretacja pojęcia wieku prowadząca do ochrony wszystkich grup wiekowych, w tym także osób młodych, została zastosowana przez Trybunał m.in. w wyroku Kücükdeveci186 . Pamiętać jednak należy, iż w praktyce problem dyskryminacyjnego traktowania ze względu na wiek dotyka przede wszystkim osób starszych187. Nieprzypadkowo motyw szósty preambuły do dyrektywy 2000/78 mówi o „podjęciu właściwych działań na rzecz integracji społecznej i gospodarczej osób starszych”, a motyw ósmy odnosi się do „potrzeby zwrócenia szczególnej uwagi na pomoc starszym pracownikom”, aby mogli oni w szerszym zakresie czynnie uczestniczyć w życiu zawodowym. Wiek jako kryterium mogące prowadzić do dyskryminacji z pewnością nie było pierwszym, o którym pomyśleli twórcy dyrektywy 2000/78. Jak celnie wskazuje H. Meenan, umieszczenie wieku wśród niedozwolonych kryteriów różnicujących nie było wcale z góry przesądzone188 . Debaty w Parlamencie M at er ia 183 Tak np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 18 stycznia 1984 r. w sprawie 327/82 Ekro BV Vee- en Vleeshandel przeciwko Produktschap voor Vee en Vlees, Zb. Orz. 1984, s. 107, pkt 11 i z dnia 9 marca 2006 r. w sprawie C-323/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb. Orz. 2006, s. 2161, pkt 32 oraz przede wszystkim wyrok w sprawie Chacón Navas, wskazany powyżej. 184 Por. wspomniany powyżej wyrok w sprawie Chacón Navas, gdzie Trybunał definiuje niepełnosprawność jako: „ograniczenie, wynikające konkretnie z naruszenia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych, które stanowi przeszkodę dla danej osoby w uczestnictwie w życiu zawodowym” (pkt 43 wyroku). 185 E. Ellis, EU Anti-discrimination Law, Oxford 2005, s. 35–36. Zob. Także: M. Sargeant, Age Discrimination in Employment, Aldershot 2006, s. 4–6 oraz D. Schiek, Age Discrimination before the ECJ-conceptual and theoretical issues, (2011) 48 CMLRev. 3, s. 777 (778). 186 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365. 187 Porównaj rozwiązania stosowane w amerykańskim prawie antydyskryminacyjnym, dotyczące zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Interesujące jest, że The Age Discrimination Act z 1977 roku chroni wyłącznie pracowników powyżej 40 roku życia. 188 H. Meenan, Age Discrimination in the EU and the Framework Directive, [w:] M. Sargeant (red.), The Law on Age Discrimination in the EU, Alphen aan den Rijn 2008, s. 9. W tym kontekście warto zauważyć, iż nieprzykładanie należytej wagi do kwestii wieku jako kryterium mogącego prowadzić do dyskryminacji zauważalne jest np. w praktyce Europejskiego Komitetu Spraw Społecznych Rady Europy, którego lista pozarządowych organizacji międzynarodowych 4. Wiek jako kryterium różnicujące 71 at er ia ły D EM O IW EP Europejskim i dyskusje w Radzie dotyczące zwalczania dyskryminacji oraz podejmowania w tym celu środków na podstawie art. 19 TFUE koncentrują się wokół kryteriów powszechnie uważanych za posiadające większy ciężar gatunkowy i znaczenie społeczne, takich jak płeć, rasa czy religia. Konieczność wzięcia pod uwagę wieku jako kryterium różnicującego dostrzeżono jednak właśnie w trakcie prac nad dyrektywą ramową dotyczącą niedyskryminacji w dziedzinie zatrudnienia i pracy189. Możliwe, iż stało się tak również pod wpływem prac nad tekstem Karty praw podstawowych UE, gdzie bardziej aktywnie lobbowano za uwzględnieniem wieku jako niedozwolonego kryterium różnicującego w art. 21190. Wiek jest tym kryterium różnicującym, którego charakter wynika z samej natury ludzkiego życia, ludzkiej fizjologii i ludzkiej psychiki. Naturalne wydaje się, że osoby starsze po osiągnięciu określonego wieku powinny przejść na emeryturę, tym samym zwalniając miejsce na rynku pracy dla kolejnych pokoleń. Dość powszechny i zwykle uzasadniony jest pogląd, że zaawansowany wiek jest obiektywnie związany z utratą zdolności fizycznych, niekiedy także intelektualnych. Naturalne wydaje się również, że młodsi pracownicy są postrzegani jako mniej doświadczeni, czy np. otrzymują dodatek za wysługę lat w minimalnej wysokości, ze względu na niewielki staż pracy. Społeczeństwo przez całe nasze życie ocenia, kiedy jesteśmy na coś za starzy lub za młodzi. Jak podkreśla J. Macnicol, zróżnicowanie ze względu na wiek jest „bardzo mocno ugruntowane w społeczeństwie”, ściśle związane z „głęboko zakorzenionymi koncepcjami «naturalnych» klasyfikacji ze względu na wiek, zwłaszcza w modelu kariery zawodowej, kryteriach awansu, oczekiwania stopniowego zmniejszania aktywności zawodowej w późniejszym wieku”191. Dokonywanie rozróżnienia ze względu na wiek jest tradycyjnym i bardzo często występującym elementem polityki socjalnej i polityki zatrudnienia. Rozróżnianie ze względu na wiek jest przede wszystkim stosowane dla potrzeb funkcjonowania systemów emerytalnych192. Państwa członkowskie bez wątpienia mają w tym obszarze szeroki zakres uznania193. M mogących składać skargi zbiorowe nie obejmuje jak dotąd organizacji działających na rzecz osób starszych, ani organizacji zajmujących się problemem starzenia się społeczeństwa. 189 H. Meenan, Age Discrimination in Europe: Late Bloomer or Wall-flower?, Nordic Journal of Human Rights, 05.2007, s. 97. 190 Ibidem. 191 J. Macnicol, Age Discrimination: an Historical and Contemporary Analysis, Cambridge 2005, s. 18. 192 Zgodnie z motywem 14 preambuły do dyrektywy 2000/78: „[ n]iniejsza dyrektywa nie narusza przepisów prawa krajowego ustanawiających wiek emerytalny”. 193 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 listopada 2005 r. w sprawie C-144/04 Werner Mangold przeciwko Rüdiger Helm, Zb. Orz. 2005, s. 9981, pkt 63; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 2007 r. w sprawie C-411/05 Félix Palatios de la Villa przeciwko Cortefiel Servicios SA, Zb. Orz. 2007, s. 8531, pkt 68; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko 72 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe at er ia ły D EM O IW EP Nie wszyscy jednak jesteśmy jednakowi, nie dorastamy i nie starzejemy się w tym samym tempie. W poszczególnych grupach wiekowych określonych na podstawie wieku metrykalnego znajdą się osoby mające różny wiek biologiczny, różny stopień sprawności fizycznej, intelektualnej, różny stan zdrowia. Jest również prawdą, że nie wszystkie osoby należące do poszczególnych grup posiadają cechy, które wyróżniają przeciętnych przedstawicieli tych grup. Obiektywny fakt wieku, w jakim w danym momencie jesteśmy, tylko w określonych przypadkach może determinować warunki, na jakich uczestniczymy w życiu społecznym i gospodarczym. Prawo, którego jedną z funkcji jest regulowanie stosunków społecznych poprzez wyznaczanie prawnych form życia zbiorowego194, powinno określać warunki tego uczestnictwa również według naszych zdolności, sprawności, doświadczenia, umiejętności zawodowych, stanu zdrowia itp., także z uwzględnieniem „względów medycznych i biologicznych”195. Z drugiej strony danie zbyt daleko idącej możliwości podejmowania indywidualnych decyzji prowadzić może do osłabienia pewności prawa, a więc innej z jego podstawowych funkcji. Jeśli jednak okoliczności danego przypadku nie zostaną wzięte pod uwagę w wystarczającym stopniu, skutkiem mogą być niesprawiedliwe i trudne do zaakceptowania rezultaty, w tym właśnie dyskryminacja. Rzecznik generalny J. Mazák w swej opinii do sprawy Age Concern trafnie stwierdza, że „w idealnym świecie każdy podlegałby ocenie w sposób indywidualny i zgodnie ze swymi indywidualnymi zasługami oraz wszyscy byliby traktowani tak samo w zakresie, w jakim są tacy sami, a odmiennie w zakresie, w jakim się różnią”196 . Zatem w idealnym świecie każdy otrzymywałby to, co mu się należy, byłby traktowany indywidualnie i sprawiedliwości stałoby się zadość”197. W tym rozumieniu, jak wskazuje S. Fredman, „każdy powinien być traktowany według jego lub jej zalet i zdolności, jako odrębna jednostka”198 . Nie ulega wątpliwości, że nasz świat nie jest idealny. Uporządkowanie przestrzeni ludzkiego życia i funkcjonowania społeczeństwa wymaga wprowadzenia rozróżnień i klasyfikacji ze względu na różne kryteria. Niektóre z wybranych kryteriów mogą jednak zostać uznane za sprzeczne z wartościami, jakie stanowią podstawę danego porządku prawnego. Prawo musi być sformułowane w sposób M Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365, pkt 38: „państwa członkowskie dysponują szerokim zakresem uznania w kwestii wybory środków właściwych dla realizacji przyjętych przez nie celów w dziedzinie polityki socjalnej i zatrudnienia”. Szerzej na ten temat: rozdział IV niniejszej monografii. 194 S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 232–236. 195 Opinia rzecznika generalnego Y. Bota z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C-229/08 Colin Wolf przeciwko Stadt Frankfurt am Main, pkt 33. 196 Opinia rzecznika generalnego Jána Mazáka z dnia 23 września 2008 r. w sprawie C-388/07 The Queen, na wniosek: The Incorporated Trustees of the National Council on Ageing (Age Concern England) przeciwko Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, pkt 68. 197 Ibidem. 198 S. Fredman, Discrimination Law, wyd. 2, Oxford 2011, s. 8. 4. Wiek jako kryterium różnicujące 73 M at er ia ły D EM O IW EP pozwalający sądom i organom administracji na stosowanie go w konkretnych przypadkach tak, aby reguły ogólne kształtowały sytuację jednostki i jej prawa indywidualne w sposób sprawiedliwy. Racjonalny ustawodawca tworząc prawo musi posługiwać się kategoriami i generalizacją, wprowadzać kryteria różnicujące, określać typy i grupy według różnych cech definiujących. Wiek, obok płci i rasy, jest jednym z elementów kategoryzacji społecznej i stanowi kryterium nieodłącznie związane z pełnieniem określonych ról społecznych199. Zastosowanie cech definiujących może jednak prowadzić do stereotypizacji ignorującej cechy indywidualne. W kontekście zjawiska dyskryminacji ze względu na wiek możemy obserwować charakterystyczne stereotypy: młody-niedoświadczony, starszy-niesprawny, młody-nieodpowiedzialny, starszy-niezdolny do przyjmowania nowych idei. Stereotypy dotyczą więc, jak podkreśla wielu autorów, w tym S. Fredman200 i C. O’Cinneide201, zarówno osób starszych, jak i młodych. Jeśli dana osoba poddawana jest gorszemu traktowaniu wskutek takiego podejścia do kwestii wieku, narusza to jej prawo do równości i niedyskryminacji, a w konsekwencji godność 202. Stereotypy wynikające ze społecznych uwarunkowań nie powinny stanowić podstawy tworzenia norm prawnych. Według J. Raza, normy prawne powinny charakteryzować się następującymi „atrybutami natury formalnej”: muszą być prospektywne, odpowiednio ogłoszone, jasne, relatywnie stabilne, a proces tworzenia prawa powinien charakteryzować się otwartością, stabilnością oraz sprecyzowanymi zasadami 203. Skutki stereotypowego sposobu postrzegania wieku jako cechy charakteryzującej daną osobę odczuwane są zwłaszcza w obszarze zatrudnienia i pracy. Poprzez dostęp do zatrudnienia i rozwój zawodowy jednostka może wszak realizować indywidualne dążeń i aspiracje oraz w pełni uczestniczyć w życiu społecznym. Zagadnienie dyskryminacji ze względu na wiek w obszarze zatrudnienia i pracy powinno być więc postrzegane także w kontekście prawa do pracy. Podstawowe znaczenie prawa do pracy znajduje odzwierciedlenie w instrumentach międzynarodowych z zakresu praw człowieka, takich jak Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Socjalnych i Kulturalnych (w szczególności w art. 6) a także w Karcie praw podstawowych UE (art. 15 – Wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy) oraz Konwencji nr 111 Międzynarodowej Organizacji Pracy. Wiek jako kryterium jest punktem na skali, a zatem dyskryminacja ze względu na wiek jest stopniowalna, co bez wątpienia utrudnia stwierdzenie zaistnienia 199 M. Łuczak, Ageism – dyskryminacja ze względu na wiek, [w:] J. Kupny, A. Dylus, T. Biedrzycki, Dyskryminacja jako nowa kwestia społeczna, Katowice 2007, s. 83 i nast. 200 S. Fredman, The Age of Equality…, op. cit., s. 22–35. 201 C. O’Cinneide, Age Discrimiantion and European Law…, op.cit., s. 10. 202 Ibidem, s. 10. Zob. także C. O’Cinneide, Comparative European Perspectives on Age Discrimination, [w:] S. Fredman, S. Spencer, Age as an Equality Issue…, op. cit., s. 214–215. 203 J. Raz, Autorytet prawa: eseje o prawie i moralności (tłum. P. Maciejko), Warszawa 2000, s. 214–218. 74 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP faktu dyskryminacji. Na tę cechę wieku jako kryterium różnicującego zwracają uwagę rzecznicy generalni, m.in. rzecznik F. Jacobs w opinii do sprawy Lindorfer204 oraz rzecznik J. Mazák w opinii do sprawy Age Concern 205. Pojęcia: „stary”, „młody” czy „w średnim wieku” są bardzo trudne do zdefiniowania206. Istnieje ryzyko, że każde z nich będzie definiowane i oceniane bardziej z punktu widzenia definiującego, niż na podstawie obiektywnego standardu. Co się tyczy innych powodów mogących prowadzić do dyskryminacji, kryteria różnicujące sformułowane są w sposób znacznie bardziej przejrzysty, np. kryterium płci czy kryterium przynależności państwowej. Dyskryminacja ze względu na wiek może wynikać ze stosowania „bardziej subtelnych uogólnień”207, a zatem nie jest tak jednoznaczna i nie wiąże się z tak daleko idącymi uogólnieniami, jak inne rodzaje dyskryminacji zakazane na mocy prawa unijnego. W przypadku wieku jako kryterium różnicującego „trudniej jest także określić grupę chronioną”208 . Ponadto dla stwierdzenia, czy różnica w traktowaniu stanowi dyskryminację ze względu na wiek, nie wystarcza zbadanie, czy jej podstawą bezpośrednią lub pośrednią jest kryterium wieku. Ocena tej kwestii powinna obejmować także zbadanie, jakiego wieku dotyczy różnica w traktowaniu. Z powyższego wynika, iż w odniesieniu do wieku znacznie trudniej jest zdefiniować, ocenić i tym samym udowodnić fakt dyskryminacji oraz ustalić granicę pomiędzy uzasadnionym zróżnicowaniem a zróżnicowaniem prowadzącym do dyskryminacji. W tym kontekście powstaje także pytanie, w jakim stopniu różne traktowanie ze względu na wiek może być uznane za konieczny element polityki państwa, zwłaszcza polityki zatrudnienia i polityki społecznej, jeśli wprowadza się je na podstawie obiektywnych kryteriów. W wielu przypadkach zróżnicowanie ze względu na wiek jest integralnym elementem prawodawstwa dotyczącego spraw socjalnych i pracowniczych. Szczególny charakter wieku jako niedozwolonego kryterium różnicującego znajduje odzwierciedlenie w sposobie formułowania przepisów unijnych i w interpretacji prawa unijnego zawartej w dorobku orzeczniczym Trybunału Sprawiedliwości. Wydaje się, iż kryterium wieku samo w sobie traktowane jest mniej przychylnie, niż inne kryteria mogące prowadzić do dyskryminacji. Nieprzypadkowo wśród kryteriów różnicujących wymienionych w art. 19 TFUE wiek znajduje się na przedostatnim miejscu. Co istotniejsze, z dorobku prawodawstwa unijnego i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że 204 Opinia rzecznika generalnego F. Jacobsa 27 października 2005 r. w sprawie w sprawie C-227/04 Maria-Luise Lindorfer przeciwko Radzie Unii Europejskiej. 205 Opinia rzecznika generalnego J. Mazáka w sprawie C-388/07 Age Concern, op. cit. 206 B. Mikołajczyk, Międzynarodowa ochrona osób starszych…, s. 32–37. Por. J. Herring, Older People in Law and Society…, op. cit., s. 3–4. 207 Opinia rzecznika generalnego F. Jacobsa w sprawie w sprawie C-227/04 Lindorfer, pkt 84, op. cit. 208 J. Macnicol, Age Discrimination: an Historical and Contemporary Analysis…, op. cit., s. 18. 4. Wiek jako kryterium różnicujące 75 M at er ia ły D EM O IW EP w pewnych sytuacjach inne traktowanie danej osoby tylko ze względu na wiek może być uzasadnione ze względu na interes ogólny. W motywie dwudziestym piątym dyrektywy 2000/78, odnoszącym się właśnie do zakazu dyskryminacji ze względu na wiek, prawodawca unijny wskazuje, że „w niektórych okolicznościach różnice w traktowaniu ze względu na wiek mogą być uzasadnione i wymagają wprowadzenia szczególnych przepisów, które mogą się różnić w zależności od sytuacji Państw Członkowskich”, a zatem należy odróżnić „odmienne traktowanie, które jest uzasadnione, w szczególności wynikającymi z prawa celami polityki zatrudnienia, rynku pracy i kształcenia zawodowego, od dyskryminacji, która musi być zakazana”. Artykuł 6 dyrektywy 2000/78 wyraźnie pozwala na usprawiedliwienie zarówno pośredniej, jak i bezpośredniej dyskryminacji ze względu na wiek. Zgodnie z tym przepisem „państwa członkowskie mogą uznać, że odmienne traktowanie ze względu na wiek nie stanowi dyskryminacji, jeżeli w ramach prawa krajowego zostanie to obiektywnie i racjonalnie uzasadnione zgodnym z przepisami celem, w szczególności celami polityki zatrudnienia, rynku pracy i kształcenia zawodowego, i jeżeli środki mające służyć realizacji tego celu są właściwe i konieczne”. Rzeczony przepis umożliwia zatem państwom członkowskim wyznaczenie lub utrzymanie w mocy ograniczeń wiekowych w takim zakresie, w jakim są one uzasadnione zgodnymi z prawem względami dotyczącymi zatrudnienia lub polityki społecznej. Podobne uzasadnienie dyskryminacji bezpośredniej nie jest przewidziane w przypadku innych kryteriów różnicujących, przy stosowaniu których możliwe jest jedynie usprawiedliwienie dyskryminacji pośredniej. W szczególności art. 6 ust. 2 dyrektywy 2000/78 pozwala państwom członkowskim „uznać, że nie stanowi dyskryminacji ze względu na wiek ustalanie, dla systemów zabezpieczenia społecznego pracowników, wieku przyznania lub nabycia praw do świadczeń emerytalnych lub inwalidzkich, włącznie z wyznaczaniem, w ramach tych systemów, różnych granic wieku dla pracowników lub grup bądź kategorii pracowników i wykorzystania, w ramach tych systemów, kryteriów wieku do obliczania wysokości świadczeń, pod warunkiem że nie stanowi to dyskryminacji ze względu na płeć”. Przepis ten słusznie odnosi się do kompetencji państw członkowskich w zakresie sformułowania ich polityki społecznej oraz określania zasad organizacji systemu emerytalnego. Nie ulega więc wątpliwości, że dyrektywa 2000/78 daje większe możliwości uzasadnienia różnic w traktowaniu ze względu na wiek, niż z innych względów wymienionych w jej art. 1. Na ryzyko wystąpienia hierarchizacji kryteriów różnicujących zwraca uwagę m.in. M. Sargeant, według którego „widać wyraźnie […], że dyskryminacja ze względu na wiek jest sama w sobie traktowana mniej korzystnie niż wszystkie inne podstawy dyskryminacji”209. Autor wskazuje przy tym na sposób formułowania postanowień dyrektywy 2000/78, w szczególności 209 M. Sargeant, Age Discrimination, [w:] Sargeant M. (ed.), The Law on Age Discrimination in the EU, Alphen aan den Rijn 2008, s. 1. 76 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP zakres dopuszczalnych odstępstw od zakazu dyskryminacji. Wydaje się jednak, że dopuszczenie odstępstw od zakazu dyskryminacji ze względu na wiek na podstawie uzasadnienia zgodnym z prawem celem nie jest równoznaczne z wprowadzeniem hierarchii kryteriów dyskryminacyjnych, z wiekiem na jednym z najniższych szczebli tejże. Rozwiązanie takie oznacza raczej wzięcie pod uwagę różnicy między wiekiem a innymi względami, zarówno w sensie merytorycznym, jak i co do sposobu ich funkcjonowania. Innymi słowy „nie jest to kwestia wartości czy znaczenia, lecz kwestia odpowiedniego wyznaczenia zakresu zakazu dyskryminacji”210. Częste stosowanie wieku jako kryterium różnicującego znajduje odzwierciedlenie nie tylko w obszarze zatrudnienia i pracy. Przykładem może tu być wymóg określający minimalny wiek, od którego można rozpocząć kształcenie lub mieć dostęp do pewnych towarów i usług, a także preferencyjne opłaty za transport publiczny lub wstęp do muzeów dla pewnych grup wiekowych. Innym działaniem, które niekoniecznie stanowi dyskryminację, jest stosowanie wieku jako czynnika aktuarialnego do oceny profilu ryzyka klienta przez banki i firmy ubezpieczeniowe; należy jednak zaznaczyć, że czynnik ten powinien być stosowany tylko wtedy, gdy rzeczywiście ma znaczenie, i w oparciu o obiektywne dane211. Podobne zastrzeżenia odnoszą się do kwestii niepełnosprawności. Były one formułowane w toku prac nad nową dyrektywą równościową, odnoszącą się do obszaru poza zatrudnieniem i pracą 212. Komisja wskazała m.in., iż „zamierza rozpocząć dialog z usługodawcami w sektorze finansowym, wraz z odpowiednimi zainteresowanymi stronami, aby umożliwić wymianę wzorców postępowania i zachęcić do ich stosowania”213. Jednak, jak to już zostało wspomniane, w obecnym stanie prawnym zakaz dyskryminacji ze względu na wiek w prawie unijnym dotyczy tylko obszaru zatrudnienia i pracy, zgodnie z dyrektywą 2000/78. Powstaje pytanie, w jakim stopniu zróżnicowane podejście do różnic w traktowaniu ze względu na wiek i ze względu na inne przyczyny odzwierciedla rzeczywistą różnicę między wiekiem i pozostałymi kryteriami mogącymi prowadzić do dyskryminacji. Rzecznik generalny Francis Jacobs, porównując kryterium wieku do kryterium płci we wspomnianej powyżej opinii w sprawie Lindorfer, zauważył, że „zakaz dyskryminacji ze względu na wiek jest nie tylko ustanowiony z dużo większą liczbą zastrzeżeń i ograniczeń niż zakaz dyskryminacji ze względu na płeć, lecz jest to także zjawisko dużo młodsze”. Rzecznik podkreślił, iż jego zdaniem w prawie unijnym zakaz dyskryminacji ze 210 Opinia rzecznika generalnego J. Mazáka w sprawie C-388/07 Age Concern, op. cit., pkt 76. 211 Komunikat Komisji Komunikat do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z dnia 2 lipca 2008 r. – „Niedyskryminacja i równość szans: odnowione zobowiązanie” (KOM (2008) 420, wersja ostateczna, nieopublikowana w Dz. Urz. UE). 212 Zob. na ten temat rozdział II, pkt 3.3. niniejszej książki. 213 Komunikat Komisji z 2008 r., op. cit. 4. Wiek jako kryterium różnicujące 77 M at er ia ły D EM O IW EP względu na wiek ma charakter mniej bezwzględny i jest późniejszy niż zakaz dyskryminacji ze względu na płeć. Jak wskazuje F. Jacobs, zasada równego wynagrodzenia dla kobiet i mężczyzn za taką samą pracę została ustanowiona już w 1957 roku, na mocy Traktatu o ustanowieniu EWG (ówczesny art. 119 TEWG, obecnie art. 157 TFUE), podczas gdy „pierwsza wzmianka w traktatach o dyskryminacji ze względu na wiek pojawiła się w art. 6a traktatu WE w 1997 r. na mocy Traktatu z Amsterdamu, który wszedł w życie w 1999 r.” Zdaniem rzecznika F. Jacobsa z powyższego wynika, iż zakaz dyskryminacji ze względu na wiek należy – zarówno z uwagi na jego charakter, jak i względy historyczne – interpretować i stosować mniej rygorystycznie niż zakaz dyskryminacji ze względu na płeć. W podobnym duchu rzecznik generalny Pedro Cruz Villalón w opinii w sprawie Prigge214 zauważył, że zakaz dyskryminacji ze względu na wiek „nie jest jednym z najstarszych lub klasycznych zakazów dyskryminacji”. Według rzecznika nie oznacza to, że znaczenie tego zakazu jest mniejsze niż pozostałych. Pozwala jednak twierdzić, że „jego niekwestionowana współczesność czyni z niego kryterium niedyskryminacji w budowie, podlegające procesowi kształtowania konsensusu społecznego i politycznego w niektórych aspektach”. Szczególny charakter kryterium wieku podkreśla się w kontekście grup zawodowych, gdzie sprawność fizyczna i zdolność do szybkiej reakcji, kojarzone z młodym wiekiem, są najbardziej istotne. W motywie dziewiętnastym preambuły do dyrektywy 2000/78 wskazano, iż państwa członkowskie, w celu „utrzymywania skuteczności sił zbrojnych”, mogą „nie stosować przepisów niniejszej dyrektywy dotyczących niepełnosprawności i wieku w całych siłach zbrojnych lub ich części”. Państwa członkowskie, które zdecydują się na taki krok, muszą określić zakres stosowania takiego odstępstwa. Zgodnie z art. 3 ust. 4 dyrektywy 2000/78, określającym zakres jej stosowania, państwa członkowskie mogą ustalić, że dyrektywa ta w kwestii dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność lub wiek nie znajduje zastosowania wobec sił zbrojnych. Fakt, iż określony wiek jako kryterium różnicujące może być kluczowy dla wykonywania danego zawodu znajduje odzwierciedlenie także w motywie dwudziestym trzecim preambuły do dyrektywy 2000/78, gdzie wskazano, że kryterium wieku może być stosowane, jeśli jest „istotnym i determinującym wymogiem zawodowym”, pod warunkiem że cel jest zgodny z prawem, a wymóg zachowuje proporcje. W tym duchu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2000/78 przewiduje, iż odmienne traktowanie ze względu cechy związane z jedną z przyczyn wymienionych w art. 1 (a więc również ze względu na cechę związaną z wiekiem) nie stanowi dyskryminacji w przypadku, gdy ze względu na rodzaj działalności zawodowej lub warunki jej wykonywania, dane cechy są „istotnym 214 Opinia rzecznika generalnego P. Cruz Villalóna z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie C-447/09 Reinhard Prigge, Michael Fromm, Volker Lambach przeciwko Deutsche Lufthansa AG, pkt 32–34. 78 Rozdział I. Zagadnienia podstawowe M at er ia ły D EM O IW EP i determinującym wymogiem zawodowym”, pod warunkiem że cel jest zgodny z prawem, a wymóg jest proporcjonalny. Przez wiele lat zjawisko dyskryminacji ze względu na wiek pozostawało w zasadzie niezauważone. W ostatnich latach obserwujemy nowe tendencje w tej materii. Społeczeństwa i rynek ewoluują, a wraz z nimi sposób postrzegania pewnych zjawisk, zarówno socjalnych, jak i rynkowych. Społeczny zjawiska odmiennego traktowania ze względu na wiek zmienia się stopniowo od „bezrefleksyjnej akceptacji”215 do bardziej wnikliwej analizy. W dalszym ciągu jednak wielu ludzi uważa dyskryminację ze względu na wiek za coś akceptowalnego i naturalnego. Stereotypy zakorzenione w społeczeństwie niezwykle trudno jest wykorzenić. Związek pomiędzy wiekiem chronologicznym danej osoby a oczekiwaniami wobec niej i jej oceną jest bardzo silnie uwarunkowany społecznie. Analizy pokazują, że blisko jedna trzecia osób poddanych badaniom uważa, iż nie stanowi dyskryminacji uzależnianie wysokości płacy od wieku, ani zatrudnianie tylko osób w określonym wieku ze względu na wizerunek firmy czy np. zatrudnianie w danym zespole osób tylko w podobnym wieku. Tego typu społecznie uwarunkowane postrzeganie danego zjawiska „może być odbierane jako zbiorowa mądrość”, ponieważ „nie zostało ono zbadane wystarczająco refleksyjnie i krytycznie i w związku z tym nie jest podawane w wątpliwość”216 . M. Sargeant słusznie zauważa, że okoliczność, iż wiele form zróżnicowanego traktowania wydaje się być możliwa do zaakceptowania ze względów gospodarczych lub zdroworozsądkowych, niewątpliwie znacząco utrudnia zwalczanie dyskryminacji ze względu na wiek 217. W kontekście skutków społecznego postrzegania problemu dyskryminacji ze względu na wiek optymistyczne są natomiast prognozy Eurobarometru. Świadczą one o tym, że kryzys ekonomiczny spowodował zmianę opinii publicznej co do rozmiarów zjawiska dyskryminacji ze względu na wiek. Badania pokazują, że obywatele Unii Europejskiej są znacznie bardziej uwrażliwieni na ten problem i częściej zauważają jego występowanie w życiu społecznym i ekonomicznym 218 . 215 Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston z dnia 22 maja 2008 r. w sprawie C-427/06 Birgit Bartsch przeciwko Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH, pkt 58. 216 Raport Irish Equality Authority: Implementing Equality for Older People, Dublin 2004. Tekst dostępny na stronie internetowej Irish Equality Authority: http://www.equality.ie/index. asp?locID=107&docID=89. 217 M. Sargeant, Age Discrimination, [w:] Sargeant M. (red.), The Law…, op. cit., s. 2. 218 Eurobarometer 2012 (No. 393) on perceptions of discrimination in the EU, 22 listopada 2012 r. W szczególności ponad połowa badanych (54%) uważa, iż wiek powyżej 55 lat znacząco utrudnia szanse na rynku pracy. Dyskryminacja ze względu na wiek nie jest zjawiskiem nowym, jednak dopiero od niedawna rozpoznawanym i definiowanym w unijnym porządku prawnym. Prezentowana książka jest pierwszym kompleksowym opracowaniem tego tematu, zarówno z perspektywy teoretycznoprawnej, jak i praktycznej. W toku wywodów omawiane są ramy prawne zakazu dyskryminacji ze względu na wiek, najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z tego zakresu, a także środki prawne służące zapewnieniu skutecznego stosowania zasady niedyskryminacji ze względu na wiek. IW EP „Recenzowana książka jest przykładem najwyższego kunsztu pracy naukowej. Oparta o bogate i aktualne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, poglądy doktryny polskiej i europejskiej, stanowi istotny i oryginalny wkład do nauki polskiej w zakresie mało eksploatowanej dotąd dziedziny prawa. Jest ona źródłem wiedzy i źródłem refleksji, przynosząc prawdziwą przyjemność lektury”. - z recenzji dr hab. Roberta Grzeszczaka (Katedra Prawa Europejskiego Wydziału Prawa i Administracji UW) - z recenzji dr Adama Łazowskiego (School of Law, University of Westminster) ia ły D EM O „Książka dr Anny Zawidzkiej-Łojek jest rezultatem niezwykle rzetelnych i dogłębnych badań obowiązującego stanu prawnego oraz literatury przedmiotu. Będąc par excellence pracą naukową recenzowana publikacja ma istotny walor praktyczny, a zatem powinna stanowić obowiązkową lekturę zarówno dla badaczy prawa Unii Europejskiej, jak i pracowników administracji publicznej oraz szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości”. M at er Anna Zawidzka-Łojek, doktor nauk prawnych w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Autorka, współautorka i redaktor naukowy wielu publikacji z zakresu prawa Unii Europejskiej, specjalizuje się w zagadnieniach prawnych związanych z zastosowaniem zasady niedyskryminacji oraz funkcjonowaniem rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. PROFESJONALNY WYMIAR PUBLIKACJI Książka do nabycia księgarnia internetowa www.iwep.pl Numer katalogowy: 1100 www.iwep.pl e-mail: [email protected] tel. 22 494 34 63 9 788376 270814 Anna Zawidzka-Łojek
