Kilka uwag o sposobie rozstrzygania dyskursu

A N N A L E S
U N I V E R S I T A T I S M A R I A E C U R I E - S K Ł O D O W S K A
L U B L I N – P O L O N I A
VOL. LIX, 1
SECTIO G
2012
KRZYSZTOF KUKURYK
Kilka uwag o sposobie rozstrzygania dyskursu prawnego
Several Notes about Manners of Arbitration of Legal Discourses
Modelowym przykładem dyskursu prawniczego jest proces sądowy. Dyskurs taki jest dyskursem praktycznym, ponieważ jego celem jest uzyskanie rozstrzygnięcia (konkluzji) w zakresie zgodności z normami prawa określonych zachowań podejmowanych przez podmioty tego prawa. W porównaniu do innych
dyskursów praktycznych spór sądowy wykazuje szereg odmienności. W szczególności dyskurs ten musi zakończyć się stanowczym i jednoznacznym rozstrzygnięciem w rozsądnym czasie. Jest on ponadto silnie ograniczony przez przepisy prawa procesowego i materialnego. Przepisy te stanowią istotny element
określający granice sporu (obok podstawy faktycznej sporu i podmiotów uczestniczących w sprawie). W przypadku, gdy spór taki jest prowadzony z udziałem
profesjonalnych pełnomocników (adwokatów, radców prawnych) lub prokuratora, którzy podlegają odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie zasad etyki
związanych z wykonywanym zawodem, dyskurs ten ograniczony jest dodatkowo przez te zasady. Celem artykułu jest wykazanie heurystycznej wartości analiz
sądowego modelu rozstrzygania sporów dla dyskursu praktycznego w ogólności
na tle najważniejszych współczesnych teorii dyskursu praktycznego.
Przedmiotem dyskursu praktycznego nie jest kwestia prawdziwości lub
fałszywości określonych twierdzeń, lecz zakresu ich akceptacji przez audytorium.
Przedstawiciele tzw. Szkoły Erlangskiej (P. Lorenzen, O. Schwemmer) w oparciu
o analizę procesów dialogicznych wypracowali tzw. konsensualną teorię prawdy.
Teoria ta zakładała, że wypowiedź jest prawdziwa, jeżeli wszyscy kompetentni
uczestnicy dialogu się z nią zgodzą. Za kompetentnego uczestnika dialogu
przedstawiciele tej szkoły uznawali każdego, kto mówi tym samym językiem,
w którym została wyrażona dana wypowiedź, zna się na przedmiocie, którego ta
wypowiedź dotyczy i jest roztropny1.
1
Zob. A. Anzenbacher, Wprowadzenie do filozofii, Kraków 1992, s. 87.
20
Krzysztof Kukuryk
Konsensualną teorię prawdy można porównać do perelmanowskiego audytorium uniwersalnego2. W obu przypadkach celem dyskursu (dialogu) jest uzyskanie akceptacji wszystkich kompetentnych ludzi. Zbliżone są także kryteria kwalifikacji podmiotu jako kompetentnego (posługiwanie się językiem, w którym
prowadzony jest dyskurs, rozsądek, znajomość przedmiotu dyskursu, akceptacja podstawowych reguł dyskursu). Uznanie przez takie powszechne audytorium
wypowiedzi stanowi potwierdzenie ich obiektywnej racjonalności (Perelman) lub
prawdziwości (Lorenzen i Schwemmer). Przedstawiciele obu kierunków odrzucają możliwość istnienia wypowiedzi, których prawdziwość (słuszność) byłaby
niezależna od miejsca i czasu.
W ramach dyskursu sądowego zadaniem sędziego powinno być znalezienie
rozwiązania nie tylko zgodnego z literą prawa, ale i najlepiej służącego oczekiwaniom społecznym. Według P. Lorenzena i O. Schwemmera dialog (dyskurs),
w ramach którego współdziałające w praktyce osoby przedstawiają i uzgadniają
swoje przeciwstawne interesy, jest sposobem ustalania obowiązujących reguł
etycznych. Reguły są wynikiem tego dialogu3. W myśl obu koncepcji dyskurs
praktyczny jest instytucją o wymiarze etyczno-społecznym.
Konsensualna teoria prawdy stanowiła również fundament pragmatyki uniwersalnej stworzonej przez wywodzącego się ze Szkoły Frankfurckiej Jürgena Habermasa. Stworzona przez niego pragmatyka uniwersalna4 jest w istocie teorią dyskursu praktycznego, który ma służyć ustaleniu tożsamości współczesnego społeczeństwa. Tożsamość ta powstaje, według Habermasa, w drodze uzgodnień, będących
wynikiem dyskursu. Uzgodnienia takie mogą powstać tylko w idealnej sytuacji rozmowy. Podstawowym warunkiem powstania takiej sytuacji jest wolność prowadzonego dyskursu. Habermas wskazywał na warunki, jakie muszą być spełnione, aby
dyskurs przebiegał w sposób wolny od przymusu. Stanowią one formalne kryterium
oceny wyniku dyskursu. Żaden konsens, będący wynikiem dyskursu, nie może zostać uznany za ważny i tym samym nie może stać się częścią świadomości społeczeństwa, konstytuującej jego tożsamość, jeżeli warunki zapewniające jego swobodny przebieg nie zostały spełnione. Reguły rządzące wolnym od przymusu dyskursem społecznym są jednocześnie podstawowymi normami etycznymi5.
2
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki. Retoryka i argumentacja, przeł. M. Chomicz, Warszawa 2002, s. 27; Idem, Logika prawnicza. Nowa retoryka, przeł. T. Pajor, Warszawa 1984, s. 227;
Idem, Justice, Law and Argumentation. Essays on Moral and Legal Reasoning, Dodrecht – Boston
– London 1980, s. 73; A. Scult, A Note on the Range and Utility of the Universal Audience, „Journal
of The American Forensic Association” 1985, No. 22, s. 177.
3
Zob. A. Anzenbacher, op. cit., s. 87.
4
Habermas przedstawił swoją teorię w sposób najpełniejszy w pracy Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt am Main 1981 (wydania polskie: Teoria działania komunikacyjnego,
t. 1: Racjonalność działania a racjonalność społeczna, przeł. A.M. Kaniowski, Warszawa 1999; t. 2:
Przyczynek do krytyki rozumu funkcjonalnego, przeł. A.M. Kaniowski, Warszawa 2002).
5
Zob. A. Anzenbacher, op. cit., s. 88.
Kilka uwag o sposobach rozstrzygania dyskursu prawnego
21
Filozofia praktyczna dotyczy ludzkiego działania, a zwłaszcza działania zbiorowego, a więc problemów tradycyjnie należących do moralności, prawa i polityki6. Ma ona za przedmiot wartości (oceny, normy) i ich zastosowania w sytuacjach sporu. Celem dyskursu prowadzonego w jej granicach (dyskursu praktycznego) jest uzyskanie zgody audytorium, co do wartości i wyboru, ze względu na te
wartości, najbardziej właściwego (słusznego) sposobu działania, a nie dowodzenie obiektywnej prawdy pojmowanej jako zgodność z rzeczywistością. Tym samym dyskurs praktyczny nie może poprzestać na rozumowaniach dedukcyjnych
i indukcyjnych, które nie uwzględniają nastawienia audytorium. W dyskursie tym
zastosowanie mają przede wszystkim rozumowania dialektyczne i retoryczne, odwołujące się do przekonań audytorium7.
Habermas definiuje dyskurs praktyczny jako formę wymiany argumentów,
w ramach której tematem stają się roszczenia do słuszności normatywnej8. W dyskursie praktycznym charakterystyczne jest wewnętrzne odniesienie do potrzeb
zinterpretowanych przez osoby w danym wypadku zainteresowane, podczas gdy
w dyskursie teoretycznym istotny jest punkt widzenia zewnętrznego obserwatora
i zinterpretowanych przez niego doświadczeń9. Celem takiego dyskursu jest ustalenie normy najlepiej odpowiadającej interesom jego uczestników.
Różnica pomiędzy nową retoryką a pragmatyką uniwersalną polega między
innymi na tym, że Habermas przypisuje wypowiedziom, co do których istnieje
konsens społeczny, przymiot prawdziwości. Perelman, nawet w odniesieniu do
twierdzeń zaakceptowanych przez audytorium uniwersalne, w ogóle nie zajmuje
się prawdziwością lub fałszywością wypowiedzi. Za prawdy uznaje przekonania,
które aktualnie cieszą się powszechną aprobatą audytorium. Prawdy te są jedynie
przesłankami argumentacji odnoszącej się do ocen i norm, a nie jej wynikiem. Są one
swoistego rodzaju łącznikiem pomiędzy dyskursem teoretycznym i praktycznym.
Na gruncie dyskursu praktycznego nie można ich jednak traktować na równi
z podlegającymi falsyfikacji zdaniami w sensie logicznym. W jego ramach nie są
one niczym więcej jak przekonaniem konkretnego umysłu, podczas gdy w ramach
dyskursu teoretycznego są one niezależne od tego, czy się je uznaje, czy też nie.
W dyskursie teoretycznym prawda ma zawsze charakter bezosobowy i może być
weryfikowana przez odwołanie do doświadczenia i zasad logiki formalnej, a nie
przekonania10.
Zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza…, s. 142.
Ibidem, s. 144–147; Idem, Imperium retoryki…, s. 178–179.
8
J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, t. 1, s. 48.
9
Ibidem, s. 50.
10
Ch. Perelman, Logika prawnicza…, s. 145, 147; Idem, The New Rhetoric and the Humanities, Essays on Rhetoric and its Applications, Dordrecht 1979, s. 32; Idem, Justice, Law and Argumentation…, s. 58; Idem, Imperium retoryki…, s. 36–38, 171, 180.
6
7
22
Krzysztof Kukuryk
Habermas, podobnie jak Perelman i filozofowie ze Szkoły Erlangskiej,
widział w dyskursie praktycznym sposób uzgadniania sprzeczności interesów
w społeczeństwie. Według niego konsens uzyskany w wyniku takiego dialogu jest
zarazem uzasadnieniem decyzji społecznych podejmowanych na jego podstawie.
Decyzja jest tylko wtedy legitymowana (słuszna) wobec tych, których dotyczy,
gdy opiera się na powszechnym uznaniu jej przesłanek11. Podobne kryterium
uznawania słuszności decyzji podaje Perelman12.
Wykazywanie braku kompetencji lub rozsądku u oponenta jest sposobem
zwalczania jego argumentacji13, dlatego też rozstrzyganie o tych cechach ma
miejsce dopiero w toku dyskusji. Dyskurs prawniczy opiera się ponadto na
normach prawnych szczegółowo regulujących jego warunki i przebieg; dotyczy to
w szczególności dyskursu odbywającego się w ramach procesu sądowego. Normy
te wprowadzają ograniczenia, dotyczące możliwości wzięcia w nim udziału. Nie
każdy może zajmować stanowisko i wypowiadać się na forum sądowym, a jedynie
ten, komu przepisy prawa na to zezwalają14. Jest to spowodowane koniecznością
zapewnienia sprawności i skuteczności sądowego rozwiązywania sporów.
Konsensualna teoria prawdy obecna jest również w transcendentalnej hermeneutyce K.O. Apela, stanowiącej połączenie filozofii transcendentalnej Kanta ze
współczesną hermeneutyką. W przeciwieństwie do Habermasa, zgodność wśród
członków wspólnoty komunikacyjnej uważał on za kryterium prawdy, nie w odniesieniu do spraw dyskutowanych w ramach tej wspólnoty, ale w odniesieniu do
całości warunków, które wspólnota ta musi przyjąć, aby jej członkowie w ogóle mogli się ze sobą komunikować15. Każdy, kto podejmuje argumentację, uznaje
fakt istnienia tych wstępnych założeń, które stanowią warunek sine qua non porozumienia w danej wspólnocie16.
Wspólne dla obu teorii jest tu, jak się wydaje, nawiązanie do filozofii Kanta
i G. Fregego17 oraz oświeceniowej kategorii „woli powszechnej”18. Zdaniem Habermasa tym, co stanowi o ważności normy (Geltung), jest związane z nią roszczenie do uniwersalności. Norma jest zatem ważna (słuszna, sensowna), jeżeli
zgodziliby się z nią wszyscy, gdyby uczestniczyli w dyskursie19. Perelman podA. Anzenbacher, op. cit., s. 89.
Ch. Perelman, Logika prawnicza…, s. 227–228.
13
Idem, Imperium retoryki…, s. 37.
14
Zob. np. art. 55, 60, 61–634, 64, 65 i n., 47711, 510, 546, 6913 k.p.c., art. 370, 406, 45–91
k.p.k., art. 25–33 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270).
15
Zob. A. Anzenbacher, op. cit., s. 89.
16
K.O. Apel, Transformation der Philosophie, t. 2, Frankfurt am Main 1976, s. 62.
17
A.M. Kaniowski, Rehabilitacja i transformacja filozofii praktycznej, [w:] J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, t. 1, s. L; Ch. Perelman, Logika prawnicza…, s. 142.
18
J.W. Ray, Perelman’s Universal Audience, „Quarterly Journal of Speech” 1978, No 64, s. 361.
19
A.M. Kaniowski, op. cit., s. L.
11
12
Kilka uwag o sposobach rozstrzygania dyskursu prawnego
23
kreśla z kolei wagę imperatywu kategorycznego w filozofii praktycznej. Jego
rolę pełni w jego filozofii uznanie przez audytorium uniwersalne argumentu lub
wypowiedzi mającej za przedmiot wartości20. Funkcja, jaką ten typ audytorium
odgrywa w nowej retoryce, zbliżona jest nieco do znaczenia, jakie w systemie filozoficznym Kanta ma pojęcie podmiotu transcendentalnego21.
Wypowiedzi ocenne i normatywne mogą być oceniane za pomocą takich kryteriów, jak słuszność, trafność, racjonalność lub ważność. Przesłanką ich przyjęcia przez audytorium mogą być przekonania podzielane przez poszczególnych
członków tego audytorium, co do niepodważalności prawd przyjętych w dyskursie teoretycznym, którego przedmiotem są twierdzenia podlegające falsyfikacji
(zdania w sensie logicznym). O ile w tym ostatnim rodzaju dyskursu prawdy takie mogą być zweryfikowane w sposób kategoryczny, przynajmniej w pewnym
zakresie, to na gruncie dyskursu praktycznego będą miały one zawsze charakter
mniej lub bardziej uzasadnionych przekonań.
Wspomniana pragmatyka uniwersalna J. Habermasa, ze stanowiącą jej
immanentny element koncepcją konsensualnej teorii prawdy, stała się inspiracją
dla powstania teorii argumentacji prawniczej Roberta Alexy’ego. Widział on
w dyskursie prawniczym przypadek szczególny ogólnego dyskursu praktycznego
(tzw. Sonderfallthese). Sądził, że w sporach prawnych rzeczywistą podstawą
władczych rozstrzygnięć organów państwa, a w szczególności judykatury, są
argumenty odwołujące się do norm i ocen pozaprawnych. Argumenty czysto
prawne, oparte bezpośrednio na przepisach obowiązującego prawa, stanowią
dostateczną podstawę decyzji jedynie w sprawach stosunkowo prostych, a więc
takich, w których nie występuje potrzeba dokonywania wyborów pomiędzy
wartościami. W pozostałych przypadkach dyskurs prawniczy przenosi się na
płaszczyznę ogólnego dyskursu praktycznego. Powyższy aspekt swojego poglądu
Alexy określa mianem Sekundaritätsthese.
Natomiast uzasadnienie podjętej decyzji może zostać dokonane w oparciu
o oceny formułowane z punktu widzenia systemu obowiązującego prawa
i mieszczące się w wyznaczonych przez ten system granicach22. Argumentacja
prawna pełni tu rolę swoistej fasady23 mającej legitymować przyjętą za podstawę
Ch. Perelman, Justice, Law and Argumentation…, s. 163.
R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie das rationalen Diskurses als
Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt am Main 1991, s. 206–207.
22
J. Wróblewski, analizując sądowy typ stosowania prawa, określa takie oceny mianem „wewnętrznych” ocen stosowania prawa i przeciwstawia je ocenom „zewnętrznym”. Te ostatnie dokonywane są z punktu widzenia pozaprawnych systemów wartości, które traktuje się jako kryteria niezależne od tego, czy i w jakim stopniu zakłada je prawo obowiązujące. Zob. J. Wróblewski, Sądowe
stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 82–84.
23
W polskiej literaturze prawniczej termin Sekundaritätsthese jest tłumaczony jako teza o fasadowości dyskursu prawniczego. Zob. np. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze. Logika.
Analiza. Argumentacja. Hermeneutyka, Kraków 2004, s. 197; A. Grabowski, Dyskurs prawniczy
20
21
24
Krzysztof Kukuryk
decyzji normę, jako należącą do systemu prawnego, co ma niezmiernie istotne
znaczenie dla utrzymania autorytetu prawa jako systemu spójnego i zupełnego.
Alexy rozróżnia tu, za J. Wróblewskim, dwa sposoby uzasadniania aktów stosowania
prawa, a mianowicie uzasadnienia wewnętrzne i zewnętrzne24. Pierwszy z nich
oznacza wewnętrzną zgodność konkluzji decyzji z przyjętymi przez decydenta
przesłankami. Drugi rodzaj uzasadnienia decyzji polega na wykazaniu zasadności
(prawdziwości, słuszności, trafności) przyjętych przesłanek.
Pole dyskursu prawniczego jest zatem, zdaniem Alexy’ego, mocno ograniczone. Zasadniczą niwą dla uzgadniania sprzecznych interesów w nowoczesnym
społeczeństwie jest ogólny dyskurs praktyczny. Odbywa się on również w ramach
sformalizowanych procedur prawnych. Dyskurs prawniczy nie zyskuje przez to
cech, które mogłyby stanowić o nowej jakości w stosunku do ogólnego dyskursu prawniczego. W obu przypadkach zarówno podstawowe reguły konstytuujące
ważny dyskurs, jak i stanowiące o uprawomocnieniu się jego wyniku pozostają
takie same. Także legitymacja prawa, podobnie jak i innych systemów normatywnych, opiera się na konsensusie, czy też raczej kompromisie społecznym uzyskiwanym w drodze dyskursu. W państwach demokratycznych zgoda na obowiązywanie norm opiera się na zasadach reprezentacji i większości25.
W dyskursie prawnym na każdym jego etapie możliwe jest uzasadnienie
bronionych twierdzeń w oparciu o argumenty pochodzące ze sfery pozaprawnej
(ogólnego dyskursu praktycznego). Alexy formułuje wręcz pogląd o powinności
korzystania z takich argumentów w dyskursach prawniczych (Integrationsthese).
Uważa on przy tym, że taka konieczność powstaje zawsze wtedy, gdy specyficzne
argumenty prawnicze przestają wystarczać (Additionsthese)26. Sytuacja taka ma
niewątpliwie miejsce w tzw. hard cases27.
jako przypadek szczególny ogólnego dyskursu praktycznego, [w:] Studia z filozofii prawa, pod red.
J. Stelmacha, t. 2, Kraków 2003, s. 45 i nast.
24
J. Stelmach, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, wyd. 3, Kraków 1999, s. 128–129.
25
Zob. M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Kraków 2000, s. 118.
26
Zob. J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 197.
27
Zob. M. Król, Koncepcje trudnych przypadków a prawomocność, [w:] Teoria prawa. Filozofia prawa. Współczesne prawo i prawoznawstwo, Toruń 1998, s. 97. Autorka definiuje pojęcie trudnego przypadku od strony funkcjonalno-praktycznej jako sprawę, w której nie jest możliwe przewidzenie treści rozstrzygnięcia sądowego. Sprawa taka może zostać zakończona n-ilością poprawnych (trafnych) rozstrzygnięć. Wybór jednego z nich, stanowiący rozwiązanie trudnego przypadku,
nie wypływa przy tym jednoznacznie z norm prawnych odnoszących się do stanu faktycznego, będącego przedmiotem osądu. Definicję tę spełniają również przykłady z orzecznictwa przywoływane
przez Perelmana w Logice prawniczej. Nowej retoryce. Pojęcie trudnego przypadku nie jest jednak
rozumiane w literaturze jednolicie. Podciąga się niekiedy pod nie sprawy, których rozstrzygnięcie,
ze względu na normy pozaprawne (moralne, etyczne), nie opiera się na obowiązujących normach
prawnych, ale je modyfikuje, prowadząc, w konsekwencji, w niektórych przypadkach do ustalenia
nowej normy prawnej. Ta ostatnia uwaga jest szczególnie aktualna na gruncie systemów prawnych
common law. Zob. np. S.H. Gifis, Law Dictionary, New York, Barron’s Educational Series 1996
Kilka uwag o sposobach rozstrzygania dyskursu prawnego
25
Dyskurs prawniczy musi zakończyć się rozstrzygnięciem sporu w rozsądnym
czasie. Aby uniknąć sporów dotyczących kwestii audytorium właściwego, musi
on mieć także ściśle określone przez normy proceduralne audytorium28. Spełnienie tych warunków wymaga sformalizowania reguł prowadzenia dyskursu we
właściwych źródłach prawa. Z tego powodu dyskurs prawniczy pełni rolę heurystyczną wobec innych rodzajów dyskursów praktycznych29. Poszczególne etapy
argumentacji i ustalania jej wyników są tam stosunkowo klarownie wyodrębnione. W procesie sądowym są przy tym rozstrzygane konkretne, oparte o przedstawione sądowi do rozpoznania stany faktyczne, konflikty pomiędzy wartościami.
Metodologiczną stronę teorii dyskursu prawnego sformułowanej przez
Alexy’ego cechuje ścisły formalizm. Teoria ta pomija treściowe (materialne) elementy tego dyskursu. Stanowi natomiast szczegółowe opracowanie sposobu prowadzenia takiej dyskusji. Przymioty racjonalności i dyskursywnej prawomocności (ważności) mogą zostać przypisane tylko takim wypowiedziom normatywnym, które zostały uzgodnione w dyskursie spełniającym pewne minimalne warunki. Istotne jest natomiast w tym kontekście przekonanie Alexy’ego o ich niepodważalności30. Istnienie powyższych kryteriów ważnego dyskursu praktycznego jest przez Alexy’ego zakładane, a nie wykazywane. Odwołują się one do
podstawowych intuicji moralnych, analitycznych i empirycznych, których żaden
rozsądny człowiek nie jest w stanie odrzucić31. Są to jednak, jak się wydaje, założenia w znacznej mierze kontrfaktyczne.
(4th ed.), s. 227 (“Hard cases that produce decisions deviating from the true principles of law in order to meet the exigencies presented by the extreme hardship of one party. It is sometimes said that
»hard cases make bad law« because logic is often shortcut in a hard case, and later attempts to justify
the new law thus created often compound the original inadequacy of reasoning”). Zob. też: H.L.A.
Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 365. Podobnie definiował trudne sprawy Neil McCormick.
Odwoływał się on jednak dla zdefiniowania tej kategorii nie do konfliktu pomiędzy poczuciem
słuszności (wartościami) a przepisami prawa, a do pojęcia praw prima facie pochodzącego od
W.D. Rossa (zob. W.D. Ross, Foundations of Ethics, Oxford 1939, s. 84–86 ; Idem, The Right and
the Good, Oxford 1930, s. 19). Zob. N. McCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford
1978, s. 197–198 ; Idem, Legal Rights and Social Democracy. Essays in Legal and Political Philosophy, Oxford 1982, s. 141. Oprócz teoretyczno-merytorycznych kryteriów wyróżniania trudnych spraw spotykane są również próby ich opisania za pomocą kryteriów instytucjonalnych (wedle
których sprawy trudne to takie, które stały się przedmiotem rozważań najwyższych instancji sądowych) lub merytoryczno-instytucjonalnych. Zob. J. Wróblewski, Stosowanie prawa przez Sąd
Najwyższy, „Nowe Prawo” 1985, nr 5, s. 24–29; K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo. Metodologia,
filozofia, teoria prawa, Warszawa 1991, s. 273 i nast.
28
Ch. Perelman, Logika prawnicza…, s. 166–167.
29
Idem, Justice, Law and Argumentation…, s. 163, 174; Idem, The New Rhetoric and the Humanities…, s. 104 i nast.
30
R. Alexy, op. cit., s. 225–232.
31
Ibidem, s. 225–232.
26
Krzysztof Kukuryk
Ustalenie formalnych warunków powodzenia dyskursu stanowi wyraźne nawiązanie do Habermasowskiego pojęcia idealnej sytuacji rozmowy. W obu teoriach przyjmowane założenia początkowe nie mogą być kwestionowane z punktu widzenia teorii. Podważać je możemy tylko w drodze argumentacji, i to
argumentacji racjonalnej. Atrybut racjonalności przysługuje tylko argumentacji,
która spełnia atakowany aksjomat. Oznacza to, że podejmując taką argumentację, w sposób domyślny akceptujemy wszystkie warunki jej racjonalności, w tym
i warunek przez nas kwestionowany, albo z góry musi ona zostać uznana za nieracjonalną32. Wybór katalogu tych warunków nie jest wynikiem konsensusu i ma
charakter arbitralny. Można się zastanawiać, czy konsensus osiągnięty w dyskursie, w którym nie obowiązywałaby zasada prawdomówności33, nie mógłby być
w pewnych przypadkach uznany za racjonalny.
Alexy, odmiennie niż Perelman, preferuje podejście systemowe. Reguły ogólnego dyskursu praktycznego i szczególne wobec nich reguły dyskursu
prawniczego stanowią punkt odniesienia dla oceny wyników każdego dyskursu
prawniczego. Mają one charakter norm abstrakcyjnych i ogólnych. Są swoistym
odpowiednikiem Hartowskiego „minimum treści prawa natury”34. W procesie
weryfikacji wyników konkretnego dyskursu pełnią funkcję przesłanki większej
sylogizmu, w którym przesłanką mniejszą jest nie tyle treść argumentów podniesionych w tym dyskursie, co raczej rolę tę przejmują formalne cechy i sposób prezentacji tych argumentów przez dyskutantów. Alexy nie zajmuje się badaniem
konkretnych rodzajów argumentacji w kontekście audytorium, do jakiego ona jest
kierowana. Jego teoria, podobnie jak zorientowane lingwistycznie teorie Johna
Langshawa Austina i Johna Searle’a, koncentruje się na rekonstrukcji udanego
(skutecznego) aktu argumentowania, a nie na merytorycznej zawartości tego aktu.
Tym samym teoria Alexy’ego poza zasięgiem swoich rozważań pozostawia
problematykę związku pomiędzy używanymi argumentami a zmianą nastawienia
adresatów tej argumentacji, a więc zagadnieniem skuteczności argumentów. Jest
to dla niego kwestia wtórna w stosunku do formalnej oceny samego procesu
argumentacji, dokonywanego z punktu widzenia zewnętrznego obserwatora.
Każda wypowiedź normatywna lub ocenna, rozstrzygająca o przedmiocie danego
dyskursu i spełniająca ustalone wymagania analityczne (sensowność na gruncie
danego języka, brak sprzeczności wewnętrznej), etyczne (zgodność z poglądami
W. Kuhlmann, Reflexive Letzbegründung. Zur These von der Unhintergehbarkeit der Argumentationssituation, „Zeitschrift für Philosophische Forschung“ 1981, t. 35, Heft 1, s. 15. Sprzeczność tę K.O. Apel nazwał, w nawiązaniu do J. Hintikki, sprzecznością performatywną. Zob. B. Sierocka, Krytyka i dyskurs. O transcendentalno-pragmatycznym uprawomocnieniu krytyki filozoficznej, Kraków 2003, s. 75.
33
Jest to jedna z zasad proceduralnie rozumianej racjonalności przyjmowana przez Alexy’ego.
Zob. J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 198.
34
Zob. Ibidem.
32
Kilka uwag o sposobach rozstrzygania dyskursu prawnego
27
proponenta, możliwość uniwersalizacji) i instrumentalne, powinna zostać uznana
za racjonalną. Natomiast formalne reguły właściwe dyskursowi prawniczemu
pozwalają wybrać jedno spośród wielu potencjalnie możliwych, a zarazem
racjonalnych rozwiązań danego dyskursu.
Racjonalność oznacza tu zgodność z podstawowymi intuicjami moralnymi i empirycznymi, odwołującą się do kryterium zdroworozsądkowego (reason­
ableness), przeciwstawianą niekiedy racjonalności (rationality) w sensie ścisłym,
która bywa utożsamiana z analizą logiczną35. Habermas pisze w tym kontekście
o „mocy” argumentu, przez którą rozumie zdolność argumentu do przekonania
uczestników dyskursu do określonej tezy (roszczenia ważnościowego)36. Każda
taka teza może być broniona lub atakowana za pomocą racji (argumentów). Moc
wiążąca takiej wypowiedzi (normy, oceny) podlega weryfikacji w drodze porozumienia wolnego od przymusu, wyjąwszy przymus ze strony lepszego argumentu.
Miarą racjonalności danej wypowiedzi jest tu więc jej stopień podatności na krytykę37. Teza, która z założenia nie podlega racjonalnej krytyce (np. odwołanie się
do prawd objawionych), nie może zostać uznana za racjonalną. Należy tu wyraźnie odróżnić racjonalność samego argumentu od racjonalności osoby podnoszącej ten argument i racjonalności całego dyskursu, w ramach którego argument ten
został podniesiony38.
Alexy za Habermasem bardzo szeroko określa krąg potencjalnych uczestników
zarówno ogólnego dyskursu praktycznego, jak i dyskursu prawniczego. Może w nim
wziąć udział w zasadzie każda osoba, która posiada kompetencję komunikacyjną,
potrafi poprawnie używać języka, w którym prowadzony jest spór. Nie oznacza to
jednak, że każda osoba, która bierze udział w dyskursie, jest racjonalna. Według
Habermasa racjonalną jest ta, która jest zdolna do mówienia (komunikowania się)
i działania, która w miarę możności nie myli się co do faktów i relacji pomiędzy
celami i środkami. Racjonalnym będzie także ten, kto potrafi usprawiedliwić swoje
działanie, powołując się na uprawnione (legitimer) oczekiwania pod adresem
35
Zob. np. M. Atienza, On the Reasonable in Law, „Ratio Iuris”, vol. 3, No 1 bis, March 1990,
s. 149 i nast.; Ch. Perelman, The Rational and the Reasonable, „Philosophical Exchange” 1979,
No 2, s. 28 i nast.; Idem, Logika prawnicza…, s. 146.
36
J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, s. 46. Roszczenie ważnościowe w ujęciu
Habermasa to pewien atrybut (prawdziwość, słuszność) przypisywany przez argumentującego jego
wypowiedzi wyrażonej w ramach dyskursu praktycznego, przy czym znaczenie tego atrybutu jest
dla dowolnych obserwatorów i adresatów, jak i dla samego działającego podmiotu, takie samo. Zob.
Ibidem, s. 31–32, 80–85. Zajęcie stanowiska wobec takiego roszczenia jest wyrazem zrozumienia
wypowiedzi i oznacza, że jej adresat dostrzega racje, dla których ją akceptuje bądź odrzuca. Zob.
Ibidem, s. 81.
37
A.M. Kaniowski, op. cit., s. LXXX–LXXXI; J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, t. 1, s. 31–32. Habermas sprowadza racjonalność ekspresji do poddawalności krytyce (Kritisiebarkeit) i uzasadnialności (Begründungsfähigkeit). Zob. Ibidem, s. 31.
38
Ibidem, s. 29.
28
Krzysztof Kukuryk
zachowań oraz ten, kto szczerze manifestując swe życzenie, uczucie, nastrój itp.,
jest w stanie upewnić krytyka, co do takiego uczucia, wskazując na praktyczne
konsekwencje takiego zachowania, przez co jego działanie ma charakter spójny39.
Dyskurs, który ma być uznany za racjonalny, może być prowadzony tylko przez
osoby, które uznajemy za racjonalne. Habermas traktuje tu racjonalność osoby
jako dyspozycje osób, od których możemy oczekiwać – zwłaszcza w sytuacjach
skomplikowanych – zachowań (ekspresji), które uznawane są za racjonalne40.
Ważną rolę w powstawaniu współczesnej teorii dyskursu odegrała również
zdroworozsądkowa filozofia analityczna G.E. Moora, zapoczątkowana opublikowaniem przez niego w 1903 roku artykułu pod tytułem The Refutation of Idealism. Szukając obrony przed spekulacją filozoficzną, zwrócił się on ku pojęciu
zdrowego rozsądku. Ogólne tezy filozoficzne rozkładał na konkretne przypadki
i porównywał je z przekonaniami zdrowego rozsądku. Nie utrzymywał przy tym,
że zdrowy rozsądek jest dostateczną gwarancją prawdziwości każdego przekonania, ale jest on takim gwarantem dla niektórych przekonań, o ile nie istnieją wystarczająco doniosłe racje przeciwne41.
Zasadą każdego dyskursu prawniczego jest wymóg prawdomówności jego
uczestników42. Retoryka jest sztuką rzetelnego, ekspresyjnego i skutecznego prowadzenia sporów, a nie sztuką zwycięstwa w sporze za wszelką cenę43. Ponadto
dla uczestników postępowań sądowych audytorium szczególnym, będącym adresatem ich argumentów, jest sąd, który jest jednocześnie uprawniony do oceny argumentów i stosowania sankcji za nielojalność w tym postępowaniu44. Również
ostateczne rozstrzygnięcie sporu (decyzja) należy nie do stron, a do sądu. Jeżeli decyzja ta zostanie oparta na fałszywych przesłankach, które zostaną następIbidem, s. 42.
Ibidem, s. 32.
41
J. Woleński, Z zagadnień analitycznej filozofii prawa, Warszawa 1980, s. 34.
42
Wymóg ten wyraźnie sformułował R. Alexy (op. cit., s. 234–235). U Perelmana wynika on
z założenia racjonalności dyskursu opartego na imperatywie kategorycznym Kanta, znajdującym
swoje odzwierciedlenie w pojęciu audytorium uniwersalnego. Zob. Ch. Perelman, Justice, Law and
Argumentation…, s. 73.
43
Zob. J. Jabłońska-Bońca, Prawnik a sztuka negocjacji i retoryki, Warszawa 2002, s. 38–39 i 42.
44
Zob. np. art. 233 § 1 i 2 k.p.c., art. 103 k.p.c. i art. 7 k.p.k. Etykę dyskursu sądowego regulują również zasady etyki jego uczestników, których złamanie w stosunku do niektórych z nich zagrożone jest odpowiedzialnością dyscyplinarną. Zob. np. art. 107 ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. nr 98, poz. 1070 ze zm.) oraz Zbiór zasad etyki zawodowej sędziów (załącznik do uchwały Krajowej Rady Sądownictwa nr 16/2003 z dnia 19 lutego 2003
roku), Zbiór zasad etycznych prokuratora zamieszczony w piśmie „Prokurator” 2002, nr 2 i art. 66
ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 roku o prokuraturze (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 roku, nr 21,
poz. 206 z późn. zm.), § 11 Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu z dnia 10 października 1998 roku (uchwała Naczelnej Rady Adwokackiej nr 2/XVIII/98, opublikowana w piśmie „Palestra” 1998, nr 11–12) w zw. z art. 80 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku prawo o adwokaturze (tekst
jednolity: Dz. U. z 2002 roku, nr 123, poz. 1058 z późn. zm.).
39
40
Kilka uwag o sposobach rozstrzygania dyskursu prawnego
29
nie skutecznie podważone stosownie do obowiązujących przepisów procesowych
(warunków proceduralnych dyskursu), to skutkiem tego będzie możliwość zakwestionowania samej decyzji. Dopóki to jednak nie nastąpi, będzie ona uważana
za prawidłową zgodnie z regułami proceduralnymi dyskursu45.
Intuicje moralne pozwalają człowiekowi na ocenę w kategoriach dobra lub
zła wszelkich wypowiedzi i zachowań zarówno swoich, jak i innych ludzi. Są one
zasadniczym elementem zbiorowej świadomości społeczeństw, do którego odwołuje
się zaproponowana przez Perelmana idea audytorium uniwersalnego. Ze względu na
to, że intuicje te są różne, w zależności od wyznawanej religii, tradycji przekazywanej
w ramach danej społeczności, czy uwarunkowań polityczno-gospodarczych,
również pojęcie audytorium uniwersalnego nie może mieć charakteru absolutnego
i musi być relatywizowane do konkretnego kręgu kulturowego.
Warunkiem skutecznego (pełnego) uczestnictwa w dyskursie jest posiadanie
kompetencji w zakresie tematu stanowiącego przedmiot dyskursu. Zalecenie
dostosowania mowy do nastawienia audytorium zawiera w sobie postulat
uwzględnienia wiedzy na temat przedmiotu dyskursu46. Według Perelmana nie
jest możliwe argumentowanie oderwane od jego przedmiotu. Każda argumentacja
dotyczy jakiegoś zagadnienia, które należy do określonej dziedziny wiedzy lub
działalności ludzkiej. W ramach tej dziedziny lub działalności wypracowane
zostały swoiste metody oraz zespoły tez, których nie można podważać bez
właściwego uzasadnienia, nie narażając się zarazem na ryzyko ujawnienia swojej
niekompetencji47. Podważanie tych zastanych przekonań (metod i tez) musi się
także odbywać w oparciu o przynajmniej niektóre z tych przekonań48.
Uzasadnienia orzeczeń sądowych sporządzane są ponadto w sposób ściśle
określony przez przepisy prawa49, orzecznictwo50 i ukształtowaną tradycję prawniczą51. Zasady tam określone nie tylko stawiają takim uzasadnieniom wysokie
45
Dotyczy to przede wszystkim tych orzeczeń, które uzyskały walor prawomocności (zob. np.
art. 365 i 366 k.p.c.).
46
Ch. Perelman, Imperium retoryki…, s. 26.
47
Idem, Logika prawnicza…, s. 155–156; Idem, Imperium retoryki…, s. 29–30, 37–38.
48
Idem, Logika prawnicza…, s. 156; Idem, Imperium retoryki…, s. 30, 36–37. Na pytanie o to,
jak zdyskwalifikować prawdę lub fakt, Perelman odpowiada, że w najbardziej skuteczny sposób można to osiągnąć przez wykazanie niezgodności atakowanych prawd lub faktów z innymi prawdami lub
faktami, które okazują się pewniejsze. Najlepiej jest to uczynić przez wykazanie ich niezgodności
z zespołem faktów lub prawd, z których trudno zrezygnować ze względu na całokształt przekonań adresatów argumentacji. Rozumowanie to opiera się na przyjęciu całości dotychczasowej wiedzy i podważeniu jedynie jej fragmentu jako sprzecznego z pozostałą częścią tej wiedzy. Zob. Ibidem, s. 37.
49
Zob. np. art. 328 § 2 k.p.c. i art. 424 k.p.k.
50
Zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 1981 roku, I PR 46/81, OSNC 1982,
nr 7, poz. 105 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 20 listopada 2001
roku, II SA/Lu 629/00, OSP 2002, z. 10, poz. 136, z zamieszczoną aprobującą glosą W. Tarasa.
51
Zob. E. Łętowska, Pozaprocesowe znaczenie uzasadnienia sądowego, „Państwo i Prawo”
1997, z. 5, s. 3–5; Ch. Perelman, Logika prawnicza…, s. 203–208.
30
Krzysztof Kukuryk
wymagania merytoryczne, ale powodują, że argumentacja w nich zawarta jest
w znacznym stopniu sformalizowana i porównywalna. Uregulowania te tworzą
także ramy dla mogących się pojawić rozbieżności wśród członków składów sędziowskich, a w konsekwencji dla pluralizmu poznawczego52.
Herbert L.A. Hart i Perelman uważają, że w sprawach kwalifikowanych jako
trudne przypadki sądy mają uprawnienia do tworzenia prawa przez odwołaaie się
do zasad słuszności. Negują oni zarazem istnienie jakiegokolwiek hierarchicznie
uporządkowanego i powszechnie uznanego zbioru priorytetów nadanych przez
prawo. Sędziowie rozstrzygając konkretne sprawy, muszą w takich sytuacjach
polegać na swym rozumieniu tego, co najlepsze53.
Prawne ograniczenia uzasadnienia sądowego powodują, że sędzia nie może
w celu obrony swojego stanowiska użyć w nim argumentów, które miały wpływ
na jego decyzję, ale nie mieszczą się w ramach argumentacji prawniczych uznawanych w danej tradycji prawnej. W kulturze prawnej Zachodu54 zakres tej argumentacji oprócz norm prawnych wyznaczają również normy moralne i podstawowe zasady wymiaru sprawiedliwości55. Sędzia nie może powołać żadnego
argumentu, który nie był przedmiotem dyskursu56 lub, co prawda był jego przed52
Taką instytucją jest przede wszystkim prawo złożenia zdania odrębnego przez przegłosowanego sędziego (votum separatum). Zob. np. art. 324 § 2 k.p.c. i art. 114 i 418 § 2 k.p.k. Zob. też:
J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, s. 331–332 oraz postanowienie składu siedmiu sędziów
Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 1997 roku, III CZP 54/97, OSNC 1998, z. 3, poz. 34 z krytyczną glosą E. Łętowskiej, opublikowaną w piśmie „Państwo i Prawo” 2000, z. 8, s. 105 i nast.
53
Zob. H.L.A. Hart, op. cit., s. 367–368. Hart kładzie większy niż Perelman nacisk na sprawy nieuregulowane przez prawo, w których nie dyktuje ono żadnej decyzji jako poprawnej, a sędzia
musi się uciec do swoich kompetencji prawotwórczych, jeżeli ma rozstrzygnąć sprawę. Zob. Ibidem,
s. 366. Powyższa uwaga stanowi w zasadzie kwintesencję istoty trudnego przypadku w ujęciu H.L.A.
Harta, przy czym kompetencje prawotwórcze sędziego wynikają nie tylko z braku lub niedostateczności właściwej regulacji, ale również pewnej „otwartości” prawa (zob. Ibidem, s. 171–186), która
wynika z niejednoznaczności tekstów prawnych. Otwartość prawa oznacza, że istnieją obszary postępowania, w których wiele spraw pozostawianych jest przez prawodawcę celowo rozwinięciu przez
sądy czy urzędników zmierzających, w świetle rozmaitych okoliczności, do osiągnięcia kompromisu
pomiędzy sprzecznymi interesami zmieniającymi się od sprawy do sprawy. Zob. Ibidem, s. 185. Perelman, podobnie jak Hart, żywo interesował się problemem luk prawnych. Zob. np. Ch. Perelman,
Logika prawnicza…, s. 79–84. Przytaczane przez niego przykłady judykatów wskazują jednak na to,
że za trudne przypadki uważał on przede wszystkim sprawy, w których występował konflikt pomiędzy prawem a zasadami słuszności (sprawiedliwości) lub oczekiwaniami społecznymi. Dobór tych
przykładów dowodzi zainteresowania Perelmana argumentacjami uzasadniającymi odchodzenie od
norm prawnych na rzecz innych niż prawo społecznych systemów normatywnych.
54
Kultura ta obejmuje kultury prawne Europy i Ameryki. Zob. R. Tokarczyk, Kultura prawa europejskiego, [w:] Europeizacja prawa krajowego. Wpływ integracji europejskiej na klasyczne
dziedziny prawa krajowego, pod red. C. Mika, Toruń 2000, s. 21 i nast.
55
Np. sprzeczne z zasadą bezstronności i niezawisłości sędziowskiej będzie użycie w uzasadnieniu argumentu odwołującego się do uprzedzeń politycznych sędziego lub jego osobistych sympatii lub antypatii.
56
Zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 września 1999 roku, II UKN 101/99, OSNP
2000, nr 23, poz. 871.
Kilka uwag o sposobach rozstrzygania dyskursu prawnego
31
miotem, lecz był do niego wprowadzony wadliwie57. Nie może też pominąć żadnego argumentu podnoszonego w ocenianym przez niego dyskursie, o ile według
norm regulujących ten dyskurs były one dopuszczalne58.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku o heurystycznym charakterze
sporu sądowego w odniesieniu do dyskursu praktycznego w ogóle. Ograniczenia
formalne tego dyskursu powodują ułatwienie w ocenie jego wyników. Jego
analiza pozwala zaś na pewne uogólnienia dotyczące możliwości formalizacji
oceny argumentów w ogólnym dyskursie praktycznym.
SUMMARY
The subject of this paper is to analyse the problem how to solve the practical discourse. The
study presents some chosen ideas how to achieve the solution. One of them is consensual theory of
truth. It is based on the idea of consent of competent participants of a discourse, refuses classical
definition of truth as adaequatio intellectus et rei. This idea is also a foundation of J. Habermas
idea of universal pragmatic. The consensual theory of truth is also a very important element of
transcendental hermeneutic created by K.O. Apel. Another approach to this problem was given by
Ch. Perelman. His solution is based on the concept of universal auditory, however it isn’t clear
if according to Perelman this auditory is real. The matters which are accepted by this auditory
are commonly binding as arguments in practical discourse, up to the change of mind of universal
auditory. In the article I described moreover the R. Alexy’s theory of practical discourse. It is very
interesting, especially in the context of settling down judicial disputes. This kind of resolving
controversies in my opinion should be a model for discussion of practical discourse.
Zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2001 roku, IV CKN 290/00, OSNC 2002,
nr 1, poz. 9.
58
Zob. np. art. 7 k.p.k., 92 k.p.k., 410 k.p.k. oraz art. 233 § 1 k.p.c.
57