Przeczytaj całą rozmowę
Transkrypt
Przeczytaj całą rozmowę
Czy stosowanie fałszywej rekomendacji jest przestępstwem, a jeśli tak, to kto ponosi za tę praktykę odpowiedzialność: agencja czy zlecający wspomniane działanie klient, a takŜe jak poszkodowany w ten sposób konsument moŜe dochodzić odszkodowania - zapytaliśmy adwokata Macieja Ślusarka zajmującego się prawem reklamy i mediów. Redakcja: Jak prawo reguluje kwestie podszywania się pod opinię konsumentów? mec. Maciej Ślusarek: W obowiązujących przepisach nie ma regulacji, które wprost regulowałyby kwestię tzw. „fałszowania opinii”. Niemniej, w naszej ocenie, problem ten moŜna rozpatrywać na podstawie ogólnych reguł ustawowych odnoszących się do ochrony konkurencji i konsumenta, w szczególności zasad dotyczących prowadzenia działalności reklamowej, a takŜe ogólnych reguł kodeksu cywilnego dotyczących zawierania umów. Czyny nieuczciwej konkurencji • Zasady ogólne Podszywanie się pod opinię konsumentów stanowi – w naszej ocenie - czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa”). Zgodnie z art. 3 par. 1 tej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji uwaŜa się bowiem kaŜde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeŜeli zagraŜa lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wśród takich działań ustawa wymienia przykładowo „pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie” produktów. Nie powinno budzić wątpliwości, Ŝe skoro dany produkt jest rekomendowany przez osobę, która nigdy go nie uŜywała, działającą jedynie na zlecenie swojego klienta-producenta, to jest to działanie, które w świetle ustawy moŜna uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. • Nieuczciwa lub zakazana reklama W naszej ocenie, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji równieŜ na podstawie art. 16 ustawy, który odnosi się szczegółowo do kwestii niedopuszczalnej reklamy produktów. I tak, w świetle tego przepisu, podszywanie się pod konsumentów, fałszywe rekomendowanie produktów moŜe być z pewnością uznane za czyn nieuczciwej konkurencji jako reklama „sprzeczna z dobrymi obyczajami”. Dobre obyczaje porównuje się zazwyczaj do „zasad współŜycia społecznego”, a takŜe zwyczajów ustalonych w danej branŜy, dziedzinie, czy zawodzie, co ze względu na ocenny charakter tej kategorii, pozwala do niej zaliczyć wiele zachowań – w tym, naszym zdaniem, równieŜ praktyki przedstawione w artykule. Przede wszystkim jednak, poza tą ogólną kategorią podszywanie się pod konsumentów rekomendujących dane produkty, stanowi – w świetle art. 16 par. 1 pkt. 4 - przykład tzw. reklamy ukrytej. Zgodnie z tym przepisem za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy uznaje się „wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wraŜenie neutralnej informacji”. Treści reklamowe powinny być wyraźnie wyodrębnione od pozostałych informacji, co wynika nie tylko z dobrych obyczajów, czy ogólnie przyjętych reguł konkurencji, ale takŜe z obowiązujących przepisów medialnych (taki obowiązek w odniesieniu do reklam i materiałów promocyjnych emitowanych w telewizji i radiu wynika z rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 3 czerwca 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaŜy w programach radiowych i telewizyjnych). Jeśli więc dany produkt jest zachwalany przez osobę, która w rzeczywistości nie jest „zadowolonym konsumentem”, a działa na zlecenie producenta (agencji, która go reprezentuje), to moŜemy uznać, Ŝe mamy tu do czynienia nie z informacją, a reklamą, co uzasadnia uznanie jej za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 16 par. 1 ust. 4. Dodatkowo, podszywanie się pod usatysfakcjonowanych konsumentów jest działaniem wprowadzającym klienta w błąd – np. co do właściwości danego produktu, jego skuteczności, czy zastosowania w rozmaitych warunkach. Jeśli moŜe to wpłynąć na decyzję klienta co do nabycia danej rzeczy (usługi), to zgodnie z art. 16 par. 1 ust. 2 działanie to stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nieuczciwe praktyki rynkowe NiezaleŜnie od uznania działań polegających na podszywaniu się pod klientów za czyny nieuczciwej konkurencji, takie działania mogą być równieŜ ocenianie z punktu widzenia ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (z dnia 23 sierpnia 2007 r., dalej: „ustawa”). Ustawa to odnosi bowiem pojęcie praktyk rynkowych równieŜ do reklamy i marketingu bezpośrednio związanych z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Za nieuczciwą reklamę – w świetle tej ustawy – moŜemy zatem uznać taką reklamę, która jest „sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub moŜe zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu”. Udawanie zadowolonych klientów i fałszywe rekomendowanie produktów, bez wątpienia moŜe być uznane za działanie niezgodne z dobrymi obyczajami; sugestie pseudo-klientów manipulują konsumenckimi decyzjami, w celu zwiększenia sprzedaŜy reklamowanego w ten sposób produktu. Jeśli więc takie manipulacje, świadome wprowadzanie klienta w błąd co do właściwości danego produktu (gdyŜ fałszerz opinii nigdy z tego produktu nie korzystał) w jakikolwiek sposób powodują, a nawet - mogą powodować - podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, to mamy tu do czynienia z nieuczciwą praktyką rynkową (art. 5 ust. 1 ustawy). NaleŜy tu równieŜ wskazać, Ŝe wśród takich praktyk wprowadzających w błąd ustawa wymienia m.in.: „kryptoreklamę”, polegającą na wykorzystywaniu „treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. Podstęp Podszywanie się pod klientów moŜna równieŜ rozpatrywać z punktu widzenia ogólnych zasad prawa cywilnego. Zgodnie, bowiem z art. 86 k.c. istnieje moŜliwość „wzruszenia” umowy, która została zawarta pod wpływem błędu, wywołanego podstępnie przez inną osobę. O podstępie w tym wypadku, moŜemy mówić wtedy, gdy dana osoba działa świadomie i umyślnie w celu nakłonienia innej osoby do zawarcia określonej umowy. Jeśli więc umowa zostaje zawarta pod wpływem umyślnych „sugestii” fałszywych konsumentów, to moŜemy uznać, Ŝe jej zawarcie następuje w wyniku błędu wywołanego podstępem, co z kolei uzasadnia odstąpienie od niej. Teoretycznie rzecz biorąc, konsument, który dokonał zakupu danej rzeczy, mógłby więc powoływać się na wywołany podstępem przez osobę trzecią (a więc fałszerza opinii) błąd i domagać się odstąpienia od umowy sprzedaŜy i zwrotu pieniędzy. MoŜliwość ta wydaje się jednak znacznie ograniczona ze względu na fakt, Ŝe po pierwsze kwestia fałszowania opinii dotyczy w większości drobnych umów opiewających na niewielkie kwoty, po drugie, ze względu na trudności dowodowe. Konsument musiałby wskazać, Ŝe rzeczywiście podjął decyzję o kupnie danego produktu pod wpływem opinii, która była ukrytą reklamą, a fałszerz działał na zlecenie sprzedawcy/producenta. Redakcja: Jakie sankcje groŜą za tę praktykę? Kogo moŜna oskarŜyć, kto jest w tym przypadku fałszerzem - czy pracownik agencji PR działającej na zlecenie klienta czy zleceniodawca, czyli firma chcąca w ten sposób promować produkty i usługi? MŚ: Zasadniczo, odpowiedzialność za „fałszowanie opinii” ponosi przedsiębiorca, który zleca taką „usługę” agencji PR czy innemu podmiotowi i do niego będzie naleŜało wykazanie, Ŝe prowadzone przez niego działania nie stanowią nieuczciwych praktyk rynkowych lub czynów nieuczciwej konkurencji. NaleŜy jednak podkreślić, Ŝe dodatkowo – na podstawie art. 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, dopuszcza się równieŜ agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował, co jak się wydaje pozwala pociągnąć do odpowiedzialności równieŜ podmiot wykonujący zalecenia przedsiębiorcy, a nie tylko jego samego. Jak się wydaje, nie ma to zastosowania do sytuacji, gdy fałszowania opinii dopuścił się pracownik, działający samowolnie, bez porozumienia z pracodawcą – wówczas będziemy mieć do czynienia z odrębną odpowiedzialnością pracownika. Sankcje, w przypadku stwierdzenia na podstawie art. 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ŝe agencja uczestniczyła w opracowaniu nieuczciwej reklamy, są z punktu widzenia problemu fałszowania opinii mało istotne. Na podstawie ustawy, odpowiedzialności cywilnej z tego tytułu mogą bowiem dochodzić tylko przedsiębiorcy, których interes został naruszony takim nieuczciwym działaniem oraz organizacje przedsiębiorców, a nie sami konsumenci wprowadzeni w ten sposób w błąd. Dochodzenie odpowiedzialności cywilnej przez konsumentów jest moŜliwe na podstawie ustawy o zapobieganiu nieuczciwym praktykom rynkowym, jednak, jak wskazano wyŜej, ustawa ta nie przewiduje odpowiedzialności agencji, która prowadzi takie praktyki, a jednie przedsiębiorców, którzy takie praktyki zlecają. Red.: Jaką szansę na odszkodowanie ma konsument, jeśli ulegnie fałszywej rekomendacji? MŚ: Dochodzenie odszkodowania ze względu na samą róŜnicę pomiędzy rekomendacjami i oczekiwaniami klienta a rzeczywistymi właściwościami produktu, zasadniczo nie jest moŜliwe. Klient musiałby natomiast wskazać, Ŝe w wyniku praktyki polegającej na fałszowaniu opinii została mu wyrządzona szkoda – co w praktyce, oprócz rzeczywiście ewidentnych przypadków, będzie raczej trudne do udowodnienia, zwłaszcza w przypadku drobnych umów z Ŝycia codziennego (zakup sprzętu RTV, kosmetyków, Ŝywności itp.). Wpływa na to równieŜ charakter fałszywych opinii, które w większości przypadków nie przedstawiają konkretnych cech produktu, ale stanowią raczej – jak wskazano w artykule formę „delikatnej sugestii”. Trudno więc w takim wypadku wskazać, Ŝe klientowi została wyrządzona szkoda w postaci „utraconych korzyści” – róŜnicy pomiędzy spodziewanymi korzyściami z produktu, a rzeczywistymi właściwościami rzeczy. Poza tym mogą się przy tym pojawić trudności z wykazaniem związku pomiędzy zawarciem umowy przez klienta a sugestiami „fałszerzy opinii”. Opinia ma charakter wstępny i z pewnością nie rozstrzyga wszystkich zawiłości na ten temat, a nawiązuje do treści opublikowanego 2 marca w Gazecie Wyborczej artykułu.