opracowanie seminarium_16_11_2009_final_0

Opracowanie seminarium “Stosowanie podsłuchów i kontroli
operacyjnej a gwarancje praw i wolności jednostki – niezbędne
zmiany prawne”, 16 listopada 2009 r.
W dniu 16 listopada 2009 r. w siedzibie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka odbyło się
zamknięte dla zewnętrznej publiczności seminarium pt. “Stosowanie podsłuchów i kontroli
operacyjnej a gwarancje praw i wolności jednostki – niezbędne zmiany prawne”. Pomysł
zorganizowania seminarium miał związek z prowadzonymi na wielu frontach pracami nad
uporządkowaniem regulacji dotyczących stosowania czynności operacyjno - rozpoznawczych
oraz kontroli i utrwalania rozmów. Celem tego seminarium było przedyskutowanie
najbardziej ważkich kwestii związanych z kształtem regulacji dotyczących stosowania
kontroli operacyjnej i podsłuchów.
Gośćmi seminarium byli: prof. dr hab. Tadeusz Tomaszewski, dr Piotr Radziewicz, dr
Andrzej Sakowicz, dr Hanna Gajewska – Kraczkowska, dr Katarzyna T. Boratyńska, dr
Marcin Warchoł – reprezentujący urząd Rzecznika Praw Obywatelskich, sędzia Sądu
Najwyższego – Izby Karnej Wiesław Kozielewicz oraz adw. Beata Czechowicz.
Natomiast z ramienia Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka obecni byli prof. Jerzy
Ciemniewski, dr Adam Bodnar, Maciej Bernatt, Artur Pietryka oraz Barbara Grabowska.
W trakcie dyskusji poruszono następujące zagadnienia:
1. nałożenie na służby specjalne obowiązku ujawniania danych statystycznych
dotyczących liczby podsłuchów operacyjnych, w tym informacji na temat: 1) tzw.
podsłuchów pięciodniowych - przy czym należy rozważyć czy jawna powinna być
liczba nieuwzględnionych przez sądy wniosków o wyrażenie następczej zgody na taki
podsłuch, 2) długości stosowania podsłuchów operacyjnych - przy czym
zastanowienia wymaga ujawnienie liczby wniosków o przedłużenie podsłuchu,
niezaakceptowanych przez sądy; obecne uregulowania, a w szczególności ustawa o
ochronie informacji niejawnych, pozwalają służbom zasłaniać się w tym zakresie
tajemnicą państwową
2. ujednolicenie obowiązków służb specjalnych w zakresie gromadzenia,
przechowywania i niszczenia materiałów zgromadzonych w wyniku stosowania
kontroli operacyjnej i podsłuchów; na dzień dzisiejszy obowiązki poszczególnych
służb w tym zakresie różnią się od siebie
3. sądowa kontrola nad stosowaniem podsłuchu, w tym zakresie rodzi się pytanie o to
jakimi wymogami należy obwarować wniosek o uzyskanie zgody na podsłuch i
kontrolę operacyjną, a także w jaki sposób zapewnić rzetelną i merytoryczną
kontrolę tegoż wniosku; w tle pozostaje również kwestia odpowiedniego
przeszkalania kadr sędziowskich i prokuratorskich
4. miejsca Sejmowej Komisji do spraw Służb Specjalnych w systemie nadzoru nad
działalnością służb specjalnych, a w szczególności nadzoru nad sięganiem przez nie
po czynności operacyjno - rozpoznawcze
5. nałożenia na służby obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonym wobec
niej podsłuchu i kontroli operacyjnej, rozważenie wprowadzenia takiej powinności
wydaje się uzasadnione w świetle orzecznictwa strasburskiego (sprawa Klass i Inni
przeciwko Niemcom) i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (K 32/04, K 45/02,
S 2/06, K 54/07, P 79/08)
6. ustalenie granicy między materiałem operacyjnym a dowodem, obecnie praktycznie
każda informacja zdobyta w wyniku zastosowania podsłuchu może być uznana za
dowód w postępowaniu karnym, nie ma w tym zakresie regulacji, które
nakazywałyby sądom odrzucić dowód uzyskany w sposób niezgodny z prawem, nie
obowiązuje w tym zakresie teoria „owoców zatrutego drzewa”
7. rozszerzania zakresu środków technicznych, stosowanych w ramach tzw. kontroli
operacyjnej i kierunku jaki powinny obrać zmiany w tym zakresie (szczególne
znaczenie ma tu kwestia prawnego usankcjonowania stosowania tzw. zdalnego
przeszukania)
Niniejsze opracowanie ma na celu przedstawienie wniosków, opinii oraz zdań odrębnych
zgłoszonych przez uczestników, w trakcie trwania przedmiotowego seminarium.
Ad. 1
teza: ujawnianie informacji na temat liczby stosowanych podsłuchów to podstawowy
instrument tzw. kontroli cywilnej
Brak oficjalnej informacji zawierającej zbiorcze dane statystyczne pokazujące częstotliwość
sięgania przez służby specjalne po kontrolę operacyjną powoduje powstanie być może
bezzasadnego przekonania o nadużyciach służb specjalnych w tym zakresie. Niemożność
uzyskania informacji na temat samej ilości stosowanych przez służby kontroli operacyjnych
powoduje fikcyjność kontroli społecznej w tym zakresie. Jeszcze niedawno informacje takie
były publicznie udostępniane i docierały do społeczeństwa poprzez środki masowego
przekazu. Jedynie celem porównania należy przytoczyć, iż udostępnianie takich informacji
jest powszechną praktyką w innych krajach1. Swego czasu takie dane podawały m. in.
Rzeczpospolita i Gazeta Wyborcza2. Z nieoficjalnych rozmów z sędziami wynika, iż
miesięcznie do VIII i XVIII Wydziału Karnego Sądu Okręgowego w Warszawie, wpływa
1
Np. w Kanadzie udostępniane są raporty roczne sporządzane przez Ministra Bezpieczeństwa Publicznego
zawierające m.in. kompleksowe statystyki wyszczególniające jakie narzędzia służące do inwigilacji były
wykorzystywane. Patrz: http://www.publicsafety.gc.ca/abt/dpr/le/elecsur_06-eng.aspx.
2
Dla porównania, jeśli zaś chodzi o dane liczbowe w zakresie stosowania podsłuchów procesowych: w latach
2006-08 było ich w sumie 988, w tym w 2006 r. - 389, w 2007 r. - 348, w 2008 r. - 251. W tym tzw. podsłuchów
pięciodniowych (czyli zakładanych w sytuacjach niecierpiących zwłoki, na które w ciągu pięciu dni prokurator
musi uzyskać zgodę sądu): w 2006 r. - 104, w 2007 r. - 77, w 2008 r. - 28 - w sumie 209. Źródło: E. Siedlecka,
Podsłuchy? Może są, może nie. Nikt nic nie wie, Gazeta Wyborcza z 19 października 2009 r.
2
około 400 wniosków, przy czym jest to informacja niepotwierdzona, gdyż Sąd Okręgowy w
Warszawie nie ewidencjonuje w szczególny sposób tych informacji (prowadzi jedynie
repertorium). Helsińska Fundacja Praw Człowieka zwróciła się do Sądu Okręgowego w
Warszawie z wnioskiem o udostępnienie informacji na temat danych statystycznych o
stosowaniu przez ABW i CBA kontroli operacyjnej. Jednakże Sąd Okręgowy w Warszawie
odmówił udostępnienia tych informacji3. W kontekście odmowy dr Hanna Gajewska –
Kraczkowska wskazała, iż w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwaliło się
stanowisko, iż sądy mają obowiązek udzielania informacji na podstawie ustawy o dostępie do
informacji publicznej, które nie dotyczą ich funkcjonowania jako sądów, czyli orzekania,
jednakże dane statystyczne dotyczące zawisłych postępowań, wydanych wyroków podlegają
temu obowiązkowi4.
Barierę w dostępie do informacji na temat liczby podsłuchów tworzą w głównej mierze
przepisy ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r.
Nr 196, poz. 1631 ze zm.) 5 oraz przepisy branżowe regulujące obchodzenie się z
dokumentami dotyczącymi czynności operacyjno – rozpoznawczych 6. Z doświadczeń
Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka wynika, iż służby specjalne nie są skore przedstawiać
tej informacji i powołują się przy tym na ustawowy obowiązek zapewniania ochrony
środków, form i metod realizacji zadań, zgromadzonych informacji oraz własnych obiektów i
danych identyfikujących funkcjonariuszy” 7. Należy jedynie dodać, iż CBA i ABW
argumentując odmowę udostępnienia Fundacji informacji dotyczących kontroli operacyjnej
nie wykazały, iż ujawnienie tych informacji stanowiłoby naruszenie tajemnicy państwowej.
3
Podstawą odmowy udostępnienia informacji było stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości wyrażone w
pismach Departamentu Organizacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 26 lutego 2008 r. (sygn. Nr DO-I
-016-141/07) oraz z dnia 16 czerwca 2009 r. (Nr DO-I -015-141/07). Zgodnie z tym stanowiskiem informacje, o
które wnioskowała Helsińska Fundacja Praw Człowieka nie mogą być umieszczone w danych statystycznych
oraz udostępniane jako informacje jawne. Co równie ważne Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał, iż we
wniosku o udostępnienie informacji na temat danych statystycznych dotyczących kontroli operacyjnych,
konieczne jest wykazanie istnienia przesłanki ważnego interesu społecznego. W związku z taką odpowiedzią
Sądu Okręgowego w Warszawie w dniu 27 lipca 2009 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka zwróciła się do
Dyrektora Departamentu Organizacyjnego z prośbą o udostępnienie treści stanowiska Ministerstwa
Sprawiedliwości wyrażonego w pismach z 26 lutego 2008 r. Nr DO-I -016-141/07 oraz z 16 czerwca 2009 r. Nr
DO-I -015-141/07. Jednakże do tej pory nie uzyskaliśmy żadnej odpowiedzi Dyrektora Departamentu
Organizacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości.
4
Podobnie w wyroku NSA z 7 kwietnia 1999 r. sygn. II SA 239/99.
5
Chodzi tu o przepisy pkt 24 i 25 załącznika nr 1do ustawy o ochronie informacji niejawnych, które stanowią
odpowiednio:
pkt 24 „Informacje dotyczące prowadzonych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz były Urząd Ochrony Państwa i byłe Wojskowe Służby Informacyjne kontroli operacyjnej, niejawnego nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa
ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a
także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej oraz niejawnego nadzorowania, wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa”.
pkt 25 „Informacje dotyczące planowanych, wykonywanych i zrealizowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych przez służby, o których mowa w pkt 16, oraz informacje i przedmioty uzyskane w wyniku tych czynności,
które pozwalają na identyfikację osób udzielających im pomocy w zakresie wykonywania czynności operacyjnorozpoznawczych”.
6
Np. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 września 2006 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków
i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas
stosowania tej kontroli (Dz. U. z 2006 r. Nr 165 poz. 1173).
7
Tak np. stanowi art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U.
Nr 104, poz. 708 ze zm.).
3
Żadna ze służb nie wskazała tego jakim dobrom zagrażałoby ujawnienie powyższych
informacji8.
W trakcie dyskusji Dr Andrzej Sakowicz, zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 7 Konstytucji RP
„Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Żaden z przepisów
prawa powszechnie obowiązującego nie zakłada, iż informacja statystyczna jest informacją
niejawną, co najwyżej można taki wniosek próbować wywodzić z wykazu stanowiącego
załącznik nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Dostęp do tych informacji
odbywa się zatem na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dr
Katarzyna T. Boratyńska zwróciła uwagę na okoliczność, iż w przypadku kontroli
operacyjnej stosowanej przez Policję, odmowa udostępnienia informacji nie mogłaby nastąpić
z powołaniem się na „tajemnicę państwową”, gdyż Policja nie została wskazana w pkt 16, 24
i 25 załącznika nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Najwyższą klauzulą
tajności jaką może stosować Policja jest zatem klauzula „poufne”, a system teleinformatyczny
w Policji nie jest przystosowany do przechowywania informacji opatrzonych wyższą klauzulą
tajności. Prof. Tadeusz Tomaszewski zwrócił z kolei uwagę, na pewne podejście, które utarło
się w związku z dyskusjami dotyczącymi czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zakłada
ono, iż wszystkie informacje, które ich dotyczą są ze swej natury niejawne. Przytoczył w tym
miejscu stanowisko Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego Krzysztofa
Kwiatkowskiego wyrażone w liście do Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka z dnia 29
października 2009 r.9, w którym nie widzi on powodów, dla których miało by się utajniać
informacje zbiorcze na temat kontroli operacyjnej, nie dotyczące konkretnych spraw. Wskazał
zatem, iż nie ma przepisu, który zakazywałby udostępniania informacji zbiorczych na temat
danych statystycznych dotyczących kontroli operacyjnych. Wskazał, iż czynności operacyjno
- rozpoznawcze są przywilejem służb, co implikuje również pewien błędny sposób myślenia o
nich. Jego zdaniem należy tu rozgraniczyć dwie sfery: 1) informacji na temat konkretnej
sprawy prowadzonej przez służby specjalne (te informacje muszą być tajne), oraz 2)
informacji ogólnych na temat aktywności służb specjalnych (te nie powinny być tajne, co
więcej powinny dawać obywatelowi możliwość jakiegoś rozeznania w tym czym zajmują się
służby - będzie to skuteczna forma kontroli publicznej). Taki też pogląd pojawiał się w
doktrynie kryminalistyki. Wskazał także, iż prócz zmian cząstkowych - legislacyjnych,
potrzebne są również zmiany w sposobie spojrzenia na czynności operacyjno –
rozpoznawcze.
teza: obowiązek informacyjny służb specjalnych w zakresie określenia liczby
stosowanych kontroli operacyjnych powinien być daleko posunięty
Za zasadne byłoby nałożenie obowiązku ujawniania informacji w zakresie:
– liczby wniosków wystosowanych przez szefów służb o zarządzenie kontroli
operacyjnej,
– liczby wniosków o zarządzenie kontroli, na które zgody nie wydał prokurator,
– liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie10 o zarządzeniu kontroli,
8
W dniu 12 stycznia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził bezczynność Szefa
ABW w zakresie wniosku o udostępnienie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka informacji publicznej na temat
danych dotyczących kontroli operacyjnej (sygn. II SAB/Wa 152/09). Szerzej na ten temat E. Siedlecka, ABW
przegrała z Fundacją Helsińską w sprawie informacji o podsłuchach, Gazeta Wyborcza z 12 stycznia 2010 r.
9
http://www.hfhrpol.waw.pl/precedens/aktualnosci/odpowiedz-prokuratora-generalnego-na-pismo-dot-zmian-wprzepisach-regulujacych-kontrole-operacyjna.html.
10
W przypadku kontroli operacyjnej stosowanej przez Policję, będą to także inne sądy okręgowe.
4
– liczby postanowień o zarządzeniu kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących
zwłoki, liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie11 o odmowie udzielenia
zgody na zarządzenie kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki,
– liczby poleceń szefów służb o wstrzymaniu kontroli operacyjnej oraz protokolarnym,
komisyjnym zniszczeniu materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania,
– liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas nie
dłuższy niż kolejne 3 miesiące, a także o przedłużenie na czas oznaczony,
– liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie12 o przedłużeniu kontroli
operacyjnej na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące, a także o przedłużeniu na czas
oznaczony.
Powstaje przy tym pytanie:
Czy możliwe jest wprowadzenie obowiązku opublikowania informacji, w ilu przypadkach we
wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej w rubryce „dane osoby lub inne dane,
pozwalające na jednoznaczne określenie podmiotu lub przedmiotu”, wpisano „NN”?
Należy zaznaczyć, iż podsłuch „NN” nie jest praktyką niedozwoloną, a jego stosowanie jest
możliwe tylko i wyłącznie w przypadku, gdy rzeczywiście personalia kontrolowanej osoby
nie są znane służbom13. W tym zakresie warto poczynić zastrzeżenie, iż w przypadku
podsłuchów „NN” zasadnym byłaby praktyka polegająca na skorzystaniu przez sędziego z
możliwości wezwania funkcjonariusza i przesłuchania go na okoliczności dotyczące wniosku.
Sędzia w ten sposób zyskiwałby dodatkowe informacje, które pozwoliłyby mu wydać słuszną
decyzję.
W czasie dyskusji prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż wykaz ujawnianych informacji
powinien również określać poszczególne kategorie przestępstw, co pozwoliłoby oceniać
sfery zainteresowania poszczególnych służb specjalnych. Wskazanie takiej informacji
pozwoliłoby również weryfikować zasadność umieszczenia w katalogach przestępstw
określających zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej, konkretnych kategorii czynów
zabronionych. Pokazywało by to przy tym w jakiej mierze te techniki operacyjne zagrażają
określonym prawom człowieka. Bez podania kwalifikacji przestępstw uzasadniających
wystąpienie o zastosowanie kontroli operacyjnej, niewiele będzie można z tych informacji
liczbowych wyinterpretować. Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż jest to postulat słuszny, przy
czym nie będzie to możliwe w sytuacji takich służb jak Agencja Wywiadu, Służba
Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego. Mamy tu do czynienia
bowiem ze zjawiskami, które uzasadniają sięgnięcie po kontrolę operacyjną, a nie
konkretnymi przestępstwami. Kategoryzacja nie nastąpi tu z punktu widzenia kodeksu
karnego, gdyż zabezpieczenie cywilne czy też kontrwywiadowcze, rozpracowywanie siatek
wywiadowczych nie podlegają uregulowaniom tej ustawy. Dr Adam Bodnar wskazał, iż
ujawnienie danych na temat przestępstw wskazywanych we wnioskach o zastosowanie
kontroli operacyjnej prowadziłoby do swego rodzaju zobrazowania realnych sił i możliwości
danej służby specjalnej. Adw. Beata Czechowicz wskazała z kolei, iż sfery zainteresowania
służb znamy tylko przez pryzmat przepisów regulujących ich kompetencje. Natomiast
utajnienie przed społeczeństwem tego kiedy i w jaki sposób służby sięgają po środki
11
Patrz przyp. 10.
Patrz przyp. 10.
13
Przy czym nie jest tu konieczne wystąpienie przez Policję do sądu okręgowego o wyrażenie następczej zgody
na „zalegalizowanie” tych materiałów. Tak w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 maja 2008
r., sygn. II APKzPF-19/08, OSA 9/2009, poz. 30, s. 3.
12
5
operacyjne stanowi nieuzasadnioną ochronę dla poczynań służb, które to działanie nie ma
uzasadnionego ratio legis.
Problem: na kogo nałożyć obowiązek publikowania informacji statystycznych?
Informacjami na temat liczby stosowanych kontroli operacyjną dysponują zarówno sądy
okręgowe, poszczególni prokuratorzy14 jak i poszczególne służby specjalne. Sędzia Wiesław
Kozielewicz wskazał, iż w marcu 2008 r. w trakcie prac nad ustawą o czynnościach
operacyjno - rozpoznawczych (druk sejmowy nr 353) proponował wprowadzenie do projektu
tej ustawy następujący zapis: „Prokurator Generalny corocznie do dnia 31 marca
przedstawia Sejmowi i Senatowi „jawną zbiorczą informację o liczbie kontroli operacyjnych
zarządzonych w poprzednim roku kalendarzowym”. Propozycja ta spotkała się z
zainteresowaniem środowiska przygotowującego projekt sejmowy nr 353 i w toku prac nad
nim, została ona uwzględniona15. Dr Andrzej Sakowicz uważa z kolei, iż taki obowiązek
należałoby wprowadzić do ustaw branżowych, regulujących kompetencje poszczególnych
służb. W trakcie seminarium padła również propozycja by także Minister Sprawiedliwości był
zaangażowany w tą procedurę, będąc gwarantem należytej postawy sądów.
teza: ujawnienie danych na temat przestępstw wskazywanych we wniosku o zarządzenie
kontroli operacyjnej pozwoliłoby na bieżąco weryfikować jakie przestępstwa winny się
znajdować w katalogu zamieszczonym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji
W trakcie dyskusji sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż w roku 1990, gdy uchwalano
ustawę o Policji, kontrola operacyjna (obejmowała korespondencję oraz polegać mogła na
stosowaniu środków technicznych umożliwiających w sposób tajny uzyskiwanie informacji
oraz utrwalanie śladów i dowodów), mogła być stosowana jedynie w przypadku dwóch
rodzajów przestępstw: zbrodni godzących w życie ludzkie, a także ściganych na mocy umów
i porozumień międzynarodowych. Na dzień dzisiejszy katalog zamieszony w art. 19 ust. 1
ustawy o Policji ma zostać dodatkowo poszerzony na mocy postanowień Ustawy z dnia 19
listopada 2009 r. o grach hazardowych 16. Również ustawa o sporcie17 będąca obecnie
przedmiotem prac sejmowych, zakłada rozszerzenie możliwości stosowania kontroli
operacyjnej na „przestępstwa przeciwko zasadom rywalizacji sportowej”. Zdaniem prof.
Jerzego Ciemniewskiego tylko wskazanie w jakich przypadkach służby specjalne decydują
się na zastosowanie kontroli operacyjnej pozwoli wskazać, jakie konkretnie dobra prawne są
naruszane poprzez stosowanie czynności operacyjno - rozpoznawczych. Pozwoli to ocenić
skalę zagrożenia obywateli danego rodzaju przestępczością, przez co będzie również
wyrazem legitymizacji dla przyznania służbom specjalnym określonych uprawnień.
Wnioski:
– ujawnienie danych statystycznych ukazujących częstotliwość stosowania kontroli
operacyjnej jest ważnym elementem społecznej kontroli nad działalnością służb
specjalnych,
14
Będą to prokuratorzy okręgowi, a w przypadku gdy zgodę wydaje Prokurator Generalny – zastępcy
Prokuratora Generalnego oraz Dyrektor Biura ds. Przestępczości Zorganizowanej.
15
Propozycja ta miała związek m. in. z przebiegiem posiedzenia Sejmu w dniu 8 lutego 2008 r., w którym udział
wziął Prokurator Generalny – Zbigniew Ćwiąkalski, podczas którego prezentowana była informacja roczna na
temat ilości stosowanych przez Policję podsłuchów.
16
Dz. U. z 2009 Nr 201 poz. 1540. W art. 93 pkt 1 przewidziano dodanie w art. 19 ust. 1ustawy o Policji pkt 4a
w brzmieniu “przestępstw skarbowych, o których mowa w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego”.
17
Druk sejmowy nr 2313.
6
– przedmiotem publikacji powinny być informacje dotyczące zarówno częstotliwości
stosowania, jak i w pewnej mierze okoliczności jej stosowania, czyli kategorie
przestępstw w ramach ścigania których kontrola operacyjna jest jedynym, skutecznym
narzędziem w rękach służb specjalnych w walce z przestępczością, przy czym
wyjątkiem mogłyby być tu informacje dotyczące aktywności służb wywiadowczych i
kontrwywiadowczych,
– nie do końca wiadomo kogo uczynić odpowiedzialnym za ujawnianie danych
statystycznych dotyczących kontroli operacyjnej, wydaje się, iż obowiązek publikacji
powinien spoczywać zarówno na Ministrze Sprawiedliwości jak i poszczególnych
służbach.
Ad. 2
Problem kształtu obowiązków poszczególnych służb w zakresie gromadzenia,
przechowywania i niszczenia materiałów zgromadzonych wynika z faktu, iż regulacje w
poszczególnych ustawach branżowych dotyczące dokumentowania oraz postępowania z
materiałami zgromadzonymi w ramach stosowania kontroli operacyjnej różnią się od siebie.
Jedynie dla przykładu w ustawie o Policji i ustawie o ABW i AW termin przechowywania i
zniszczenia materiałów nieprzydatnych dla potrzeb postępowania karnego w pierwszym
przypadku wynosi 2 miesiące, w drugim przypadku pojawia się natomiast określenie
„niezwłocznie” o ile nie znajduje zastosowania klauzula bezpieczeństwa państwa. Zasadniczy
problem jaki pojawia się na tym polu to zapewnienie należytej kontroli nad gromadzeniem,
przechowywaniem, a także wykorzystywaniem materiałów zgromadzonych w ramach
kontroli operacyjnej oraz podsłuchu procesowego. W ustawach branżowych decydentem w
tym zakresie jest szef właściwej służby, który wydaje w tym zakresie zarządzenia o
protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu. W przypadku podsłuchu procesowego selekcji
materiałów zgodnie z art. 238 § 3 kpk dokonuje sąd.
teza: konieczne jest wprowadzenie skutecznego mechanizmu sprawozdawczego i
dyscyplinującego funkcjonariuszy odpowiedzialnych za niszczenie materiałów
zgromadzonych w wyniku stosowania podsłuchów i kontroli operacyjnej,
nieprzydatnych na potrzeby postępowania karnego
Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż problem funkcjonowania skutecznego mechanizmu
kontroli nad niszczeniem materiału, sprowadza się do rozważenia kwestii wprowadzenia do
tej procedury jakiegoś organu zewnętrznego np. mógłby to być prokurator, który następczo
kontrolowałby niszczenie materiałów. Dr Andrzej Sakowicz stwierdził z kolei, iż ze względu
na zorientowanie prokuratury na ściganie przestępczości, lepszym i bardziej obiektywnym
uczestnikiem tej procedury byłby sędzia. Dr Katarzyna T. Boratyńska wskazała z kolei, iż
zaangażowanie prokuratora nie jest najlepszym rozwiązaniem ze względu na związanie go
zasadą prawdy materialnej oraz zasadą legalizmu18. W trakcie dyskusji Dr Hanna Gajewska –
Kraczkowska wskazała, iż ma zastrzeżenia co do obarczania sądów kolejnym obowiązkiem
polegającym na wyrażaniu zgody na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w ramach
kontroli operacyjnej i nadzorem nad niszczeniem materiałów. Zasugerowała w tym miejscu
możliwość zaangażowania Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych w
procedurę nadzoru nad niszczeniem materiałów zgromadzonych w wyniku kontroli
operacyjnej i podsłuchów. Za zaangażowaniem GIODO przemawia tu bowiem bogate
doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania danych. Dr Piotr Radziewicz wskazał, iż
18
Patrz M. Węglowski, Glosa do postanowienia SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2/2009,
s. 155-163.
7
GIODO jest organem usytuowanym w sferze administracji publicznej, który nadzoruje
ochronę danych osobowych, podczas gdy problem dotyczy tego, czy służby dobrze
kwalifikują materiały, które mają zniszczyć. Dlatego trzeba mieć świadomość, że ewentualne
zaangażowanie GIODO musiałoby w takich warunkach polegać na nadzorze (analizie) przez
ten organ trafności decyzji i zniszczeniu (nie zniszczeniu) materiałów wytworzonych przez
służby. Prof. Tadeusz Tomaszewski zwrócił uwagę, iż dyskutowany problem
przechowywania materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej, wynika przede
wszystkim z faktu, iż najpierw następuje nagranie kontrolowanego, a dopiero potem służby
zastanawiają się, które ze zgromadzonych materiałów należy zniszczyć. Kontrola ta następuje
zatem ex post. Wskazał także, iż poważny problem wynika także z okoliczności utożsamiania
materiałów zdobytych w ramach stosowania czynności operacyjno - rozpoznawczych z
dowodami procesowymi. Prof. Tadeusz Tomaszewski dla porównania przytoczył przykład
amerykański, gdzie kontrola zbieranego materiału następuje na bieżąco w toku prowadzenia
operacji przez służbę specjalną, a dokumentowanie działalności przestępczej musi być
prowadzone w powiązaniu z teorią „owoców zatrutego drzewa”. W realiach polskich ten
problem w sposób szczególny pokazała sprawa podsłuchiwania dziennikarzy C. Gmyza i B.
Rymanowskiego, gdzie niezwykle trudno było precyzyjnie naszkicować, w którym momencie
nastąpić miała selekcja zgromadzonego materiału dotyczącego rozmówców podejrzanego Wojciecha Sumlińskiego. Jeśli natomiast chodzi o zaangażowanie GIODO w procedurę
zniszczenia, to mogłaby być to funkcja nadzorcza, polegająca na kontroli prawidłowości
niszczenia, jednakże oczywiście wymagałoby to zmiany aktualnych przepisów.
teza: dopuszczenie kolejnego podmiotu do udziału w procedurze przetwarzania
materiałów uzyskanych w wyniku prowadzenia kontroli operacyjnej powoduje, iż
kolejny podmiot wejdzie w posiadanie informacji operacyjnych
W trakcie dyskusji dr Adam Bodnar zaproponował pomysł wprowadzenia do polskiego
systemu prawnego niezależnej, specjalnej instytucji - na kształt rzecznika do spraw prawa do
prywatności19. Pomysł ten jest warty rozważania zważywszy, iż z biegiem czasu pojawia się
co raz więcej ograniczeń prawa do prywatności.
Problem: sądowa kontrola nad niszczeniem materiału zgromadzonego w ramach
kontroli operacyjnej i podsłuchu, czy zasadne byłoby obejmowanie całego procesu
stosowania kontroli operacyjnej kontrolą sądu – łącznie ze zniszczeniem materiałów.
teza: przepisy regulujące stosowanie kontroli operacyjnej oraz podsłuchu procesowego
przez swoją nieprecyzyjność prowadzą do rozbieżnej interpretacji w zakresie
gromadzenia i wykorzystywania materiałów
Adw. Beata Czechowicz zwróciła uwagę, iż okoliczności wydania przez SN postanowienia z
dnia 26 kwietnia 2007 r.20 świadczą o bardzo dowolnym podejściu służb do kwestii
wykorzystywania materiałów zdobywanych w drodze stosowania kontroli operacyjnej.
Polegać miało ono na uznawaniu, iż sądowa zgoda na zastosowanie kontroli operacyjnej
oznaczała automatyczną zgodę na wykorzystywanie wszelkich zdobytych materiałów. Dr
Marcin Warchoł wskazał na wadliwą praktykę i niedostatek uregulowań dotyczących
wykorzystywania materiałów zgromadzonych w wyniku podsłuchów i kontroli operacyjnej.
Wskazał tu na sprawę wykorzystania przez pełnomocnika procesowego reprezentującego
19
Dla porównania instytucja “Privacy commissioner” funkcjonuje już m.in. w Kanadzie, Australii i Szwajcarii.
W latach 2005 - 2007 w prokuraturze obowiązywały w tym zakresie wewnętrzne wytyczne, które stały w
opozycji do powyższego orzeczenia.
20
8
ppłk J. Mąkę, materiałów zgromadzonych w ramach podsłuchu procesowego stosowanego
wobec Wojciecha Sumlińskiego. Zwrócił uwagę, iż w tej sprawie prokuratura popełniła jeden
zasadniczy błąd. Mianowice sądowi nie przedstawione zostały materiały uzyskane w wyniku
podsłuchu procesowego, celem wydania zarządzenia o zniszczeniu zapisów nie mających
znaczenia dla postępowania karnego, czyli nie została zrealizowana dyspozycja art. 238 § 3
kpk21. Zdaniem dr Marcina Warchoła przepis ten należy rozumieć w ten sposób, iż
każdorazowo po zakończeniu kontroli prokuratura ma obowiązek wystąpienia do sądu o
wyrażenie niejako następczej zgody na wykorzystanie materiałów uzyskanych w wyniku
podsłuchu procesowego. Problem jednak polega na tym, iż przepis art. 238 § 3 kpk nie
wskazuje terminu, w którym następuje selekcja materiału zgromadzonego przez sąd. Dr
Marcin Warchoł wskazał, iż w każdym wypadku materiał zgromadzony w wyniku podsłuchu
procesowego powinien być najpierw przedstawiony sądowi celem wskazania, które materiały
należałoby zniszczyć22, a dopiero po podjęciu przez sąd decyzji w przedmiocie zniszczenia23,
materiały te mogą być wykorzystane. Dr Marcin Warchoł wskazał również, iż Rzecznik Praw
Obywatelskich opowiada się za wprowadzeniem do ustaw branżowych obowiązku następczej
zgody na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w wyniku kontroli operacyjnej. Z kolei
dr Piotr Radziewicz zapytał, czy ta specjalna procedura mająca na celu wydanie decyzji w
przedmiocie zniszczenia materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej miałaby
być instancyjna.
Prof. Jerzy Ciemniewski zwrócił z kolei uwagę na to, który sąd miałby dokonywać decyzji,
które materiały należałoby zniszczyć: czy wydający zgodę na kontrolę operacyjną czy też
rozpatrujący sprawę o przestępstwo. Problem wynika stąd, iż rozpatrujący sprawę sąd, nie
byłby właściwy, gdyż większość materiałów nie zostanie mu przekazana. Niestety problemem
jest tu możliwość zaistnienia sytuacji, iż kontrola materiałów zgromadzonych w ramach
kontroli operacyjnej nastąpi dopiero na etapie rozpatrywania sprawy o przestępstwo 24. Dr
Marcin Warchoł stwierdził, iż selekcji materiału na potrzeby postępowania winien
dokonywać sąd wydający anterioryczną zgodę na stosowanie kontroli operacyjnej, a powinna
być ona dokonana w oparciu o tezy postanowienia SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP
6/07.
Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał na uchwałę SN z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP
60/99, w której bez echa przeszło jedno sformułowanie “Uprawnienia te dotyczą jednak
wyłącznie czynności operacyjno-rozpoznawczych, które z natury rzeczy mają szerszy zakres
niż czynności procesowe, zaś ich wyniki w zasadzie nie mogą być bezpośrednio wykorzystane
w procesie”. Wskazał przy okazji na utrzymywanie się błędnego przekonania, iż wszystkie
zgromadzone w ramach kontroli operacyjnej materiały są dowodami.
Uczestnicy zwrócili także uwagę na niefortunne sformułowanie znajdujące się w art. 19 ust.
15 zdanie 2 ustawy o Policji, który stanowi, iż „w postępowaniu przed sądem, w odniesieniu
21
Przepis ten stanowi, iż: “Po zakończeniu kontroli sąd zarządza zniszczenie utrwalonych zapisów, jeżeli nie
mają znaczenia dla postępowania karnego; zniszczenie utrwalonych zapisów następuje także wówczas, gdy sąd
nie zatwierdził postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2.”.
22
M. Warchoł, Podsłuchy ocenia sąd a nie prokurator, Rzeczpospolita z 13 listopada 2009 r. Dr M. Warchoł
bazując tu na wyroku w sprawie Association for European Integration and Human Rights i Ekimdzhiev
przeciwko Bułgarii (skarga nr 62540/00) rozciągnął tu konieczność dokonywania kontroli przez sądy nad
materiałem zgromadzonym w ramach kontroli operacyjnej.
23
P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, t. 1, s. 973.
24
Niewątpliwie do takich wniosków może skłaniać brzmienie przepisów ustaw branżowych. Np. art. 19 ust. 16
ustawy o Policji wskazuje, iż “Osobie, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, nie udostępnia się
materiałów zgromadzonych podczas trwania tej kontroli. Przepis nie narusza uprawnień wynikających z art. 321
Kodeksu postępowania karnego”.
9
do tych materiałów, stosuje się odpowiednio przepisy art. 393 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu
postępowania karnego”. Poprzez takie uregulowanie notatki urzędowe sporządzone na
okoliczność prowadzenia kontroli operacyjnej mogą być odczytywane na rozprawie i tym
samym wprowadzane do materiałów postępowania. Notatka nie zastępuje tu protokołu, gdyż
jest ona właściwą formą dokumentowania przebiegu kontroli operacyjnej 25. Podobnie też
będzie ujawniany załącznik w postaci płyty CD zawierającej nagranie z kontroli operacyjnej.
Wnioski:
– system nadzoru nad gromadzeniem, przechowywaniem i niszczeniem materiałów
zgromadzonych w ramach stosowania kontroli operacyjnej i podsłuchu jest
niewystarczający i konieczne jest podjęcie działań legislacyjnych zmierzających do
jego uszczelnienia,
– w obecnych regulacjach brak jest realnego i skutecznego instrumentu kontroli nad
niszczeniem materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej i podsłuchu,
– dopuszczenie innego podmiotu do wiedzy o prowadzeniu kontroli operacyjnej, może
prowadzić do braku hermetyczności w ramach systemu stosowania czynności
operacyjno – rozpoznawczych.
Ad. 3
teza: wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej powinien być obwarowany
precyzyjnymi i restrykcyjnymi wymogami
Dr Katarzyna T. Boratyńska wskazała, iż w zakresie obchodzenia się przez prokuratorów z
materiałami zgromadzonymi w ramach stosowania kontroli operacyjnej wydane zostały
wytyczne Prokuratora Krajowego. Zgodnie z nimi prokurator ma badać legalność
postanowień sądowych w kwestii zastosowania kontroli operacyjnej. Pokazuje to jej zdaniem
brak zaufania do kontroli sprawowanej przez sądy. Wskazała ona także, iż niezwykle istotne
jest, aby sędziom umożliwić przesłuchanie funkcjonariusza na okoliczności wskazane we
wniosku o zarządzenie kontroli. Art. 19 ust. 10 ustawy o Policji stanowi, iż sąd przed
wydaniem postanowienia, o którym mowa w ust. 3, 4 (6), 8 i 9, może zapoznać się z
materiałami uzasadniającymi wniosek, zgromadzonymi podczas stosowania kontroli
operacyjnej zarządzonej w tej sprawie. Nie ma zatem wyrażonego wprost obowiązku
zapoznania się z materiałami w sytuacji określonej w art. 19 ust. 10 ustawy o Policji, co
skłaniałoby raczej do wniosku, iż częstszym trybem zarządzania kontroli operacyjnej jest
przypadek „niecierpiący zwłoki”.
Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż dla porównania, w Niemczech kontrolę nad stosowaniem
podsłuchów sprawuje specjalne kolegium, w którego skład nie wchodzą sędziowie, ale osoby
mające kwalifikacje do wykonywania zawodu sędziego. Wyraził tym samym wątpliwość czy
dobrym rozwiązaniem byłoby powołanie nowych struktur specjalnie, dla realizacji tego celu.
Stwierdził także, iż w ramach istniejących struktur ta kontrola sądowa ze względu na skalę
zjawiska – sięgania po kontrolę operacyjną - jest niemożliwa. Jego zdaniem rozwiązaniem
mogłoby być wprowadzenie wyspecjalizowanych sędziów zajmujących się rozpatrywaniem
tych wniosków. Dr Adam Bodnar zaproponował, że wniosek powinien zawierać określone,
enumeratywnie wskazane elementy. Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż na poziomie
ustawowym zostały już one doprecyzowane, jednakże nazbyt ogólnie.
25
Wyjątkiem jest tu ustawa z dnia 9 czerwca 2005 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. z 2006 r.
Nr 104 poz. 708 ze zm.), która w art. 17 ust. 6 przewiduje się, iż “Kontrola operacyjna dokumentowana jest w
formie protokołu w zakresie związanym ze sprawą”.
10
teza: postanowienie sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej powinno zawierać
wskazanie dlaczego inne środki okazały się lub okażą się bezskuteczne
W art. 19 ust. 7 ustawy o Policji wskazano jedynie elementy składowe wniosku o
zastosowanie kontroli operacyjnej, natomiast nie wskazano jakie elementy powinno zawierać
sądowe postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Per analogiam twierdzi się, iż
stosuje się w tym przypadku art. 19 ust. 7 ustawy o Policji. Prof. Tadeusz Tomaszewski
zwrócił uwagę, iż kontrola operacyjna jest środkiem subsydiarnym, stosowanym gdy inne
środki okazały się lub okażą się nieskuteczne. Dlatego też w uzasadnieniu takiego
postanowienia musi zostać wskazana zasadność zarządzenia kontroli operacyjnej26, czyli ten
element subsydiarności. Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał przy tym, iż niesłuszne jest
używanie określenia „dowód”, gdyż przyjęcie tego założenia byłoby równoznaczne z
wprowadzeniem konkurencyjnego kodeksu postępowania karnego. Zwrócił przy tym uwagę,
iż wedle projektowanych regulacji sąd będzie miał obowiązek zbadać zgromadzony w ramach
kontroli operacyjnej materiał dopiero jak przedłuża stosowanie kontroli operacyjnej, co
pokazuje również dość dowolne podejście do kwestii kontroli wniosków. Jego zdaniem, jeśli
już uznamy, że jest to dowód, to muszą być określone precyzyjne wymogi, które organ
wnioskujący musi za każdym razem spełnić. Takim specjalnym warunkiem jest posiadanie
przez sędziego informacji, że środek ma charakter subsydiarny, przy czym najlepszym
źródłem informacji o tym będzie bezpośrednia styczność z funkcjonariuszem
odpowiedzialnym za prowadzenie kontroli operacyjnej. Prof. Tadeusz Tomaszewski
stwierdził także, iż w obecnych strukturach sądowych zapewnienie należytej kontroli nad
stosowaniem czynności operacyjno - rozpoznawczych jest istotnym problemem, dlatego
należałoby rozważyć propozycję, którą zgłaszał już prof. Alfred Kaftal27 na temat
wprowadzenia instytucji sędziego śledczego28.
teza: w sytuacji, gdy sędzia ma wątpliwości czy zarządzić stosowanie kontroli
operacyjnej powinien mieć możliwość wezwania i przesłuchania funkcjonariusza
Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał, iż w środowisku sędziowskim pojawiają się
wątpliwości czy sędziowie rozpatrując wnioski o zarządzenie kontroli operacyjnej mogą
wezwać na posiedzenie funkcjonariusza i przesłuchać go na okoliczności związane z
wnioskiem. Dr Katarzyna T. Boratyńska stwierdziła, iż pomysł przesłuchania funkcjonariusza
na okoliczności związanych z wnioskiem, czyni konkretną osobę odpowiedzialną za
przeprowadzanie kontroli. Dr Hanna Gajewska – Kraczkowska wskazała, iż to obowiązkowe
przesłuchanie funkcjonariusza powinno odbywać się w analogiczny sposób jak świadka, czyli
z pouczeniem o odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa z art. 233 kk.
W tym kontekście pojawiają się pytania: Jak zagwarantować, że wniosek o zastosowanie
kontroli operacyjnej został należycie rozpatrzony? Czy konieczna jest zmiana w
obecnych strukturach sądów i prokuratur?
26
Z rozmów z sędziami wynika, iż postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej nie uzasadnia się.
Uzasadnia się jedynie postanowienie o odmowie, na które organ wnioskujący może złożyć zażalenie.
27
Patrz m.in. A. Kaftal, Kontrola sądowa postępowania przygotowawczego, Warszawa 1974.
28
Warto być może w tym kontekście wskazać na projekt przygotowany przez posłów Demokratycznego Koła
Poselskiego Stronnictwa Demokratycznego, projektu zmiany ustawy o ustroju sądów powszechnych i niektórych
innych ustaw, któremu przyświeca wprowadzenie nadzoru nad służbami specjalnymi na trzech płaszczyznach:
służbowej, sądowej i społecznej. Projekt zakłada m.in. wprowadzenie specjalnych wydziałów w sądach
powszechnych, nadzorujących postępowanie przygotowawcze.
11
W czasie dyskusji pojawiła się kwestia stworzenia specjalnych kadr sędziowskich
zajmujących się rozpatrywaniem wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej, mogłaby być
to instytucja na kształt sędziego śledczego. Być może warto by w tym zakresie wrócić do
projektu zmian w kodeksie postępowania karnego przygotowanych przez prof. Piotra
Kruszyńskiego, zakładającego wykreowanie funkcji sędziego odpowiedzialnego za
zajmowanie się stricte kwestiami postępowania przygotowawczego.
W czasie dyskusji dr Katarzyna T. Boratyńska wskazała również na konieczność
ujednolicenia i dookreślenia terminów stosowania kontroli operacyjnej29. Prof. Tadeusz
Tomaszewski wskazał, iż doprecyzowanie terminów byłoby zasadne, jednakże nie zawsze
jest możliwe z uwagi na specyfikę niektórych operacji specjalnych, których nie można
przerywać ze względu na upływ ustawowego okresu czasu.
Wnioski:
– przepisy poszczególnych ustaw branżowych muszą zawierać precyzyjnie dookreślone
wymogi konstytutywne wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej oraz wskazywać
elementy postanowienia sądu o zastosowaniu kontroli operacyjnej,
– najważniejszym elementem wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej i postanowienia o
zastosowaniu kontroli operacyjnej powinno być uzasadnienie, z którego musi wynikać w
szczególności, iż inne środki okazały się nieskuteczne,
– sędziowie zatwierdzający wnioski o zarządzenie kontroli operacyjnej muszą mieć
możliwość zapoznania się z materiałami uzasadniającymi wniosek o zarządzenie kontroli
operacyjnej,
– zupełnie niesłusznie materiał z kontroli operacyjnej uznawany jest za dowód procesowy,
jest to jedynie źródło informacji o dowodzie,
– złożoność materii związanej z sięganiem przez służby po czynności operacyjno rozpoznawcze oraz rozwój nowoczesnych technologii powoduje, iż konieczne staje się
prowadzenie systematycznych szkoleń kadr sędziowskich i prokuratorskich,
– zasadne byłoby zastanowienie się nad doprecyzowaniem maksymalnych terminów
prowadzenia kontroli operacyjnej.
Ad. 4
teza: konieczność budowania wiarygodności Sejmowej Komisji do spraw Służb
Specjalnych przełoży się na należyte postrzeganie jej jako kontrolera działalności służb
specjalnych
Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż proces powoływania Sejmowej Komisji do spraw Służb
Specjalnych (dalej: „Komisja”) następował w oparciu o recepcję rozwiązań niemieckich z lat
70-tych. Bazując na doświadczeniach zachodnich sąsiadów, Komisja miała zmierzać do
uzyskania podobnej pozycji i rangi jak jej niemiecki odpowiednik. Zgodnie z założeniami
Komisja w początkowym etapie działalności (w latach 1993-1997) opiniowała akty o
charakterze ogólnym, w tym instrukcje operacyjne. Z dzisiejszej perspektywy wygląda to tak,
iż Komisja nie ma dostępu do instrukcji operacyjnych. Komisja nie zajmowała się
działaniami w konkretnych sprawach, gdyż to nie podlega kontroli parlamentarnej. Świadczy
29
Art. 19 ust. 9 wskazuje na przykład, iż “W uzasadnionych przypadkach, gdy podczas stosowania kontroli
operacyjnej pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia lub wykrycia przestępstwa albo ustalenia
sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego
Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może wydać postanowienie o kontroli
operacyjnej przez czas oznaczony również po upływie okresów, o których mowa w ust. 8”.
12
to o głębokim niegdyś zainteresowaniu ze strony Komisji działalnością operacyjną służb
specjalnych. U parlamentarzystów obecnie zasiadających w składzie Komisji należy budować
przekonanie o tym, iż Komisja może być efektywnym instrumentem kontroli parlamentarnej,
konieczne jest przy tym formułowanie konkretnych oczekiwań wobec prac komisji. Prof.
Jerzy Ciemniewski wskazał też, iż właściwe funkcjonowanie Komisji jest zależne od postawy
samych członków jak i osób wzywanych przed komisję, w tym szefów poszczególnych służb
specjalnych. Zauważył przy tym, iż do Komisji powinny być desygnowane osoby o
określonej pozycji politycznej. Zwrócił także uwagę, iż przewodniczący Sejmowej Komisji
do spraw Służb Specjalnych powinien być stałym członkiem Kolegium ds. Służb
Specjalnych30. Wiele zależy od postawy klubów sejmowych, które desygnują kandydatów do
Komisji. Kończąc swą wypowiedź prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż Komisja może być
efektywnym instrumentem kontroli nad aktywnością operacyjną służb, na przykład z punktu
widzenia ochrony praw człowieka.
Dr Piotr Radziewicz zwrócił z kolei uwagę na problem szczególnej pozycji jaką w strukturze
Sejmu zajmuje Komisja. Ze względu na charakter jej pracy i przedmiot zainteresowania,
który najczęściej ma status informacji niejawnej, nie może ona upubliczniać szczegółowych
wiadomości, do których ma dostęp (w tym nie może udostępniać ich innym posłom i
organom Sejmu). Wskazał też, iż Komisja wydaje komunikaty, w których ogólnie może
poinformować o jakichś nieprawidłowościach. Może także rozpatrywać skargi obywateli. Nie
uzyskuje natomiast informacji szczegółowych na temat poszczególnych kontroli
operacyjnych. Nie ma uprawnień komisji śledczej, przez co ma ograniczone instrumenty
uzyskiwania informacji z zewnątrz, ale co ważne może wzywać szefów służb w celach
konsultacji, czy też składania wyjaśnień.
Prof. Tadeusz Tomaszewski oraz prof. Jerzy Ciemniewski wskazali, iż być może warto by
było się zastanowić na wprowadzeniem jakichś wymogów stawianych kandydatom do
zasiadania w Komisji. Dr Piotr Radziewicz wskazał, iż w przypadkach niektórych komisji
sejmowych istnieją w tym zakresie pewne wymagania, które kandydat na członka musi
spełnić. W czasie dyskusji zwrócono również uwagę, iż jednym z problemów jest duża
roszada personalna w składzie komisji31. Przez Komisję, od II do VI kadencji przewinęło się
około 50 osób32, przez co pracom Komisji brakuje kontynuacji.
Problemem jest także okoliczność pominięcia kontroli skarbowej wykonującej czynności
wywiadu skarbowego, wśród służb specjalnych podlegających kontroli ze strony Komisji.
Może się ona co prawda zainteresować działalnością wywiadu skarbowego, ale tylko w razie
konieczności ocenienia współdziałania służb specjalnych z innymi organami, służbami i
instytucjami uprawnionymi do wykonywania czynności operacyjno - rozpoznawczych w
zakresie podejmowanych przez nie działań dla ochrony bezpieczeństwa państwa. Komisja nie
opiniuje zatem kandydata na stanowisko Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej,
podczas gdy jest to organ mogący inicjować szereg czynności operacyjno - rozpoznawczych
określonych w art. 36 – 37 a ustawy z dnia z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej33,
w tym m.in. kontrolę operacyjną (art. 36c ustawy). Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej
30
Zgodnie z art. 12 ust. 3 pkt 4 ustawy o ABW i AW przewodniczący może brać udział w posiedzeniach
Kolegium, ale nie jest jego członkiem.
31
Jedynie dla przykładu można wskazać, iż w obecnej kadencji Sejmu w składzie Komisji nastąpiły 3 zmiany
personalne. W kadencji 2005-2007 w pracach Komisji uczestniczyło z kolei aż 15 posłów.
32
Źródło: www.sejm.gov.pl/archiwum/arch2.html.
33
Dz. U. Nr 100, poz. 442 ze zm.
13
nie ma również obowiązku przedkładania Komisji sprawozdania dotyczącego „aktywności
operacyjnej” wywiadu skarbowego34.
Wnioski:
– konieczne jest tworzenie pewnego mechanizmu wsparcia dla Sejmowej Komisji do spraw
Służb Specjalnych polegającego na uwrażliwianiu i aktywizowaniu jej członków, co może
przyczynić się do zbudowania należnej Komisji pozycji politycznej,
– konieczne jest ograniczenie roszad personalnych w obrębie Komisji, co przyczyni się do
wprowadzenia pewnej ciągłości jej prac,
– zasadne byłoby wprowadzenie pewnych wymogów jakie powinni spełniać kandydaci na
stanowiska członków Komisji,
– zasadne wydaje się wzmocnienie nadzoru parlamentarnego nad działalnością wywiadu
skarbowego.
Ad. 5
Trybunał Konstytucyjny przy okazji wyroku z 12 grudnia 2005 r. (sygn. K 32/04), jak i
wyroku z dnia 23 czerwca 2009 r.35 (sygn. K 54/07) zwrócił uwagę na konieczność
wprowadzenia obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej wobec niej kontroli
operacyjnej36. Obowiązek ze strony służb miałby dotyczyć grupy osób inwigilowanych, na
których temat służby specjalne uzyskały co prawda pewne materiały, ale nie miały one
znaczenia dla potrzeb postępowania karnego.
Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż jest to jeden z najtrudniejszych problemów związanych z
zagadnieniem kontroli nad działalnością służb specjalnych, jednakże nie jest to problem
kluczowy. Wskazał przy tym, iż stosowanie kontroli operacyjnej wobec danej jednostki musi
kończyć się aktem o charakterze prawno – człowieczym, otwierać jednostce możliwość
weryfikacji w jakiś sposób, słuszności działań wobec niej prowadzonych. Jednocześnie
wskazał na doświadczenia niemieckie, gdzie po wyroku Europejskiego Trybunału Praw
Człowieka w sprawie Klass i Inni przeciwko Niemcom37 zmieniono ustawodawstwo,
wprowadzając obowiązek informowania ex post jednostki o prowadzonym podsłuchu.
Wskazał przy tym, iż istnienie tego przepisu dawało olbrzymie możliwości STASI
infiltrowania działań RFN-owskich struktur państwowych. Dlatego wysuwanie postulatu
informowania jednostki o prowadzonej kontroli jest bardzo ryzykowne. Prof. Tadeusz
Tomaszewski wskazywał na pewien profilaktyczny aspekt powyższego zagadnienia,
polegający na uwrażliwieniu służb, by w przyszłości ostrożniej i roztropniej sięgały po
czynności operacyjno - rozpoznawcze. Niemniej jednak kwestia wprowadzenia takiego
obowiązku pozostaje w poważnym konflikcie z działalnością operacyjną, która z natury swej
jest tajna.
34
Jedynym instrumentem kontroli parlamentarnej nad działalnością wywiadu skarbowego jest zatem Sejmowa
Komisja Finansów Publicznych, która jednak z uwagi na ograniczone kompetencje i diametralnie odmienny
zakres zainteresowania, nie może sprawować skutecznego nadzoru nad działalnością operacyjną podejmowaną
w ramach wywiadu skarbowego. Ponadto członkowie Parlamentarnej Komisji Finansów Publicznych nie mają
obowiązku uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa, co też powoduje, iż w praktyce nie mają możliwości
pozyskania informacji dotyczących sfery operacyjnej, prowadzonej przez kontrolę skarbową w ramach
podejmowania czynności wywiadu skarbowego.
35
Szczególne znaczenie ma tu zdanie odrębne do powyższego wyroku autorstwa prof. E. Łętowskiej.
36
Wątek ten pojawił się także przy okazji prac nad nowelizacją ustawy o Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego i Agencji Wywiadu związanej z wykonaniem wyroku TK z 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02.
37
Wyrok z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom (skarga nr 5029/71).
14
Na istnienie problemu wprowadzenia obowiązku poinformowania osoby o prowadzonej
wobec niej kontroli operacyjnej zwracał uwagę m.in. sędzia Wiesław Kozielewicz. Jego
zdaniem po pierwsze w zakresie działalności służb odpowiedzialnych za prowadzenie działań
wywiadowczych i kontrwywiadowczych istnieje możliwość ograniczenia wprowadzenia tego
obowiązku. Po drugie obowiązek ten mógłby polegać na przekazaniu osobie inwigilowanej
informacji, iż była wobec niej prowadzona kontrola operacyjna, a uzyskane materiały zostały
zniszczone. Zatem obowiązek ten de facto dotyczyłby informacji o zniszczeniu materiałów,
nie zaś szczegółów stosowania kontroli operacyjnej38. Sędzia Wiesław Kozielewicz zastrzegł
także, iż możliwe byłoby wyłączenie obowiązku poinformowania w sytuacji, gdy ujawnienie
tych informacji mogło by skutkować powstaniem jakiegoś realnego niebezpieczeństwa dla
funkcjonowania danej służby specjalnej prowadzącej operację, w której zarządzono kontrolę
operacyjną. Informacja jednostki o prowadzonej kontroli operacyjnej miałaby mieć postać
protokołu zniszczenia, w którym znajdowałaby się informacja o prowadzeniu kontroli, w tym
okresu jej prowadzenia oraz o zniszczeniu zgromadzonych materiałów.
Problem: czy w związku z wprowadzeniem obowiązku poinformowania tworzyć
obywatelowi jakiś instrument naprawczy, a może dyscyplinujący służby?
Adw. Beata Czechowicz zwróciła uwagę, iż warto rozważyć stworzenie obywatelowi
możliwości złożenia skargi na działanie funkcjonariuszy, prowadzących kontrolę operacyjną,
która nie dostarczyła materiałów umożliwiających wszczęcie postępowania karnego.
Obywatel może być bowiem żywotnie zainteresowany tym, by zweryfikować zasadność
podejmowania przez służy określonych działań. Pytanie czy z tymi materiałami nie można
byłoby postępować z myśl art. 25 ustawy o ochronie informacji niejawnych, czyli chronić je
przez określony ustawowo czas, póki ujawnienie ich będzie zagrażało istotnym interesom
państwa. Problem polega jednak na tym, iż obecnie w ustawie o ochronie informacji
niejawnych nie ma mechanizmu zawiadamiania jednostki o zdjęciu klauzuli tajności z
dokumentów niejawnych, jej dotyczących. Byłby to instrument nadzoru nad zasadnością
dokonywania zniszczeń materiału uzyskanego w ramach kontroli operacyjnej. Adw. Beata
Czechowicz wskazała także, iż istnieją już pewne instytucje takie jak: odpowiedzialność
funkcjonariusza za przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków czy też ochrona
dóbr osobistych, pytanie tylko czy są one przystosowane do realiów czynności operacyjno rozpoznawczych. Pytanie też co byłoby przedmiotem weryfikacji w ramach tej skargi –
zasadność działań czy ewentualna odpowiedzialność funkcjonariusza z tytułu przekroczenia
uprawnień. Dr Piotr Radziewicz wskazał, iż wprowadzenie tego obowiązku jest naturalnym
sposobem realizacji dyspozycji art. 51 ust. 4 Konstytucji RP, przy czym to czy materiał został
zgromadzony sprzecznie z ustawą w praktyce okazuje się dopiero wtedy, gdy zostanie
wydane zarządzenie o protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu materiałów. Sam problem ma
wymiar konstytucyjny, jest związany z praktyką urzeczywistniania gwarancji z art. 51 ust. 4
Konstytucji RP.
Dr Andrzej Sakowicz wskazał, iż poinformowanie jednostki o prowadzonej kontroli
operacyjnej nie jest ujawnieniem technik operacyjnych, a raczej ma formułę informacji.
Zwrócił także uwagę na art. 27 ust. 16 ustawy o ABW i AW39, który przyznaje ABW
możliwość selekcjonowania informacji, bez żadnej możliwości stwierdzenia zasadności
38
W. Kozielewicz, Postępowanie w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, [w] L.K. Paprzycki, Z. Rau,
Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu. Nowoczesne technologie i praca
operacyjna, Warszawa 2009, s. 506-519.
39
Przepis ten stanowi, iż: “Zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały, które nie są istotne
dla bezpieczeństwa państwa lub nie stanowią informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa, podlegają
niezwłocznemu, protokolarnemu, komisyjnemu zniszczeniu. Zniszczenie materiałów zarządza Szef ABW”.
15
takich działań ABW40. Właśnie wprowadzenie do ustawy o ABW i AW klauzuli
bezpieczeństwa, która pozwala ABW zachować materiały zgromadzone w ramach kontroli
operacyjnej mające potencjalnie znaczenie dla bezpieczeństwa państwa powoduje, iż
wprowadzenie takiego obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej kontroli
operacyjnej byłoby mechanizmem studzącym zapały służb.
Problem: czy można odroczyć w czasie wydanie zawiadomienia jednostki o prowadzeniu
kontroli operacyjnej
Odroczenie zawiadomienia o prowadzeniu kontroli operacyjnej jest działaniem wskazanym, z
uwagi na konieczność ochrony pewnych wartości przemawiających za jej stosowaniem.
Można by tu zastrzec, iż będzie to jakiś dłuższy czas. Uczestnicy seminarium wskazali także
na pewien problem związany z funkcjonowaniem obecnej ustawy o ochronie informacji
niejawnych, polegający na braku należytej kontroli nad nadawaniem i zdejmowaniem
klauzuli tajności41. Z uwagi na brak skutecznej procedury weryfikacji zasadności nałożenia
klauzuli, służby specjalne postępują w tym zakresie w sposób arbitralny. Być może problem
ten zostanie rozwiązany w drodze nowej ustawy, nad którą pracuje obecnie Kolegium do
spraw Służb Specjalnych42.
Wnioski:
– przy projektowaniu przyszłych rozwiązań w zakresie wprowadzenia obowiązku
poinformowania jednostki o prowadzonej wobec niej kontroli operacyjnej należy
rozważyć wprowadzenie możliwości odroczenia przekazania tej informacji jednostce
na pewien, nawet dość długi okres czasu,
– w związku z wprowadzeniem obowiązku poinformowania jednostki o prowadzonej
wobec niej kontroli operacyjnej konieczne stanie się stworzenie mechanizmu
weryfikacyjnego, umożliwiającego jednostce objętej kontrolą operacyjną złożenie
skargi,
– wprowadzenie obowiązku poinformowania o prowadzonej kontroli operacyjnej będzie
wymagało zapewnienia należytej koegzystencji tych regulacji z przepisami ustawy o
ochronie informacji niejawnych.
Ad. 6
Ustalenie granicy między materiałem operacyjnym a dowodem w świetle aktualnych regulacji
zawartych w tzw. ustawach policyjnych jest przedsięwzięciem niezwykle trudnym. Ustawy te
bowiem wskazując przeznaczenie kontroli operacyjnej posługują się określeniem „uzyskanie i
utrwalenie dowodów”, co może okazać się nieco mylące. Ponadto należy wskazać, iż
materiały zgromadzone w ramach stosowania kontroli operacyjnej są wprowadzane do
postępowania na mocy postanowienia art. 393 § 1 kpk43, który stanowi, iż „Wolno
odczytywać na rozprawie protokoły oględzin, przeszukania i zatrzymania rzeczy, opinie
40
Wedle projektowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości rozwiązań, możliwość zachowania materiałów
zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej, z uwagi na klauzulę bezpieczeństwa państwa, będzie podlegało
każdorazowo kontroli sądu okręgowego.
41
Szerzej na ten temat w wyroku TK z 15 października 2009 r., sygn. K 26/08.
42
Więcej informacji na ten temat: http://bip.kprm.gov.pl/kprm/dokumenty/61_3299.html.
43
Tak też w wyroku z 22 grudnia 2005 r., sygn. II AKa 396/05, w którym Sąd Apelacyjny w Warszawie
stwierdził: “Notatka służbowa (urzędowa) sporządzona przez funkcjonariusza Policji w trybie wykonywania
czynności operacyjnych z art. 19 i 19a ustawy o Policji jest dokumentem urzędowym złożonym w postępowaniu
przygotowawczym dokumentującym czynności, z których przeprowadzenia nie jest wymagane sporządzenie
protokołu, a co więcej nie zastępuje ona zeznania świadka ( w rozumieniu art. 174 KPK)”.
16
biegłych, instytutów, zakładów lub instytucji, dane o karalności, wyniki wywiadu
środowiskowego oraz wszelkie dokumenty urzędowe złożone w postępowaniu
przygotowawczym lub sądowym albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę.
Nie wolno jednak odczytywać notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest
sporządzenie protokołu.”
Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż w doktrynie procesu karnego utrwaliło się
przekonanie, iż nie obowiązuje w polskim prawie teoria „owoców zatrutego drzewa”44, która
co trzeba wyraźnie zaznaczyć nie dotyczy tylko i wyłącznie gromadzenia dowodów w ramach
działalności operacyjnej. Taki stan rzeczy wynika z zasady swobodnej oceny dowodów, która
nakazuje sądom kształtowanie swych przekonań na podstawie wszystkich przeprowadzonych
w postępowaniu dowodów, ocenianych w sposób swobodny. To właśnie naczelna zasada
procesu karnego, wyrażona w art. 7 kpk, stanowi przeciwwagę dla powyższej reguły tak
charakterystycznej dla systemów prawnych państw systemu common law. Prof. Tadeusz
Tomaszewski wskazał, iż nie do końca tak jest, iż elementy teorii „owoców zatrutego
drzewa” nie obowiązują w polskim postępowaniu karnym, gdyż w ostateczności decyduje
zawsze sędzia, oceniający w danym przypadku stopień naruszenia prawa przy zbieraniu
dowodu. Wskazał przy tym, iż zważywszy na aktualną praktykę sędziowską w krajach
systemu common law każe powstaje pytanie o zasadne przenoszenia założeń tej teorii na
grunt naszego prawa. Przez lata bowiem wypracowano szereg wyjątków od tej zasady
procesowej, które każą spytać o faktyczne obowiązywanie tej teorii. Prof. Tadeusz
Tomaszewski wskazał także, iż zasadne byłoby wskazanie, że na gruncie czynności
operacyjno - rozpoznawczych mamy do czynienia ze źródłem informacji o dowodzie45.
Adw. Beata Czechowicz wskazała z kolei na postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r.,
sygn. I KZP 6/07 jak i wyrok SN z 10 lipca 2007 r. sygn. II KK 387/0646, które to orzeczenia
wskazują, iż powstają już pewne przesłanki by jednak to stanowcze podejście doktryny, o
nieobowiązywaniu teorii „owoców zatrutego drzewa” na gruncie polskiego postępowania
karnego, nieco osłabić.
W tym kontekście sędzia Wiesław Kozielewicz zwrócił uwagę na dyskusję 47 na temat
problemu prywatnego gromadzenia dowodów, jakie wywołały wyrok SN z 10 maja 2002 r.,
sygn. WA 22/02, a także postanowienie SN z 14 listopada 2006 r., sygn. V KK 52/06 48
44
Por. G. Artymiak, M. Rogalski, Proces karny. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 249, S. Waltoś, Owoce
zatrutego drzewa, s. 196, P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Tom I
Komentarz do artykułów 1-296, Warszawa 2007, a także A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym,
Warszawa 2006, s. 271.
45
Warto dla porównania zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 14 stycznia 2004 r.,
sygn. IV KK 200/03, gdzie SN stwierdził, iż “Określenia ustawy o Policji w zakresie regulacji dotyczących, tzw.
„zakupu kontrolowanego”, w których mowa jest o „dowodach” uzyskiwanych czy zabezpieczanych w toku
czynności operacyjno-rozpoznawczych należy rozumieć jako odnoszące się do „informacji mogących mieć
znaczenie dowodowe”, tj. takich, które mogą wskazać na kierunek lub sposób uzyskania bądź przeprowadzenia
dowodu w toku procesu karnego. To w toku procesu karnego informacje takie mogą nabrać pełnej wartości
dowodowej, lecz poza procesem jeszcze dowodami nie są”.
46
We wskazanym wyroku SN poczynił rozróżnienie na aspekt czynny i bierny prowokacji policyjnej.
47
Patrz A. Bojańczyk, W kwestii dowodu z dokumentów prywatnych w procesie karnym, PiP 8/2004, s. 104 i n.,
A. Taracha, Jeszcze raz w sprawie tzw. "prywatnego gromadzenia" dowodów, PiP 1/2005, s. 90-98, R. Kmiecik,
Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP 5/2004, s. 3 i n.
48
W postanowieniu tym SN wskazał: “Nagranie przez Marka P. treści dwóch prywatnych rozmów, w których
zawarto propozycję korupcyjną, nie odbywało się w trybie przepisów rozdziału 26 KPK, wobec czego nie było
poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 237 i następnych tego kodeksu. Stąd też mowy być nie może o
naruszeniu art. 241 KPK. Nagrania te nie były objęte żadnym z zakazów dowodowych przewidzianych w KPK.
Uznanie, że funkcjonariusz ABW, zapewniając sprzęt do nagrania tych rozmów, postąpił wbrew regulacjom
17
dotyczące możliwości wykorzystania w procesie karnym „dowodu prywatnego”. Dr Andrzej
Sakowicz wskazał, iż w zakresie korzystania z dowodów prywatnych, w kontradyktoryjnym
procesie cywilnym istnieją silniejsze gwarancje dla strony, w tym zakresie niż w
postępowaniu karnym49.
Sędzia Wiesław Kozielewicz wskazał także, iż w środowisku sędziowskim w zasadzie
akceptowane jest postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., zwłaszcza co do konstrukcji tak
zwanej zgody następczej50. Dr Katarzyna T. Boratyńska zwróciła również uwagę na bardzo
niebezpieczne podejście sądów do sposobu postępowania z materiałami zgromadzonymi w
ramach kontroli operacyjnej. Wskazała tu na wyrok SN z 10 czerwca 2008 r., sygn. III KK
30/0851, który stanowi przejaw pewnego konformistycznego podejścia do kwestii
obchodzenia się z tymi materiałami. W wyroku tym SN dopuścił możliwość rezygnacji z
odtwarzania na rozprawie materiałów uzyskanych w ramach stosowania kontroli operacyjnej i
poprzestanie na ujawnieniu bez odtwarzania. Zdaniem sędziego Wiesława Kozielewicza z
uwagi na brak przejrzystych reguł postępowania z materiałami zgromadzonymi w ramach
kontroli operacyjnej, jedyną drogą zapobieżenia ewentualnym nadużyciom byłoby
ograniczenie katalogu okoliczności umożliwiających zarządzenie kontroli operacyjnej
(konieczny jest przegląd i dokonanie selekcji katalogów typów przestępstw zawartych w
poszczególnych ustawach, które pozwalają na prowadzenie kontroli operacyjnej).
Dr Adam Bodnar wskazał, iż w zakresie funkcjonowania teorii „owoców zatrutego drzewa”
istnieją już pewne standardy wypracowane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka.
Wskazał tu m.in. na sprawę Ramanauskas przeciwko Litwie52 dotyczący czynnej prowokacji
policyjnej. Ważne zatem by recypować na polski grunt już wypracowane i gotowe
rozwiązania.
Wnioski:
– ograniczanie katalogów przestępstw, w ramach ścigania których można stosować kontrolę
operacyjną,
– recepcja standardów strasburskich, które oferują nam gotowe rozwiązania, zapobiegające
ewentualnym przyszłym nadużyciom ze strony służb specjalnych.
Ad. 7
prawnym go obowiązującym, daje jedynie podstawy do odpowiedzialności np. dyscyplinarnej tego
funkcjonariusza, ale nie eliminuje przecież uzyskanego z jego pomocą dowodu spośród materiału mogącego być
wykorzystywanym w postępowaniu karnym. Obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego
zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjawienia
prawdy, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Nieznany jest też tej procedurze zakaz
wykorzystania dowodów określanych w literaturze procesowej jako "owoce z zatrutego drzewa".
49
Patrz wyrok SN z 13 listopada 2002 r., sygn. I CKN 1150/00.
50
Należy jedynie wskazać, iż na przykład nowelizacja ustawy o Policji, nad którą obecnie pracuje MSWiA
zakłada usankcjonowanie tez wyrażonych w postanowieniu SN z 26 kwietnia 2007 r.
51
SN wskazał tu, iż: “Uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały w postaci
utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji (Dz.U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie
głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd. 1 KPK) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron,
ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394 § 2 KPK), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art.
143 § 1 pkt 7 KPK). Przekłady zapisów tych rozmów są załącznikami do protokołu (analogia do art. 147 § 3
KPK)”.
52
Wyrok z dnia 5 lutego 2008 r. w sprawie Ramanauskas przeciwko Litwie, skarga nr 74420/01.
18
Rozwój przestępczości idzie w parze z dynamicznym postępem technologicznym. Nowe
formy przestępczości zmuszają organy ścigania do sięgania po coraz nowsze narzędzia
służące do jej zwalczania. Refleksem przyznania, a tym samym stosowania tych technik jest
także gromadzenie coraz szerszego zakresu informacji na temat aktywności obywatela.
Obecnie w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji toczą się prace nad
nowelizacją ustawy o Policji i niektórych innych ustaw53. Jedną z propozycji przedstawionych
w trakcie powyższych prac jest wpisanie do art. 19 ust. 6 ustawy o Policji, który reguluje
zakres środków możliwych do zastosowania w ramach kontroli operacyjnej, możliwości
sięgnięcia przez Policję po „środki elektroniczne umożliwiające niejawne i zdalne uzyskanie
dostępu do zapisu na informatycznym nośniku danych, treści przekazów nadawanych i
odbieranych oraz ich utrwalanie”. To zdalne przeszukanie miałoby być dostępne w takich
samych okolicznościach jak inne środki operacyjne stosowane w ramach kontroli operacyjnej
(takie jak kontrola rozmów).
Dr Katarzyna T. Boratyńska wyraziła zdziwienie podnoszeniem przez policję konieczności
prawnego usankcjonowania tzw. zdalnego przeszukania, gdyż de facto środki te mogą być już
stosowane na podstawie art. 241 kpk54. Zwróciła przy tym uwagę na szeroką dyskusję w
doktrynie55 jaka w tym zakresie przetoczyła się, po uchwale SN z 21 marca 2000 r.56
teza: wraz ze stosowaniem nowszych technologii zwiększa się zasób informacji, w
których posiadanie wchodzą służby specjalne
Dr Andrzej Sakowicz wskazał na problem poszerzania baz informacji prowadzonych przez
Policję. Wskazał przy tym na niemieckie doświadczenia w zakresie tworzenia baz
potencjalnych podejrzanych o terroryzm 57, gdzie kryteriami były m.in. wiek, narodowość,
płeć. Przepisy umożliwiające tworzenie i przeszukiwanie takich baz ostatecznie wyrokiem
Federalnego Sądu Konstytucyjnego zostały uznane za niekonstytucyjne. Dr Andrzej
Sakowicz wskazał przy tym na problem realizacji istniejących już standardów strasburskich i
konstytucyjnych w zakresie tworzenia przepisów regulujących prowadzenia przez służby
specjalne baz danych. Prof. Jerzy Ciemniewski wskazał, iż dane, które gromadzą służby
muszą spełniać wymóg „niezbędności w demokratycznym państwie prawnym”, wskazany w
art. 51 ust. 2 Konstytucji RP.
Kryteria jakie powinno wyglądać gromadzenie danych zostały wskazane m.in. w wyroku
Trybunał Konstytucyjnego z 12 grudnia 2005 r. (sygn. K 32/04). Standardy wyrażone w
wyroku TK z 12 grudnia 2005 r. powinny stanowić punkt wyjścia przy konstruowaniu
regulacji dotyczących zbierania informacji przez służby specjalne.
53
Projekt dostępny jest na stronie: http://bip.mswia.gov.pl/portal/bip/178/18317.
Przepis ten stanowi, iż „Przepisy rozdziału niniejszego stosuje się odpowiednio do kontroli oraz do utrwalania
przy użyciu środków technicznych treści innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji
przesyłanej pocztą elektroniczną”.
55
Patrz P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1999, s.
869, R. A. Stefański, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom I, Z. Gostyński (red.), s. 605, B. Kurzępa,
Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych według kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 3/1999, s. 78,
M. Wawron, Glosa do uchwały SN z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, PiP 12/2000, s. 110-113, K.
Dudka, Glosa do uchwały SN z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, PiP 12/2000, s. 106, S. Waltoś,
Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2001, s. 367, T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego.
Komentarz, Kraków 1998, s. 241.
56
Uchwała SN z 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, OSNK 3-4/2000, poz. 26.
57
Chodzi o decyzję ministrów spraw wewnętrznych Niemiec z 4 września 2006 w sprawie utworzenia centralnej
bazy danych podejrzanych o terroryzm. Więcej: Die Anti-Terror-Datei, Tagesschau z 4 września 2006 r.
54
19
Prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż nie unikniemy rozwoju technologicznego, który
pociągnie za sobą konieczność przyznania kolejnych uprawnień służbom specjalnym.
Wskazał przy tym, iż zapisanie wprost możliwości wykorzystywania przez służby specjalne
nowych zdobyczy techniki umożliwia przynajmniej kontrolę nad ich działalnością w tym
zakresie. Konieczne jest przy tym zapisanie pewnych wymogów proporcjonalności w postaci
zakresu przedmiotowego oraz okoliczności sięgania po te środki. Dr Adam Bodnar wskazał
na niebagatelne znaczenie jakie w tym zakresie odgrywa parlament, który przyznaje służbom
określone uprawnienia. Pracom w tym zakresie powinna zawsze towarzyszyć szeroka debata
publiczna, podczas, gdy obecnie ucieka się od rozmów na te tematy. W zakresie pomysłu
poszerzenia zakresu kontroli operacyjnej prof. Tadeusz Tomaszewski wskazał, iż zamiast
określenia „zdalne przeszukanie”, winno się używać pojęcia „elektronicznej inwigilacji”. Przy
czym wskazał też, iż taka inwigilacja powinna być obwarowana silniejszymi gwarancjami dla
jednostki niż na przykład czynność przeszukania.
Wnioski:
– przyznawanie nowych uprawnień służbom specjalnym, celem zwiększenia ich
efektywności w zakresie zwalczania przestępczości jest nieuniknione ze względu na
dynamiczny rozwój przestępczości, rzecz jednak w tym by nad sięganiem po te
instrumenty sprawowana była rzetelna kontrola sprawowana na wielu płaszczyznach,
zmierzająca do wykazania, iż przedsięwzięte czynności stanowiły jedyne skuteczne środki
ścigania danego rodzaju przestępczości.
Przepisy dotyczące stosowania podsłuchów i kontroli operacyjnej wymagają jeszcze szeregu
zmian, wprowadzających rzeczywiste instrumenty nadzoru nad sięganiem przez służby
specjalne po te środki oraz korygujące jednocześnie ich dolegliwość.
Po stronie szczególnie Ministerstwa Sprawiedliwości58 można dostrzec pierwsze sygnały
przekonania o konieczności wprowadzenia zmian mających na celu ochronę praw człowieka.
Niemniej jednak wypracowywanie konkretnych i koherentnych zmian musi odbywać się „w
ogniu” szerokiej i bardziej kompleksowej debaty publicznej skupiającej się na najbardziej
newralgicznych problemach wiążącymi się ze stosowaniem podsłuchów i kontroli
operacyjnej, a także szeregu innych, dotkliwych dla obywatela form ingerencji w jego prawa.
Opracował: Artur Pietryka
58
Projekt nowelizacji kodeksu postępowania karnego i niektórych innych ustaw zmierzający do zmiany
aktualnego ustawodawstwa w tym zakresie, dostępny jest na stronie: http://ms.gov.pl/projekty/projekty.php.
20