sierOty – Ofiary wOjny dOrOsłych - Kancelaria Olsztyn

Sieroty – ofiary wojny dorosłych
273
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
Jarosław Szczechowicz
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie
1. Wstęp
Coraz częściej dostrzega się negatywne zjawisko związane z rywalizacją rodziców w uczestniczeniu w opiece nad dziećmi w trakcie spraw rozwodowych.
Rozwód wprawdzie jest ustaniem małżeństwa, jednak nie prowadzi do rozwiązania rodziny. Należy zwrócić uwagę, że w zmieniającym się modelu konfliktu małżeńskiego dominuje rola dziecka. W miejsce aktywnego zainteresowania obojga
rodziców opieką na dzieckiem, często pojawia się niekorzystne zjawisko, wykorzystywania dzieci jako instrumentu walki z byłym partnerem o szybki rozwód,
czy alimenty. W tym konflikcie cierpią przede wszystkim dzieci, których więzi z
obojgiem rodziców ulęgają osłabieniu. W takich okolicznościach dzieci zamiast
adoptować się do zmieniających się warunków wychowawczych, zmuszane są
przez dorosłych do dokonywania wyboru pomiędzy rozwodzącymi się rodzicami. Stają się ofiarami wojny toczącej przez dorosłych i wykorzystywane są jako
swoisty środek nacisku umożliwiający rodzicom realizację własnych interesów w
narosłym konflikcie. Prowadzi to do zaburzeń osobowości dziecka w sferze emocjonalno-społecznej, w tym opisanych w literaturze psychologicznej jako syndrom
PAS (Parental Alienation Syndrome)1.
1 Syndrom PAS został opisany przez dr Richarda Gardnera, stąd nazywany też jest „syndromem Gardnera”. Szerzej J. Kaczmarek, H. Kotar, T. Pocent (w:) Syndrom odosobnienia od
jednego z rodziców – mechanizmy psychologiczne występujące w konflikcie około rozwodowym
wg koncepcji Richarda Gardnera, Warszawa 2004.
274
Jarosław Szczechowicz
2. Regulacje prawne dotyczące władzy rodzicielskiej
2.1. Pojęcie i zakres władzy rodzicielskiej
Kodeks rodzinny i opiekuńczy expressis verbis nie zawiera definicji pojęcia władzy rodzicielskiej. W piśmiennictwie i judykaturze podjęto próby wypracowania
definicji tego terminu. Przykładowo w judykaturze wskazywano, że władza rodzicielska, jak to wynika z całokształtu przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a zwłaszcza art. 95 § 1, art. 96 i art. 98 § 1 k.r.o., stanowi ogół obowiązków i praw
względem dziecka mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie
jego interesów. Warto zasygnalizować, że rodzice mają jednak względem dziecka
także prawa i obowiązki nie objęte władzą rodzicielską, nie stanowiące jej elementu, jak np. prawo do osobistej styczności z dzieckiem2. Z kolei w uchwale pełnego
składu Izby Cywilnej z 9 czerwca 1976 roku3, Sąd Najwyższy stwierdził, że władza rodzicielska według Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego to przede wszystkim
zespół obowiązków rodziców względem dziecka. W rezultacie uprawnienia rodziców w stosunku do dziecka są niejako wtórnym składnikiem tej władzy (art. 95 §
1 i 97 § 1 k.r.o.). A co za tym idzie, władza rodzicielska obejmuje całokształt spraw
dziecka i pieczę nad jego osobą, zarząd jego majątkiem oraz jego reprezentowanie.
W piśmiennictwie nie budzi wątpliwości, że przez władzę rodzicielską rozumie
się ogół obowiązków i praw rodziców względem dziecka, mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego interesów4.
Rodzice sprawują pieczę nad osobą i majątkiem dzieci (art. 95 § 1 k.r.o.), obowiązani są troszczyć się o ich fizyczny i duchowy rozwój (art. 96 k.r.o.). Do nich
należy też kierowanie dziećmi, reprezentowanie (art. 98 § 1 k.r.o.) i zarząd ich majątkiem (art. 101 § 1 k.r.o.).
Należy również podzielić wyrażone w literaturze rodzinnoprawnej przekonanie, że na treść władzy składają się następujące elementy:
a) piecza nad dzieckiem,
b) piecza nad jego majątkiem,
c) reprezentacja dziecka.
2 Tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 maja 2000 r., II CKN 761/00, LEX nr 51982,
por. także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 1983 r., III CZP 46/83, OSNCP 1984, nr
4, poz. 4, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 września 2004 r., IV CK 615/03, LEX nr 122840. W
judykaturze dominuje pogląd, że osobista styczność z dzieckiem nie jest atrybutem władzy rodzicielskiej i prawo do tego mają rodzice nawet wtedy, gdy władzy rodzicielskiej zostali pozbawieni.
3 III CZP 46/75, OSNCP 1976, nr 9, poz. 184.
4 Tak J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Wydawnictwo Prawnicze PWN, Warszawa 2000, s. 306.
Pogląd ten przyjęła również H. Ciepła (w:) K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2006, s. 620, teza 1 do art. 92 k.r.o., definiując,
że władza rodzicielska to ogół obowiązków spoczywających na rodzicach i praw im przysługujących względem dziecka, w celu należytego wykonywania pieczy nad jego osobą i majątkiem.
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
275
Dodatkowo wskazuje się, że reprezentowanie dziecka jest przyznane rodzicom
jako instrument należytego wykonywania zadań rodzicielskich należących do zakresu obu rodzajów pieczy. Nie mogąc reprezentować dziecka, rodzice nie byliby
w stanie w ogóle wykonywać swoich obowiązków, a zwłaszcza przygotować je do
samodzielnego życia w społeczeństwie5.
2.2. Charakter prawny władzy rodzicielskiej
W piśmiennictwie dominuje trafny pogląd, w świetle którego władza rodzicielska ma przymiot prawa podmiotowego i stanowi treść określonego stosunku
rodzinnoprawnego łączącego rodziców i dziecko, które służy zarówno ochronie
interesów dziecka, jak i jego rodziców6. Pojawiło się także odmienne stanowisko,
zgodnie z którym władzę rodzicielską nie należy traktować jako prawo podmiotowe, lecz jako funkcją społeczną, którą można przyrównać do pojęcia kompetencji
organu administracyjnego, niż do cywilistycznej kategorii prawa podmiotowego7.
Stanowiska tego nie sposób, z wielu powodów, podzielić. Trzeba bowiem dostrzec
to, że o ile źródłem władzy rodzicielskiej jest określony stosunek rodzinnoprawny
łączący rodziców i dziecko. O tyle występują w nim, tak jak w innych stosunkach
cywilnoprawnych, dwie strony. W związku z tym, z jednej strony funkcją władzy
rodzicielskiej jest służenie ochronie interesów każdej z nich, z drugiej zaś, prawu
jednej strony odpowiada korelatywnie z nim związany obowiązek drugiej strony8.
3. Rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym
3.1. Uwagi wstępne
Z dniem 13 czerwca 2009 roku weszły w życie istotne zmiany w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym w zakresie ustania małżeństwa wprowadzone ustawą z 6
5 T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 1997, s. 140.
6 K. Jagielski, Istota i treść władzy rodzicielskiej, S.C. 1963, nr 3, s. 102, J. Sauk, Granice obowiązków i praw rodziców wobec dzieci i społeczeństwa, (studium prawno porównawcze), Toruń 1967, s.
150; H. Haak, Władza rodzicielska. Komentarz, Toruń 1995, s. 35, J. Ignatowicz (w:) J. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 1993, s. 468.
7 Por. A. Łapiński, Ograniczenie władzy rodzicielskiej w polskim prawie rodzinnym, Warszawa 1975, s. 22.
8 Por. J. Ignatowicz, (w:) Kodeks..., s. 468, H. Ciepła (w:) K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny i
opiekuńczy…, s. 621, teza 4 do art. 92 k.r.o. Zdaniem T. Sokołowskiego władzę rodzicielską wyznacza trójstronny stosunek prawny, występujący, z jednej strony, pomiędzy rodzicami a dzieckiem,
z drugiej strony pomiędzy nimi a osobami trzecimi oraz między rodzicami a państwem. Por. T.
Sokołowski, Władza rodzicielska nad dorastającym dzieckiem, Poznań 1987, s. 46.
276
Jarosław Szczechowicz
listopada 2008 roku o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw9. Nowela dokonała zmiany przepisu art. 58 k.r.o. wprowadzając
nową instytucję określaną porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania
władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Wprowadzono również jako zasadę nierozdzielania w wyroku orzekającym rozwód dzieci będących
rodzeństwem. Dodatkowo w art. 58 § 1 a k.r.o. określono przesłanki pozostawienia
władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym rodzicom.
Po noweli przepis art. 58 § 1 zd. pierwsze k.r.o. stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim
dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem. W zdaniu
drugim tego przepisu wprowadza instytucję „porozumienia” rozwodzących się
małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Natomiast art. 58 § 1a zd. pierwsze k.r.o. reguluje ograniczanie
władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, a w zd. drugie k.r.o. określa przesłanki pozostawienia tej władzy obojgu rozwiedzionym rodzicom, w sytuacji gdy
przedstawią wymagane porozumienie.
Pozostawiono dotychczasowe dwa podstawowe rozstrzygnięcia w przedmiocie
uregulowania władzy rodzicielskiej, a mianowicie:
1) pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom (art. 58 § 1a zd. drugie k.r.o.),
2) powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców z
ograniczeniem władzy drugiego do określonych obowiązków i uprawnień
w stosunku do dziecka (art. 58 § 1a zd. pierwsze k.r.o.).
W aktualnie obowiązującym w Polsce stanie prawnym pozostawienie władzy
rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym małżonków (bez jej ograniczenia) możliwe
jest tylko na ich zgodny wniosek. Ponadto, ustawodawca przesądził expressis verbis, że takie rozstrzygnięcie jest możliwe po spełnieniu dodatkowych przesłanek.
Wyraźnie stanowi o tym przepis art. 58 § 1a k.r.o. podkreślając, że sąd „może” pod
warunkiem przedstawieniem porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie i spełnieniu dodatkowej przesłanki w postaci pozytywnej prognozy, że rodzice będą współdziałać
w sprawach dziecka10.
Po nowelizacji prawa rodzinnego nie ulega zatem wątpliwości, że prawo do
pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom przysługuje po spełnieniu
przez nich trzech przesłanek.
9 Dz. U. Nr 220, poz. 1431.
10 Warto w tym miejscu zwrócić
uwagę, że ustawodawca nie sformułował jednak żadnych
konkretnych wymogów dla tego porozumienia.
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
277
Po pierwsze, złożenia zgodnego wniosku rodziców. Po drugie, przedstawienia
porozumienia sądowi. Po trzecie, ustalenia przez sąd pozytywnej prognozy, że rodzice będą współdziałać w sprawach dziecka. Z tym drugim spostrzeżeniem wiąże
się, szeroko dyskutowana w literaturze wielu krajów, kwestia związania sądu treścią porozumieniem rodziców. W tym miejscu poprzestać należy na jej zasygnalizowaniu. Szerzej na ten temat będzie w dalszej części opracowania. Na marginesie
jeszcze jedna uwaga. Otóż należy uznać, że przesłanki te są równorzędne i muszą
wystąpić łącznie. Wniosek taki wynika z założenia, że władza rodzicielska musi
być wykonywana, tak, aby służyła interesom dziecka. Za równorzędnością również tych przesłanek przemawia ich identyczny cel. Chodzi mianowicie o ochronę
dobra dziecka.
W świetle art. 58 § 1a k.r.o. można mówić o rozstrzygnięciu w przedmiocie
władzy rodzicielskiej tylko na dwa wymienione sposoby. Jednak katalog możliwych rozstrzygnięć w zakresie władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, należy uzupełnić okoliczności wymienione w art. 110, 111 oraz 112 k.r.o. Na tej podstawie sąd rozwodowy może podjąć kolejne rodzaje rozstrzygnięć, a mianowicie:
3) pozbawić władzy rodzicielskiej jedno lub oboje rodziców (art. 111 k.r.o.),
4) ograniczyć władzę rodzicielską jednego lub obojga rodziców (art. 109
k.r.o.),
5) zawiesić władzę rodzicielską jednego lub obojga rodziców (art. 110 k.r.o.).
W literaturze wyrażone zostało zapatrywanie, zgodnie z którym przepis art.
109 k.r.o. daje podstawę ograniczenia władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym. Dopuszczalność stosowania art. 109 k.r.o. przez sąd rozwodowy została
przyjęta w doktrynie w drodze argumentacji a maiori ad minus: mianowicie skoro
sąd rozwodowy może pozbawić rodziców władzy rodzicielskiej, to tym bardziej
może tę władzę ograniczyć. Zatem rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 109
k.r.o. stanowi więc kolejny rodzaj uregulowania wykonywania władzy rodzicielskiej po rozwodzie11.
3.2. Pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rozwodzącym się rodzicom
Możliwość pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w wyroku
rozwodowym, uwarunkowana jest od spełnienia przesłanek, o których mowa art.
58 § 1a k.r.o. Podstawową, warunkującą takie rozstrzygnięcie, jest zawarcie przez
rozwodzących się rodziców „porozumienia” o sposobie wykonywania przez nich
władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie.
Warto zwrócić uwagę, iż w nawiązaniu do postulatów sformułowanych w
doktrynie (W. Stojanowska) oraz do amerykańskiego wzorca tzw. „planu wycho11 Por. W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, s. 21.
278
Jarosław Szczechowicz
wawczego„ (parenting plan) będącego wynikiem negocjacji między rodzicami i
dobrowolnego zobowiązania się przez nich przed sądem do określonego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów, ustawodawca
wprowadził nową metodę kształtowania rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej.
Polega ona na wspólnym przygotowaniu przez rodziców porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po
rozwodzie. W Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym ustawodawca wprowadzając
„porozumienie” nie precyzuje bliżej jego formy, ani treści, co wydaje się zabiegiem
słusznym i celowym. Dlatego też porozumienie rodziców nie wymaga zachowania
żadnej szczególnej formy. Można mieć wątpliwości w związku z tym, czy stanowi
ono w ogóle czynność prawną, tym niemniej należy ją za taką uznać12. W literaturze prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym przyczyną rezygnacji z tego
zamiaru było powstrzymanie się od narzucania sędziom gotowej koncepcji, której
w takich warunkach nie można by było przedstawić wyczerpująco, a pominięcie
jakiegoś szczegółu mogłoby być rozumiane w ten sposób, że jest on zbędny lub
mało ważny13.
W piśmiennictwie zgłoszone zostało – warte zasygnalizowania w tym kontekście,
trafne – spostrzeżenie natury ogólnej, że jako zasadę należy przyjąć, iż przewidziane
w noweli do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku „porozumienie” rozwodzących się rodziców powinno zawierać jak najwięcej szczegółów, dotyczących
sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej po rozwodzie nad wspólnym małoletnim dzieckiem (między innymi co do miejsca pobytu dziecka, zwłaszcza w przypadku pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, jak również sposobu
spędzania przez dziecko wszystkich świąt, wakacji i innych rodzinnych uroczystości
z rodzicami z podaniem miejsca i czasu). Im więcej sytuacji się przewidzi i umieści w
„porozumieniu”, tym mniejsze jest prawdopodobieństwo konfliktu między rodzicami z powodu wątpliwości co do tego, kiedy i z którym z nich dziecko ma przebywać
lub do którego z nich należy podjęcie określonych decyzji – możliwych do przewidzenia – w sprawach dziecka. Na tym etapie stosowania znowelizowanego przepisu art.
58 k.r.o. przygotowanie jednolitego wzoru kwestionariusza, stanowiącego po wypełnieniu „porozumienie” („plan wychowawczy”), jest stanowczo za wczesne. Należy
go „wypracować” przez sądy na podstawie doświadczenia, uzupełniając i zmieniając
pierwotną wersję kwestionariusza stosownie do potrzeb. Jednolity dla całej Polski
12 Szerzej
na ten temat R. Zegadło, który słusznie uznaję ją za umowę. Por. Porozumienia i
ugody dotyczące wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem, Rodzina i Prawo
2010, nr 16, s. 23. Zob. także B. Czech, Art. 58 k.r.o. w związku z problematyką ustawy nowelizującej z dnia 6 listopada 2008 roku, Rodzina i Prawo 2009, nr 12, s. 21, J. Winiarz (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010, s. 556.
13 Tak W. Stojanowska, (w:) W. Stojanowska (red.), Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza – Wykładnia – Komentarz, Warszawa 2011, s. 91.
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
279
wzór może być opracowany po kilku latach obowiązywania noweli, po przeprowadzeniu reprezentatywnych badań i na podstawie ich wyników14. Ostatecznie jednak można pokusić się o stwierdzenie natury ogólnej i przyjąć, że porozumienie
rodziców powinno co najmniej zawierać precyzyjnie określone okresy przebywania
dziecka u rodzica, u którego sąd rozwodowy nie przyznał miejsca pobytu dziecka.
Jeśli porozumienie rodzicielskie zostanie przedstawione sądowi, ma on obowiązek
ocenić je z punktu widzenia zgodności z prawem, jak również z interesami dziecka.
Sąd rozwodowy zatwierdzi je jeśli treść porozumienia nie będzie sprzeczna z dobrem
dziecka. W rezultacie należy dojść do wniosku, że ocena ta ma służyć ukształtowaniu
przez oboje rodziców, w granicach wyznaczonych dobrem dziecka, sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania po rozwodzie kontaktów z dzieckiem.
Warto jeszcze zwrócić uwagę, iż treść porozumienia rodziców nie ma charakteru
prawotwórczego. Z tych właśnie powodów rodzice nie mogą w porozumieniu czynić
ustaleń sprzecznych z prawem.
W piśmiennictwie daje się zauważyć coraz silniejszy postulat, akcentujący nałożenie na sąd w wyroku rozwodowym obowiązku ustalenia miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców. Wniosek ten można i należy, w moim przekonaniu, zaakceptować. W związku z tym słusznie się podnosi, że brak ustawowego obowiązku
wynikającego z takiego zapisu expressis verbis odnoszącego się do miejsca pobytu
dziecka, może sugerować, że dziecko może przebywać u każdego z rodziców w
różnym czasie. Spostrzeżenie to, w mojej ocenie, także i po znowelizowaniu art. 58
§ 1 a k.r.o. zachowuje pełną aktualność. Dotyczy to tzw. naprzemiennej władzy rodzicielskiej. Chodzi o sytuację, w której sąd pozostawił pełną władzę rodzicielską
obojgu rodzicom i w wyniku ustaleń rodziców dziecko przebywa u każdego z nich
w różnym czasie naprzemiennie. Zdarza się, że rodzice samowolnie ustalają „naprzemienny” sposób sprawowania pieczy nad dzieckiem, a czasami bez żadnych
ustaleń dziecko przebywa między rodzicami, jak chce. Takie niebezpieczeństwo
istnieje w świetle znowelizowanego art. 58 § 1a k.r.o., gdyż sąd „uwzględnia” – (tzn.
ma obowiązek) jak to przewiduje literalne brzmienie § 1 tego przepisu – porozumienie, a więc pozostawia rodzicom swobodę co do jego treści. Kryterium dobra
dziecka jest zbyt ogólne, a luz decyzyjny sędziego może prowadzić do akceptacji
takiej „na przemian” sprawowanej pieczy nad dzieckiem przez rodziców15. Dlatego
dalsze rozważania poświecone zostaną w pierwszej kolejności przybliżeniu specyfiki tzw. naprzemiennej władzy rodzicielskiej. W drugiej zaś, naświetleniu charakteru prawnego porozumienia rodziców.
14 Ibidem, s. 92. Por. też T. Sokołowski, Skutki prawne rozwodu, Poznań 1997, s. 73 i 96; W.
Stojanowska, Władza rodzicielska pozamałżeńskiego i rozwiedzionego ojca, Warszawa 2000, s.
200 i n.
15 Por. W. Stojanowska, w: System Prawa Prywatnego, t. 11. Prawo rodzinne i opiekuńcze,
Warszawa 2009, s. 724.
280
Jarosław Szczechowicz
3.3. Niedopuszczalność orzekania w wyroku rozwodowym
naprzemiennej władzy rodzicielskiej
Wprawdzie trudno odmówić słuszności twierdzeniu, że rodzice mogą w „porozumieniu” ustalić enumeratywnie okresy przebywania dziecka u rodzica, u którego nie ma stałego miejsca pobytu. Nie sposób chyba jednak zaprzeczyć temu,
że rodzice nie mogą tworzyć harmonogramu w celu „przerzucania” dziecka od
jednego z rodziców do drugiego. Z jednej strony, co podkreślano, że przypominałoby to naprzemienne użytkowanie przedmiotu przez jego współwłaścicieli.
Z drugiej zaś, nie bez racji zwraca się uwagę na to, że dziecko w takiej sytuacji
musiałoby przestrzegać ustalonego przez rodziców „grafiku” i to niezależnie od
własnej woli w ustalonym czasie przenosić się do drugiego rodzica. W końcu w
wskazywano także na to, że istniejąca de facto, zupełnie naturalna chęć rodziców
i dzieci częstego przebywania ze sobą może zostać zaspokojona poprzez ustalenie
w „porozumieniu” większej częstotliwości kontaktów (kontakty wchodzą w zakres
„porozumienia”) dziecka z rodzicem, u którego stale nie przebywa, nie zakłócając
tożsamości dziecka i jego poczucia bycia w domu rodzinnym, w jednym miejscu, w
przeciwieństwie do życia „na walizkach”16. Wszystko to prowadzić musi do wniosku, iż polskie uregulowanie prawa władzy rodzicielskiej nie stwarza możliwości
uzgodnienia w porozumieniu rodzicielskim naprzemiennej władzy rodzicielskiej.
Należy jeszcze zwrócić uwagę na to, że w judykaturze Sądu Najwyższego zakaz „naprzemiennego” sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem
przez rozwiedzionych rodziców został sformułowany już w orzeczeniu z dnia 22
kwietnia 1952 roku17. Uwagi na to, że przepisy Kodeksu rodzinnego z 1950 roku,
podobnie i jak aktualnie obowiązującego Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie
przewidują modelu naprzemiennej władzy rodzicielskiej i ustalania dwóch miejsc
pobytu dziecka, wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1952
roku pogląd uznać należy za aktualny. Do takiego wniosku prowadzi także spostrzeżenie wyrażone w literaturze, że na tle przepisów art. 58 oraz art. 1131 § 1
k.r.o. nie może budzić wątpliwości, iż porozumienie rodziców, stanowiące warunek pozostawienia im obojgu władzy rodzicielskiej, obejmuje sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie.
Określenie zakresu porozumienia treścią art. 58 k.r.o. wskazuje, że rodzice muszą
ustalić kontakty z dzieckiem tego rodzica, u którego dziecko stale nie przebywa.
16 Por. W. Stojanowska, (w:) Nowelizacja prawa rodzinnego…, s. 68–69.
17
C 414/52, OSN 1953, nr II, poz. 47. Sąd Najwyższy na tle Kodeksu rodzinnego z 1950
roku wyraził słuszny pogląd, zgodnie z którym „Sąd orzekający o rozwodzie małżeństwa nie
może rozstrzygnąć o prawach i obowiązkach małżonków względem ich dzieci w ten sposób, że
wykonywanie władzy rodzicielskiej będzie podzielone w czasie między oboje rozwiedzionych
małżonków z obowiązkiem ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka przez tego z
rodziców, u którego dziecko przebywa, takie rozstrzygnięcie byłoby sprzeczne z art. 437 k.p.c.”
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
281
Gdyby wchodziła w grę możliwość naprzemiennej władzy rodzicielskiej, ustalenie kontaktów byłoby zbędne18. W moim przekonaniu, należy również podzielić
wyrażony w literaturze pogląd, zgodnie z którym obowiązkiem sądu jest ustalenie
miejsca stałego pobytu dziecka u jednego z rodziców, które będzie wynikało z ich
porozumienia. Ustalenie miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców, przy pozostawieniu władzy rodzicielskiej im obojgu, nie wyklucza swobody w ustaleniu
okresowego pobytu dziecka u drugiego z rodziców, np. w okresie wakacji, ferii,
imienin lub innych z góry przewidzianych okazji oraz nieograniczonych kontaktów z rodzicem, u którego dziecko nie przebywa19. Co jednak nie oznacza, że
dopuszczalne jest cykliczne naprzemienne ustalanie pobytu dziecka u obojga rodziców. Można obecnie przyjąć, że panuje zgodność co do ogólnej reguły, iż jeśli
rodzice nie ustalą stałego miejsca pobytu dziecka, taką sytuację należy traktować
jako brak porozumienia20. A zatem, na sądzie w myśl art. 113 § 1 k.r.o. będzie
spoczywał obowiązek rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Jest to kwestia z praktycznego punktu widzenia doniosła z tego względu, że uprawnienia rodziców co
do ustalenia miejsca pobytu dziecka stoją w konkurencji, która aktualizuje się na
ogół w sytuacjach konfliktowych.
Warto w tym miejscu jeszcze raz wyraźnie zasygnalizować, że wobec faktu rezygnacji ustawodawcy w nowelizacji prawa rodzinnego z 6 listopada 2008 roku
z wyraźnego przepisu nakładającego na sąd obowiązek ustalenia miejsca pobytu
dziecka, to trzeba jednak pamiętać, że w poruszanym zagadnieniu nie doszło do
zmiany stanu prawnego. Tu nie mamy do czynienia z jakąkolwiek zmianą o charakterze merytorycznym. Rezygnację ustawodawcy z wyraźnego przepisu ocenić
należy jako regres. Zdecydowanie lepiej byłoby, gdyby norma nakazująca sądowi
rozstrzygniecie w tym zakresie wynikała wprost z przepisów prawa. Tym bardziej,
iż w piśmiennictwie słusznie podnosi się, że zarówno poprzedni stan prawny, jak
i obecny, nie daje podstawy prawnej do przyjęcia przez rodziców w porozumieniu
tzw. naprzemiennej władzy rodzicielskiej. Spostrzeżenie to nie oznacza, że kwestia
ta odeszła do lamusa. Chodzi tu mianowicie o ochronę dobra dziecka. Władza rodzicielska musi być przecież tak wykonywana, aby jak najlepiej służyła interesom
dziecka. Wprawdzie ustawodawca, z pominięciem stanowiska doktryny, nie przesądził expressis verbis o obowiązku sądu rozwodowego ustalenia miejsca pobytu
dziecka, to w praktyce sądowej, jeszcze przed nowelizacją z 2008 roku, dostrzegano potrzebę takiej regulacji w wyroku rozwodowym. Aktualnie rzecz wydaje się,
18 Tak W. Stojanowska, (w:) Nowelizacja prawa rodzinnego…, s. 73.
19 Ibidem s. 74.
20 Stanowisko o niedopuszczalności sprawowania przez rodziców
po rozwodzie „naprzemiennej władzy rodzicielskiej” na podstawie znowelizowanego w 2008 r. art. 58 k.r.o., można
uznać za powszechne w literaturze. Szerzej na ten temat B. Czech (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy – Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 500.
282
Jarosław Szczechowicz
w moim przekonaniu oczywista, że na sądzie ciąży obowiązek ustalania w wyroku
rozwodowym, u którego z rodziców dziecko będzie przebywało. Mimo to może
pojawiać się wątpliwość, co należy przyjąć z dezaprobatą, bowiem sprawa ta nadal
została przesunięta na poziom judykatury.
Obowiązujące prawo polskie od niedawna zawiera wyraźną regulację zagadnienia związanego z przesłankami pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Obecnie jest jasne stanowisko ustawodawcy, expressis verbis określającego przesłanki w jakich może nastąpić pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu
rodzicom (art. 58 § 1a k.r.o.)21. Podzielić należy stanowisko, że przepis art. 58 §
1a zd. drugie k.r.o. wskazuje na trzy przesłanki, od których łącznego spełnienia
uzależnione jest pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom:
1) zgodnego wniosku rodziców,
2) przedstawienia przez nich sądowi „porozumienia”,
3) zasadnego oczekiwania, że będą oni współdziałać w sprawach dziecka.
W świetle Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oczywiste musi być stwierdzenie, że pozostawienie przez sąd pełnej władzy rodzicielskiej nie jest obligatoryjne,
lecz fakultatywne. Nie budzi przy tym wątpliwości, że negatywną przesłanką uniemożliwiającą pozostawienia władzy obojgu pełnej rodzicom jest brak porozumienia. Drugą pozytywną, konieczną pozostawienia jej obojgu rodzicom jest ustalenie, że jest to zgodne z dobrem dziecka. A zatem w razie braku wspomnianych
przesłanek, a w szczególności porozumienia lub nieuwzględnienia go przez sąd ze
względu na dobro dziecka, pozostaje drugi rodzaj rozstrzygnięcia przewidziany w
art. 58 § 1a k.r.o., tj. powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, przy ograniczeniu jej drugiemu do określonych obowiązków i uprawnień
w stosunku do osoby dziecka. Prima facie można uznać, że pozostawienie władzy
rodzicielskiej obojgu rodzicom w przypadku konfliktu między nimi, nie pozwalałby im na współdziałanie w sprawach dziecka.
Należy zwrócić uwagę, że słowo „może” dotyczy obu tych sposobów rozstrzygnięcia sądu, co oznacza, że nawet w przypadku zgodności treści porozumienia z
dobrem dziecka sąd nie ma obowiązku pozostawić władzy rodzicielskiej obojgu
rodzicom. Słowo „może” oznacza więc, że mimo spełnienia wszystkich przesłanek
sąd nie musi przychylić do wniosku rodziców. Odmienny pogląd byłby uzasadniony w razie obecności w art. 58 § 1a k.r.o. zwrotu „sąd pozostawia”. W konkluzji
przyjąć należy, że może więc sąd uwzględnić inne jeszcze okoliczności, nieobjęte
przesłankami zawartymi w art. 58 § 1a k.r.o.
21 Przed nowelizacją z 2008 roku sprawa nie była wyraźnie uregulowana, bowiem art. 58 §
1 k.r.o. – w jego dawnym brzmieniu – ograniczał się do stwierdzenia, że sąd „może” powierzyć
wykonywanie władzy, bez precyzowania kryteriów.
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
283
3.4. Charakter prawny porozumienia rodziców
o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej
W świetle rozwiązań przyjętych w polskim Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym to na rodzicach w pierwszej kolejności ciąży obowiązek ukształtowania sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej. Za takim wnioskiem przemawia przede
wszystkim regulacja zawarta w art. 58 § 1 k.r.o. nakładająca na sąd obowiązek
orzeczenia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, w sytuacji braku porozumienia rodzicielskiego. Reguła ta obowiązująca na
gruncie prawa polskiego została zaczerpnięta w ślad za rozwiązaniami przyjętymi
w zagranicznych porządkach prawnych22. Wynika ona expressis verbis z treści art.
58 k.r.o. stanowiącego, że sąd „uwzględnia”, a nie może uwzględnić porozumienie
małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej.
Porozumienie rodzicielskie mające związek z postępowaniem rozwodowym
może zostać przygotowane przez rodziców i przedłożone sądowi. Przyjmuje się, że
staje się w ten sposób częścią regulacji sądowej. Z praktycznego punktu widzenia
powstaje interesujące zagadnienie związane z charakterem prawnym porozumienia rodzicielskiego. Koncentruje się wokół odpowiedzi na pytanie, czy zawarte w
porozumieniu uregulowania dotyczące sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, jeśli nie zagrażają dobru dziecka, wywołują skutek związania sądu jego treścią. Innymi słowy, czy dopuszczalna jest zmiana porozumienia rodzicielskiego
przez sąd, przypadku zaproponowania przez rodziców rozwiązań odpowiadających dobru dziecka. Z uwagi na nowość regulacji polskiej wskazującej na dopuszczalność porozumienia dotyczącego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej,
kwestia ta nie była jeszcze przedmiotem szerokiej dyskusji w doktrynie, jak również przedmiotem zainteresowania judykatury Sądu Najwyższego.
W moim przekonaniu nieuwzględnienie treści porozumienia może nastąpić
tylko jedynie, gdy wymaga tego dobro dziecka. A więc zmiana porozumienia rodzicielskiego uwarunkowana jest od kryterium wymogu dobra dziecka. Za związaniem sądu porozumieniem rodziców z ograniczeniem do jego oceny zgodności
z dobrem dziecka przemawia jednoznacznie art. 58 k.r.o. Z jego treści wynika, że
sąd uwzględnia porozumienie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Zatem
jeśli rodzice w porozumieniu ustalą rozwiązania władzy rodzicielskiej odpowiadające dobru dziecka, to sąd nie może dotkać zmian, chociażby, również byłyby
dobre dla dziecka. Te ostatnie spostrzeżenie wymaga pewnego uzupełnienia, bowiem kwestia ta nie dotyczy omawianego już tzw. modelu naprzemiennej władzy
rodzicielskiej, który nie można uznać za odpowiadający dobru dziecka.
22 W prawie niemieckim szerzej na ten temat S. Frőlich, Zur Bedeutung des Umgangs des
Kindes mit beiden Eltern und andersen wichtigen Personen fϋr das Kindeswohl, FPR 1999, s. 203
i n.
284
Jarosław Szczechowicz
4. Zasada nierozdzielania w wyroku rozwodowym rodzeństwa.
Kodeks rodzinny i opiekuńczy – do czasu jego nowelizacji w 2008 roku – nie
przewidywał żadnego zalecenia dla sądu rozwodowego, podejmującego decyzję o
sposobie sprawowania władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców, lub
dla sądu opiekuńczego, zmieniającego wyrok rozwodowy w sytuacji, kiedy z rozbitego małżeństwa pochodziło więcej niż jedno dziecko i należało rozstrzygnąć,
czy można rozdzielić rodzeństwo. W praktyce zdarzało się – i nadal tak będzie
– że każdy z rodziców chciałby sprawować bezpośrednią pieczę nad wszystkimi
dziećmi. Spór o dzieci kończył się niekiedy porozumieniem, na podstawie którego
rodzice „dzielili się” dziećmi, i to w majestacie prawa, jako że sąd z reguły przychylał się do zgodnych propozycji stron23.
Jeśli zatem rozwodzący się rodzice mają więcej niż jedno wspólne małoletnie
dziecko, powstaje problem związany, nie tylko z zagadnieniem któremu z nich
powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej, lecz także z kwestią, czy rodzeństwo „rozdzielić” między oboje rodziców, szczególnie w sytuacji, gdy małżonkowie
„walczą” o dzieci i formułują stosowne wnioski w postępowaniu rozwodowym. Do
czasu nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku wyznaczenie
granic dopuszczalności rozdzielenia rodzeństwa pozostawione było doktrynie i
judykaturze.
W literaturze polskiej zaproponowano koncepcję, zgodnie z którą zasadą powinno być nierozdzielanie w wyroku rozwodowym rodzeństwa. Takie stanowisko zapoczątkowała W. Stojanowska24. Słusznie uznała, że zasada nierozdzielania
rodzeństwa stanowi konkretyzację zasady ochrony dobra dziecka, a wychowywanie się rodzeństwa wspólnie jest realizacją tej zasady. Za przyjęciem proponowanej koncepcji, niezależnie od aktualnego stanu prawnego, przemawia również
wiele innych argumentów. Warto przywołać te, które wydają się najważniejsze.
Niebagatelny argument płynie ze spostrzeżeń prawnoporównawczych. Otóż, jak
słusznie podkreśla W. Stojanowska obowiązek sądu zabezpieczania interesów
dziecka we wszystkich działaniach dotyczących dzieci i traktowanie tej ochrony
jako sprawy nadrzędnej przewiduje art. 3 ust. 1 Konwencji o Prawach Dziecka. Z
kolei jeśli dodać, że dziecko cierpi już z tego powodu, że nie może widywać się z
jednym z rodziców, gdy drugi mu tego zabrania i jeżeli dodatkowo traci również
23 Tak W. Stojanowska, (w:) Nowelizacja prawa rodzinnego…, s. 48.
24 W. Stojanowska, Sposób wykonywania władzy rodzicielskiej po rozwodzie
w razie pozostawienia jej obojgu rodzicom bez ograniczenia, Zeszyty Naukowe IBPS 1979, nr 11, s. 74–86,
Rozdzielenie rodzeństwa na skutek rozwodu jego rodziców, SP 1995, nr 1–4, s. 157–181, Ochrona
dziecka przed negatywnymi skutkami konfliktu między jego rodzicami, Warszawa 1997, s. 12–16,
Sprawowanie władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców nad ich wspólnymi małoletnimi dziećmi, (w:) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Leopolda Steckiego, red. M. Bączyk, J.A.
Piszczek, E. Radomska, M. Wilke, Toruń 1997, s. 313–327.
Sieroty – ofiary wojny dorosłych
285
kontakt z siostrą lub z bratem, z którymi wspólnie łatwiej byłoby mu przeżywać
utratę rodzica, to stopień tego cierpienia przerasta możliwość zniesienia go przez
dziecko bez ujemnych skutków25.
Również J. Winiarz wyraził pogląd, że sąd, orzekając o powierzeniu wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, powinien również brać pod uwagę,
u którego z rodziców przebywało dziecko przed orzeczeniem rozwodu, i uwzględniać stopień związania się dziecka z tym z rodziców. Jeżeli dzieci wychowywały
się razem u jednego z rodziców, wzgląd na ich dobro często może przemawiać za
nierozdzielaniem dzieci i powierzeniem wykonywania władzy rodzicielskiej temu
z rodziców, u którego przebywały przed orzeczeniem rozwodu26.
Trzeba jednak zauważyć, że Sąd Najwyższy w tej kwestii wypowiedział się jedynie w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 30 stycznia 1957 roku27, zwracając uwagę, że
„brak w sprawie jakichkolwiek momentów mogących choćby częściowo uzasadnić
z reguły niepożądane i niezgodne z intencją ustawodawcy rozdzielenie rodzeństwa”.
Ostatecznie zwyciężyło, w świetle aktualnych rozwiązań przyjętych nowelą z 6
listopada 2008 roku przez prawodawcę, zapatrywanie, że kwestia ta wymaga wyraźnej regulacji ustawowej. Ustawodawca, uwzględniając poglądy doktryny, przesądził w art. 58 § 1 k.r.o. zd. trzecie k.r.o., że rodzeństwo powinno wychowywać
się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Obecnie nie
ulega zatem wątpliwości, że nierozdzielanie rodzeństwa w wyroku rozwodowym
jest zasadą, a rozdzielenie – wyjątkiem, za którym musi przemawiać dobro dzieci.
A zatem można przyjąć, iż wyjątek przewidziany we wskazanej regule należy ujmować wąsko, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt excendendae i powinien być
orzekany wyjątkowo rozważnie. Zwrócić należy przede wszystkim uwagę na to,
że orzeczenie o rozdzieleniu rodzeństwa może wiązać się z niebezpieczeństwami
dla rozwoju dziecka. W związku z tym nasuwać się musi dość oczywisty wniosek,
że takie rozstrzygniecie powinno mieć miejsce jedynie w przypadkach spełnienia
wymogu dobra dziecka.
Prima facie mogłoby się wydawać, że do rozdzielenia rodzeństwa może nastąpić
w sytuacji, gdy rodzice tak uzgodnią między sobą w porozumieniu. Interpretacja
taka nie byłaby właściwa. Uwzględnienie przez sąd porozumienia rodziców jest
uzależnione od uprzedniego stwierdzenia jego zgodności z dobrem dziecka. Poza
tym, gdyby sąd był związany z treścią porozumienia rodziców, to nie byłby związany przesłanką dobra dziecka, która przecież znajduje się w ostatniej części zdania
art. 58 § 1 k.r.o.
25 Por. W. Stojanowska, Dobro dziecka jako klauzula generalna w Konwencji i w prawie polskim, w: Konwencja o Prawach Dziecka. Wybrane zagadnienia prawne i socjalne, red. T. Smyczyński, Polski Komitet UNICEF 1994, s. 33 i n.
26 J. Winiarz (w:), Kodeks…, 2010, s. 559.
27 4 CR 924/55, LexPolonica nr 378343.
286
Jarosław Szczechowicz
Streszczenie
W ostatnich latach mamy do czynienia stale zwiększającym się zjawiskiem związanym z wzrostem liczby rozwodów. Związane jest to z zmianami społeczno-obyczajowymi, które wpłynęły
na życie przeciętnej rodziny, a co z kolei przełożyło się na trwałość małżeństwa. Rywalizacja
rodziców o uczestniczenie w opiece nad dziećmi po rozbiciu rodziny, przy braku porozumienia
rozstających się prowadzi do eskalacji konfliktu. Rozwód rodziców jest jedną z najtrudniejszych
sytuacji w życiu dziecka. Wywołuje silne nasilenie stresu i często prowadzi do zaburzeń osobowości dziecka. Jednocześnie wpływa na zakłócenie relacji rodzinnych i jest źródłem negatywnych emocji pomiędzy małżonkami. W tych okolicznościach ofiarami wojny dorosłych stają się
dzieci. W opracowaniu zamierzam zaprezentować, jakie stanowisko zajmuje polskie prawo oraz
praktyka sądowa wobec dzieci w sprawach rozwodowych.
Słowa klucze:
władza rodzicielska, porozumienie rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i
utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, nierozdzielanie w wyroku rozwodowym
rodzeństwa, dobro dziecka, interes dziecka, wyrok rozwodowy, zakres władzy rodzicielskiej
Summary
Orphans – the victims of adults’ war
In the recent years we have encountered the constantly increasing phenomenon related to the
increasing number of divorces. Such situation is connected with the socio-cultural changes
which influenced the life of an average family which, in turn, is reflected by the durabiity of
marriages. The rivarly between parents concerning participating in taking care of a child after
the family is broken and the lack of communication between the separating spouses lead to a
conflict. A divorce constitutes one of the most difficult situations in a child’s life which very
often evoke strong intensification of stress. Simultaneously, divorce results in the disturbance of
family relations and constitutes the source of negative emotions between the spouses. In such
circumstances, children become the victims of adults’ war. This dissertation aims at presenting
the standpoint of the Polish law and the jurisprudence concerning children in divorce proceedings.
Key words
Parental authority, parents’ agreement on a way of performing parental authority and maintaining relationship with child after divorce, unbroke siblings relationship in divorce decree,
child welfare, child’s interest, decree of divorce , the range of parental authority.