PPytanie o obronę (26)

PPytanie
o obronę (26)
*
Antoni Bojańczyk
Czy dodany przez nowelę lutową 2015 r.
przepis art. 367a k.p.k. zmienia pozycję
procesową stron prywatnych
w zakresie gromadzenia dowodów?
1. Rzecz dość paradoksalna, ale najsłabszym ogniwem nowelizacji procedury karnej
jest to, co jest w niej najbardziej reklamowane.
Czyli odmieniana przez wszystkie przypadki
kontradyktoryjność postępowania. O licznych
słabościach rozwiązań legislacyjnych przyjętych w tym zakresie pisałem już w ramach tego
cyklu. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele
i są one dość złożone. Już teraz czekają one na
swojego badacza (trudne i mozolne to będzie
zadanie badawcze, bo materiały Komisji Kodyfikacyjnej nie były publikowane w szerszym
zakresie w formie papierowej, a to, co ukazało
się drukiem, nie jest niestety datowane, więc
przedstawia dość niską wartość dokumentacyjną). Ale wśród głównych z nich należy
wymienić: połowiczność i niekonsekwencję
koncepcji przyjętych przez autorów projektu,
obawę czy wręcz lęk przed przygotowaniem
rozwiązań być może bardziej radykalnych, ale
zdecydowanie bardziej spójnych i harmonizujących z przyjętymi założeniami legislacyjnymi
(kontradyktoryjność!). Dochodzi do tego jeszcze
grzech ciężki projektodawców, który trudno jest
w jakikolwiek racjonalny sposób wytłumaczyć.
Chodzi oczywiście o nowelizowanie nowelizacji. Tzw. ustawą lutową (ustawą z dnia 20 lutego
2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz
niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 396, która
w ostatnim dosłownie momencie wprowadziła
istotne zmiany do nowelizacji z września 2013 r.
bez wprowadzenia niezbędnych zmian w zakresie vacatio legis), dokonano licznych nowelizacji
samej nowelizacji, bądź też znowelizowano nią
przepisy samego Kodeksu postępowania karnego w związku z nowelizacją z września 2013 r.
(por. art. 5 ustawy lutowej). Ten ostatni zabieg
jest efektem nieustannej w zasadzie prowizoryczności prac nad nowelizacją prawa karnego
procesowego i braku umiejętności postawienia
* W poprzednim odcinku cyklu „Pytania o obronę” (odcinek 25, „Palestra” 2015, nr 5–6) zapowiedziany został temat dotyczący prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym. Jednak w związku z równoległym złożeniem materiału dotyczącego tego samego zagadnienia przez innego autora, prezentującego odmienny
punkt widzenia na tę problematykę (S. Zabłocki), tekst ten w zmienionej wersji został ujęty w formie polemiki (Jak nie
zmieniać prawa, czyli o nowym nowym postępowaniu apelacyjnym).
192
9–10/2015
kropki nad „i” przez kodyfikatorów i przez
ustawodawcę. Pomysł legislacyjny, o którym
piszę w niniejszym odcinku, stanowi nie tylko
doskonały przykład nowej instytucji procesowej, która naprawdę niewiele nowego wnosi
do procedury karnej, ale przede wszystkim jest
ilustracją chaosu towarzyszącego pracom nad
„wielką” nowelizacją ustawy postępowania
karnego.
2. Do największych mankamentów realizacji pomysłu zwiększenia kontradyktoryjności
postępowania należy brak jakiegokolwiek
spójnego i systemowo przemyślanego przez
projektodawców uregulowania uprawnień
(nie mówiąc już nawet o zwiększeniu tych
uprawnień) stron w zakresie gromadzenia
dowodów. Zwiększeniu kontradyktoryjności
w postępowaniu jurysdykcyjnym nie towarzyszy żadne normatywne „mikrootoczenie”.
Skoro proces karny ma być bardziej kontradyktoryjny, to byłoby rzeczą całkowicie normalną
oczekiwać, że strony zostaną wyposażone
w instrumenty przyznające im autonomię
w zakresie gromadzenia dowodów niezbędnych dla prowadzenia wyrównanej walki
procesowej. Tymczasem ani kodyfikatorzy,
ani ustawodawca niczego takiego nie uczynili.
Często dziś głoszone hasło „prywatnego gromadzenia dowodów” jest właśnie tylko tym, tj.
pustym hasłem, bez żadnego znaczenia i bez
najmniejszego nawet pokrycia w ustawie postępowania karnego. Pisałem o tym szerzej
w odcinku 18 „Pytania o obronę” („Palestra”
2014, nr 3–4), który otwierał serię tekstów poświęconych nowelizacji procedury karnej. Do
powrotu do tej tematyki skłaniają mnie zmiany
wprowadzone przez ustawę lutową, których
celem ma być rzekome ułatwienie stronom
gromadzenia dowodów. Z punktu widzenia
objętości nie są one zbyt obszerne, bo chodzi
zaledwie o jeden przepis (art. 367a k.p.k.). Nie
jest to także zmiana specjalnie istotna z punktu
widzenia jakości legislacyjnej. Ale po kolei.
3. Jak już powiedziano, na etapie prac w Komisji Kodyfikacyjnej ds. Prawa Karnego oraz
Czy dodany przez nowelę lutową...
w toku prac sejmowych nad „wielką nowelizacją” kwestię uprawnień stron w zakresie ewentualnego pozyskiwania czy gromadzenia dowodów przez innych uczestników postępowania karnego niż organy procesowe całkowicie
zignorowano. To dopiero w Senacie (uchwała
Senatu z 20 września 2013 r.) narodził się interesujący (choć dość zachowawczy jak na skalę
zmian w zakresie modelu przeprowadzania
dowodów w postępowaniu jurysdykcyjnym)
pomysł skorygowania tego jaskrawego i całkowicie niezrozumiałego zaniechania kodyfikatorów. Senat chciał dopisać do zmian wprowadzanych do Kodeksu postępowania karnego
instrument, który w jakimś sensie pozwoliłby
stronom na uzyskiwanie interesujących ich
dowodów. Zgodnie z brzmieniem proponowanego nowego art. 168b k.p.k. gdy uzyskanie przez stronę dowodu napotyka znaczne
trudności, sąd miałby – działając na wniosek
tej strony – zwracać się o wydanie przedmiotu, dokumentu lub udzielenie informacji. Być
może przepis ten był niedopracowany od strony legislacyjnej, być może było to skromne tylko uprawnienie, a dla stron w praktyce raczej
niewielkie ułatwienie, ale zawsze był to jednak
jakiś krok do przodu we właściwym kierunku.
Cóż z tego, kiedy – niestety – sejmowa Komisja Nadzwyczajna ds. Zmian w Kodyfikacjach
w swym sprawozdaniu z 24 września 2013 r.
rekomendowała Sejmowi odrzucenie tej dobrej
senackiej poprawki (druk sejmowy nr 1745),
co też Sejm posłusznie uczynił głosami posłów
koalicji rządzącej na 50. posiedzeniu w dniu
29 września 2013 r. Szczęśliwie jednak poprawce Senatu nie udało się definitywnie ukręcić
głowy. Zyskała ona nowe życie normatywne.
Po wielu perturbacjach natury legislacyjnej została wprowadzona w zmienionej postaci ustawą lutową. To właśnie nowy przepis art. 367a
k.p.k. Uprawnia on strony „prywatne” (a zatem wszystkie strony poza oskarżycielem publicznym) do wystąpienia do sądu z wnioskiem
o zarządzenie przez sąd dostarczenia przez odpowiedni organ dokumentów, których strona
sama nie może uzyskać, albo o zwolnienie lub
o wystąpienie o zwolnienie określonej osoby
193
Antoni Bojańczyk
od zachowania tajemnicy dla potrzeb złożenia
wniosku dowodowego.
4. Co sądzić o nowym przepisie dowodowym? Czy spełni on pokładane w nim nadzieje, ułatwiając stronom prywatnym gromadzenie dowodów? Czy stanie się – w szczególności
dla obrońców, ale także dla adwokatów działających w charakterze pełnomocników w postępowaniu karnym – narzędziem kompensującym ogromną nierównowagę procesową
w zakresie gromadzenia dowodów istniejącą
pomiędzy stronami prywatnymi i ich przedstawicielami procesowymi a prokuraturą i organami powołanymi do ścigania przestępstw?
Pomińmy takie doprawdy techniczne detale, jak zignorowanie w dyspozycji przepisu
art. 367a § 1 k.p.k. tak ważnych dowodów,
jak przedmioty (wszak dowód z dokumentu
to istotny, ale jedynie bardzo wąski wycinek
interesujących strony dowodów) czy świadkowie, którzy mieliby do wniesienia coś istotnego
do toczącego się postępowania karnego niezależnie od związania tajemnicą (wszak dowód
z zeznania objętego tajemnicą dowodową to
istotny, ale jedynie bardzo wąski wycinek kategorii osobowych źródeł dowodowych). Nie
tylko zatem można, ale wręcz należy frontalnie
i bez żadnych ogródek postawić pytanie o to,
co się stało ze świadkami czy przedmiotami
w przepisie art. 367a § 1 k.p.k.? Czyżby rzeczywiście ustawodawca nie pomyślał o tym,
że strona chciałaby przesłuchać świadka czy
zarejestrować wcześniej jego zeznanie i że ma
prawo prosić sąd o pomoc w takiej czynności?
A przecież sama strona prywatna nie dysponuje żadnymi instrumentami prawnymi, które
pozwoliłyby jej na przymuszenie świadka do
złożenia przed nią nawet nieformalnej depozycji. Pomińmy także to, że w pierwotnej wersji projektu (druk sejmowy nr 2393) naszemu
przepisowi nadano całkowicie inną numerację
ustawową (art. 168a k.p.k.), lokując go w innej
partii Kodeksu, co umożliwiało wykorzystanie
tej instytucji także w postępowaniu przygotowawczym, a nie tylko w postępowaniu sądowym (przepis art. 367a k.p.k. został umiesz-
194
PALESTRA
czony w rozdziale ustawy postępowania karnego grupującym przepisy ogólne o rozprawie
głównej).
Pytanie podstawowe jest takie: czy przepis
art. 367a k.p.k. stanowi jakąś nową jakość procesową, czy też jest to tylko kolejne działanie
pozorowane? Wydaje się, że mamy do czynienia z działaniem (niewykluczone, że nieświadomym) pozorowanym. Ani o milimetr
bowiem przepis art. 367a k.p.k. nie zmienia
dotychczasowej pozycji procesowej stron
w zakresie gromadzenia dowodów.
5. Jednej rzeczy projektodawcy jakby nie
dostrzegli. Mianowicie tego, że to wszystko,
co ma załatwiać przepis art. 367a k.p.k., jest
nie tylko już od dawna zapisane w ustawie
postępowania karnego, ale jest także w niej
zrobione o wiele lepiej z punktu widzenia
elegancji i zwięzłości zastosowanej techniki legislacyjnej. Chodzi o przepis art. 169 § 2
k.p.k., zgodnie z którym wniosek dowodowy
zmierzać może także do „wykrycia dowodu”.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że oba stany
faktyczne, które z niemałym mozołem legislacyjnym i tak rozwlekle opisano w nowym
przepisie art. 367a § 1 k.p.k., bez reszty mieszczą się w syntetycznie ujętej dyspozycji przepisu art. 169 § 2 k.p.k., a konkretnie właśnie
w pojęciu wykrycia dowodu. Wniosek dowodowy może bowiem mieć klasyczną postać,
to jest podawać (verba legis: „oznaczać”) dowód, którego przeprowadzenia żąda strona,
i wskazywać okoliczności, które mają być udowodnione (art. 169 § 1 k.p.k.). Krótko mówiąc,
w wypadku złożenia „klasycznego” wniosku
dowodowego idzie o takie sytuacje, w których
sama strona jest już zorientowana co do tego,
jaki dowód i na jaką okoliczność zamierza
przeprowadzić. Całkowicie inaczej ma się
sprawa z wariantem „wykrywczym” wniosku
dowodowego. Ustawodawca bowiem wyraźnie przewidział także taką sytuację, gdy wniosek dowodowy nakierowany jest nie tyle na
przeprowadzenie określonego i znanego stronie dowodu, ile na uzyskanie pomocy sądu
(bądź organu prowadzącego postępowanie
Czy dodany przez nowelę lutową...
9–10/2015
przygotowawcze) w zakresie uzyskania dowodu. Tu strona albo w ogóle nie wie, czy dany
dowód istnieje, albo też kieruje nią pewna
mniej lub bardziej uświadamiana intuicja czy
logika procesowa, która podpowiada, że może
jednak istnieć jakiś dowód, który z przyczyn
faktycznych lub prawnych jest dla strony niedostępny. Oczywiście z przepisu art. 169 § 2
k.p.k. korzystano w praktyce bardzo rzadko
i też zupełnie śladowe są poświęcone mu piśmiennictwo i literatura. Ale było tak zapewne
z tego powodu, że samo postępowanie dowodowe w procesie karnym było odmiennie
skalibrowane. Najczęściej nie było po prostu
żadnej potrzeby sięgania po tę instytucję. Sąd
w postępowaniu jurysdykcyjnym z własnej
inicjatywy musiał korygować oczywiste braki
dowodowe postępowania przygotowawczego,
co w zasadzie zwalniało strony od potrzeby
uruchamiania trybu przewidzianego w przepisie art. 169 § 1 k.p.k. i w znacznej mierze
stanowił on martwe narzędzie procesowe. Nie
zmienia to jednak w najmniejszym stopniu
tego, że narzędzie to jest wpisane w prawo
procesowe i że nowy przepis art. 367a k.p.k.
powiela to, co i tak wynika z treści dyspozycji
przepisu art. 169 § 2 k.p.k. Nie ulega bowiem
żadnej wątpliwości, że strona – przypuszczając czy domyślając się istnienia ważnego procesowo dokumentu, którego nie chce jej udo-
stępnić podmiot dysponujący dokumentem
– może się zwrócić do sądu (organu postępowania przygotowawczego) w trybie przepisu
art. 169 § 2 k.p.k. o to, żeby dysponent przekazał określone dokumenty (będzie to właśnie
wykrycie określonego dowodu). Strona może
także wnioskować o przesłuchanie określonego świadka w zakresie objętym tajemnicą.
I to również odpowiada stanowi faktycznemu
określonemu jako „wykrycie dowodu”. Przepis art. 367a k.p.k. stanowi więc klasyczne
superfluum normatywne, którego dobry ustawodawca powinien unikać.
6. Zmiana modelu postępowania sądowego
na bardziej kontradyktoryjny wymaga czegoś
innego i czegoś znacznie bardziej sensownego niż działania pozorowane. Niezbędne
jest wprowadzenie instrumentów procesowych, które doprowadziłyby do starannie
uregulowanej, ale realnej emancypacji stron
prywatnych w zakresie gromadzenia i dokumentowania dowodów (np. poprzez wyposażenie stron w prawo do przeprowadzania
w pewnym zakresie przesłuchań czy prawnie
wiążącego zwracania się o wydanie istotnych
dokumentów). Wydaje się jednak, że na takie
rozwiązania przyjdzie jeszcze długo poczekać.
W każdym razie jeżeli sądzić po historii legislacyjnej przepisu art. 367a k.p.k.
W następnym odcinku:
Czy decyzja o wyznaczeniu obrońcy z urzędu zawsze w sposób
kompletny określa zakres jego obowiązków procesowych?
195