Umowa o partnerstwie publiczno- prywatnym

DZIAŁ INWESTYCYJNY / PRAWO
Umowa o partnerstwie
pubiczno-prywanym
Umowa cywilnoprawna o partnerstwie publiczno-prywatnym jest najistotniejszym elementem regulującym wzajemne zobowiązania stron w realizowanych projektach PPP, dlatego dochowanie najlepszej praktyki prawnej jest
jednym z narzędzi zabezpieczenia interesu publicznego. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19
grudnia 2008 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.) określa ogólne cechy i elementy, które powinny znaleźć
się w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Stanowią one wykaz podstawowych wymagań ustawodawcy
w stosunku do umów zawieranych w przyszłości.
Co jest istotą umowy o partnerstwie
publiczno-prywatnym?
Zuzanna Łaganowska: Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest umową cywilnoprawną. Zgodnie
z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym, przez
umowę o PPP partner prywatny zobowiązuje się do
realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz
poniesienia w całości albo w części wydatków na jego
realizację, a podmiot publiczny zobowiązuje się do
współdziałania dla osiągnięcia celu przedsięwzięcia,
w szczególności przez wniesienie wkładu własnego. W umowie konieczne jest precyzyjne określenie,
na czym dane przedsięwzięcie ma polegać i jakie
w związku z tym obowiązki ma partner prywatny.
Ważną cechą umowy jest również podział ryzyka między stronami umowy.
W jaki sposób zainicjować proces powstania
inwestycji w ramach PPP?
ZŁ: Należy zacząć od znalezienia podstawy prawnej
w celu potwierdzenia, czy dany podmiot publiczny
(zamawiający) ma możliwość prawną realizacji projektu w ramach PPP oraz czy ten projekt odpowiada ustawowej definicji „przedsięwzięcia”, które może być realizowane w tym trybie. Podmiot publiczny powinien
mieć profesjonalnego doradcę prawnego, który wykona analizę prawną w zakresie dopuszczalności nawiązania współpracy z partnerem prywatnym, ustalenia przedmiotu tej współpracy, możliwych jej form
oraz konsekwencji. Taka analiza powinna również
określać, czy dany projekt powinien być realizowany
46
3/2014
na podstawie ustawy o PPP, czy ustawy o koncesjach,
ewentualnie przedstawiać propozycje alternatywnych
rozwiązań i struktury prawnej projektu wraz z uzasadnieniem. Ważne, aby na etapie wykonywania analizy
wyłonić najbardziej efektywny model PPP dla realizacji projektu. Od doradcy prawnego należy oczekiwać
również ustalenia poszczególnych etapów realizacji
przedsięwzięcia oraz ustalenia czynności przygotowawczych, które powinny być wykonane przez podmiot publiczny. Inicjatywa nawiązania współpracy
w ramach PPP należy zawsze do podmiotu publicznego, który po przeprowadzeniu wspomnianej analizy
przydatności PPP dla realizacji przedsięwzięcia decyduje o wszczęciu stosownej procedury zmierzającej
do zawarcia umowy o PPP.
Kto zobowiązany jest do finansowania
przedsięwzięcia?
ZŁ: W ramach realizacji przedsięwzięcia partner prywatny zobowiązany jest do poniesienia w całości albo
w części wydatków na jego realizację lub poniesienia
ich przez osobę trzecią. Ustawa nie określa wymaganego poziomu zaangażowania podmiotu prywatnego, ta kwestia powinna być określona w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub opisie warunków koncesji z uwzględnieniem treści oferty. Koszty realizacji przedsięwzięcia nie mogą być w całości
pokryte przez podmiot publiczny. Partner prywatny
musi choćby w części partycypować w tych kosztach
lub, zamiast ponosić te koszty samodzielnie, może zapewnić ich poniesienie przez osobę trzecią, np. bank.
DZIAŁ INWESTYCYJNY / PRAWO
Należy jednak podkreślić, że poniesienie
wydatków przez osobę trzecią nie będzie
skutkować nawiązaniem jakiegokolwiek
stosunku prawnego (umowy) pomiędzy tą osobą trzecią a podmiotem publicznym i nie ma to wpływu na umowę
o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Partner prywatny odpowiada wobec
podmiotu publicznego za poniesienie
kosztów w każdym przypadku, także
wówczas, gdy zapewnił ich poniesienie
przez osobę trzecią.
W jaki sposób podmiot publiczny
ponosi koszty przedsięwzięcia?
ZŁ: Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest umową odpłatną, każda
ze stron uzyskuje od drugiej określone
korzyści majątkowe. Podmiot publiczny
wnosi wkład własny oraz zobowiązuje
się do zapłaty wynagrodzenia partnerowi prywatnemu. Wynagrodzenie należne
partnerowi prywatnemu stanowi obligatoryjne kryterium oceny ofert i to bez
względu na jego formę.
Od czego zależy wynagrodzenie
partnera prywatnego?
ZŁ: Wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej
dostępności przedmiotu partnerstwa
publiczno-prywatnego. Istotny jest przy
tym końcowy efekt przedsięwzięcia oraz
wyniki pracy partnera prywatnego, które
mają przynieść korzyści dla społeczności
lokalnej. Rzeczywiste wykorzystanie polega na tym, że przedmiot partnerstwa
(np. wykonany obiekt budowlany) jest
używany zgodnie z jego przeznaczeniem
przez użytkowników końcowych. Faktyczna dostępność oznacza, że użytkownicy końcowi mają możliwość korzystania z danego przedmiotu bez zbędnych
utrudnień. Wykonany obiekt budowlany
(np. sportowy) musi być nie tylko sprawny technicznie, ale również warunki korzystania z niego (standard, ceny) powinny powodować stosunkowo łatwy dostęp
dla ogółu potencjalnych klientów. Jeżeli
wspomniane warunki nie będą spełnione, wówczas umowa powinna zawierać
odpowiednie zapisy umożliwiające obniżenie wynagrodzenia odpowiednio do
czasu, w którym warunki te nie były realizowane. Jest to postanowienie o charakterze obligatoryjnym.
Na jakiej podstawie dokonuje się
wyboru partnera prywatnego?
ZŁ: Postępowanie w sprawie wyboru partnera z sektora prywatnego odbywa się
w oparciu o zasadę równego traktowania,
zasadę niedyskryminacji, zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Tryb wyboru można prze-
prowadzić w oparciu o przepisy Ustawy
o Koncesjach lub Prawa Zamówień Publicznych, w zależności od wyboru sposobu wynagrodzenia partnera prywatnego.
Postępowanie może być prowadzone
w oparciu o przepisy Ustawy o Koncesjach, kiedy jego wynagrodzenie stanowić
będzie wyłącznie prawo do pobierania
pożytków z realizowanego przedsięwzięcia, a także w sytuacji, kiedy oprócz tego
dodatkowym wynagrodzeniem będą
płatności ze strony podmiotu publicznego (np. dopłaty do świadczonych usług),
ale tylko, gdy wysokość zapłaty z tego
tytułu będzie miała charakter uboczny (tj.
stanowić będzie mniej, niż 50% ogólnego
wynagrodzenia partnera prywatnego).
Przepisy ustawy PZP stosuje się przy wyborze partnera prywatnego, jeżeli jego
wynagrodzenie będzie stanowiło prawo do pobierania pożytków z przedsięwzięcia, będącego przedmiotem PPP, ale
w stopniu mniejszym, niż wynosić będzie
bezpośrednia zapłata od podmiotu publicznego albo stanowić będzie ono tylko
zapłatę ze środków publicznych. Podmiot
publiczny dokonuje oceny otrzymanych
ofert według obowiązkowych kryteriów,
którymi są: podział zadań i ryzyka związanych z projektem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym
oraz terminy i wysokość przewidywanych
płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.
Dodatkowymi kryteriami może być również podział dochodów pochodzących
z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem
publicznym i partnerem prywatnym lub
stosunek wkładu własnego podmiotu
publicznego do wkładu partnera prywatnego. W przypadku braku wymogu
stosowania Ustawy o Koncesjach lub PZP
wyboru partnera prywatnego dokonuje
się w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania,
przejrzystości i proporcjonalności, przy
odpowiednim uwzględnieniu przepisów
ustawy o PPP, a w przypadku wniesienia
przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także
przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami (Dz. U.
z 2010 r. Nr 102, poz. 651 z późn. zm.).
Na co powinien zwrócić szczególną
uwagę podmiot publiczny przy
planowaniu realizacji projektu
w ramach PPP oraz nawiązaniu
współpracy z partnerem prywatnym?
ZŁ: Należy pamiętać o uregulowaniu kwestii rozporządzania składnikiem majątkowym będącym przedmiotem projektu
oraz ewentualnym wkładem własnym
strony publicznej w PPP. Podmiot publiczny powinien również bardzo dokładnie
przygotować dokumentację przetargową (tj. SIWZ), w tym ustalenia warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów wyboru partnera oraz w umiejętny sposób
prowadzić postępowanie zmierzające do
wyboru partnera prywatnego. Projekt
umowy o PPP powinien być przygotowany na początku tego postępowania, co
ułatwi prowadzenie późniejszych czynności zmierzających do jej zawarcia. Aby
uniknąć powstania w przyszłości kwestii
spornych wynikających z umowy, warto
skorzystać z pomocy zewnętrznego doradcy, który pomoże w przygotowaniu
niezbędnej dokumentacji.
Jakie dokumenty należy przygotować
w trakcie postępowania dotyczącego
wyboru partnera oraz zawarcia z nim
umowy?
ZŁ: W pierwszej kolejności należałoby wymienić wspomnianą już wcześniej analizę
przydatności PPP dla realizacji planowanego przedsięwzięcia oraz analizę wyboru trybu przeprowadzenia postępowania.
Następnym krokiem jest przygotowanie
dokumentacji związanej z postępowaniem, czyli: ogłoszenia, SIWZ, zawierających m. in.: opis przedmiotu zamówienia,
warunki udziału w postępowaniu, kryteria wyboru partnera. W dalszej kolejności
przydatne będą dokumenty związane
z prowadzeniem negocjacji z potencjalnymi partnerami, czyli: zaproszenie wykonawców do udziału w negocjacjach/
dialogu, prospekt informacyjny o planowanym projekcie, regulamin oraz harmonogram prowadzenia negocjacji/dialogu,
zestawienie zagadnień będących przedmiotem negocjacji/dialogu. Istotnym elementem jest również opracowanie metodologii oceny ofert i oczywiście projekt
umowy o PPP, który będzie modyfikowany w trakcie trwania negocjacji.
Zuzanna Łaganowska
Prawnik w Bąkowski Kancelaria Radcowska. Absolwentka Wydziału Prawa
i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz Szkoły Głównej Handlowej. Specjalizuje się w prawie i postępowaniu administracyjnym oraz prawie nieruchomości. Jest autorką ok. stu publikacji głównie z zakresu prawa
nieruchomości oraz zagadnień dotyczących energetyki odnawialnej. Posiada
wieloletnie doświadczenie w obsłudze prawnej transakcji na rynku nieruchomości komercyjnych w wiodącej międzynarodowej firmie doradczej.
3/2014
47