PIKE - Prawo autorskie

Warszawa, 21 czerwca 2013 roku
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Departament Własności Intelektualnej i Mediów
ul. Krakowskie Przedmieście 15/17
00-071 Warszawa
Sygn. akt: DWIM/730/13/KZ
Szanowni Państwo!
W imieniu Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej (dalej: PIKE) uprzejmie dziękuję za
możliwość wyrażenia opinii na potrzeby wypracowywanego stanowiska Polski w ramach
konsultacji przygotowanej przez Komisję Europejską Zielonej Księgi pt. „Przygotowanie do
nadejścia w pełni zintegrowanych mediów audiowizualnych: wzrost gospodarczy, twórczość i
wartości poświęconej konwergencji usług medialnych.” Jak wskazuje Komisja Europejska,
celem Zielonej Księgi jest otwarcie zakrojonej na szeroką skalę debaty publicznej na temat
skutków zmian zachodzących w dziedzinie mediów audiowizualnych, które charakteryzuje
postępująca konwergencja usług medialnych oraz nowe sposoby wykorzystywania i
świadczenia tych usług.
I.
Dostęp do usług i treści
PIKE jest izbą gospodarczą zrzeszającą przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących
operatorami
kablowymi,
których
podstawowy
przedmiot
działalności
polega
na
rozprowadzaniu programów. Rola podmiotów rozprowadzających programy jest kluczowa na
rynku usług medialnych, umożliwiając nadawcom dotarcie z emitowanymi przez nich
programami do odbiorców, a tym ostatnim udostępniając szeroką ofertę programową.
Rozwój technologiczny w sektorze audiowizualnym, a także zmiany w preferencjach
abonentów, wymuszają na operatorach wprowadzanie nowych usług, w szczególności
umożliwiających abonentom odbiór programów również na innych urządzeniach niż
telewizor. Na wzrost znaczenia usług świadczonych przy wykorzystaniu nowych technologii
wskazuje również Komisja Europejska w Zielonej Księdze. Na przeszkodzie w rozwoju usług
mobilnych w sektorze audiowizualnym staje czasem jednak zbyt restrykcyjne podejście
niektórych
nadawców,
wyłączających
możliwość
rozprowadzania
programów
przez
Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa 30, 00-450 Warszawa
tel.: (+48) 22 696 65 31, fax: (+48) 22 621 02 95, NIP: 973-06-12-134
operatorów przy wykorzystaniu nowoczesnych kanałów transmisji, pozwalających na odbiór
programów przez abonentów na komputerach, smartfonach lub tabletach. W sytuacji, w
której takie rozprowadzanie nie rozszerza katalogu podmiotów do których rozprowadzany
jest program, a często również ogranicza możliwość odbioru wyłącznie do lokalu abonenta,
nie powinno budzić wątpliwości, że nie jest to „publiczne udostępnianie utworu w taki
sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie
wybranym”, o którym mowa w art. 50 pkt 3) ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Takie wtórne rozpowszechnianie mieści się w zakresie
reemitowania, wobec czego powinno wchodzić w zakres praw przyznanych operatorowi
przez nadawcę.
Przy okazji wskazywania przeszkód prawnych w funkcjonowaniu rynku usług medialnych
podkreślić należy podnoszoną wielokrotnie przez PIKE konieczność pełnej implementacji
dyrektywy Rady 93/83/EWG. Do polskiego porządku prawnego nie zostały dotychczas
transponowane przepisy związane z prawem pewności nabycia, w drodze umów z
organizacjami zbiorowego zarządzania, wszystkich praw niezbędnych do rozprowadzania
programów, w tym w szczególności do utworów audiowizualnych oraz wideogramów (art. 8
ust. 1 i 9 ust. 2 dyrektywy) oraz możliwości uzyskania zezwolenia na reemisję kablową
bezpośrednio od organizacji radiowej lub telewizyjnej, dysponującej odpowiednimi prawami
(art. 10 dyrektywy). Konieczność podjęcia kroków legislacyjnych wzmacnia również fakt, iż
przeciwko Polsce toczy się postepowanie wszczęte przez Komisję Europejską ws. braku
implementacji art. 10 dyrektywy. W kontekście przedmiotowych konsultacji jest to o tyle
istotny problem, iż bez harmonizacji polskiego prawa z prawem Unii Europejskiej, Polska nie
będzie gotowa na nadejście w pełni zintegrowanych mediów audiowizualnych. Komisja
Europejska za punkt wyjścia swoich rozważań przyjmuje bowiem stan prawny zgodny z
obowiązującymi dyrektywami, ustalającymi rozkład praw i obowiązków nadawców,
operatorów oraz odbiorców treści audiowizualnych.
II. Finansowanie produkcji treści, promocja twórczości europejskiej
Pomoc państwa w zakresie sektora filmowego i audiowizualnego została wyłączona przez
Komisję Europejską z zakresu ogólnego zakazu pomocy publicznej, czemu dała wyraz w
swoim komunikacie w sprawie pomocy państwa przeznaczonej na filmy i inne utwory
audiowizualne. Pomoc taka została dopuszczona z uwagi na pozytywny, w ocenie Komisji,
wpływ branży filmowej i audiowizualnej na zwiększanie różnorodności oraz wspieranie
kultury w Europie. Komisja Europejska w swoim komunikacie wskazała na dwa podstawowe
mechanizmy pomocy stosowane przez państwa członkowskie przyznające pomoc na
2
produkcję filmową. Przyjęty w Polsce model, wprowadzony w art. 23 ustawy o kinematografii,
polega na pomocy przyznawanej w formie dotacji, pożyczki lub poręczenia. Za korzystniejszy
dla wszystkich uczestników rynku, jako tańszy w realizacji, uznać należałoby jednak drugi ze
wskazanych przez Komisję Europejską mechanizmów, polegający na pomocy udzielanej
proporcjonalnie do części kosztów produkcji wydatkowanych w państwie członkowskim
przyznającym pomoc, poprzez np. zachęty podatkowe. Wobec wprowadzenia pierwszego
modelu, zakładającego możliwość ubiegania się o dofinansowanie od Polskiego Instytutu
Sztuki Filmowej przedsięwzięcia z zakresu twórczości audiowizualnej, kluczowe jest aby
zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 19 ustawy o kinematografii, mechanizm finansowania
działalności Polskiego Instytutu Sztuki Filmowej opiera się o środki egzekwowane od
podmiotów prowadzących kino, dystrybucję, nadawców programu telewizyjnego, operatorów
platform cyfrowych, operatorów telewizji kablowej, publicznych nadawców telewizyjnych.
W komunikacie Komisji Europejskiej podkreślone zostało, iż taka pomoc publiczna może być
udzielana pod warunkiem, że przyczyni się do łatwości i ekonomicznej dostępności
społeczeństwa do wytworzonych dóbr kultury. Tymczasem zwiększenie kosztów dostępu
poprzez
nakładanie
dodatkowych
opłat
na
podmioty
rozpowszechniające
utwory
audiowizualne zdecydowanie nie działa na rzecz osiągalności i rozwoju kultury. Takie
dodatkowe obciążenia publicznoprawne, jak obowiązek wpłaty w wysokości 1,5 % przychodu
uzyskanego z tytułu przychodów pochodzących z opłat za dostęp do reemitowanych
programów telewizyjnych oraz świadczenia usług reemisji, praktycznie uniemożliwiają
operatorom obniżanie cen, których poziom warunkuje dostępność kultury dla społeczeństwa.
Zauważyć należy, że w szerszej perspektywie ograniczenie dostępności kultury wpływa
negatywnie również na sam proces twórczy, opierający się o inspirację wcześniej powstałymi
dobrami oraz czerpanie z szerokiego spektrum kulturalnego. Wbrew wstępnym założeniom,
nałożenie opłat na podmioty funkcjonujące na rynku audiowizualnym, skutkuje zatem
ograniczeniem i utrudnieniem obywatelom dostępności do polskich i europejskich dóbr
kultury.
Uregulowania Unii Europejskiej nie przewidują obciążania operatorów telewizji kablowych
takimi opłatami jak „wpłaty na rzecz Instytutu”. Więcej nawet – Dyrektywa 2002/20/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na
udostępnianie
sieci
i
usług
jednoznacznie
stwierdza,
że
łączności
elektronicznej
działalność
operatora
(dyrektywa
telewizji
o
kablowej
zezwoleniach)
w
zakresie
rozprowadzania programów telewizyjnych nie powinna być obciążana opłatami takimi, jak
przewidziane
w
ustawie
o
kinematografii.
Operator
kablowy
jest
przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym, którego rola ogranicza się jedynie do pośrednictwa przy udostępnianiu
3
programów telewizyjnych. Operator kablowy nie ma żadnego wpływu na „treść”
reemitowanych programów albowiem to nie on decyduje o ich zawartości, wobec czego
niezasadne jest obciążanie go tego typu opłatami.
Wobec braku aprobaty PIKE dla przyjętego modelu finansowania produkcji treści
audiowizualnych,
rozważyć
należy
konieczność
doprecyzowania
i
określenia
transparentnych i sprawiedliwych zasad finansowania programów pomocowych przez
Państwa Członkowskie na szczeblu Unii Europejskiej. Decyzja o stosowaniu tego rodzaju
środków powinna pozostać w gestii Państw Członkowskich, jednakże wypracowane powinny
zostać kryteria dotyczące podmiotów uprawnionych do uzyskania pomocy oraz źródeł jej
finansowania, tak aby nie wywierały one negatywnego wpływu na dostępność kultury.
III. Ramy regulacyjne audiowizualnych usług medialnych
W dniu 28 lutego 2013 r. do polskiego prawa implementowana została dyrektywa
2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych, poprzez rozszerzenie zakresu
stosowania ustawy o radiofonii i telewizji na usługi nielinearne – audiowizualne usługi
medialne na żądanie. Zmiana ta pozostaje w zgodzie z postanowieniami dyrektywy oraz
wzrostem znaczenia usług nielinearnych, nie przesądzając jednakowoż o charakterze
wszystkich nowopowstałych usług audiowizualnych, takich jak np. pay-per-view. Krajowa
Rada Radiofonii i Telewizji, w swym stanowisku z dnia 26 lutego 2013 roku „w sprawie
klasyfikacji usług pay-per-view w świetle dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych”,
powołując się na zapisy dyrektywy oraz ustawy o radiofonii i telewizji, uznała usługi PPV za
program, a usługodawcę za nadawcę. Wobec rosnącego znaczenia tego typu usług, taka
klasyfikacja ma istotny wpływ na ramy regulacyjne audiowizualnych usług medialnych.
Zauważyć należy, iż literalna interpretacja definicji programu nie potwierdza stanowiska
KRRiT ws. PPV, albowiem mowa w niej o programie jako „uporządkowanym zestawie
audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów (…)”. Zarówno przymiotnik
„uporządkowany” jak i zastosowana w przepisie liczba mnoga, wskazuje na konieczność
zestawienia w programie kilku a nie wyłącznie jednej audycji. KRRiT w swym stanowisku
wyeliminowała tę wątpliwość klasyfikacyjną, poprzez przyjęcie, iż usługa PPV, która w
praktyce polega na transmisji pojedynczego wydarzenia, najczęściej sportowego, składa się
z kilku krótszych audycji, poprzedzielanych przekazami handlowymi. Interpretacja taka zdaje
się jednak nie uwzględniać definicji audycji, którą zgodnie z art. 4 pkt 2) jest „ciąg ruchomych
obrazów z dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) (…), stanowiący, ze względu na
treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w stworzonym przez dostawcę
usługi medialnej programie (…)”. Taką odrębną całość może stanowić mecz piłkarski,
4
składający się z dwóch połów wraz z jego analizą przeprowadzoną przez dziennikarzy i gości
w studiu, niezależnie od nadania przekazu handlowego w przerwie meczu. Na taką
interpretację wskazuje art. 16a ust. 1, który warunkowo dopuszcza „umieszczanie reklam
(…) przy uwzględnieniu naturalnych przerw w audycji.” Czytając ten przepis łącznie z art.
16a ust. 2, taką przerwą w audycji, jest przerwa wynikająca z przepisów rozgrywania
zawodów sportowych. Argumentem za zaklasyfikowaniem takiej transmisji jako jednej
audycji jest również definicja audycji w dyrektywie o audiowizualnych usługach medialnych,
gdzie „transmisje wydarzeń sportowych” wskazane są jako przykład audycji. Powyższa
analiza wskazuje, iż usługi te mogły polegać na transmisji jednej audycji, co
uniemożliwałoby ich klasyfikację jako programu.
Wobec prawdopodobnej nietrafności stanowiska KRRiT co do klasyfikacji usługi PPV jako
programu, na potrzeby niniejszej konsultacji należy zauważyć, iż usługa PPV może nie dać
się zaklasyfikować również jako audiowizualna usługa medialna na żądanie. Zgodnie z art. 4
pkt 6a) „audiowizualną usługą medialną na żądanie jest usługa medialna świadczona w
ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, polegająca na publicznym
udostępnianiu audycji audiowizualnych na podstawie katalogu ustalonego przez podmiot
dostarczający usługę”. Treść art. 4 pkt 2) wskazuje, iż katalogiem jest katalog „audycji
publicznie udostępnianych w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie”.
Klasyfikacja usługi PPV jako audiowizualnej usługi medialnej na żądanie może być zatem
niemożliwa z tych samych przyczyn co jako programu, wobec faktu, iż polega ona na
transmisji jednej audycji.
Mając na uwadze powyższe wątpliwości co do objęcia zakresem podmiotowym dyrektywy o
audiowizualnych usługach medialnych usług takich jak pay-per-view, rozważyć należy
konieczność zmiany definicji dostawców audiowizualnych usług medialnych. Wyraźne
objęcie regulacją usług PPV w sposób podobny do audiowizualnych usług medialnych na
żądanie byłoby również korzystne dla dostawców usług medialnych, albowiem obecna próba
zaklasyfikowania usługi PPV jako programu nie przystaje do wymogów regulacyjnych, takich
jak obowiązek koncesyjny, realizowany poprzez udzielanie koncesji na okres 10 lat.
IV. Dostępność dla osób niepełnosprawnych
Komisja Europejska w Zielonej Księdze sugeruje, że „obowiązek zapewnienia dostępności
usług dla osób z upośledzeniem wzroku lub słuchu można włączyć do nakładanego przez
państwa członkowskie na operatorów zobowiązania do transmisji.” Taka propozycja Komisji
Europejskiej musi spotkać się ze zdecydowanym sprzeciwem operatorów zrzeszonych w
5
PIKE. Podstawą wprowadzania udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest art. 7
dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych, zgodnie z którym „państwa członkowskie
zachęcają dostawców usług medialnych podlegających ich jurysdykcji do zapewniania, by
świadczone przez nich usługi stawały się stopniowo dostępne dla osób z upośledzeniami
wzroku lub słuchu.” Przepis ten wyraźnie wskazuje, że zapewnianie dostępności leży w gestii
dostawców usług medialnych. Zgodnie z art. 1 lit. d) „„dostawca usług medialnych” oznacza
osobę fizyczną lub prawną, która ponosi odpowiedzialność redakcyjną za wybór
audiowizualnej treści audiowizualnej usługi medialnej i decyduje o sposobie zestawienia tej
treści.” Definicja ta została w art. 4 pkt 4) ustawy o radiofonii i telewizji uzupełniona o
wyraźne wskazanie, że „dostawcą usługi medialnej jest osoba (…) będąca nadawcą lub
podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie”. Mając na uwadze
powyższe, niezależnie od przyjętej w art. 18a ustawy o radiofonii i telewizji metody regulacji
sprzecznej z art. 7 dyrektywy audiowizualnej, jaką jest nie zachęcanie a zobowiązanie do
zapewnienia dostępności programów dla niepełnosprawnych, całkowicie bezpodstawną
jest próba nałożenia przez Komisję Europejską obowiązków związanych z dostępnością
usług na operatorów, na zasadzie podobnej do must carry.
Brak obowiązku rozprowadzania audiodeskrypcji i innych udogodnień przez operatorów
odzwierciedlony został w przepisach ustawy o radiofonii i telewizji. Po pierwsze ustawa nie
pozwala na jednoznaczne zaliczenie nakładanych na obraz napisów oraz dodatkowych
ścieżek dźwiękowych zawierających audiodeskrypcje za wchodzące w skład programu.
Programem bowiem zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy „jest uporządkowany zestaw audycji,
przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób
umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie”.
Audycją natomiast, zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy, „jest ciąg ruchomych obrazów z
dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) albo ciąg dźwięków (audycja radiowa),
stanowiący, ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w
stworzonym przez dostawcę usługi medialnej programie (…)”. Zawarta w art. 4 pkt 28 ustawy
definicja audiodeskrypcji, zgodnie z którą jest to „werbalny, dźwiękowy opis obrazu i treści
wizualnych zawartych w audycji audiowizualnej przeznaczony dla osób niepełnosprawnych z
powodu dysfunkcji narządu wzroku, umieszczony w audycji lub rozpowszechniany
równocześnie z audycją”, wobec przyjęcia dwóch równorzędnych sposobów jej
umieszczenia, nie pozwala jednoznacznie uznać, że audiodeskrypcja wchodzi w zestaw
audycji stanowiących program. Konsekwencją tego jest niemożność sformułowania
generalnej zasady, zgodnie z którą operator jest zobowiązany, pod groźbą wykreślenia
programu rozprowadzanego z rejestru, do dostarczenia audiodeskrypcji do wszystkich
urządzeń
końcowych
sieci.
Rozpowszechnianą
6
równocześnie
z
audycją
(ale
nie
umieszczoną w audycji) mogłaby być właśnie dodatkowa ścieżka dźwiękowa, która jako
niewchodząca w skład programu nie podlega rozprowadzaniu. Analogiczną uwagę co do
braku obowiązku rozprowadzania przez operatora sformułować można by w stosunku do
napisów nakładanych na obraz, czyli rozpowszechnianych równocześnie z audycją, a nie
umieszczonych w audycji.
Przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby być wyrazem nieuwzględniania uwarunkowań
technologicznych
rozprowadzania
programów,
w
szczególności
przy
wykorzystaniu
analogowych sieci kablowych. Uznanie, że dodatkowa ścieżka dźwiękowa zawierająca
audiodeskrypcję, jak też opracowane w formule zamkniętej napisy dla niesłyszących
wchodzą w skład programu, nie może skutkować nałożeniem obowiązku rozprowadzania
takich udogodnień przez operatorów, którzy nie mają takiej technicznej możliwości.
Podkreślić należy, iż powszechnie stosowany przez operatorów analogowy sygnał telewizji
kablowej ze swej natury uniemożliwia wybór ścieżek dźwiękowych oraz napisów na
urządzeniach końcowych. Mając zatem na uwadze stojące przed rynkiem usług
audiowizualnych
wyzwania związane
z konwergencją,
nie
można zapominać o
tradycyjnych usługach medialnych, takich jak rozprowadzanie programów w
analogowych sieciach kablowych.
W imieniu PIKE deklaruję gotowość do udziału w dalszych pracach związanych z
wypracowaniem stanowiska Polski w ramach konsultacji prowadzonych przez Komisję
Europejską, mając na względzie zarówno interes reprezentowanych podmiotów, jak i
integrację mediów audiowizualnych. Jak wskazuje sama Komisja, celem obecnej konsultacji
nie jest bowiem uzyskanie określonych rezultatów, jednakże jej wyniki mogą utorować drogę
do ewentualnych rozwiązań regulacyjnych i innych działań politycznych w perspektywie
długoterminowej, w tym dotyczących samoregulacji. Zaproponowane przez Komisję
Europejską nowe rozwiązania regulacyjne będą wymagały ponownego zasięgnięcia opinii,
co do realizacji celów wskazanych przez uczestników obecnych konsultacji.
Jerzy Straszewski
Prezes Zarządu
7