Wydrukuj tekst
Transkrypt
Wydrukuj tekst
R O C Z N IK I NAUK T o m X, zeszyt 1 PRAWNYCH - 2000 M AŁGORZATA GAŁĄZKA L u b lin P O D Ż E G A N IE W P O L S K IM P R A W IE K A R N Y M I Podżeganie stanowi je d n ą z form popełnienia przestępstw a w konfiguracji wieloosobowej. Specyfika tej instytucji polega na tym, iż pod żeg acz nie dopuszcza się bezpośredniego naruszenia dobra prawnego, lecz oddziałując na psychikę innej osoby, dąży do skłonienia jej do realizacji swego przestęp nego zamiaru. Nakłaniając do popełnienia czynu zabronionego, podżegacz działa nie tylko na szkodę dobra prawnego, w które ten czyn m a godzić, lecz także przeciwko osobie nakłanianej, poniew aż w ciąga j ą w akcję sprzeczn ą z prawem, a w dalszej konsekwencji - naraża na dolegliwość kary. W historii prawa karnego podżeganie uznaw ano za rodzaj uczestn ictw a w cudzym c z y n ie 1 albo za odm ianę spraw stw a (duchowego albo p o śred nieg o)2. W polskim prawie karnym XX wieku instytucja ta została uregu low ana na podstawie koncepcji postaci zjaw iskow ych opracow anej przez J. M akarewicza. Zgodnie z tym m odelem zachow anie podżegacza stanowi odrębny czyn, który od czynu sprawcy różni się form ą popełnienia, określo ną w części ogólnej kodeksu karnego3. Przedmiotem niniejszego artykułu jest analiza ustaw ow ego opisu p o d że g a nia, która ma istotne znaczenie dla w yodrębnienia tej postaci zjaw iskow ej 1 L. T y s z k i e w i c z , 1964, s. 143-144. W sp ó łd zia ła n ie p rz e s tę p n e i p o ję c ia z n im zw ią za n e , P o zn ań ' T am że, s. 141-143; M . S i 1 z, A u te u r in te lle c tu e l e t a u te u r m oral, „ R ev u e In tern a tio n a le de D rot P é n a l” , 1936, s. 148-150; M . O r t o 1 a n. R ésu m é d e s élé m e n ts de d ro it p é n a l, Paris 1867, s. 165 nn. 3 Z ob. szerzej: K om isja K o d y fik a cy jn a R P . W y d zia ł (S e k c ja ) P ra w a K a rn e g o , bm w 1922, t. I, s. 184 nn. spośród pozostałych form współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego. K onsekw encje rozróżnienia sprawstwa, podżegania i pom ocnictw a nie ograni czają się jed ynie do problem u stosowania właściwej kwalifikacji prawnej konkretnego czynu, lecz u jaw niają się także na płaszczyźnie wym iaru kary. M im o deklarow anej w Uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu k arn eg o4 zasady równości form w spółdziałania w popełnieniu czynu zabro nionego, od w yboru kwalifikacji z przepisu dotyczącego jednej z nich zależy dopuszczalność stosowania nadzw yczajnego złagodzenia kary przewidzianego w art. 19 § 2 k.k. lub w art. 22 § 2 k.k. albo odstąpienia od jej wymierzenia (art. 22 § 2 k.k.). W kodeksie karnym z 1997 r. dyspozycja opisująca podżeganie stanowi pow tórzenie odpow iedniego przepisu z kodeksu karnego z 1969 r.5, w kon sekwencji czego uzasadnione jest odwmływanie się do wypowiedzi doktryny i orzecznictw a pow stałych w czasie jego obowiązywania. Z dorobku tego należy korzystać ostrożnie, bowiem na skutek zmian w przepisach dotyczą cych spraw stw a nastąpiły pew ne m odyfikacje zakresu om awianej postaci zjaw iskow ej. Aktualność zachowuje także niem ała część orzeczeń i piśm ien nictw a sprzed 1 I 1970 r., poniew aż niektóre cechy podżegania pozostały nie zm ienione od 1932 r. W kodeksie karnym z 1997 r. definicję podżegania m ożna zrekonstruować n a podstaw ie art. 18 § 2: „O dpow iada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania j ą do tego” . II Z nam ieniem czasow nikow ym om awianej formy zjawiskowej jest termin nakłania. O bjaśnienia dotyczące tego pojęcia zawarte w słownikach języka polskiego oparte są na zestawieniu synonim ów, takich jak: „namawiać, prze konyw ać, skłaniać”6, „w pływ ać na czyjąś decyzję, przekonywać, zachęcać" i raczej je dookreślają niż definiują. W literaturze praw a karnego za „nakła n ian ie” w rozum ieniu czynu podżegacza uw aża się: „skierowywanie nastroju 4 R . II, pkt. 15 (d alej cyt.: U zasad. do k.k.). 5 C yt. dalej: daw n y kod ek s k a m y , alb o d.k .k . 6 S ło w n ik ję z y k a p o lsk ie g o , red . W . D o ro sze w sk i. W a rsz a w a 1962, t. IV, s. 1022, col. 1 i II s.v. „ n a k ła n ia ć ” . 7 S ło w n ik ję z y k a p o lsk ie g o , red. M . S zy m czak , W arszaw a 1978, t. II, s. 265, col. II s.v. „ n a k ło n ić ” . woli innej osoby do popełnienia przestępstw a”8, „w pływ anie w jakim ś k ie runku na wolę innego człow ieka”9, „oddziaływ anie na psychikę innej osoby, które ma spowodować określone zachowanie się tej osoby ” 10- Do istoty n a kłaniania należy zatem uśw iadom iony i stosunkow o intensywny w pływ na cudzą psychikę, ukierunkow any na spow odow anie w y obrażonego przez osobę nakłaniającą konkretnego zachow ania się osoby nakłanianej. Kodeks kam y z 1997 r., podobnie jak obyd w a poprzednio obow iązujące kodeksy, nie określa sposobu działania podżegacza. A by wyczerpać d ysp ozy cję art. 18 § 2 k.k. podżegacz m oże zatem użyć jakichkolw iek środków, byleby tylko mieściły się one w zakresie pojęcia „nakłania” 11. W doktrynie prawa karnego do najczęściej w ym ienianych należą: nam ow a, perswazja, prośba, sugestia, propozycja, obietnica korzyści, naleganie, żądanie, groźba, szantaż, polecenie, rozkaz. U znanie tych dwóch ostatnich za środki p odżega nia już w czasie obow iązyw ania daw nego kodeksu karnego budziło pew ne wątpliwości, niekiedy bow iem proponow ano kw alifikow anie przypadków ich użycia jako sprawstwo k i e r o w n i c z e O b e c n i e p ow yższa kwestia w ydaje się być uregulowana bardziej precyzyjnie z uwagi na poszerzenie katalogu niew ykonawczych form sprawstw a o sprawstw o przez polecenie. W ydanie ro z k a zu lub polecenia w okolicznościach, w których m iędzy autorem a adresatem istnieje stosunek zależności, nie mieści się w ustaw ow ym opisie podżegania i wyczerpuje znam iona tej właśnie odm iany spraw stw a (art. 18 § 1 in fi n e k.k.). Podkreślić jednak trzeba, że różnica m iędzy podżeganiem a spraw stw em przez polecenie polega nie tylko na stosow anym środku oddziaływ ania w postaci polecenia lub rozkazu, lecz także n a stosunku zależności, jaki zacho dzi między poleceniodaw cą (rozkazodawcą) a adresatem. U zależnienie sku tku 8 L. P e i p e r, K o m e n ta rz do k o d eksu ka rn e g o , K raków 1933, s. 135. ' T y s z k i e w i c z , dz. cy t., s. 175. 10 A. S p o t o w s k i, P róba ro zg ra n iczen ia fo r m zja w isk o w yc h p rz e stę p stw a w now ym kod eksie karnym , „ P a ie stra ” 1972, n r 2, s. 48. 11 W yrok SN z 4 X II 1980 r. III K R 359/80, w: K o d e ks ka rn y z o rzec zn ic tw e m , oprać. K. Jan czu k o w icz, G dańsk 1996 (d alej cyt.: K o d eks z o rzec z.). 12 W św ietle przepisów d.k .k . p ogląd p rz y jm u jąc y m o żliw o ść p o d ż e g a n ia za p o m o cą rozkazu m ógł być tylko o ty le słu szn y , o ile ro z k az nie byłby w ydany w w a ru n k ac h w o jsk o w ych (zob. art. 290 § 2 d.k.k.); po r. K. B u c h a i a, L. K u b i c k i, S p ra w stw o p o śred n ie w p o lsk ie j nauce p ra w a ka rn eg o i o rzec zn ic tw ie są d o w y m , „ S tu d ia P ra w n ic z e ” 1988, z. 1-2, s. 175, s. 181-182 (dalej cyt.: SP); A. S p o t o w s k i, S p ra w stw o k ie ro w n ic ze, SP 1988, z. 1-2, s. 194; W . C i e ś l a k, K iero w a n ie w y ko n a n iem czy n u za b ro n io n e g o ja k o istota spraw stw a kierow niczego, „P ań stw o i P ra w o ” 1992, n r 7, s. 73 (d alej cyt.: P iP ). W szerszym n ato m iast zakresie m o żliw e b yło u z n an ie p o lec en ia za śro d e k po d żeg an ia: zob. B u c h a ł a , K u b i c k i, dz. cyt., s. 182. je dla adresata przym usem psychicznym , wskutek czego m ożliwość dokonania przezeń wyboru określonego zachow ania się jest bardziej ograniczona, niż gdyby był on tylko n a k ł a n i a n y . Stwierdzenie, iż treść komunikatu, jaki jed n a osoba przekazuje innej, przybrała formę rozkazu lub polecenia, nie w ystarcza zatem do zastosow ania kwalifikacji z przepisu o sprawstwie przez p o le c e n ie 1 W ątpliw ości co do stosowania przepisu o podżeganiu m ogą pojawić się w przypadku przym usu oraz w prow adzenia w błąd lub wykorzystania błędu. Stosow anie wobec innej osoby przym usu bezwzględnego nie wchodzi w za kres podżegania, poniew aż nie polega na oddziaływaniu na ludzką psychikę, a ponadto zachow anie się człow ieka w yw ołane przez vis absoluta nie jest c z y n e m 14, podczas gdy art. 18 § 2 k.k. w ym aga nakłaniania do czynu (za bronionego). W yd aje się, że przym us w zględny również nie może być środ kiem podżegania. W praw dzie stosujący vis compulsiva dąży do wywarcia wpływ u na w olę innej osoby, lecz ta form a przymusu raczej nie mieści się w zakresie pojęcia „nakłania” , ponieważ zawiera w sobie w iększą intensyw ność od działyw ania na cud z ą psychikę. Z uwagi na to, że stosowanie vis com pulsiva skutkuje najczęściej uzależnieniem drugiego człowieka, należałoby kw alifikow ać takie przypadki raczej jak o sprawstwo przez polecenie, albo ew entualnie - jako sprawstw o kierownicze. Z interpretacją ustawowego znam ienia n a k ł a n i a wiąże się także dopuszczalność podżegania za p o m o cą w prow adzenia w błąd lub w ykorzysta nia błędu. Jeżeli przyjm iem y, że nakłanianie polega na uświadomieniu innej osobie znaczenia czynu zabronionego i w zbudzeniu woli jego popełnienia, to w konsekw encji w ykluczyć m usim y dopuszczalność podżegania za pom ocą po w yższych ś ro d k ó w 1'. Z uwagi jed n ak na to, że kodeks kam y nie w ym aga w sposób w yraźny um yślności po stronie osoby p o d żeg anej16, bardziej prze ko nyw ające w ydaje się - dom inujące w doktrynie i orzecznictwie - stanow i 13 B a rd zo sz e ro k ie u jęc ie p o d ż e g a n ia ze w z g lęd u na użyte środki p rzew id u je francuski ko d ek s karny: „ Je st u c ze stn ik ie m ten, kto p rz e z p o d a ru n ek , o b ietn icę, g roźbę, rozkaz, n a d u ży cie a u to ry tetu lub w ła d zy sk ło n ił (aura p ro v o q u é ) do p rz estę p stw a [...]" (art. 121-127). 14 Z ob. M . C i e ś 1 a k, P ra w o karne. Z a r y s sy ste m o w e g o ujęcia, W arszaw a 1994, s. 156; L. G a r d o c k i , P ra w o karne, W a rsz a w a 1998, s. 47. 15 T aki w łaśn ie p o g lą d z a p re ze n to w ał W . W o lte r (Z a g a d n ie n ie u c zestn ictw a w p r z e s tę p stw ie, „N ow e P ra w o ” 1955, n r 7-8, s. 38 (d a le j cyt,: N P )). P o d obny w niosek zdaje się w ynikać z w y p o w ie d zi K. D a s z k i e w i c z, R e fle k sje na tem a t p o d że g a n ia w p ro je kc ie kodeksu ka rn e g o , „ P a le stra " 1963, n r 9, s. 29. 16 W y m ó g taki p rz ew id u je n iem iec k i kod ek s karny w § 26: „P odżegaczem je st ten, kto u m y śln ie n a k ło n ił in n ą o sobę do p o p e łn ie n ia u m y śln eg o czy n u b e zp ra w n e g o ” . sko dopuszczające w om awianym przypadku kwalifikację z przepisu o p o d że g a n iu 1', III Celem działania podżegacza jest dokonanie przez inną osobę czynu za bronionego. Z uwagi na to, że w myśl art. 115 § 1 k.k. czynem zabronionym jest „zachowanie o znamionach określonych w ustawie k arn ej”, przepis o podżeganiu nie stawia w ym ogu, aby czyn, do dokonania którego nakłania podżegacz, był przestępstwem. O soba nakłaniana nie musi ponosić winy, ani posiadać zdolności do zawinienia, toteż jako podżeganie należy za kw alifiko wać nakłanianie do dokonania czynu zabronionego adresow ane do nieletniego, niepoczytalnego lub osoby działającej w uspraw iedliw ionym błędzie. Jednakże m ogą pojawić się wątpliwości w okół pytania, jak powinno zostać p otrak to w a ne nakłanianie do zachowania, które w yczerpuje znam iona czynu za bronion e go, ale jednocześnie mieści się w ram ach kontratypu. W literaturze prezentowany jest pogląd, że nakłanianie do takiego czynu nie stanowi podżegania, ponieważ czyn objęty kontratypem nie jest czynem zabronionym i w konsekwencji nakłaniający nie ponosi odpow iedzialności karnej, jeżeli wiedział o sytuacji k o n traty p u 18. Z w olennicy tego stanow iska m ają jednak wątpliwości co do odpowiedzialności podżegacza, który nie wiedział o ko n traty p ie19. W ydaje się jednak, że w ykładnia słowna art. 18 § 2 k.k. w zw iązku z art. 115 § 1 k.k. nakazuje traktować o pisaną sytuację jako podżeganie, ponieważ warunkiem uznania danego zachow ania za c z y n z a b r o n i o n y jest jedynie wyczerpanie przez nie znamion określonych w ustawie karnej. Pogląd, iż czyn popełniony w warunkach kontratypu nie jest c z y 17 Z a takim ro zw iązan iem o p o w ie d zieli się: J. M ak a re w ic z (K o d e ks k a rn y z k o m e n ta r ze m , Lw ów 1935, s. 131-132), W . M ą c io r (P o sta cie zja w isk o w e p rz e stę p stw a iv u jęcia ko d ek su k arnego P R L z 1969 r., P iP 197! nr 11, s. 762). W . W o lte r (N auka o p r z e s tę p s tw ie , W a rsz a w a 1973. s. 303). K. B uch ała, L. K ubicki (dz. cyt., s. 175-177), M . C ie śla k (dz. c y t., s. 377), K. B uchała, A. Z oll (K o d e ks karny. C zę ść ogólna. K o m e n ta rz do art. 1-1 1 6 ko d ek su k a rn eg o , K raków 1998, s. 182 - dalej cyt.: K oniem , do k.k.): zob. też W y ro k SN z 27 V II 1974 V K R N 69/74, „P raw o i Ż y c ie ” 1974, n r 43, s. 14. 18 L. L e r n e 1 1, W ykła d p ra w a karnego. C zęść o g ó ln a , t. I, W a rsz a w a 1969, s. 212; K o m en ta rz do k o d eksu karnego, red. K . B uchała, W arsz a w a 1994, s. 137, 145 (d a le j cyt.: K om ent. do cl. k .k.). 19 L e r n e 1 1, dz. cyt. nem z a b r o n i o n y m dopuszczalny byłby tylko - z uwagi na treść art. 115 § 1 k.k. - w przypadku przyjęcia teorii negatywnych znamion, która spotkała się z dezap robatą w polskiej doktrynie20 oraz została wyraźnie od rzucona przez obow iązujący kodeks karny, co wynika z odrębnej regulacji błędu co do ustaw ow ych znam ion czynu zabronionego i błędu co do kontratypu . Czyn objęty kontratypem pozostaje c z y n e m z a b r o n i on y m, m im o że nie jest czynem bezpraw nym 22. M im o że wniosek, iż w om aw ianym przypadku zachowanie nakłaniającego w yczerpuje znam iona podżegania, wydaje się na gruncie obowiązujących przepisów uzasadniony, przyjęcie takiej kwalifikacji prawnej pociąga za sobą k onsekw encje trudne do zaakceptow ania. Podżegacz bowiem ponosiłby odpo w iedzialność karną za nakłanianie do czynu, który nie narusza prawa karnego i z punktu w idzenia tej gałęzi prawa jest czynem legalnym. W ydaje się za tem, że w większości pow yższych przypadków należałoby przyjąć, że nakła niając do czynu objętego kontratypem podżegacz sam działa w sytuacji kontratypu. W yłączenie bezpraw ności na takiej drodze zależy jednak od tego, jak został opisany dany kontratyp. Na przykład, m ożna uznać, że nakłaniający inną osobę do zabicia napastnika w obronie koniecznej, o d p i e r a przez podżeganie do zabójstw a b e z p o ś r e d n i , b e z p r a w n y za m a c h , naw et jeżeli sam nie jest zagrożony tym zamachem. Bezprawność jeg o czynu zostaje w yłączona przez art. 25 § 1 k.k. (po spełnieniu oczywiście w szystkich przew idzianych tam przesłanek), ponieważ przepis ten nie w ym aga ani aby zam ach został odparty osobiście przez napadniętego, ani aby odpiera nie w ystąpiło w postaci sprawczej. Podobnie wyłączona jest bezprawność nakłaniania do czynu objętego kontratypem stanu wyższej konieczności albo dozw olonego ryzyka, poniew aż w ich opisie użyto zwrotu „działa w celu”, który obejm uje także nakłanianie jako jeden z wielu rodzajów działania. W pow yższych sytuacjach podżeganie, tak jak każdy czyn popełniony w wa runkach kontratypu, w yczerpuje znam iona czynu zabronionego, chociaż nie jest czynem bezpraw nym kryminalnie. O rzecznictw o i doktryna staw iają wym óg, aby czyn, do dokonania którego nakłania podżegacz, był ściśle określon y22. Nie wynika stąd konieczność 20 Z ob. A. M a r e k, P ra w o karne. Z a g a d n ie n ia teo rii i p ra k tyk i, W arszaw a 1997, s. 163; C i e s' 1 a k, dz. cy t., s. 2 1 0 -2 1 2 . 21 Z o b . art. 28 i 29 k.k. Z b. W. 22 Z ob. K om ent. d o k k., s. 206. 23 W y ro k SN z 19 IV 1937 r., 2 K 143/37, Z b ió r O rzeczeń O .) 1937, n r 11, poz. 310; podo b n ie: W y ro k SN M ą c io ra , P iP 1966, n r 12, s. 977. Sądu N ajw y ższeg o (dalej cyt.: z 6 X II 1965, IV KR 184/65 z g lo są ustalenia przez podżegacza i przekazania podżeganem u w szystkich szczegó łów czynu. Niezbędne jednak jest wskazanie na istotne cechy zachowania, które decydują o wyczerpyw aniu przezeń znam ion danego typu czynu zabro nionego. W art. 18 § 2 k.k. podżeganie określono jako nakłanianie do d o k o n a n i a czynu zabronionego, toteż w przypadku gdyby celem nakłaniającego było nakłonienie innej osoby tylko do usiłow ania czynu zabronionego, przepis 0 podżeganiu nie znalazłby zastosowania. Jeżeli nakłaniający do usiłowania czynu zabronionego działa w celu skierow ania postępow ania karnego przeciw ko osobie nakłanianej, należy potraktować jego zachow anie jako prow okację (art. 24 k.k.). IV Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa popełnionego w formie zjawiskowej podżegania jest i n n a o s o b a , a ściślej - jej psychika. Mimo iż w art. 18 § 2 k.k. (podobnie jak w art. 18 § 1 d. k.k. i art. 26 k.k. o s o b i e w liczbie pojedynczej, do k z 1932 r.) m ow a jest o i n n e j tryna słusznie przyjmuje, że nie jest to rów noznaczne z w ym ogiem , aby podżegacz nie mógł zwracać się do większej grupy o só b 24. Z uwagi jednak na to, iż podżeganie polega na oddziaływ aniu na indyw idualną psychikę, „na” stosowaniu argumentów a d k o m in e m 25, do w yczerpania znam ion om aw ianej formy zjawiskowej konieczne jest, aby osoba lub osoby, które podżegacz nakłania, były zindywidualizow ane, określone, co nie oznacza, że m uszą być mu bliżej znane26. Jeśli ktoś zw raca się ad incertam persona m , czyli do osób nieoznaczonych, anonim ow ych, to jego zachow anie podżeganiem nie jest, natom iast m oże wyczerpać znam iona typu rodzajow ego z art. 255 § 1 lub § 2 k.k., jeżeli odbyw a się publicznie. W razie publicznego nakłaniania skonkretyzowanej osoby (osób) do dokonania czynu zabronionego, zachodzi zbieg kum ulatywny podżegania do tegoż czynu i przestępstw a z art. 255 § 1 lub § 2 k.k. 24 T y s z k i e w i c z, dz. cyt., s. 187; W o I t e r, N a u k a , s. 303; K o m en t. d o d .k.k., s. 137; G a r d o c k i, dz. cyt., s. 93. 25 S. G 1 a s e r, G losa do w yroku Izb y K a rn e j SN z dn. 7 X II 1 9 3 6 r. (3 K 1601136), O rzeczn ictw o S ądów P o lsk ic h 1937, poz. 366, s. 341. 26 W yrok SN z 7 III 1934 r. (1. K. 26/3 4 ), Z b .O . 1934, z. 9, poz. 181. V Zagadnieniem stosunkow o skom plikow anym i wysoce kontrowersyjnym jest ustalenie, czy podżeganie ma charakter skutkowy, czy bezskutkowy. O bydw a stanowiska znajd ują zw olenników w polskiej doktrynie prawa karne go. K w estia ta była rozw ażana zarówno w aspekcie teoretycznym, jak i na podstaw ie przepisów kolejno obow iązujących polskich kodeksów karnych. W myśl koncepcji przyjm ującej skutkowość podżegania, każde przestępstwo popełnione w tej postaci zjaw iskow ej zawsze jest przestępstwem materialnym, przy czym jako skutek przyjąć m o żna bądź powzięcie przez podżeganego zamiaru dokonania czynu zabronioneg o27, bądź dokonanie przezeń takiego cz y n u 28. Stanowisko przyjm ujące bezskutkow ość podżegania zakłada, że isto tą tej formy zjaw iskow ej jest sam o oddziaływanie na psychikę innej osoby polegające na nakłanianiu jej do realizacji znamion czynu zabronionego. Do dokonania przestępstw a w formie podżegania nie w ym aga się żadnego skutku ani w postaci zm iany psychicznej u osoby nakłanianej, ani, tym bardziej, w postaci dokonania przezeń czynu zabronionego“9. W ybór jednej z pow yż szych koncepcji m a znaczenie nie tylko teoretyczne, pociąga bowiem za sobą wiele konsekw encji w zakresie kwalifikacji prawnej czynu i odpow iedzialno ści podżegacza. Pierw szą z nich jest kwestia istnienia związku przyczynowego między działaniem podżegacza, a podjęciem przez osobę podżeganą decyzji o do ko 27 Z ob. J. M a k a r e w i c z , B e z k a r n o ść p o d że g a n ia i p o m o c n ictw a , „P rzegląd Praw a i A d m in istra c ji” 1934, nr 1, s. 8; P e i p e r, dz. cyt., s. 132, s. 144; S. Ś 1 i w i ń s k i. N ie k tó re za g a d n ie n ia p rzy s złe g o k o d ek su k a rn e g o P R L , N P 1955, n r 1, P ró b a ro z g ra n ic z e n ia , s. 49. s. 34; S potow ski, 28 Z ob. W o l t e r , N a u k a , s. 308; t e n ż e . P ro b lem u siło w a n eg o p o d że g a n ia lub p o m o c n ictw a , P iP 1974, n r 1, s. 34-36; W . B u g a j s k i , Z a m ia r i w ina w p o d że g a n iu i p o m o c n ic tw ie, N P 1964, nr 11, s. 1062-1063, 1066-1067. 29 Z. P a p i e r k o w s k i, G lo sa do u c h w a ły skła d u sied m iu sę d zió w S N Izba W ojskow a z dn. 4 X I 1966. VI K Z P 3 3 /6 6 , O S P iK A 1967, poz. 143, s. 269; L e r n e 1 1, dz. cyt., s. 199; A. Z o 1 1, P o d sta w y teo retyc zn e re g u la c ji w sp ó łd zia ła n ia p rzestę p n e g o w p ro je k c ie k.k., PiP 1995, nr 6, s. 35; t e n ż e, w: K o m en t. do k.k., s. 182; A. W ą s e k, W sp ó łsp ra w stw o n> p o lsk im p ra w ie ka rn ym . W a rsz a w a 1978, s. 121. W późn iejszy m okresie a u to r w y p o w iad ał się k ry ty cz n ie w obec takiej re g u la cji; zob. t e n ż e , P rzy p isa n ie p rz e stę p stw a i w sp ó łd zia ła n ie p rz e s tę p n e w p o lsk im p ra w ie k a rn y m , w: T e o re tyc zn e p ro b le m y o d p o w ied zia ln o śc i k a rn e j iv p o lsk im o ra z n iem ie ck im p ra w ie k a rn y m , bm w 1990, s. 139-141. D e lege feren d a za k o n c ep c ją tą o p o w ie d z ia ł się L. T y sz k ie w icz (dz. cyt., s. 159-166), który w yróżnia w je j ram ach dw a stan o w isk a: b e zsk u tk o w o ść o p a rtą na sto su n k u inten cjo n aln y m i b ezsk u tk o w o ść o p a rtą na zw iąz k u stru k tu raln y m , s. 155 nn. naniu czynu zabronionego albo dokonaniem przezeń tegoż czynu. Przy za ło żeniu materialnego charakteru podżegania istnienie takiego zw iązku przyczy nowego jest dla przyjęcia kwalifikacji prawnej z przepisu d otyczącego tej formy współdziałania warunkiem koniecznym . W razie zaś o pow iedzenia się za formalnym charakterem om awianej postaci zjaw iskow ej po w yższa kwestia nie ma znaczenia, ponieważ skutek nie należy wówczas do strony p rz edm io to wej podżegania. Zaznaczyć przy tym wypada, iż ustalenie zw iązku prz y czy n o wego między przyczyną w postaci nakłaniania przez je d n ą osobę, a skutkiem w postaci powzięcia przez inną osobę określonej decyzji, czy też d o pu szc ze nia się przezeń określonego czynu, jest dosyć skom plikow ane. D ochodzim y tu bowiem do problem atyki wolności woli i zagadnienia, na ile jeden cz ło wiek jest w stanie wpłynąć na proces decyzyjny drugiego człow ieka. P o w y ż szy wymóg może sprawić istotne trudności w postępow aniu do w odow ym , ponieważ należy się spodziewać, iż podżegacz będzie m inim alizow ał swój wpływ na sprawcę, a ten z kolei będzie obciążał podżegacza. Po drugie, rozstrzygnięcie o skutkowym albo bezskutkow ym charakterze podżegania wpływa na zakres odpow iedzialności nakłaniającego. W praw dzie ustawodawca wypow iedział się - w art. 22 § 1 i § 2 k.k. - na tem at relacji między zachowaniem się podżeganego, a odpow iedzialnością podżegacza, lecz regulacja z art. 22 § 2 k.k. nie jest wyczerpująca. Przepis ten przew iduje sytuację, w której czynu zabronionego „nie usiłowano d o k o n ać” . W skazano w nim punkt końcowy jego zastosow alności (podżegany nie osiągnął stadium usiłowania), lecz nie wskazano punktu początkow ego, w konsekw encji czego konieczne jest ustalenie, czy samo „nakłanianie” bez skutku w postaci „nakło nienia” wystarcza do poniesienia odpow iedzialności karnej. Przyjm ując for malny charakter podżegania należy na pow yższe pytanie odpow iedzieć tw ier dząco, ponieważ podżeganie zostało ju ż dokonane. Na gruncie m aterialnego charakteru om awianej postaci zjawiskowej, zw łaszcza jeżeli za skutek uznam y dokonanie czynu przez podżeganego, samo „nakłanianie” zdaje się być zbyt odległe od dokonania stadium czynu podżegacza, aby m ogło stanowić p od sta wę odpowiedzialności karnej. Po trzecie, od przyjęcia materialnego albo form alnego charakteru pod że g a nia zależy początek biegu przedawnienia przestępstwa p o d że gacz a30, po czwarte zaś - rozstrzygnięcie w powyższej kwestii ma znaczenie dla ustalenia miejsca popełnienia przez podżegacza czynu zabronionego (art. 6 § 2 k.k.). 30 Z ob. art. 101 § 3 k.k. K tó rą zatem z pow yższych koncepcji należałoby przyjąć na gruncie obo w iązującego kodeksu karnego? W ykład nia gram atyczna art. 18 § 2 k.k. wskazuje na bezskutkow y charak ter podżegania ze względu na znaczenie znam ienia czasownikowego „nakła n ia”, które w yraża jedynie sam ą czynność, a nie jej rezultat. Powyższy argu m ent zakw estionow ał W. Wolter, porównując to pojęcie z innymi znamionami czasow nikow ym i, użytymi w daw nym kodeksie karnym. Na przykład, w art. 148 § 1 d. k.k. użyto czasow nika „zabija” w takiej samej formie gram atycz nej, a m im o to w doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości, że przestęp stwo zabójstw a m a charakter materialny ' 1. Jednakże rozum ow anie to, mimo iż rzuca p ew n ą w ątpliwość na w ykładnię znamienia „nakłania” jako czynności bezskutkow ej, nie stanowi przekonującego uzasadnienia skutkowego charakte ru podżegania. U staw odaw ca bowiem sform ułował w czasie teraźniejszym wszystkie zn am iona czasow nikow e w kodeksie karnym, a mimo to niektóre z nich o p isu ją przestępstw a m aterialne (np. 148 k.k.), a niektóre - formalne (np. 207 k.k.). Przypom nieć warto, że w toku prac legislacyjnych nad kodek sem karnym z 1969 r. pojaw iła się następująca propozycja określenia podże gania: „P odżeganie zachodzi, gdy ktoś, chcąc aby inna osoba dokonała czynu zabronionego przez ustawę karną, doprow adza j ą do tego jakim kolw iek od działyw aniem na jej w olę”32. Z takiego sform ułow ania wynikał niewątpliwie materialny charakter om aw ianej formy zjawiskowej, skoro bowiem podżegacz d o p r o w a d z a , to pow oduje skutek. Gdyby więc skutek należał do znam ion podżegania, ustaw odaw ca użyłby takiego właśnie lub podobnego określenia, albo w skazałby na znam ię skutku w innym przepisie. Z uwagi jednak na w ątpliw ości, do jakich prowadzić m oże oparcie się jedynie na formie gram atycznej użytego czasownika, należy wziąć pod uwagę również pozostałe regulacje dotyczące podżegania. S form ułow ana w art. 20 k.k. zasada niezależnej odpowiedzialności współ działających przem aw ia za bezskutkow ością podżegania, ponieważ skutkowy charakter om aw ianej formy zjaw iskow ej jest rów noznaczny z uzależnieniem do konania podżegania od zachow ania się osoby podżeganej33. Przy material nym charakterze podżegania odpowiedzialność podżegacza przekroczyłaby zakreślone w tym przepisie granice jego „um yślności lub nieum yślności” i to naw et w ów czas gdyby skutkiem miało być tylko nakłonienie. 31 W o 1 t e r, P ro b lem m iło w a n e g o , s. 36; zob. id en ty c zn ą treść art. 148 § 1 k.k. 32 C yt. za: T . T y r a w s k i, Z p ro b le m ó w p o d że g a n ia , „ W ojskow y P rz e g lą d P raw n iczy ” 1961, n r 1, s. 23. 33 Z o b . też U zasad. do k .k ., rozdz. II, pkt. 9. W dalszej kolejności należy zatrzym ać się przy art. 22 § 1 k.k., zgodnie z którym w razie braku dokonania przez sprawcę czynu zabronionego p o d ż e gacz odpowiada „jak za usiłow anie”. Przepis ten odsyła do instytucji u siło w a nia, co mogłoby sugerować, iż dopóki osoba nakłaniana nie dokona czynu zabronionego, podżeganie nie jest jeszcze u kończone34. W ydaje się jednak, że jeżeli skutkiem podżegania m iałoby być dokonanie przez spraw cę czynu zabronionego, w przepisie tym użyto by sform ułow ania „odpow iada za u siło w a n ie”. Zastosowanie zwrotu „jak za u siłow an ie” wynika stąd, że w sytuacji określonej w art. 22 § 1 k.k. czyn p odżegacza nie jest usiłowaniem , poniew aż został już dokonany przez realizację znam ienia „nakłania” . Przepis ten jedynie odsyła do regulacji dotyczących usiłow ania w zakresie w ym iaru k ary 35. Gdyby przepisy kodeksu karnego dotyczące podżegania zostały oparte na koncepcji przyjmującej jego materialny charakter, ze skutkiem w postaci dokonania czynu przez sprawcę, ustaw odaw ca nie rozszerzałaby penalizacji na działanie podżegacza, które tego skutku nie odniosło do takich granic, jak to ma miejsce w art. 22 § 2 k.k. Jeżeli bow iem przyjąć, że skutkiem p o d że gania jest dokonanie czynu przez podżeganego, to usiłowanie czynu przez podżeganego stanowiłoby usiłow anie36 (lub ć/wast-usiłowanie17) p odżega nia. Karalność podżegania w razie braku usiłow ania po stronie p odżeganego byłaby zatem rów noznaczna z penalizacją etapów poprzedzających usiłowanie, które - w świetle ogólnych zasad odpow iedzialności za formy stadialne czynu - są w zasadzie bezkarne. W skazyw ałoby to na brak racjonalności u staw o dawcy, który w art. 16 § 2 k.k. przew iduje jedynie w yjątk ow ą karalność przygotowania, a w przypadku podżegania (i pom ocnictw a) obejm uje tę formę stadialną penalizacją. Przepis art. 22 § 2 k.k. nie budzi natom iast takich wątpliwości na gruncie bezskutkow ości podżegania. Czyn podżeg acza we wszystkich powyższych sytuacjach został dokonany, poniew aż podżegacz wykonał akcję „nakłaniania” . W związku z tym, jednym z argum entów zw olenników skutkow ości p o d że gania jest obawa, iż koncepcja przeciw na prow adzi faktycznie do penalizacji czynności przygotow aw czych38. Jednakże, m iędzy przygotow aniem a bez- 34 Z ob. A. W ą s e k, F o rm y p o p e łn ie n ia p rze s tę p stw a w ko d ek sie karnym z 1997 r., w: N ow a kodyfika cja karna. K o d e ks karny. K ró tk ie k o m en ta rze, W arszaw a 1998, z. 9, s. 133, 175. ’5 O desłanie to nie m a zbyt isto tn e g o zn ac ze n ia z uw agi na art. 14 § 1k.k. 16 W o 1 t e r, P ro b lem u siło w a n eg o , s. 37. 37 S. Ś 1 i w i ń s k i, P o lskie p ra w o ka rn e m a te ria ln e . s. 344. C zę ść o g ó ln a , W arsz a w a 1946, ' s Z ob. A. Z o 1 1, O d p o w ie d zia ln o ść za p rz y g o to w a n ie lub u siło w a n ie p rze s tę p stw a w skutkow ym podżeganiem istnieje zasadnicza różnica. W pierwszym wypadku sprawca przebyw a tylko pewien etap realizacji swego przestępnego zamiaru. Etap ten poprzedza dw a kolejne stadia: usiłowanie i dokonanie, a sprawca m oże bądź je zrealizować, bądź od nich odstąpić, ma zatem m ożliwość podję cia decyzji o kontynuow aniu przestępnej akcji, albo o rezygnacji z niej. Pod żegacz natom iast, w ykonując czynność „nakłaniania” , sw oją rolę w realizacji znam ion czynu zabronionego i sw oją iter delicti już zakończył. Dalszy bieg w ypadków nie zależy od niego, lecz od zachowania się innej osoby. M aterialny charakter podżegania, niezależnie od tego, co uznamy za sku tek, ma zatem wiele w spólnego z odpow iedzialnością za czyn cudzy, to bo wiem sprawca, a nie podżegacz podejm uje ostateczną decyzję o dokonaniu zam achu n a dobro prawne. N iew ątpliw ie obrany przez podżegacza sposób działania, polegający nie na bezpośrednim atakowaniu dobra prawnego, lecz na skłonieniu do tego innej osoby, stanowi mniejsze zagrożenie dla przedm io tu karnopraw nej ochrony, dlatego też istnieje m ożliwość uwzględnienia tej okoliczności w ram ach nadzw yczajnego wym iaru kary przewidzianego w art. 22 § 2 k.k. W konsekw encji należałoby opowiedzieć się za bezskutkow ością podżega nia w kodeksie karnym z 1997 r. Spośród koncepcji przyjm ujących m aterial ny charakter om aw ianej form y zjaw iskow ej, pogląd uznający za skutek doko nanie przez sprawcę czynu zabronionego nie znajduje uzasadnienia na gruncie obow iązującej ustawy karnej. Przyjęcie de lege lata koncepcji upatrującej skutek w nakłonieniu innej osoby nie koliduje wprawdzie z przepisami art. 20 i 22 § 2 k.k., lecz jednocześnie nie znajduje wyraźnego potwierdzenia w żadnym z przepisów dotyczących om aw ianej formy zjawiskowej, ustawa karna bowiem nigdzie nie w spom ina o podjęciu przez osobę nakłaniania decyzji o dokonaniu czynu zabronionego. G dyby w przepisach kodeksu karne go zaliczono do znam ion podżegania skutek w postaci nakłonienia, zostałoby to w jakiś sposób zaznaczone. W arto posłużyć się tu przykładem przestępstwa groźby karalnej (art. 190 § 1 k.k.), która podobnie jak om aw iana forma zja w iskow a polega na oddziaływ aniu na psychikę drugiego człowieka. W przepi sie tym w yraźnie stwierdzono, że czyn jest dokonany, jeśli groźba wywoła w psychice pokrzyw dzonego skutek w postaci uzasadnionej obawy, że będzie spełniona. p rzy p a d k u w sp ó łd zia ła n ia w ielu o só b , w: P ro b lem y o d p o w ied zia ln o śc i karnej. K sięga ku czci K. B u ch a ły, K raków 1994, s. 327; W ą s e k, P rzy p isa n ie , s. 141. Koncepcja przyjm ująca bezskutkow y charaktery po dżegania m oże spotkać się z zarzutem wykładni na niekorzyść oskarżonego. N iew ątpliw ie - w po równaniu ze stanowiskiem przeciwnym - ko nsek w e n cją jej przyjęcia jest szerszy zakres karalności, co następuje nie tylko w przypadku stosow ania art. 22 § 2 k.k. do sytuacji bezskutecznego nakłaniania, lecz także w przypadku, gdy nastąpi zm iana w świecie zewnętrznym, m ogąca być uznaną za skutek działania podżegacza, ponieważ odpada w ów czas konieczność ustalenia zw iąz ku przyczynowego między nakłanianiem a zachow aniem się nakłanianego. Jednakże stanowisko przyjm ujące bezskutkow y charakter p odżegania trudno uznać za wykładnię rozszerzającą. Uzyskany efekt w ykładni nie powstał bowiem w wyniku porów nania dw óch różnych m etod interpretacji przepisów, ale w rezultacie zastosow ania w ykładni słownej. W ystarczającym uzasadn ie niem bezskutkowości podżegania jest treść przepisów, ew entualne odw ołanie się do celu ustawy ma znaczenie dodatkowe. Ponadto istotnym zabezpiecze niem przed szeroką karalnością podżegania, do jakiej m oże prowadzić jego formalny charakter, jest m ożliwość nadzw yczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wym ierzenia w razie braku usiłow ania po stronie podżeganego . W literaturze, w ram ach stanowiska przyjm ującego bezskutkow y charakter podżegania, w zakres tej postaci zjawiskowej w łączane je s t oddziaływ anie na drugiego człowieka, polegające nie tylko na w zbudzaniu u niego określonego zamiaru, ale także - na utwierdzaniu go w tym zam iarze40. W ydaje się j e d nak, że mimo iż kodeks karny nie zalicza do znam ion podżegania efek tyw ne go nakłonienia, nie powinno się wykraczać poza treść znam ienia czasow nik o wego tej formy zjawiskowej. Za podżeganie zatem m oże być u znane tylko takie oddziaływanie na inną osobę, które jest realizow ane w celu d o p row adze nia jej do podjęcia decyzji określonego zachow ania się (niezależnie od tego, czy podżegacz ten cel zdoła osiągnąć, czy też nie). U tw ierdzanie innej osoby w decyzji już przez nią podjętej nie mieści się w zakresie znamienia, „nak ła nia” i wyczerpuje znam iona pom ocnictw a psychicznego, stanowi bow iem 39 S. S t o m m a, W sp ó łd zia ła n ie p r z e d d o k o n a n ie m p rz e s tę p stw a , W arsz a w a 1975, s. 4950. 40 L e r n e 1 1, dz. cyt.; W ą s e k, W sp ó łsp ra w stw o , s. 121-122; S. F r a n k o w s k i, G losa do w yroku SN z 2 8 IX 1970 r.. IV K R 191/70, O S P iK A 1971, p o z . 183, s. 449; zob. też: J. W o j c i e c h o w s k i , K o d e ks karny: k o m en ta rz, o rzec zn ic tw o , W a rsz a w a 1997, s. 5253; przeciw nie: W o l t e r , N au ka , s. 302-303; S p o t o w s k i , P ró b a ro zg ra n iczen ia , s. 4849; B u g a j s k i, dz. cyt., s. 1661. r a d ę n ależącą do przykładow o w ym ienionych znamion pom ocnictwa (art. 18 § 3 k .k.)41. VI W myśl ustaw ow ego opisu podżegania rekonstruow anego z art. 18 § 2 k.k. dla zaistnienia tej formy zjaw iskow ej w ym ag an y jest zamiar bezpośredni“". U m yślność w ynika zresztą ju ż ze znam ienia czasownikowego „nakłania” , im plikującego pew ien kierunek, cel działania podżegacza. U staw odaw ca je d nak, używ ając znam ienia „chcąc” , wyraźnie wskazuje na dolus directus i w yklucza dolus eventualis, co usuw a wątpliwości, jakie pojawiały się na gruncie kodeksu karnego z 1932 r., w którym nie określono wyraźnie strony podm iotow ej tej form y w spółdziałania“ . Z am iar bezpośredni angażuje zarów no świadom ość, jak i wolę człowieka. P odżegacz zatem pow inien mieć św iadom ość czynu, do jakiego nakłania i roli ja k ą sam odgryw a oraz wolę efektyw nego nakłonienia innej osoby do dokona nia tegoż czynu i jego realizacji przez nakłonionego. Zagadnienie strony podm iotow ej podżegania staje się niezw ykle problem a tyczne w m om encie konfrontacji dyspozycji art. 18 § 2 k.k. z przepisem art. 20 k.k., w myśl którego „K ażdy ze w spółdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpow iada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności [...]”. Z uwagi na to, że w pow ołanym przepisie użyty został termin „w spół działający” , w zm ocniony ponadto słowem „każdy ” , przyjąć należy, że dotyczy on w szystkich form w spółdziałania44. „K ażdy ze w spółdziałających” to także i podżegacz, a zatem z pow ołanego przepisu wynika, że odpowiada on w granicach swej um yślności lub nieum yślności. O dpow iedzialność podżegacza w granicach jego umyślności jest odpow ied nikiem art. 19 § 1 d. k.k. Sform ułow anie to nie pozostaje w kolizji z opisem 41 Z o b . S p o t o w s k i , P róba ro zg ra n iczen ia , s. 50; W yrok SN z 10 V 1982 r., Rw 3 1 7 /8 2 , O S N K W 1982, n r 10, poz. 72. 43 Z o b . W y ro k cyt. w przy p . 40; W y ro k SN z 26 X 1973 r. (V K R N 409/73), K odeks z orzecz. s. 143, poz. 4. 43 W' p iśm ie n n ictw ie m o żn a spotkać opinie k ry ty k u ją ce z w ężen ie strony podm iotow ej p o d ż e g a n ia ty lk o do d o lu s directus', zob. Z. P a p i e r k o w s k i , Z jaw iskow e p o sta c ie p rz e s tę p stw a , P iP 1963, n r 4, s. 679; W . M ą c i o r, O d p o w ie d zia ln o ść karna za p o d żeg a n ie i p o m o c n ic tw o , P iP 1983, n r 7, s. 84-85; t e n ż e , F o rm y p o p e łn ie n ia p rzestę p stw a w p r o je k cie k o d ek su k a rn e g o z 1995 r., P iP 1996, n r 7, s. 79-80. 44 U zasad., d o k.k., ro zd z. II, pkt. 10; W o j c i e c h o w s k i, dz. cyt., s. 59. strony podm iotowej podżegania w art. 18 § 2 k.k. W praw dzie zakres użytego w art. 20 k.k. terminu „um yślność” , jest szerszy, niż w łaściw y podżeganiu zamiar bezpośredni, lecz przepis ten ma charakter ogólny i dotyczy w szyst kich współdziałających, a granice um yślności, w jakich odpow iada podżegacz doprecyzowane zostały w art. 18 § 2 k.k. Zastrzeżenia wywołuje jednak sform ułow anie art. 20 k.k. o o d po w iedzial ności podżegacza w granicach jego „n ieum yślności” . O ile bow iem p rzew i dziany dla podżegania w art. 18 § 2 k. k zam iar bezpośredni w chodzi w zakres umyślności, o tyle wobec nieum yślności pozostaje on w stosunku wykluczania46, W myśl Uzasadnienia rządowego projektu now ego kodeksu karnego om a wiany przepis w prow adza m ożliwość „pociągnięcia do odpow iedzialności podżegacza [...] za przestępstwo nieum yślne lub um yślno-nieum yślne, i to niezależnie od tego, jak będzie kw alifikow ane z punktu w idzenia strony pod miotowej przestępstwo sprawcy w ykonującego znam iona czynu zabronione go”46. Z wypowiedzi tej wynika, że na gruncie kodeksu karnego m ożliw a stała się odpowiedzialność za podżeganie do przestępstw nieum yślnych oraz do przestępstw um yślno-nieum yślnych. Pierwsza z w ym ienionych konfiguracji polega na tym, iż p odżegacz chce, aby inna osoba zachow ała się w określony nieostrożny sposób i nakłania ją do tego. Nieostrożne zachowanie nie w yczerpuje jeszcze znam ion czynu zabronionego, zachodzi to dopiero z chw ilą nastąpienia skutku, którego p o d żegacz n i e c h c e , lecz który obejm uje swoją nieum yśln ością47. Jed n a k że wbrew temu, co stwierdzono w Uzasadnieniu rządow ego p rojektu nowego kodeksu karnego, odpow iedzialność za podżeganie do przestępstw nieum yśl 45 Z k ry ty k ą o m aw ian eg o p rz ep isu w y stąp ił W . M ą c io r (F o rm y, s. 8 0 -81). 46 U zasad. do k.k., rozdz. II, pkt. 10. 47 Z ob. K om eni. do d .k.k., s. 140-141; M ą c i o r , P o sta cie , s. 759 nn. P o d ż e g an ie do p rzestępstw n ieu m y śln y ch m iało w ielu z w o len n ik ó w na g runcie ko d ek su k a rn eg o z 1932 r.; zob. np. M a k a r e w i c z , K o d e ks karny, s. 131-132; W . M ą c i o r, O d p o w ie d zia ln o ść podżeg a cza i p o m o c n ika za p rze stę p stw a z w in y n ieu m yśln e j, P iP 1962, n r 3, s. 474-475; W yrok SN z 16 IX 1937, I K 5 11/37, O rz ec z n ic tw o S ądów P o lsk ic h 1938, poz. 383. Po uchw aleniu d. k. k za d o p u sz c z a ln o śc ią p o d ż eg a n ia do p rz estę p stw n ieu m y śln y c h o p o w ie d ział się W . W o lter (N auka, s. 317 -3 2 2 ), p rz ec iw k o - J. S z w ach a (Z p ro b le m a ty k i w sp ó łd zia ła n ia p rzestęp n eg o , N P 1970, n r 12, s. 1729-1735); M ą c i o r , P o sta cie , s. 7 6 0 -7 6 4 ; t e n ż e . O dpow ied zia ln o ść karna, s. 84; W ą s e k, W sp ó łsp ra w stw o , s. 129; K. B u c h a ł a , w: K om ent. do d.k.k., s. 141, a także Sąd N ajw y ższy ; zob. W y ro k SN z 27 V II 1974 r., V KRN 69/74, „Praw o i Ż y cie" 1974, n r 43, s. 14; U c h w a ła p e łn e g o sk ład u Izby K arn ej SN z 28 II 1975 r., V K ZP 2/74, O S N K W 1975, n r 3-4, poz. 33. pkt. 15; zob. też: B u c h a ł a , K ub i c k i. dz. cyt., s. 174. nych należy uznać za niedopuszczalną z uwagi na przewidziany w art. 18 § 2 k.k. w ym óg, aby zachow aniem , do którego nakłania podżegacz był c z y n z a b r o n i o n y . „P o dżegacz” do przestępstwa nieum yślnego wprawdzie c h c e , aby inna osoba zachow ała się w określony sposób, ale ponieważ zachow anie będące przedm iotem nakłaniania nie jest czynem zabronionym, jeg o działanie nie może być zakw alifikow ane z art. 18 § 2 k.k. Ponadto, m im o że zw olennicy podżegania do przestępstw nieum yślnych zastrzegają, iż konstrukcja ta nie jest tożsam a z „nieum yślnym p odżeganiem ”, nie sposób zaprzeczyć, że u „podżegacza” do przestępstw a nieum yślnego występuje pew ien „brak” także po stronie podm iotow ej. W praw dzie c h c e on okreś lonego zachow ania się innej osoby, co odpow iada zamiarowi bezpośredniemu, lecz nie obejm uje zamiarem wszystkich elem entów tego zachowania. Skutek czynu zabronionego nakłaniający obejm uje jedynie nieumyślnością, toteż nie realizuje rów nież w pełni w ym ogów podm iotow ej strony podżegania. D rug ą w sk az an ą przez projektodaw cę m ożliw ością interpretacji art. 20 k.k. jest odpow iedzialność za podżeganie do przestępstw umyślno-nieumyślnych. Biorąc pod uwagę art. 9 § 3 k.k., należy przyjąć, że podżeganie do przestęp stwa um yślno-nieum yślnego polega na objętym zamiarem bezpośrednim zre alizowaniu znam ion postaci zjawiskowej, kw alifikow anym przez nieumyślne następstw o w postaci ekscesu sprawcy . W ydaje się, że określenie strony podm iotow ej podżegania w art. 18 § 2 k.k. konstrukcji tej nie wyklucza. W praw dzie, podobnie jak w wypadku pod żegania do przestępstw nieum yślnych, podżegacz nie obejm uje zamiarem bezpośrednim wszystkich elem entów czynu, za który ma ponosić odpow ie dzialność, lecz o ile nakłaniający do przestępstw a nieum yślnego w ogóle nie w y czerpuje dyspozycji art. 18 § 2 k.k., a zatem nie jest podżegaczem, o tyle nakłaniający do przestępstw a um yślno-nieum yślnego dopuszcza się podżegania w stosunku do czynu um yślnego, a nieu m yślno ścią obejm uje jedynie następ stwo, które z tego czynu wynikło. Z uwagi na to, że znam iona art. 18 § 2 k.k. zostały w pow yższej sytuacji wyczerpane, om aw iany kierunek interpreta cji dyspozycji art. 20 k.k. w ydaje się przekonywający. Należałoby jednak uznać, że odpow iedzialność za nieum yślnie spow odow ane następstwo nie jest 4 Z o l l , P o d sta w y, s. 40; K om ent. do k.k., s. 183, s. 191. N a g runcie d.k.k. d o p u sz c za l ność tak ie j k o n stru k c ji w y k lu c za ło sfo rm u ło w a n ie art. 19 § 1 o o d p o w ied zialn o ści podżeg acza „w g ra n ic ac h sw eg o zam iaru ; W y ro k SN z 30 X I 1979 I KR 302/79, O S N K W 1980, n r 4, poz. 44. Je d n a k że z a je j d o p u sz c z a ln o śc ią o p o w ie d ział się K. B u c h ała (zob. K om ent. do d.k.k., s. 142; zob. też W y ro k SN z dn. 2 1 .0 2 .1 9 7 2 r„ IV KR 324/71, K odeks z o rzecz. s. 143, pkt. 3). odpow iedzialnością za podżeganie, lecz za p ew n ą zaszłość w yn ikłą z p o d że gania, ponieważ następstwo nie stanowi ani treści nakłaniania, ani celu p o d że gacza. Na tym jednak nie kończą się kontrowersje w okół art. 20 k.k. Z uwagi na to, że w om awianym przepisie nie sprecyzowano, iż m a on dotyczyć tylko odpowiedzialności za następstwo, nie sposób uniknąć pytania, czy ekscesem , za który podżegacz odpow iada „w granicach swojej nieu m yślno ści”, m oże być inna jeszcze okoliczność. Uwzględniając art. 11 § 2 k.k., dopuszczalna w y d a je się odpowiedzialność podżegacza w w arunkach art. 20 k.k. za w yczerpanie przez osobę podżeganą znamion typu nieum yślnego w w arunkach zbiegu kum ulatywnego z przepisem dotyczącym czynu zabronionego, do do konania którego podżegacz nakłaniał cum dolo directo. Na przykład, jeżeli P chcąc, aby S dokonał rozboju, nakłoni go do tego, a S, dokonując rozboju, dopuści się pozostającego w zbiegu kum ulatyw nym z rozbojem nieum yślnego sp o w o dowania śmierci człowieka, które P obejm ow ał nieum yślnością, to P poniesie odpowiedzialność nie tylko za podżeganie do rozboju, ale także za n ieu m y śl ne spowodowanie śmierci jako za eksces sprawcy. Z uwagi na to, że kodeks karny przewiduje odpow iedzialność p odżegacza w granicach jego nieum yślności, a minori a d maius należałoby uznać za dopuszczalną jego odpow iedzialność za wyżej opisane zaszłości, w przypadku gdy obejm ował je zamiarem ew entualnym . W ykładnia taka znajduje ponadto pełne uzasadnienie w tej części dyspozycji art. 20 k.k., która m ów i o o d p o wiedzialności „w granicach swojej um yśln ości” . W kwestii odpowiedzialności podżegacza za następstwo objęte jego z a m ia rem ewentualnym należy jednak zwrócić uw agę na dw a kierunki interpretacji art. 9 § 3 k.k. W myśl pierw szego z nich, zaprezentow anego w Uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu karnego przepis ten w prow adza k ateg o rię przestępstw um yślno-um yślnych49, zgodnie zaś z drugim, nie dotyczy on odpowiedzialności za um yślne następstwo O dpow iedzialność podżegacza w opisanej wyżej sytuacji będzie m ożliw a tylko w świetle pierw szego z w y mienionych poglądów. Problem odpowiedzialności podżegacza za objęty zamiarem ew entualnym typ przestępstwa pozostający w zbiegu kum ulatyw nym z przepisem do ty czą cym czynu zabronionego, do dokonania którego nakłaniał w ydaje się budzić mniejsze wątpliwości. Przypisanie podżegaczow i tak zakw alifikow anego cz y 49 U zasad. do k.k., rozdz. I, pkt. 18. ,0 Z ob. K o m a n , do k.k., s , 103; M a r e k, dz. cyt., s. 139. nu należałoby uznać za dopuszczalne, ponieważ art. 11 § 2 k.k. odnosi się do zbiegu kum ulatyw nego wszystkich przepisów, dotyczących zarówno prze stępstw um yślnych, jak i nieum y śln ych 51. Przepis art. 20 k.k. jest niew ątpliw ie regulacją kontrow ersyjną i wielozna c z n ą w interpretacji. A utorzy kodeksu karnego, dążąc do ujednolicenia zasad odpow iedzialności za wszystkie form y popełnienia przestępstwa w konfigura cji w ieloosobo w ej52, stworzyli przepis bardzo syntetyczny, a w konsekw en cji - jak się w ydaje - zbyt ogólny, ponieważ element nieum yślności może w ystąpić w wielu konfiguracjach, zróżnicowanych ponadto w zależności od postaci współdziałania. Uznając art. 20 k.k. za podstaw ę odpowiedzialności za podżeganie do przestępstw um yślno-nieum yślnych, nasuw a się spostrzeżenie, iż omawiany przepis w jakim ś stopniu statuuje to, co w doktrynie i judykaturze osiągano dotąd przez przekw alifikow anie podżegania na sprawstwo przestępstwa nie u m y ś ln e g o ’ . O ile jedn ak na gruncie d. k.k. praktyka ta budziła w ątpliw o ści w aspekcie zasad gw arancyjnych praw a karnego jako swego rodzaju obej ście przepisów o podżeganiu 34, o tyle obecnie odpowiedzialność podżegacza za nieum yślne spow odow anie przestępnego skutku zyskała w pew nym zakre sie podstaw ę w ustawie karnej. * W kodeksie karnym z 1997 r. podżeganie jest stosunkowo wyraźnie w y o drębnio ną p o stacią współdziałania. W praktyce pewne wątpliwości budzić m oże odróżnienie tej form y zjaw iskow ej od pom ocnictwa, a zwłaszcza od 51 Je d n a k że , je ż e li taka w y k ła d n ia je s t m o żliw a na g runcie art. 20 k.k., to należałoby uzn ać j ą za d o p u sz c z a ln ą ró w n ież na g runcie nie o b o w iązu jąceg o ju ż art. 19 § 1 d.k.k. 52 Z ob. Z o l l , P o d sta w y teo retyc zn e , s. 40. 3 W d o k try n ie i o rz e c z n ic tw ie p ra k ty k a tak a była sto so w an a do „ p o d że g an ia " do p rz e stę p stw n ieu m y śln y c h . Z ob. S z w a c h a, dz. cyt., s. 1732-1735; W ą s e k, W spólspraw stw o, s. 130-136; K om ent. d o d .k.k., W y ro k Izby W o jsk o w e j SN z 29 V II 1972, R W 6 9 9 /7 2 , „W o j skow y P rz e g lą d P ra w n ic z y ” 1973, n r 1. Z uw agi na to, że pod żeg an ie do p rz estę p stw um yślnon ieu m y śln y c h też z aw ie ra e le m en t n ieu m y śln o śc i, uznanie za d o p u sz c za ln e przek w alifik o w an ia p ierw sze j z tych sy tu a cji na sp ra w stw o p rz estę p stw a n ieu m y śln eg o je s t ró w n o zn aczn e z ap ro b a tą d o k o n a n ia tak ie g o z ab ieg u c o do o b ecn ie o m aw ian eg o p rzypadku; zob. też: K om ent. do d .k.k., s. 142. 54 M ą c i o r, P o sta cie , s. 76 3 -7 6 4 ; zob. też: R. K r a j e w s k i, G losa do w yroku Izby W o jsk o w ej S N z 2 9 V II 1972, R W 6 9 9 /7 2 , „ W ojskow y P rz e g lą d P ra w n ic z y ” 1973, n r 1, s. 112. sprawstwa przez polecenie, które jest n o w ą instytucją w polskim prawie k ar nym, nie posiadającą jeszcze swego orzecznictw a i ob ejm ującą p ew ną część zachowań kwalifikowanych dotąd z przepisów o podżeganiu. C H A IR O F C R IM IN A L L A W IN C IT A T IO N IN P O L IS H C R IM IN A L L A W S u m m a r y T he crim in al c o d e o f 1997, sim ila r as in the c rim in al c o d e o f 1969 and 1932, the in stitu tion o f in citatio n w as regulated on the basis o f the c o n ce p tio n o f p h e n o m e n a w o rk ed o u t by J. M akarew icz. T he c o n ten t o f in citatio n is in d u ce m en t w h ic h c o n sists in a c o n sc io u s and relativ ely intensive influence on a n o th e r p e rs o n 's p sy c h e , d e sig n ed to m ak e the in d u ced p e r sons in the m an n e r that is im agined by the in d u cin g p e rso n . T he act to w hich the in citer induces does ot have to fulfill all the p re m isses w hich a llo w us to treat it as a c rim e. It is enough fo r the act to be p ro h ib ite d a cc o rd in g to 115 p ar. 1 k.k. A p a rtic u la r c o n tro v e rsial problem to be settled in literatu re is the q u e stio n w h e th e r in citatio n has o r does not h ave any effect. T he interp retatio n o f the c u rre n t re g u la tio n s m ake us c o n clu d e th at in citatio n is c o m p le ted w hen the in citer does the act o f "in d u ce m en t". A c o n d itio n fo r incitatio n is not the fact o f any effect, n e ith e r in the form o f "in d u ce m en t", n o r in a n y form o f the w ro n g d o e r’s c o m m itm ent o f a p ro h ib ited act. From the su b je c t’s p o in t o f view , the b e h av io u r tak en w ith a direct inten tio n falls u n d e r legal q u a lifica tio n fro m the re g u la tio n on in citatio n . In the lig h t o f the crim in al code reg u latio n o f 1997 it is u n a c c e p ta b le to incite to in v o lu n ta ry c rim es. It is p o ssib le, h ow ever, to take the in citer re sp o n sib le fo r a v o lu n ta ry -in v o lu n ta ry crim e. T ra n sla ted by J a n K łos