PPolemika - Palestra

PPolemika
Antoni Bojańczyk
Jak nie zmieniać prawa
albo o „nowym nowym” dowodzeniu
przed sądem apelacyjnym
1. Zagadnieniu dowodzenia w postępowaniu apelacyjnym miał być poświęcony odcinek
26. cyklu „Pytanie o obronę”. W międzyczasie
ukazał się jednak tekst Sędziego SN S. Zabłockiego na ten sam temat1. Okazało się przy tym,
że pisząc o tym samym, mamy całkowicie odmienne poglądy na sprawę dowodzenia w postępowaniu odwoławczym. Fundamentalnie
nie zgadzam się z zaprezentowaną w tekście
narracją postępowania dowodowego przed
sądem ad quem w procesie karnym.
2. Zacznijmy od samego ujęcia sprawy „nowelizacji nowelizacji”. Autor pisze, że tzw. ustawa lutowa (którą znowu zmieniono brzmienie
przepisu art. 452 k.p.k., ustawa z 20 lutego
2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz
niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 396) to
był „II etap nowelizacji”. Muszę przyznać, że
mimo iż staram się czytać na bieżąco literaturę przedmiotu, nie zdarzyło mi się do tej pory
natrafić na takie określenie tej części ustawy
lutowej, która nowelizuje nowelizację. Nie
w określeniach jednak rzecz. Nie odmawiam
nikomu prawa do używania takich bądź innych określeń. Z zupełnie pryncypialnych
powodów nie można się jednak zgodzić na
określanie ustawy lutowej mianem „II etapu
nowelizacji”. To określenie pojawia się zresztą
konsekwentnie w paru innych miejscach artykułu (np. wtedy, gdy mówi się o „nowelizacji
w pierwszym etapie” i „nowelizacji w drugim
etapie”). Nie można potraktować nomenklatury „etapów nowelizacji” tylko w kategoriach
przypadkowego sformułowania. Sprzeciwiam
się kreowaniu rzeczywistości wirtualnej, niewiele mającej wspólnego z rzeczywistym
przebiegiem procesu legislacyjnego i – przez
to – mimowolnie wprowadzającej czytelnika
w błąd. Operowanie strategicznie brzmiącym
pojęciem „II etapu nowelizacji” sugeruje bowiem czytelnikowi jakąś niezwykle starannie
przemyślaną inicjatywę legislacyjną, z góry
Między reformatoryjnością a kasatoryjnością, między apelacyjnością a rewizyjnością – ku jakiemu modelowi zmierza postępowanie odwoławcze po zmianach kodeksowych z lat 2013–2015? (w opracowaniu zbiorowym pod red. P. Wilińskiego,
Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, Warszawa 2015, s. 416 i n.),por. także tegoż, Artykuł 167 k.p.k. po jego nowelizacji – wstępne nakreślenie problemów (przedruk artykułu oryginalnie publikowanego
w „Czasopiśmie Prawa Karnego i Nauk Penalnych”, „Palestra”, 2015, nr 7–8, s. 156 i n.). Drugi z powołanych tekstów
pokrywa się w pewnym zakresie z pierwszym.
1
108
11–12/2015
i z całą premedytacją przez projektodawcę zaplanowaną (I etap, po którym dopiero następuje łączący się z nim w logiczną całość II etap).
Twarde fakty zdecydowanie jednak przeczą
takiej próbie „ustawienia” (a raczej – „przestawienia”) historii legislacyjnej nowelizacji
Kodeksu postępowania karnego. Chaotycznego i gorączkowego wybuchu aktywności
legislacyjnej, który wystąpił nagle po uchwaleniu nowelizacji wrześniowej (2013) – przy
minimalnej nawet znajomości przebiegu prac
nad nowelizacją – nie da się określić mianem
„II etap nowelizacji”. Nazywajmy rzeczy po
imieniu! I nie mieszajmy nieorientującym się
w niuansach roboty legislacyjnej czytelnikom
w głowach. To, co się nazywa „II etapem nowelizacji”, było w istocie niczym innym, jak
pośpiesznym i mało skoordynowanym poprawianiem ewidentnych błędów popełnionych
przez Komisję i ustawodawcę w toku „wielkiej
nowelizacji”, która już została uchwalona jako
ustawa (2013), ale jeszcze nie weszła w życie,
bo trwało wyjątkowo długie, bo aż dwuletnie
vacatio legis2. I to błędów dotyczących spraw
o całkowicie pierwszoplanowym znaczeniu.
Poprawianie to było jawnie sprzeczne z rudymentarną zasadą techniki prawodawczej demokratycznego państwa prawnego, o której
uczą się studenci pierwszego roku prawa – kategorycznym zakazem nowelizowania nowelizacji. Próżno szukać w publikowanych materiałach prac Komisji Kodyfikacyjnej ds. Prawa
Karnego jakiejkolwiek zapowiedzi rozłożenia
jej prac na dwa etapy. Bo też najzwyczajniej
w życiu takiego założenia nigdy nie było. Od
samego początku było wiadomo, że chodzi tylko o jedną nowelizację przygotowywaną przez
Komisję i – o ile mi wiadomo na podstawie
publikowanych enuncjacji związanych z pracą Komisji – nikt spośród jej członków nigdy
i nigdzie nie twierdził, że planowany jest jeszcze jakiś dodatkowy „II etap nowelizacji”. Jeżeli rzeczywiście miał być taki etap nowelizacji,
to była to starannie ukryta, tajna legislacyjna
Jak nie zmieniać prawa...
Wunderwaffe, zakamuflowana w najgłębszych
i najpilniej strzeżonych skarbcach ministerialnych, dostępnych wyłącznie nielicznym
wybranym z wybranych. O tej Wunderwaffe
środowisko prawnicze dowiaduje się po raz
pierwszy z tekstu publikowanego na łamach
„Palestry”, w którym dostojnie nazywa się nerwowe i chaotyczne ruchy dookoła uchwalonej
już „wielkiej reformy” Kodeksu postępowania
karnego „II etapem nowelizacji”.
3. Podstawowe pytanie związane z zakresem i trybem dowodzenia w postępowaniu
odwoławczym po lutowej „nowelizacji nowelizacji” procedury karnej to pytanie o to, czy
postępowanie dowodowe na etapie postępowania apelacyjnego w ogóle będzie mogło być
prowadzone przez strony? Niewątpliwie – tak.
I co do tego się z sędzią S. Zabłockim zgadzam.
Ale też na tym zgoda się kończy. Uważam bowiem, że jakiekolwiek postępowanie dowodowe inicjowane i prowadzone przez strony jest
w apelacji karnej w istocie wyłącznie zwierzęciem papierowym. To twór teoretyków, którego
istnienie ograniczy się do kart ustawy postępowania karnego. Przypadki jego wystąpienia
w rzeczywistości procesowej będą bowiem
moim zdaniem tak częste, jak przypadki spotkania niedźwiedzia na deptaku prowadzącym
na Giewont. Bliższa analiza całego kontekstu
normatywnego i praktycznego pokazuje niezbicie, że twierdzenia o możliwości prowadzenia w jakimkolwiek istotniejszym zakresie postępowania dowodowego przez strony przed
sądem apelacyjnym mają niewiele wspólnego
z rzeczywistością. A to z kolei oznacza, że
– paradoksalnie – prowadzenie postępowania
dowodowego w instancji apelacyjnej spocznie
prawie bez reszty na barkach sądu.
4. Jeżeli podejmiemy się próby oszacowania
w przybliżeniu rzeczywistej liczby potencjalnych sytuacji, w których strona będzie mogła
skutecznie inicjować przeprowadzenie dowodów w postępowaniu apelacyjnym, to okaże
się, że takich układów w praktyce albo nie
2
Nawiasem mówiąc: vacatio legis, którego funkcja w istotnej części została całkowicie zniweczona przez zmiany
wprowadzone przez ustawę lutową, w tym nagłe zmiany dotyczące postępowania odwoławczego.
109
Antoni Bojańczyk
będzie w ogóle, albo też będą one stanowiły
statystyczny margines marginesów, niemalże
błąd statystyczny o charakterze pomijalnym.
Jaki bowiem w praktyce może być potencjalny procesowy wolumen dowodów przeprowadzanych w instancji odwoławczej?
A przesuwając zakres tego pytania jeszcze dalej: czy w ogóle istnieją takie sytuacje, w których
możliwe jest, że strony mogłyby w praktyce
przeprowadzać dowody z własnej inicjatywy?
(Uruchomienie dowodzenia z urzędu w postępowaniu apelacyjnym jest przecież zdeterminowane i zależne od precyzyjnego określenia
obszaru aktywności dowodowej stron).
Odpowiedź na to pytanie wymaga oczywiście należytego uwzględnienia nie tylko uwarunkowań wynikających z przepisu art. 452 § 2
k.p.k., ale – przede wszystkim – uwzględnienia istotnego kontekstu normatywnego tego
przepisu. A to oznacza w pierwszej kolejności
przepisy art. 167 § 1 k.p.k. w zw. z art. 427 § 4
k.p.k. w zw. z art. 427 § 3 k.p.k.
Po pierwsze więc: zasadniczy wyłom
w dopuszczalności prowadzenia postępowania dowodowego stwarza brzmienie nowego
przepisu art. 427 § 4 k.p.k. Odpada bowiem
możliwość formułowania zarzutów apelacyjnych opartych na nieaktywności dowodowej
strony, „jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego”. Niewątpliwie jest
to ogromne ograniczenie postępowania dowodowego przed sądem ad quem. Ale trzeba też
pamiętać, że wyłączona została „wyłącznie”
możliwość formułowania zarzutu odwoławczego. Artykuł 427 § 4 k.p.k. nie stoi przecież
co do zasady na przeszkodzie zainicjowaniu
postępowania dowodowego w postępowaniu
apelacyjnym z własnej inicjatywy przez stronę. Tu jednak trzeba uwzględnić także nowe
brzmienie przepisu art. 427 § 3 k.p.k. Nic bowiem nie sprzeciwia się temu, by odwołujący
się wskazał nowe fakty lub dowody. Ale tylko
wtedy, jeżeli „nie mógł ich powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji”. A zatem: w ostatniej dosłownie chwili, już w postępowaniu odwoławczym, pojawił się nagle
nowy, wcześniej stronie nieznany świadek.
110
PALESTRA
W ostatniej chwili pojawiła się nowa opinia
biegłego, której wcześniej nie można było przeprowadzić. Zdaniem S. Zabłockiego „do najczęściej występujących przeszkód faktycznych
zaliczyć należy całkowity brak wiedzy strony
o określonym fakcie lub dowodzie”. Od strony
teoretycznej trudno cokolwiek takiemu twierdzeniu zarzucić. Są to bowiem niewątpliwie
dowody i fakty dopuszczalne w postępowaniu
odwoławczym, dowody, których strona wcześniej nie mogła „powołać” (blokada z art. 427 § 3
k.p.k.), bo ich wcześniej po prostu nie znała
i w konsekwencji wcześniej nie mogła ich przeprowadzić. Przy ocenie zmaterializowania się
przesłanki określonej w przepisie art. 427 § 3
k.p.k. trzeba oczywiście mieć na uwadze to,
czy strona uczyniła wszystko, by dany dowód
przeprowadzić w postępowaniu przed sądem
a quo – włącznie z uruchomieniem instrumentów przewidzianych w przepisach art. 169 § 2
k.p.k. i art. 367a § 1 k.p.k. Zdawałoby się zatem,
że nie jest odwoławcze postępowanie dowodowe tylko normatywną wydmuszką. Cóż…
Od strony teoretycznej brzmi to wszystko niewątpliwie bardzo ciekawie. I jakoś koresponduje z ideą aktywizowania stron w zakresie
ich „samodzielnego” postępowania dowodowego. Znacznie gorzej jednak wypada zderzenie z nieubłaganymi i twardymi realiami
przyziemnej praktyki procesowej. Powiedzmy sobie otwarcie: układ, w którym nieoczekiwanie pojawi się nowy świadek „ostatniego
ratunku”, nowy dowód rzeczowy „ostatniego
ratunku”, nowa opinia „ostatniego ratunku”
etc. etc., a więc dowody, których strona nie
mogła wcześniej powołać, jawi się w polskich
realiach procesowych jako wyjątkowo mało
prawdopodobny. To raczej historia wyjęta żywcem z trzymającego do końca w napięciu amerykańskiego legal thrillera. Na srebrnym ekranie dzielny amerykański prawnik działający
w pojedynkę dokonuje przewrotu procesowego w ostatniej minucie. Udaje mu się uzyskać
uniewinnienie dla swego całkowicie niesłusznie oskarżonego klienta na podstawie cudem
wykopanego spod ziemi dowodu. Happy end.
Sprawiedliwość zwycięża. Napisy końcowe.
11–12/2015
Lubimy takie filmy. Ale nie o film tutaj chodzi,
a o dość przaśne realia polskiego postępowania karnego. Należy dbać o staranne oddzielenie prawdy ekranu od prawdy polskiej sali
sądowej, nierzadko przerobionej z dawnego
pomieszczenia gospodarczego czy magazynu
i mało przypominającej wyłożoną mahoniową
boazerią salę amerykańskiego sądu. Nasuwa
się myśl, że twórcy (czy twórca?) „nowelizacji
nowelizacji” zbytnio nakarmili swoją wyobraźnię tego typu legal fiction. Niewygodna prawda
jest bowiem taka, że polska rzeczywistość procesowa w niczym nie przypomina produkcji
amerykańskich czy bestsellerów Johna Grishama. Rzeczywistość rejonowego procesu karnego w powiecie m-skim czy sądowym okręgu
y-kowskim siermiężna jest. I skrzeczy mocno
ta rzeczywistość. Wydaje się jednak, że te nieprzyjemne dźwięki nie dotarły do wrażliwych
uszu legislatorów zamkniętych w komisyjnej
wieży z kości słoniowej. Możliwość „zaskoczenia” sądu odwoławczego dowodem czy faktem
spełniającym rygorystyczne wymogi przepisu
art. 427 § 3 k.p.k. (strona nie mogła dowodu
powołać przez sądem pierwszej instancji) to
zjawisko prawie czysto teoretyczne, które
oczywiście można opisywać na dziesiątkach
stron podręcznika czy rozprawy teoretycznej,
ale którego spotkanie na sali sądowej jest równie prawdopodobne, jak całkowite zaćmienie
księżyca.
Jeżeli nie dowody „ostatniej chwili”, to co
innego pozostaje? Jakie inne dowody będzie
można ewentualnie wprowadzić w postępowaniu odwoławczym? S. Zabłocki przyjmuje, że
„znaczenie dla rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym mają zatem jedynie dowody co do takich okoliczności, które są związane
z zarzutami odwoławczymi albo które wiążą się
z kwestiami, które sąd odwoławczy powinien
rozstrzygnąć z urzędu”. To prawda – ale tylko
w najbardziej ogólnym planie. Z tak ogólnie
sformułowaną tezą można się bowiem zgodzić
wyłącznie na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego w zakresie normatywnej
regulacji postępowania odwoławczego, tj. przy
założeniu zignorowania faktu nader daleko
Jak nie zmieniać prawa...
idącej modyfikacji przepisu art. 427 § 3 k.p.k.,
która całkowicie zmienia dynamikę postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zatem odwołujący będzie – na
przykład – kwestionował sposób oceny przez
sąd dowodu (a są to przecież najczęściej pojawiające się rodzaje zarzutów odwoławczych,
nakierowane na podważenie oceny dowodów
przeprowadzonej przez sąd a quo), to – paradoksalnie – nie będzie mógł się na te dowody
powołać ani żądać ich przeprowadzenia przed
sądem odwoławczym (choć są to niewątpliwie
dowody „związane z zarzutami odwoławczymi”). W sposób oczywisty stoi temu na przeszkodzie nowe brzmienie przepisu art. 427 § 3
k.p.k., który zezwala na wskazanie nowych
dowodów (lub faktów) tylko wtedy, gdy odwołujący „nie mógł powołać ich w postępowaniu
przed sądem pierwszej instancji”. To nie koniec
problemów z wadliwie sformułowanym przepisem art. 427 § 3 k.p.k. Dajmy na to, że sąd meriti nada niespodziewanie duże znaczenie dowodowi x, do którego strona w postępowaniu
nie przywiązywała zbyt wielkiego znaczenia.
Oczywiście możliwość żądania przeprowadzenia tego dowodu przed sądem odwoławczym
będzie zamknięta, skoro był to ponad wszelką wątpliwość dowód znany stronie; dowód,
który odwołujący się mógł powołać przed
sądem pierwszej instancji. A więc niezależnie
od tego, jak byśmy interpretowali ten przepis
(czy przyjmiemy, że wynika z niego prekluzja
dowodowa, czy nie), to bez narażenia się na
drastyczną kolizję z traktowaniem przepisów
per non est nie da się sensownie bronić tezy
o możliwości przeprowadzania postępowania
dowodowego w postępowaniu apelacyjnym
w szerszym zakresie. Pozostaje wprawdzie
możliwość żądania przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w postępowaniu przez
sądem a quo i oddalonych przez ten sąd na
podstawie § 1 i 2 art. 170 k.p.k. Ale to także będzie w praktyce sądowej raczej statystyczny
margines. Nawiasem mówiąc – w większości
przypadków tego typu zarzuty okazują się
nieskuteczne.
Powyższe rozważania pozwalają na nastę-
111
Antoni Bojańczyk
pującą konkluzję. Aktywność dowodowa w postępowaniu sądowym – wbrew temu, co pisze
S. Zabłocki – modelowo prawie bez reszty spocznie na sądzie odwoławczym. Sąd odwoławczy bowiem tylko wtedy będzie musiał działać
dowodowo motu proprio na etapie postępowania
apelacyjnego, gdy strony same nie będą mogły
inicjować dowodów w postępowaniu apelacyjnym (albo – co zapewne będzie bardzo rzadkim wypadkiem – nie będą chciały tego czynić).
Postępowanie dowodowe na szczeblu instancji
apelacyjnej ma bowiem dwa oblicza. Mówiąc
obrazowo: awersem tej monety jest działalność
dowodowa stron. Rewersem – aktywność dowodowa sądu z urzędu. Tam, gdzie się kończy
awers, zaczyna się rewers.
Co więc z sądem odwoławczym? Jak kształtują się jego uprawnienia/obowiązki dowodowe? Odpada w zasadzie możliwość prostego
wyprowadzenia dopuszczalności prowadzenia dowodów z urzędu i uznania, że sąd ma
w tym zakresie niczym nieograniczoną swobodę (tę możliwość – z punktu widzenia ograniczeń dowodowych stawianych stronom przez
przepis art. 427 § 3 k.p.k. całkowicie słusznie
– stwarzał przepis art. 452 § 2 k.p.k. w wersji
nowelizacji wrześniowej, którą jednak zmieniono w ostatnim momencie nowelizacją lutową).
W zasadzie należałoby uznać, że odpowiednie
zastosowanie ma tu przepis art. 167 § 1 k.p.k.
Szkopuł jednak w tym, że traktuje on – mimo
wszystko – aktywność dowodową sądu (w tym
także sądu odwoławczego) w kategoriach czegoś wyjątkowego. Tymczasem – jak powiedzieliśmy powyżej – w postępowaniu odwoławczym wobec wręcz drastycznych ograniczeń
w zakresie przeprowadzania dowodów przez
strony (w szczególności rygorystycznego ujęcia
przepisu art. 427 § 3 k.p.k., które było skorelowane ze „starą-nową” wersją przepisu art. 452
§ 2 k.p.k. – tj. z noweli wrześniowej 2013 r.,
ale nie z „nową-nową” wersją tego przepisu,
tj. z noweli lutowej 2015 r.) ciężar ewentualnej aktywności dowodowej siłą rzeczy będzie musiał spocząć na sądzie. Dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu przez sąd będzie
zatem swego rodzaju regułą, a nie wyjątkiem
112
PALESTRA
„uzasadnionym szczególnymi okolicznościami” etc. (art. 167 § 1 k.p.k.). Jeżeli sąd dostrzeże
braki dowodowe postępowania przed sądem
pierwszej instancji (do czego będzie go obligował przepis art. 440 k.p.k. – S. Zabłocki uważa,
że do weryfikacji wyroku z punktu widzenia
tego przepisu sąd ad quem mogą zmusić tylko
uchybienia „bijące w oczy bez specjalnych poszukiwań sądu”, ale przecież nic podobnego
wcale nie wynika z treści art. 440 k.p.k., a nie
ma żadnych danych ku temu, by przepis ten
wykładać w sposób restryktywny), to będzie się
musiał sam zabrać za ich naprawienie (strony
nie mają ku temu żadnych adekwatnych narzędzi procesowych, ramy inicjatywy dowodowej
w postępowaniu apelacyjnym ogranicza wszak
radykalnie znowelizowane brzmienie przepisu art. 427 § 3 k.p.k.). Na jeszcze jedną istotną
sprawę trzeba zwrócić uwagę. Sąd odwoławczy – w razie dostrzeżenia braków dowodowych postępowania przed sądem pierwszej
instancji, nawet tych wyraźnie zawinionych
przez strony – nie ma większego wyboru. Nolens volens musi uzupełniać bowiem postępowanie dowodowe z urzędu i orzec co do istoty
sprawy. Zgodnie z brzmieniem ustawy lutowej
wolno mu bowiem wydać orzeczenie kasatoryjne i przekazać sprawę do rozpoznania sądowi
pierwszej instancji tylko wtedy, gdyby konieczne było przeprowadzenie przewodu na nowo
w całości (art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k.). Konieczność
przeprowadzenia przewodu sądowego na
nowo „w całości” to – znowu – sytuacja niespotykana w praktyce. Jeżeli więc „tylko” 97%
(99%, 99,90% etc., etc.) przewodu będzie trzeba
przeprowadzić na nowo, to nie będzie innego
wyjścia z sytuacji. Postępowanie będzie musiało zostać przeprowadzone przed sądem ad
quem. A to oznacza, że dowody będzie musiał
z własnej inicjatywy przeprowadzać sam sąd
odwoławczy i następnie wydać (prawnie wymagane!) orzeczenie reformatoryjne. Jest jasne,
że z powyższych powodów norma wyznaczająca zasady i tryb przeprowadzania dowodów
z urzędu przez sąd określona w przepisie
art. 167 § 1 k.p.k. doznaje tak poważnych zakłóceń w postępowaniu odwoławczym, że wątpli-
11–12/2015
we jest, czy w tym postępowaniu statuuje ona
nadal wyjątek od zasady przeprowadzania
dowodów przez strony. Raczej zasadą będzie
konieczność szerokiego przeprowadzania dowodów w postępowaniu odwoławczym przez
sąd z urzędu w razie dostrzeżenia istotnych (w
tym zawinionych przez strony) braków dowodowych postępowania przed sądem meriti.
5. Konkludując: o ile nowelizacji wrześniowej (2013 r.) w zakresie postępowania dowodowego przed sądem odwoławczym można było
zarzucić niespójność polegającą na wyeksponowaniu (nie wiedzieć czemu, było to bowiem
sprzeczne z kontradyktoryjnością postępowania w pierwszej instancji) pierwiastków ofi-
Jak nie zmieniać prawa...
cjalności („stare nowe” brzmienie art. 452 § 2
k.p.k.), o tyle zasadnicza niespójność nowelizacji nowelizacji polega na czymś całkowicie
odmiennym, ale wcale nie mniej szkodliwym.
Zmuszając – z jednej strony – sąd ad quem do
orzekania reformatoryjnego, „jeżeli nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu
w całości” (art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k.) ustawodawca faktycznie obarczył obowiązkiem prowadzenia postępowania dowodowego sąd ad
quem, a to wobec istotnych ograniczeń, którymi
objęto dopuszczalność dowodzenia przez strony w postępowaniu odwoławczym. Mało to
wszystko ma wspólnego z kontradyktoryjnym
postępowaniem.
113