Biuletyn Rzeczników nr 1 2014 - Stowarzyszenie Rzeczników
Transkrypt
Biuletyn Rzeczników nr 1 2014 - Stowarzyszenie Rzeczników
Biuletyn Rzeczników Konsumentów Nr 1, 2014 r. Publikacja współfinansowana ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Strona | 1 Spis treści 1. Koleżanki i koledzy 3 2. Ustawa o prawach konsumentów – czy zmiany idą w dobrym kierunku? 4 3. Niedoubezpieczenie i będąca jego konsekwencją metoda proporcjonalnego obniżenia odszkodowania ubezpieczeniowego 9 4. Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 15 5. Wybrane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 19 6. Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego 20 7. Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych 20 8. Z prac Komisji Europejskiej 41 9. Z działalności Europejskiego Centrum Konsumenckiego w Polsce 41 10. Z działalności Urzędu Komunikacji Elektronicznej 42 11. Rada reklamy - wybrane uchwały 45 STOWARZYSZENIE RZECZNIKÓW KONSUMENTÓW ul. Goldhammera 3, 33-100 Tarnów tel. +48 726020010, fax. +48 14 6216133 e-mail: [email protected] www.rzecznicy.konsumentow.eu ZESPÓŁ WYDAJĄCY BIULETYN: Wojciech Krogulec – redaktor naczelny Elżbieta Sługocka-Krupa Kinga Czarnota Aleksander Daszewski Cezary Orłowski Lidia Baran-Ćwirta Krzysztof Majcher Marek Radwański Robert Kwiatkowski Renata Piwowarska Krzysztof Podgórski Biuletyn jest współfinansowany ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Strona | 2 Koleżanki i Koledzy Rzecznicy! Oddajemy do Waszych rąk pierwszy w tym roku numer Biuletynu Rzeczników Konsumentów, który redagowany jest dzięki wsparciu finansowemu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Cieszymy się, że możemy kolejny już rok przedstawiać artykuły autorstwa Waszych kolegów i koleżanek oraz ciekawe, a przede wszystkim przydatne orzeczenia sądowe. Zachęcamy Was nie tylko do lektury Biuletynu, ale także do przesyłania własnych publikacji, interesujących orzeczeń sądów oraz sygnalizowania ciekawych problemów, które warte są omówienia na łamach naszego wydawnictwa. W tym numerze wprowadziliśmy kilka drobnych zmian, które mamy nadzieję ułatwią korzystanie z Biuletynu i przypadną Wam do gustu. Czekamy na opinie w tej sprawie. Liczymy, że i ta publikacja spotka się z Waszym zainteresowaniem. Życzymy Wam interesującej lektury. Zespół Redakcyjny Strona | 3 Ustawa o prawach konsumentów – czy zmiany idą w dobrym kierunku? W styczniu b.r. do Sejmu trafił projekt ustawy prawach konsumentów (druk 2076) mający stanowić kluczowy element harmonizacji prawa konsumenckiego z prawem unijnym. Transponuje kilka dyrektyw, a jednocześnie porządkuje przepisy w zakresie odpowiedzialności sprzedawcy za jakość rzeczy sprzedanej. Już teraz warto sięgnąć po projekt i zapoznać się z nim, aby z chwilą wejścia wżycie zmian umiejętnie stosować odpowiednie przepisy i udzielać porad konsumentom Proponowane zmiany stanowią tzw. harmonizację zupełną, a to oznacza, że nasze przepisy nie mogą odbiegać od treści dyrektywy ani nie mogą utrzymywać praw uregulowanych odrębnie niż w tychże dyrektywach. Tylko nieliczne kwestie zostaną pozostawione zgodnie z dotychczas obowiązującym porządkiem, z racji swobody na jaką dyrektywy pozwalają. Najistotniejsza zmiana to uchylenie ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów. z 2 marca 2000 r. Znika akt prawny, z którego korzystaliśmy niemal na co dzień w swej pracy jako rzecznicy. Kolejna zmiana to nowelizacja Kodeksu cywilnego i zintegrowanie przepisów o rękojmi i gwarancji w stosunkach konsumenckich i pozostałych umowach sprzedaży. W ślad za tą zmianą nastąpi uchylenie ustawy z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej. Postaram się omówić poszczególne zapisy dostępnego projektu oraz zmiany, które zostaną wprowadzone. Obowiązki informacyjne przedsiębiorcy Już na wstępie należy podkreślić, że projektowana ustawa szczególny nacisk kładzie na obowiązki informacyjne spoczywające na przedsiębiorcy, który zawiera umowy z konsumentem. Te obowiązki informacyjne będą obciążały przedsiębiorców zarówno w trakcie zawierania umów typowych w lokalu przedsiębiorstwa jak i przy zawieraniu umów nietypowych czyli poza lokalem przedsiębiorstwa jak i na odległość. Przy czym obowiązki ciążące w tym obszarze są jeszcze bardziej rozbudowane aniżeli dotychczas. Zgodnie z proponowanym art. 8 przedsiębiorca najpóźniej w momencie wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową ma obowiązek poinformować go o głównych cechach świadczenia, swoich danych to jest firmie, adresie i numerze telefonu, łącznej cenie towaru lub usługi o ile specyfika świadczenia na to pozwala. W przypadku umów o świadczenia okresowe, na czas nieoznaczony, prenumeratę - cena lub wynagrodzenie mają obejmować pełen okres rozliczeniowy. Przedsiębiorca winien wskazać termin realizacji umowy czyli spełnienia świadczenia oraz procedurę rozpatrywania reklamacji. Ma również poinformować o usługach posprzedażowych oraz gwarancji, jeżeli takowej udziela. W przypadku umów na czas nieoznaczony lub takich, które ulegną automatycznemu przedłużeniu należy wskazać sposób i terminy wypowiedzenia. Wyżej wskazanych obowiązków jak i samej ustawy nie zastosujemy do całej sfery usług opiekuńczo-socjalnych w tym usług zdrowotnych, gier hazardowych, obwoźnej sprzedaży artykułów spożywczych, przewozów pasażerskich, turystycznych i timeshare a także umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa gdzie wartość przedmiotu umowy nie przekracza równowartości 50 zł. Ustawa nie ma zastosowania do umów, których przedmiotem jest nabywanie lub przenoszenie praw do nieruchomości a także najmu pomieszczeń mieszkalnych, za wyjątkiem rozdziału II, jeśli odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Projekt ustawy nawiązuje do przepisów obowiązujących w zakresie nieuczciwych praktyk rynkowych. W art. 5 projektu wskazano, że spełnienie świadczenia niezamówionego następuje na ryzyko przedsiębiorcy, a żądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta odbywa się na ryzyko przedsiębiorcy i nie nakłada obowiązku zapłaty za nie przez konsumenta. Umowy poza lokalem i na odległość Wykaz obowiązków informacyjnych w umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa Strona | 4 oraz na odległość jest bardzo szeroki. Dla zapewnienia obligatoryjności ich przekazywania niezbędne, podstawowe informacje są nie tylko wykazane jak dotychczas w ustawie. Opracowano załącznik do ustawy, który przedsiębiorca będzie doręczał konsumentowi. Przedsiębiorca posługując się tym załącznikiem i dostarczając go wypełniony treścią adekwatną do zawieranej umowy, spełnia obowiązek informacyjny. Nowy katalog informacyjny obok takich danych jak główne cechy produktu, dane identyfikujące przedsiębiorcę, adresy, cenę wraz z innymi elementami wynagrodzenia, opłatami za transport, kosztami kontaktowania się z przedsiębiorcą, sposobie i terminie zapłaty, sposobie i terminie spełnienia świadczenia, trybie i terminie realizacji uprawnienia do odstąpienia od umowy, musi wskazać również koszty zwrotu rzeczy , jakie konsument będzie musiał ponieść w związku z wykonywaniem prawa odstąpienia a także wysokości zwrotu jakie przedsiębiorca dokona po odstąpieniu od umowy. Kolejny obligatoryjny element kontraktu to wyraźne wskazanie konsumentowi braku prawa odstąpienia w przypadkach przewidzianych przez ustawę. Nowością jest również obowiązek zapewnienia, że sprzedana rzecz jest bez wady oraz istnieniu gwarancji lub usług posprzedażowych świadczonych przez przedsiębiorcę. Ma on również poinformować o stosowanym przez siebie kodeksie dobrych praktyk, czasie trwania umowy i sposobie jej wypowiedzenia, ewentualnych kaucjach wymaganych od konsumenta oraz możliwościach pozasądowego rozstrzygania sporów powstałych na tle zawartej umowy. Przewiduje się również obowiązek wskazania funkcjonalności treści odwzorowanych cyfrowo, technicznych środki ich ochrony oraz mających znaczenie interoperacyjnościach w zakresie sprzętu komputerowego i oprogramowania. Tylko na wyraźną zgodę konsumenta te wszystkie informacje mogą być odzwierciedlone na trwałym nośniku. Regułą pozostaje konieczność wydania dokumentu w wersji papierowej. Przy czym ciężar udowodnienia, że konsumentowi doręczono umowę lub potwierdzenie jej zawarcia obejmujące wyżej wskazane elementy spoczywa na przedsiębiorcy. W przypadku umów, gdzie wynagrodzenie nie przekracza równowartości 600 zł, wówczas gdy konsument zażądał jej wykonania w celu naprawy lub konserwacji, strony mogą zrezygnować z formalności obejmującej obowiązek wydania w wersji papierowej lub innym trwałym nośniku informacji o cechach świadczenia, trybie odstąpienia oraz o braku tego uprawnienia odstąpienia. Jednym słowem, umowy te za przyzwoleniem konsumenta na całkowite wykonanie świadczenia tracą możliwość wzruszenia poprzez realizację ustawowego prawa odstąpienia. Sankcją za niedopełnienie obowiązków informacyjnych o opłatach dodatkowych oraz kosztach zwrotu rzeczy jest to, że konsument tych kosztów nie ponosi. Ciężar dowodowy w zakresie spełnienia obowiązków informacyjnych spoczywa na przedsiębiorcy. Odstąpienie od umowy zawartej na odległość lub poza lokalem Przepisy w zakresie prawa odstąpienia ujednolicają czas, w którym konsument, z tego prawa może skorzystać. Tak jak przewiduje dyrektywa oraz większość wewnętrznych uregulowań państw unijnych wynosić będzie 14 dni. Termin na odstąpienie w przypadku umów, w których rzecz dostarcza przedsiębiorca rozpoczyna się z chwilą przyjęcia tej rzeczy przez konsumenta. W pozostałych umowach termin ten biegnie od chwili zawarcia. W przypadku gdy konsument nie otrzymał informacji o przysługującym prawie do odstąpienia do 12 miesięcy od upływu czternastodniowego terminu będzie mógł z tego uprawnienia skorzystać. Po tym czasie prawo do odstąpienia wygasa. Udzielenie konsumentowi informacji o przysługującym uprawnieniu w trakcie biegu tego terminu skutkuje tym, że konsument może odstąpić od umowy w terminie 14 dni od powzięcia tej informacji. Podobnie jak w obecnie obowiązujących przepisach dla zachowania terminu do odstąpienia od umowy wystarczy wysłanie przez uprawnionego oświadczenia. Projekt przewiduje wzór takiego oświadczenia, które ma być doręczane konsumentowi. Przy czym zakłada, że na równi z tradycyjnym przesyłaniem oświadczenia w wersji listownej będzie skuteczne złożenie tegoż oświadczenia za pomocą elektronicznego wzoru formularza lub kontakt z internetową stroną przedsiębiorcy, jeżeli przedsiębiorca w umowie wskazał na możliwość elektronicznego porozumiewania się. Obowiązkiem przedsiębiorcy otrzymującego oświadczenie tą drogą będzie potwierdzenie otrzymania oświadczenia na trwałym nośniku. Strona | 5 Niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni od otrzymania oświadczenia o odstąpieniu od umowy, przedsiębiorca powinien zwrócić wszelkie otrzymane płatności, w tym koszty dostarczenia rzeczy. Konsument zaś niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 14 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu powinien zwrócić przedmiot świadczenia. Konsument pokrywa koszt zwrotu rzeczy chyba , że przedsiębiorca zgodzi się odebrać ją we własnym zakresie, pokryć koszt przesyłki lub nie poinformuje o konieczności ich poniesienia podczas zawierania umowy. Projekt ustawy dość precyzyjnie reguluje kwestie związane ze stanem rzeczy zwracanej. Konsument musi się liczyć z odpowiedzialnością odszkodowawczą za zmniejszenie wartości rzeczy wówczas, gdy będzie z niej korzystał inaczej aniżeli dla stwierdzenia jej cech, charakteru czy funkcjonowania. W takiej sytuacji będzie musiał pokryć szkodę odpowiadającą zmniejszeniu wartości takiej rzeczy. Ten obowiązek nie dotyczy jednak przypadków, w których przedsiębiorca nie poinformował konsumenta o przysługującym uprawnieniu do odstąpienia. Tak sformułowany przepis może zakończy proceder odmawiania przyjmowania zwrotów towarów rozpakowanych przez konsumentów na celu sprawdzenia jakości i przydatności produktu . Konsument wybierając podczas zawierania umowy droższy sposób dostawy nie otrzyma zwrotu ponad kwotę za najtańszy z oferowanych przez przedsiębiorcę sposobów dostarczania tej rzeczy. Wraz z odstąpieniem od umowy w której przedmiot nie nadaje się do odesłania pocztą przedsiębiorca ma obowiązek odebrania tej rzeczy we własnym zakresie. Rozliczenie należności przez przedsiębiorcę może być wstrzymane do chwili dostarczenia przez konsumenta przedmiotu umowy lub samego dowodu, że tę rzecz odesłał. Wraz z odstąpieniem od umowy wszelkie umowy powiązane (np. kredytu konsumenckiego) również wygasają a obowiązek poinformowania o wykorzystanym uprawnieniu spoczywa na przedsiębiorcy. Konsument nie ponosi kosztów związanych z tymi umowami dodatkowymi. Lista umów, od których konsumentowi nie przysługuje prawo odstąpienia jest nieco dłuższa niż dotychczas. Są to przede wszystkim umowy - świadczenie usług, w której przedsiębiorca spełni za zgodą konsumenta w pełni daną usługę w których cena lub wynagrodzenie zależą od niezależnych rynków finansowych; - w których przedmiot świadczenia zależy od zindywidualizowanych zapotrzebowań konsumenta przedmiot świadczenia ulega szybkiemu zepsuciu - w których dostarczony przedmiot świadczenia jest w zamkniętym opakowaniu a jego otwarcie spowoduje niemożność zwrotu ze względów higienicznych lub ze względów zdrowotnych w których przedmiot świadczenia zostanie nierozerwalnie połączony z inną rzeczą po dostawie - w których przedmiotem świadczenia są programy, nagrania dostarczane w zamkniętym opakowaniu, jeżeli to opakowaniu zostało otwarte; - o dostarczanie treści cyfrowych niezapisanych na nośniku, jeżeli spełnienie świadczenia następuje przed upływem terminu odstąpienia a konsument wiedział o utracie prawa do odstąpienia; - w których konsument wzywa przedsiębiorcę do siebie, do domu i zleca naprawę lub konserwację. Odrębny rozdział ustawy poświęcono umowom zawieranym na odległość w zakresie usług finansowych. Obejmuje zarówno umowy bankowe, kredytowe, ubezpieczeniowe, emerytalne, inwestycyjne oraz płatnicze zawierane za pomocą środków porozumiewania się na odległość. Szeroki wachlarz obowiązków informacyjnych spoczywających na przedsiębiorcach dotyczy zarówno elementów samego świadczenia oraz podmiotu oferującego daną usługę ale również ryzyk z nią związanych. Prawo do odstąpienia przysługuje w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy a w przypadku ubezpieczenia - 30 dni. Zwrot świadczenia otrzymanego przez konsumenta ma nastąpić w terminie 30 dni. Przedsiębiorca nie może żądać zapłaty za świadczenie już rozpoczęte jeżeli nie poinformował konsumenta o wysokości ceny lub wynagrodzenia albo gdy rozpoczął świadczenie bez zgody konsumenta. Wypowiedzenie umowy zawartej na czas nieoznaczony następuje w terminie jednomiesięcznym. Prawo odstąpienia nie przysługuje w zakresie usług całkowicie wykonanych na żądanie konsumenta, nabycia lub obrotu walutą, papierami wartościowymi i innych instrumentów rynku pieniężnego w których ustalono termin operacji, cenę, kurs. Wyłączenie obejmuje więc również nabywanie walut, złota i innych metali szlachetnych. Nie jest możliwe odstąpienie od umów Strona | 6 ubezpieczeniowych dotyczących podróży lub bagażu jeżeli zostały zawarty w na okres krótszy niż 30 dni. Zmiany w kodeksie cywilnym Znacznie poważniejszy ciężar mają zmiany wprowadzone do kodeksu cywilnego. Niewątpliwie największą z nich punktu widzenia kompetencji rzeczników konsumentów pozostaje możliwość zmiany definicji konsumenta. Dotychczas za konsumenta uznawano osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej dla celów nie związanych z działalnością zarobkową lub gospodarczą. Art 221 miałby otrzymać kolejny paragraf, w którym rozszerza się krąg konsumentów. Za konsumentów będą uznawane również osoby fizyczne które dokonując czynności w ramach działalności gospodarczej lub zawodowej działają także w celu niezwiązanym z tą działalnością i cel ten ma przeważający charakter. Z uwagi na zastrzeżenia i kontrowersje wokół tego zapisu w trakcie procesy legislacyjnego, nie jest pewne czy projektowana zmiana nastąpi. Kolejna zmiana obejmuje zakaz pobierania przez przedsiębiorców opłat za korzystanie z określonych sposobów płatności w wysokości wyższej aniżeli sam ten koszt poniósł. (3831 k.c.) Dość pożądaną zmianą, która wyeliminuje liczne spory interpretacyjne są przepisy w zakresie terminu wydania rzeczy konsumentowi oraz momentu przejścia niebezpieczeństwa przypadkowego uszkodzenia lub utraty rzeczy. Mają one istotny wpływ na odpowiedzialność stron przy sprzedaży na odległość. W sytuacji gdy rzecz ma zostać przesłana konsumentowi, miejscem spełnienia świadczenia pozostaje jego miejsce zamieszania. Ryzyko przypadkowego uszkodzenia lub utraty rzeczy obciążać będzie przedsiębiorcę. Zapisy umowne przenoszące to ryzyko na konsumenta będą z mocy prawa nieważne. Uporządkowanie przepisów dotyczących sprzedaży sprowadza się do przeniesienia przepisów uchylanej ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej do rozdziału w kodeksie cywilnym dotyczącego umów sprzedaży w części szczegółowej. Znajdą się tam nowe przepisy o terminie wydania zakupionej rzeczy i skutkach jego uchybienia . Zgodnie z art. 5431 k.c. wydanie zakupionego towaru powinno nastąpić niezwłocznie, nie później niż w ciągu 30 dni. Kupujący, wobec którego sprzedawca opóźnia się z realizacją umowy winien wyznaczyć dodatkowy termin a po bezskutecznym jego upływie może odstąpić od umowy sprzedaży. W art. 546 określono zakres obowiązków informacyjnych ciążących na sprzedawcy w tym obowiązków w zakresie podania nazwy towaru, jego właściwości, producenta lub importera, kraju pochodzenia, znaku bezpieczeństwa i znaku zgodności, energochłonności i innych cechach użytkowych. Sprzedawca ma obowiązek tak zorganizować miejsce sprzedaży, aby kupujący mógł swobodnie dokonać wyboru rzeczy a także sprawdzić jej jakość, kompletność oraz funkcjonalność. Przejście ryzyka przypadkowej utraty lub uszkodzenia rzeczy sprzedanej następuje z chwilą wydania jej kupującemu. W razie powierzenia rzeczy przewoźnikowi tym ryzykiem obarczony jest kupujący tylko wówczas gdy sam dokonał wyboru przewoźnika. Najdonioślejsza zmiana to powrót do regulacji i nazewnictwa pojęć w zakresie rękojmi i gwarancji. Odpowiedzialność za wady fizyczne w ramach rękojmi jest powtórzeniem transponowanej z dyrektywy niezgodności towaru z umową i obejmuje cztery przesłanki : - brak właściwości , które rzecz sprzedana powinna, zgodnie z przeznaczeniem lub celem umowy, posiadać; - brak cech, o których zapewniał sprzedający w tym przedstawiając próbkę lub wzór; - nieprzydatność do celu, dla jakiego towar został zakupiony, o którym sprzedawca został poinformowany przy zawieraniu umowy; - niekompletność. Za wadę uznaje się również nieprawidłowe uruchomienie lub zamontowanie rzeczy przeprowadzone przez sprzedawcę, osobę trzecią lub samego kupującego według instrukcji otrzymanej od sprzedawcy. Ulega wydłużeniu znane nam z dotychczas obowiązującego art. 4 ust. 1 Ustawy o sprzedaży konsumenckiej domniemanie prawne w zakresie istnienia wady. Przyjmuje się, że wada lub jej przyczyna stwierdzona przed upływem roku istniała w chwili wydania rzeczy kupującemu. W zakresie uprawnień w przypadku stwierdzenia wady rzeczy sprzedanej słusznie zrezygnowano z Strona | 7 sekwencyjności żądań. Zgodnie z treścią art. 560 kupujący będzie mógł wedle swego wyboru żądać obniżenia ceny lub odstąpić od umowy. Tylko niezwłoczna reakcja sprzedawcy, który bez nadmiernych niedogodności wymieni lub naprawi rzecz ograniczy swobodny wybór konsumenta w zakresie obniżki lub zwrotu zapłaconej ceny. Odstąpienie od umowy sprzedaży nie będzie możliwe gdy wada w rzeczy jest nieistotna. Tak ukształtowany model odpowiedzialności sprzedawcy za jakość rzeczy sprzedanej wreszcie wprowadza jednolitość przepisów i praktyki. Przez ostatnie 10 lat funkcjonowały przecież dwa reżimy odpowiedzialności, kodeksowy dla umów zawieranych w obrocie powszechnym i profesjonalnym z jednej strony oraz w obrocie konsumenckim – z drugiej strony. Proponowane zmiany idą dalej aniżeli art. 8 ust.2 dotychczas obowiązującej ustawy. Kupujący ma nie tylko jak dotychczas możliwość żądania pokrycia kosztów poniesionych w związku z procesem reklamacji czyli robocizny obejmującej demontaż i ponowny montaż, koszt transportu i ubezpieczenia. Może zażądać przeprowadzenia czynności demontażu i ponownego montażu przez sprzedającego. W przypadku niewykonania tego obowiązku kupujący zyskuje uprawnienie do przeprowadzenia tychże prac na koszt i niebezpieczeństwo sprzedającego. Granicę kosztów związanych z pracami nad usunięciem wady lub wymianą rzeczy wadliwej na wolną od wad stanowi cena zapłacona przez kupującego. Sprzedający będzie mógł żądać pokrycia kosztów poniesionych ponad cenę zapłaconą przez kupującego, a gdy prace przeprowadzi kupujący będzie mógł dochodzić kosztów do wysokości zapłaconej ceny. Dostarczenie reklamowanego towaru odbywa się jak dotychczas na koszt sprzedawcy ale staraniem kupującego. Pojawia się jednak dogodna zmiana mająca przecież swoje tradycje w dawniej obowiązujących przepisach wykonawczych, a dotycząca towarów ciężkich i wielkogabarytowych. Wówczas konsument był zwolniony z konieczności dostarczania takich produktów do reklamacji. To sprzedawca musiał je przetransportować w celu usunięcia wady. Obecnie proponowane zmiany wskazują, że rzecz, której dostarczenie sprawia kupującemu nadmierne trudności ze względu na rodzaj rzeczy lub sposób jej zamontowania może zostać udostępniana sprzedawcy w celu realizacji obowiązków wynikających z rękojmi. Termin realizacji uprawnień rękojmi w stosunku do rzeczy ruchomych nie ulega zmianie i wynosi 2 lata. Odpowiedzialność za wady sprzedanej nieruchomości trwać będzie prze 5 lat. Za rzeczy używane sprzedawca może skrócić czas odpowiedzialności do jednego roku, informując o tym konsumenta przed zawarciem umowy. Nawet upływ terminów odpowiedzialności nie wyklucza możliwości dochodzenia roszczeń, jeżeli sprzedawca podstępnie ukrył lub zataił istnienie wad. Modyfikacji ulegną również przepisy kodeksowe o gwarancji. Dobrowolność udzielania gwarancji pozostaje niezmienna, ale zakres obowiązków, a tym samym katalog uprawnień kupującego ulega rozbudowaniu. Obok naprawy i coraz rzadziej deklarowanej wymiany rzeczy, gwarant może zobowiązać się również do zwrotu zapłaconej ceny oraz zaoferowania innych usług. W razie braku innego terminu ochrony gwarancyjnej, wynosi on jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Oświadczenie gwarancyjne powinno być sformułowane w sposób jasny i zrozumiały. Forma graficzna powinna być powszechnie zrozumiała, a treść takiej gwarancji sporządzona w języku polskim. Tylko sformułowania naukowe i terminologia techniczna oraz nazwy własne nie wymagają stosowania języka polskiego. W oświadczeniu gwarancyjnym winny znaleźć się dane przedsiębiorcy, w szczególności: nazwa adres gwaranta lub jego przedstawiciela na Polskę, czas trwania gwarancji oraz zasięg terytorialny ochrony gwarancyjnej, a także rodzaj uprawnień przysługujących w razie stwierdzenia wady. Przy czym gwarant ma obowiązek w dokumencie gwarancyjnym wskazać, że treść gwarancji nie wyłącza ani nie zawiesza uprawnień kupującego wynikających z rękojmi. Koszty dostarczenia rzeczy w celu realizacji uprawnień z gwarancji obciążają gwaranta. Niebezpieczeństwo utraty lub przypadkowego uszkodzenia tej rzeczy obciąża gwaranta. Przepisy o rękojmi będą miały zastosowanie również do umów o dzieło, w których przedmiotem zamówienia pozostają rzeczy ruchome oraz do umów sprzedaży komisowej. Proponowane zmiany dla zrealizowania celów wynikających z harmonizacji przepisów unijnych powinny wejść w życie z dniem 13 czerwca 2014 r. To potężna zmiana prawa obejmująca nowelizację kodeksu cywilnego i innych ustaw stanowiących podstawy prawne dla zawieranych umów o charakterze powszechnym. Zmiany będą miały wpływ na cały rynek, a nie tylko samych Strona | 8 konsumentów. Wymaga więc odpowiedniego vacatio legis. Czas ten warto wykorzystać na edukację konsumentów i przedsiębiorców. Czy ustawodawca pochyli się nad oczekiwaniami w tym zakresie i potrzebami adresatów ustanawianego prawa dając odpowiedni czas na zapoznanie się ze zmianami, czy będzie dążył jedynie do wypełnienia norm dyrektywy, aby ustrzec nasze państwo przed sankcjami finansowymi za nieterminowość wprowadzenia jednolitych norm, trudno przewidzieć. Nie sposób na chwilę obecną ocenić jak intensywnie nad ustawą będą pracować nasi posłowie. Pole swobody jest jednak mocno ograniczone wymogami dyrektyw. Zmiany prawa konsumenckiego są więc nieodzowne ale czy polepszy się sytuacja samych konsumentów, przekonamy się wraz z pierwszymi umowami zawieranymi w nowych realiach. Dla mnie jako praktyka najbardziej niepokojącym obszarem zmian są umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość. Lista umów, w których prawo odstąpienia zostaje wyłączone jest obszerniejsza niż dotychczas, a niektóre określenia mogą być wykorzystywane przez przedsiębiorców i stać się „kluczem” do obchodzenia uprawnienia do odstąpienia. Wartość umowy, w której przedsiębiorca może zwolnić się z obowiązków respektowania prawa odstąpienia na poziomie 600 zł w umowach o naprawę lub konserwację w domu konsumenta jest relatywnie wysoka jak na nasze warunki. Może to być źródło kolejnych niepokojących zjawisk dotykających szczególnie osoby starsze. Lidia Baran-Ćwirta Powiatowy i Miejski Rzecznik Konsumentów w Lublinie Niedoubezpieczenie i będąca jego konsekwencją metoda proporcjonalnego obniżenia odszkodowania ubezpieczeniowego Słowem wstępnym podkreślić należy, że przedstawiony poniżej pogląd dotyczy metody proporcjonalnego obniżenia odszkodowania ubezpieczeniowego związanego z umową ubezpieczenia majątkowego, tzw. zasady proporcji i jest wynikiem analizy postępowań skargowych prowadzonych przez Rzecznika Ubezpieczonych w latach 2010 r. – 2013 r. Pogląd ten jest przy tym zgodny z generalnym stanowiskiem Rzecznika dotyczącym metody proporcjonalnego wyliczenia odszkodowania wynikającej z sytuacji niedoubezpieczenia. Jednakże samą ocenę dopuszczalności stosowania zasady proporcji nie można tylko odnosić do przypadków spraw skargowych i interwencji podejmowanych wobec części ubezpieczycieli, gdyż zagadnienie to ma znacznie szerszy wymiar albowiem dotyczy całego rynku ubezpieczeniowego, stosującego powszechnie tę zasadę, jako utrwaloną praktykę ustalania wysokości świadczenia ubezpieczyciela w zakresie ubezpieczenia mienia, w przypadku zaistnienia sytuacji niedoubezpieczenia. Istota umowy ubezpieczenia. Rozpoczynając merytoryczne rozważania w niniejszej sprawie należy przede wszystkim uzmysłowić sobie, iż celem ubezpieczeń gospodarczych jest ubezpieczenie rozumiane jako zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej, chroniącej ubezpieczonych przed negatywnymi następstwami finansowymi związanymi z wystąpieniem najrozmaitszych wypadków. Tym samym ubezpieczenie mienia stanowi jedno z ważniejszych urządzeń prawnych tego rodzaju, pozwalających na minimalizację następstw szkód i ich sprawne usunięcie. Generalnie ubezpieczenie to podnosi komfort życia rodzinnego i społecznego, bowiem w razie zaistnienia zdarzenia niosącego ze sobą negatywne konsekwencje dla przedmiotu ubezpieczenia i majątku ubezpieczonego, to nie ubezpieczony lecz ubezpieczyciel będzie ponosił konsekwencje finansowe, a więc kompensował szkody. Z tych właśnie przyczyn instytucja ubezpieczenia nie tylko zaspokaja naturalną tęsknotę każdego człowieka do Strona | 9 zabezpieczenia swego życia i mienia, ale jest niezbędnym czynnikiem w strukturze współczesnego życia gospodarczo-społecznego1. Bezspornym jest też, że działalność ubezpieczycieli ma charakter profesjonalny. Profesjonalizm ten determinują, z jednej strony, przepisy normujące działalność ubezpieczeniową, nadające jej szczególny wymiar i miejsce w systemie prawa, a z drugiej, szczególny charakter stosunku ubezpieczenia. Przede wszystkim to ubezpieczyciel na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. Nr 124, poz. 1151 ze zm.) ma uprawnienie do tworzenia ogólnych warunków ubezpieczenia (dalej o.w.u.). Jednocześnie kształtując treść o.w.u., ubezpieczyciel powinien dochować określonych wymogów prawnych dotyczących zgodności ich treści z obowiązującym prawem – art. 12 ust. 4 i 12a ww. ustawy. W szczególności powinien on baczyć aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, stosownie do fundamentalnego przepisu art. 3531 k.c. Jedną z takich właściwości opisujących naturę i cel umowy ubezpieczenia jest sformułowana przez prof. dr hab. Witolda Warkałłę, uznawanego przez doktrynę za ojca powojennego prawa ubezpieczeniowego, zasada realności ochrony ubezpieczeniowej2, wedle której ubezpieczyciel przy konstruowaniu wzorca umownego powinien dążyć do eliminowania z warunków ubezpieczenia postanowień przewidujących utratę czy redukcję prawa do świadczenia ubezpieczeniowego, nawet w przypadku drobnych naruszeń warunków ubezpieczenia przez ubezpieczającego, nie mających wpływu na wystąpienie wypadku ubezpieczeniowego. Wzmocnieniem realności ochrony ubezpieczeniowej sprzyja zlikwidowanie sprzeczności interesów pomiędzy ubezpieczającymi i ubezpieczycielem, który powinien nie tylko kierować się w swej działalności dążeniem do osiągnięcia maksymalnego zysku lecz również wykazywać się maksymalną użytecznością społeczną. Instytucje prawa ubezpieczeniowego ukształtowały się w praktyce obrotu zanim przedmiot tych regulacji znalazł się w zainteresowaniu prawa. W zasadzie ubezpieczenie stało się przedmiotem prawnych uregulowań wówczas, gdy było ono już co do swej treści ekonomicznej i formy organizacyjnej w pełni ukształtowane, zaś ustawodawca nadał tylko szatę prawną tej instytucji 3. O powyższym stanie rzeczy świadczy chociażby bogactwo przeróżnych terminów technicznych, którymi posługują się ustawodawca praktyka i teoria ubezpieczeń. Do terminów tych zalicza się m. in. składka ubezpieczeniowa, niedoubezpieczenie czy też będąca przedmiotem sporu, zasada proporcji. Terminy te będące jednocześnie instytucjami ubezpieczeniowymi z uwagi na uwarunkowanie historyczne, na stałe wpisały się w praktykę ubezpieczeniową. Jednakże fakt, iż wykształciła je praktyka nie oznacza automatycznej ich zgodności z powszechnie obowiązującym prawem, bowiem postanowienia umowne odnoszące się do wielu instytucji ubezpieczeniowych ukształtowanych w wieloletnim procesie ekonomicznego rozwoju ubezpieczeń, ulegają stopniowej „renowacji”, z uwagi na nowe uwarunkowania regulacyjne, szczególnie te o charakterze pro konsumenckim. Pod tym kątem należy także spojrzeć na aspekt niedoubezpieczenia i zasady proporcji w odszkodowaniu ubezpieczeniowym. Zawarcie umowy ubezpieczenia. Niedoubezpieczenie. Zgodnie z art. 811 k.c. zasadą jest, że do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi „w odpowiedzi na złożoną ofertę”. W żargonie ubezpieczeniowym „ofertę” określa się często mianem wniosku ubezpieczeniowego. Oczywiście zawarcie umowy ubezpieczenia możliwe jest także w trybie negocjacji, przetargu czy złożenia oferty przez ubezpieczyciela i jej przyjęcia przez ubezpieczającego. Sytuacje te jednak nie są tak częste, jak w przypadku oferty składanej przez ubezpieczającego. Oferentem w tym przypadku nie jest ubezpieczyciel lecz sam ubezpieczający. Wniosek ten, co do zasady, przyjmuje formę pisemną i jako odpowiadający woli zawarcia umowy ubezpieczenia powinien być sporządzony i podpisany przez ubezpieczającego. W praktyce obrotu, we wniosku ubezpieczeniowym ubezpieczający określa wartość mienia, która co do zasady przyjmowana jest jako suma ubezpieczenia. 1 Witold Warkałło „Prawo Ubezpieczeniowe”, Warszawa 1968, Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, s. 12 i 13. Tamże, s. 16 3 W. Warkałło „Prawo Ubezpieczeniowe”, Warszawa 1968, Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, s. 23 2 Strona | 10 Z uwagi na złożoność, specyfikę poszczególnych składników mienia, oczywistym jest częsty brak możliwości precyzyjnego określenia wartości mienia, bez wsparcia odpowiednią wiedzą oraz narzędziami potrzebnymi do jej ustalania. Z reguły ubezpieczający nie jest wyposażony w ww. atrybuty, stąd też stroną umowy, która jako profesjonalista w tym zakresie potrafi i powinna pomóc, na etapie zawarcia umowy, precyzyjnie określić wartość przedmiotu ubezpieczenia, gdyż dysponuje ku temu odpowiednimi narzędziami, jest tylko ubezpieczyciel. Przyjmowanie wartości ubezpieczonego mienia do sumy ubezpieczenia powinno więc być poprzedzone procedurą weryfikacyjną, która pozwoliłaby uniknąć na etapie zawierania umowy sytuacji związanej z niedoubezpieczeniem bądź nadubezpieczeniem. Zasadą też jest, że ustalenie w umowie sumy ubezpieczenia wyższej niż wartość ubezpieczeniowa przedmiotu nie uprawnia ubezpieczającego do żądania odszkodowania wyższego niż wielkość szkody, a tym bardziej, proporcjonalnie większego w zestawieniu z rzeczywistą wartością mienia. Górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela stanowi tu wartość ubezpieczeniowa. Jak słusznie zauważają wybitni przedstawiciele nauki prawa ubezpieczeniowego: Zygmunt K. Nowakowski, Andrzej Wąsiewicz; nadubezpieczenie, „mimo że połączone z opłacaniem wyższej składki ubezpieczeniowej, nie przynosi ubezpieczającemu żadnych korzyści”4. Jednakże nadpłata składki i nadubezpieczenie powoduje wymierną korzyść po stronie ubezpieczyciela. Wprawdzie ubezpieczający zyskuje spokój związany z zażegnaniem ryzyka niedoubezpieczenia i zastosowania zasady proporcji w odszkodowaniu ubezpieczeniowym, to jednak uzyskuje to za cenę nadpłaty składki (nienależnego świadczenia). Sytuacja ta przeciwnie do konsekwencji niedoubezpieczenia nie powoduje wypłaty wyższego odszkodowania liczonego według zasady proporcji. W razie niedoubezpieczenia, ubezpieczyciel powinien zatem odpowiadać za szkodę tylko do wysokości sumy ubezpieczenia. Sens niedoubezpieczenia wyraża się w spowodowaniu po stronie ubezpieczonego przeświadczenia, że w razie szkody znacznych rozmiarów, nie osiągnie on pełnego pokrycia strat, a przez to, co jest najistotniejsze, uzyskanie wzmożonej ostrożności, zwiększenia zainteresowania ubezpieczającego mającego na celu dbałość o zachowanie ubezpieczonego mienia. W konkluzji stwierdzić należy, że jeżeli wartość szkody nie jest wyższa od sumy ubezpieczenia, to wówczas ubezpieczyciel pokryje ją w całości. Jednakże, gdy wysokość szkody przekroczy wartość sumy ubezpieczenia, wtedy ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie stanowiące równowartość sumy ubezpieczenia. Część szkody ponad określoną sumę ubezpieczenia obciąży ubezpieczającego, ponieważ na podstawie art. 824 § 1 k.c. nie będzie pokryta odszkodowaniem ubezpieczeniowym. W sytuacji niedoubezpieczenia praktyka ubezpieczeniowa poszła jednak jeszcze dalej, wprowadzając dwa zasadnicze systemy obliczenia odszkodowania, tj. w drodze odpowiedzialności na pierwsze ryzyko oraz odpowiedzialności proporcjonalnej. W zależności od przyjętego systemu, funkcjonują dwie różne zasady obliczania wysokości odszkodowania. Metoda proporcjonalnego obniżenia odszkodowania. System odpowiedzialności proporcjonalnej polega na tym, że zakład ubezpieczeń wypłaca odszkodowanie pozostające w takim stosunku do wysokości szkody, w jakim suma ubezpieczenia pozostaje do wartości ubezpieczonego mienia. Przy czym w zależności od rodzaju umowy, sposobu w jaki uregulowano zasady wypłaty o.w.u., powyższa zasada ulega dalszym modyfikacjom. W przypadku szkody całkowitej definiowanej różnie w poszczególnych o.w.u., jako całkowita utrata, zniszczenie przedmiotu ubezpieczenia, bądź także często, jako szkoda w przedmiocie ubezpieczenia o znacznych rozmiarach, określana zwykle procentowo względem całej wartości mienia, np. 60, 70 bądź 80% jego wartości, wówczas odszkodowanie ograniczone będzie do wysokości sumy ubezpieczenia. Jeżeli jednak powstaje szkoda częściowa, wówczas odszkodowanie będzie wypłacone proporcjonalnie do sumy ubezpieczenia. Na rynku ubezpieczeń można również spotkać się z przypadkami, gdzie stosowana jest proporcjonalna metoda obliczania odszkodowania dla obu rodzajów szkód, tj. częściowej i całkowitej. Taki model ustalania odszkodowania należy wówczas ocenić jako wysoce 4 Zygmunt. K. Nowakowski, Andrzej Wąsiewicz „Prawo ubezpieczeń majątkowych i osobowych”, Warszawa-Poznań 1973 r., PWN, s. 45 Strona | 11 niekorzystny dla ubezpieczonych. Ocena dopuszczalności zasady proporcji. W umownych ubezpieczeniach majątkowych obowiązuje zasada odszkodowania, która została sformułowana przez ustawodawcę w przepisie art. 8241 k.c., „O ile nie umówiono się inaczej, suma pieniężna wypłacona przez ubezpieczyciela z tytułu ubezpieczenia nie może być wyższa od poniesionej szkody”. W rzeczywistości, mimo tak wąskiego ujęcia ustawowego, zasada odszkodowania dotyczy nie wyłącznie jednej, lecz obu stron stosunku ubezpieczenia. Wynika z niej bowiem wprost, że ani ubezpieczający (ubezpieczony) nie może otrzymać od ubezpieczyciela więcej, niż wynosi szkoda objęta ubezpieczeniem, ani ubezpieczyciel nie powinien świadczyć niższego odszkodowania ani żądać wyższych składek niż przewidziane i uzasadnione treścią stosunku ubezpieczenia, jednakże z tym zastrzeżeniem, że strony umowy nie uregulowały tej kwestii w sposób odmienny. Na podstawie art. 824 § 1 k.c. suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górną granicę odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń. Powyższy przepis wskazuje więc w sposób jasny i klarowny na znaczenie i istotę sumy ubezpieczenia. Suma ubezpieczenia określa bowiem granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela do określonej w umowie kwoty, niezależnie od tego czy kwota ta odpowiada wartości przedmiotu ubezpieczenia, czy też nie. Tym samym obranie jako sumy ubezpieczenia zaniżonej albo zawyżonej wartości mienia powinno skutkować odpowiednio zmniejszeniem albo zwiększeniem odpowiedzialności ubezpieczyciela związanej z przesunięciem (obniżeniem albo podniesieniem) jej górnej granicy. W przypadku więc, gdy suma ubezpieczenia jest niższa od wartości mienia odszkodowanie ubezpieczeniowe będzie równe wartości sumy ubezpieczenia, zaś w odwrotnym przypadku (suma ubezpieczenia jest wyższa niż wartość ubezpieczonego mienia) ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie w wysokości wartości ubezpieczeniowej. Dodać również należy, iż wymaganie od ubezpieczającego precyzyjnego określenia na potrzeby ustalenia sumy ubezpieczeniowej wartości rynkowej mienia ustanawia po jego stronie wymóg specjalizacji w zakresie umiejętności szacowania tej wartości. Tylko bowiem w takich warunkach istnieje możliwość ubezpieczenia mienia w wartości odpowiadającej tej rynkowej. W praktyce więc ubezpieczający określają wartość przedmiotu ubezpieczenia metodą subiektywną (szacunkową), która nie zawsze odpowiada wartości rzeczywistej albo odtworzeniowej (nowej). W rezultacie, w przeświadczeniu ubezpieczającego, ubezpiecza on przedmiot ubezpieczenia na konkretną wartość, która w jego mniemaniu odpowiada wartości rzeczywistej bądź odtworzeniowej. Natomiast ubezpieczyciel zaopatrzony w narzędzia ku temu służące oraz wiedzę specjalistyczną ma sposobność, zarówno na etapie zawierania ubezpieczenia jak i likwidacji szkody (wykonania umowy), sporządzenia wyceny przedmiotu ubezpieczenia pozwalającą mu na ustalenia faktycznej wartości ubezpieczanego mienia. Ten stan rzeczy uwidacznia zdecydowanie silniejszą pozycję ubezpieczyciela, który w praktyce ma narzędzia służące do prawidłowej wyceny ubezpieczanego mienia. W praktyce ubezpieczeniowej, w wielu przypadkach regulacji szkód, ma miejsce sytuacja, w której ubezpieczyciel zawierając umowę ubezpieczenia nie dokonuje weryfikacji prawidłowości deklarowanych przez ubezpieczającego wartości mienia, a dopiero na etapie likwidacji szkody, przeprowadza następczą weryfikację warunków, na jakich zawarta była umowa ubezpieczenia, co często prowadzi do wykrycia niedoszacowania sumy ubezpieczenia. Dokonując tych działań po zgłoszeniu szkody, w przypadku stwierdzenia niedoubezpieczenia, ubezpieczyciel redukuje odszkodowanie metodą proporcji. Warto też zwrócić uwagę, że również sami pośrednicy ubezpieczeniowi nie zawsze są wyposażani przez ubezpieczycieli w odpowiednie narzędzia do precyzyjnego ustalania wartości ubezpieczanego mienia. Z reguły agent ubezpieczeniowy ma jednak możliwość modyfikacji deklarowanej przez ubezpieczającego wartości, kierując się wytycznymi ubezpieczyciela oraz posiłkując się wartościami wynikającymi z funkcjonujących w obrocie katalogów, cenników wartości nieruchomości, ruchomości, itp. Należy jednak mieć na uwadze, że wartości przyjmowane z ww. katalogów są zazwyczaj wartościami uśrednionymi – bazowymi, a także niedostosowanymi do niestandardowych przypadków, natomiast te brane pod uwagę przy wyliczeniu odszkodowania przez ubezpieczyciela odpowiadają wartości konkretnego przedmiotu ubezpieczenia, która nie jest już Strona | 12 wartością uśrednioną. Tym samym ryzyko popełnienia błędu przy wycenie wartości mienia dokonywanego na etapie zawierania umowy jest więc olbrzymie, gdyż w zasadzie to jedynie ubezpieczyciel ma możliwości techniczne prawidłowego ustalenia wartości przedmiotu ubezpieczenia przyjmowanej następnie jako suma ubezpieczenia. Dlatego też zagadnieniem wymagającym szczególnej uwagi i podkreślenia jest to, że wymaganie od ubezpieczającego precyzyjnego określenia na potrzeby ustalenia sumy ubezpieczeniowej wartości rynkowej mienia ustanawia po jego stronie wymóg specjalizacji w zakresie umiejętności szacowania tej wartości. Tylko bowiem w takich warunkach istnieje możliwość ubezpieczenia mienia w wartości odpowiadającej tej rynkowej. W praktyce więc ubezpieczający określają wartość przedmiotu ubezpieczenia metodą subiektywną (szacunkową), która nie zawsze odpowiada wartości rzeczywistej albo odtworzeniowej (nowej). W rezultacie, w przeświadczeniu ubezpieczającego, ubezpiecza on przedmiot ubezpieczenia na konkretną wartość, która w jego mniemaniu odpowiada wartości rzeczywistej bądź odtworzeniowej. Natomiast ubezpieczyciel będąc zaopatrzonym w narzędzia ku temu służące oraz wiedzę specjalistyczną ma sposobność, zarówno na etapie zawierania ubezpieczenia jak i likwidacji szkody (wykonania umowy), sporządzenia wyceny przedmiotu ubezpieczenia pozwalającej jemu na ustalenie faktycznej wartości ubezpieczanego mienia. Ten stan uwidacznia zdecydowanie silniejszą pozycję ubezpieczyciela, który w praktyce ma narzędzia służące do prawidłowej wyceny ubezpieczanego mienia. W szczególności silniejsza pozycja ubezpieczyciela widoczna jest w umowach zawieranych z konsumentami, od których nie można wymagać specjalizacji w zakresie wyceny mienia. Zastosowany przez ubezpieczyciela model proporcjonalnego obniżenia odszkodowania można także analizować w relacji do regulacji konsumenckich albowiem zgodnie z art. 805 § 4 k.c. postanowienia dotyczące niedozwolonych klauzul umownych art. 3851 – 3853 k.c. mają zastosowanie również względem osób fizycznych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, jeśli zawarta umowa związana jest z tą działalnością. Stosownie do treści art. 3851 § 1 k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, które nie zostały uzgodnione indywidualnie, nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że postanowienie wprowadzające do ogólnych warunków ubezpieczenia (dalej o.w.u.) zasadę proporcji dotyczy ustalenia wysokości odszkodowania, a więc jednego z elementów świadczenia głównego ubezpieczyciela, do których zaliczamy także świadczenie samej ochrony ubezpieczeniowej. Zasadniczo postanowienie takie nie jest również przedmiotem indywidualnych uzgodnień z ubezpieczającym. Stąd też ubezpieczający nie ma rzeczywistego wpływu na treść postanowienia o.w.u. ograniczającego (modyfikującego) w znacznym stopniu potencjalne świadczenie ze strony ubezpieczyciela. W tej sytuacji pozostaje dokonanie oceny treści postanowienia umownego związanego z proporcją w oparciu o przesłanki zawarcia w warunkach umowy niedozwolonych postanowień. Przesłanki te określono w art. 3851 § 1 k.c. jako kształtowanie praw i obowiązków strony umowy - konsumenta - w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, przez co rażąco naruszają one jego interesy. Nie ulega wątpliwości, że postanowienia pozwalające na obniżenie wysokości świadczenia ubezpieczeniowego przy niezmienionej wysokości ekwiwalentu świadczonego przez Ubezpieczającego – składki ubezpieczeniowej, są sprzeczne z istotą umowy, naruszają interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. Ocena postanowień umownych z dobrymi obyczajami wiąże się z odwołaniem do norm pozaprawnych, którymi są: normy moralne, obyczajowe powszechnie akceptowane, znajdujące uznanie w określonej sferze działań. W tym wypadku będą to powszechnie uznane normy postępowania z uwzględnieniem profesjonalnego prowadzenia działalności w zakresie zawierania umów ubezpieczenia. Jednocześnie nie chodzi w tym wypadku o podanie konkretnych norm, z którymi miałyby pozostawać w sprzeczności postanowienia umowy, ale o odwołanie się do reguł etycznych, uczciwego i lojalnego postępowania w obrocie5. W przypadku zawierania umowy z konsumentem powinna to być ocena odnosząca się do takich wartości jak chociażby szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, lojalność, rzetelność, fachowość, zaufanie. Przede wszystkim zaś 5 tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 lutego 2006r., I CK 297/05 Wokanda 2006, nr 7-8. s. 18 Strona | 13 sprzeciwia się dobrym obyczajom naruszenie zasady równowagi praw i obowiązków, prowadząc do dysproporcji praw i obowiązków wynikających z umowy na rzecz przedsiębiorcy kosztem konsumenta.6 W pierwszej więc kolejności uznać należy, że w sprzeczności z dobrymi obyczajami pozostaje uzależnienie zmiany wysokości odszkodowania tylko od oznaczonej przez stronę sumy ubezpieczenia. Bardzo często w o.w.u. nie ma także uregulowań pozwalających ubezpieczającemu na ustalenie tej wartości w sposób prawidłowy, oparty na dostępnych powszechnie materiałach, a jednocześnie akceptowalny przez zakład ubezpieczeń. Zazwyczaj także brak jest jasno określonych obowiązków zakładu ubezpieczeń w przedmiocie weryfikacji podanej przez ubezpieczającego wartości przedmiotu ubezpieczenia. Zasadą jednak jest to, że weryfikacja ta następuje dopiero w związku ze zgłoszoną szkodą, w toku ustalenia wysokości kwoty odszkodowania, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z dobrymi obyczajami, jak choćby co do zaufana, rzetelności oraz fachowości w zakresie zawierania umów ubezpieczeniowych. W konsekwencji w większości analizowanych spraw wartość przedmiotu ubezpieczenia była weryfikowana dopiero na etapie likwidacji szkody, tj. na chwilę powstania szkody, mimo iż umowę ubezpieczenia ubezpieczający zwierał wcześniej, a co z tym związane, od chwili zawarcia umowy, wartość ta mogła ulec zmianie, ale nie miało to już znaczenia dla ubezpieczyciela i jego oceny prawidłowości określenia sumy ubezpieczenia ubezpieczającego. W przepisach Kodeksu cywilnego normujących umowę ubezpieczenia jest tylko jeden artykuł dotyczący okoliczności z chwili zawarcia umowy i ich wpływu na odpowiedzialność ubezpieczyciela, jest nim art. 815 k.c. Stosownie do treści art. 815 § 3 k.c. ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za skutki okoliczności, które z naruszeniem paragrafów poprzedzających nie zostały podane do jego wiadomości. Powyższy przepis nie ma zastosowania do sytuacji niedoubezpieczenia, gdyż okoliczność zaniżenia sumy ubezpieczenia nie wpływa na powstanie zdarzenia ubezpieczeniowego. Tym samym nawet jeśli do zaniżenia sumy ubezpieczenia doszło z winy umyślnej ubezpieczającego, to nie można przyjąć że wypadek przewidziany umową i jego następstwa są skutkiem tej okoliczności (art. 815 § 3 k.c.). Twierdzenie przeciwne jest oczywistym nonsensem. Dlatego też zasada proporcji w odszkodowaniu ubezpieczeniowym może być słusznie uznana za swoistego rodzaju „wytrych” służący ubezpieczycielom do obniżenia należnego ubezpieczonym świadczenia ubezpieczeniowego. W tym też kontekście warto przytoczyć pogląd Sądu Najwyższego na aspekt nielojalności ubezpieczyciela wobec ubezpieczonego, jaki został zaprezentowany w wyroku SN z dnia 26 stycznia 2006 r. o sygn. V CSK 90/05 (Lex nr 195430) „(…) poszukiwanie przez zakład ubezpieczeń per fas et nefas możliwości uchylenia się od świadczenia na rzecz ubezpieczonego jest nie tylko niezgodne z celem ubezpieczenia, lecz także stanowi akt nielojalności i złej wiary, który nie zasługuje na ochronę prawną.” Pamiętać bowiem należy o naczelnej zasadzie prawa ubezpieczeniowego określającej umowę ubezpieczenia, jako kontrakt najwyższego zaufania, pełniący funkcję ochronną i przy wykładni którego nie można tracić z pola widzenia, że miarodajny dla wykładni umowy ubezpieczenia jest punkt widzenia tego, kto jest chroniony (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 1997 r. o sygn. III CKN 76/97, Lex nr 50796, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2002 r. o sygn. IV CKN 690/00. Lex nr 479346, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2003 r. o sygn. IV CKN 1858/00, Lex nr 78897). Dlatego też zasadne jest również dokonanie oceny postanowienia umownego wprowadzającego zasadę proporcji w odszkodowaniu ubezpieczeniowym w oparciu o przesłanki wynikające z art. 354 k.c. Zgodnie bowiem z treścią ww. przepisu wykonanie zobowiązania ma nie tylko realizować cel społeczno-gospodarczy zobowiązania lecz również być zgodne z zasadami współżycia społecznego oraz odpowiadać wypracowanym w tym zakresie zwyczajom. Realizacja umowy ubezpieczenia powinna odpowiadać wykształconym na tle prawa zobowiązań zobiektywizowanym kryteriom uczciwości kupieckiej (wzorcem rzetelnego przedsiębiorcy), a także pozostawać w zgodzie z zasadą słuszności i wzajemnej lojalności układających się podmiotów. Oczywiście interpretacja ta nie może być jednostronna, ale powinna również 6 A. Olejniczak w: Kodeks Cywilny Komentarz, pod red. A. Kidyba, tom III Zobowiązania Część Ogólna, Warszawa 2010, s. 222. Strona | 14 uwzględniać uzasadniony interes ubezpieczyciela - prawo do godziwego zysku. Jednakże z drugiej strony interes ten nie może przekształcić się w jedyny (obok funkcji społeczno-gospodarczej) cel związany z dążeniem do maksymalizacji zysku, kosztem drugiego kontrahenta, wyłączającego możliwość powstania straty lub też znacząco ją ograniczającą. W działalności ubezpieczeniowej strata występuje i jest w nią wpisana na stałe, gdyż wiąże się to przede wszystkim z losowym charakterem umowy, tj. prawdopodobieństwem wystąpienia zdarzeń ubezpieczeniowych, z którymi ustawa bądź umowa wiąże po stronie ubezpieczyciela obowiązek spełnienia świadczenia. Z tej też pespektywy, za łamiące reguły etyczne oraz zasady uczciwego i lojalnego postępowania w obrocie uznać należy zabiegi ubezpieczycieli modyfikujące wysokość odszkodowania w sposób nieodpowiadający funkcji ochronnej umowy ubezpieczenia przy niezmiennej wysokości świadczenia ubezpieczającego – składki ubezpieczeniowej, której obowiązek spełnienia jest przecież (w odmienności do świadczenia ubezpieczyciela) bezwarunkowy. Podsumowanie Na koniec warto też przypomnieć, iż zgodnie z ukształtowanym w doktrynie poglądem, umowa ubezpieczenia jest rozumiana jako kontrakt najwyższego zaufania, idąc więc za poglądem prof. Adama Szpunara, treść umowy ubezpieczenia nie może sprowadzać jej do gry w loterię, jak to może mieć miejsce w przypadku stosowania zasady proporcji przy niedoubezpieczeniu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2004 r. V CK 481/03 „(…) Umowa ubezpieczenia pełni funkcję ochronną i z tej przyczyny miarodajny do wykładni jej postanowień jest punkt widzenia tego, kto jest chroniony. Wykładnia ta nie może także pomijać celu, w jakim umowa została zawarta, a także natury i funkcji zobowiązania (art. 3531 k.c.). Celem umowy jest zaś niewątpliwie udzielenie ubezpieczonemu ochrony na wypadek określonego w umowie ryzyka, w zamian za zapłatę składki, co jest niewątpliwie jej istotą. Z tej też przyczyny miarodajny do wykładni jej postanowień jest punkt widzenia tego, kto jest chroniony – tak w wyroku SN z dnia 28 maja 1997 r. III CKN 76/97 (niepubl.). Z tej też perspektywy należy ocenić sporne w niniejszej sprawie postanowienia umowne ograniczające prawo ubezpieczonego do wypłaty pełnej wysokości odszkodowania. Podsumowując, w ubezpieczeniach majątkowych suma ubezpieczenia jest deklarowana przez ubezpieczającego i w jego interesie jest aby suma ta odpowiadała wartości ubezpieczeniowej. W sytuacji bowiem niedoubezpieczenia, w razie szkody całkowitej, nie otrzyma on pełnego odszkodowania, tylko najwyżej równowartość sumy ubezpieczenia. Niedoubezpieczenie mienia objętego ubezpieczeniem stanowi więc niebezpieczeństwo tylko dla osoby ubezpieczonej, gdyż wiąże się z możliwością przedwczesnego wyczerpania sumy ubezpieczenia, w przypadku kilku szkód, które łącznie przewyższają sumę ubezpieczenia lub jednej dużej szkody, której wysokość przekracza wartość sumy ubezpieczenia, co powoduje, że odszkodowanie ubezpieczeniowe nie wystarczy na pokrycie strat. W tym też rozumowaniu „zasadę proporcji”, jako narzędzie służące ograniczeniu odpowiedzialności ubezpieczyciela, należy ocenić jako niezgodną z prawem. Cezary Orłowski Biuro Rzecznika Ubezpieczonych Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów PARABANKI – DECYZJE UOKiK Strona | 15 Kilkadziesiąt postępowań dotyczących instytucji finansowych nieobjętych nadzorem prowadzi obecnie Prezes UOKiK. Wydane niedawno decyzje dotyczą spółek Pomocna Pożyczka oraz Baltic Money. Łączna suma kar nałożonych na tych przedsiębiorców wyniosła ponad 500 tys. zł Urząd ustalił, że zarówno Pomocna Pożyczka jak i Baltic Money pobierają opłaty przygotowawcze, które nie odpowiadają faktycznie poniesionym kosztom związanym ze sporządzeniem umowy. Opłata została określona na jednolitym poziomie, nie odzwierciedlając kosztów ponoszonych w związku z przygotowaniem kontaktu. Ponadto, gdy do zawarcia umowy nie dochodzi, spółki nie zwracają pobranych pieniędzy, obarczając tym samym pożyczkobiorców nadmiernymi kosztami. Zdaniem Urzędu, przedsiębiorca ma prawo zatrzymać jedynie taką część kwoty, która odpowiada faktycznie poniesionym kosztom. Ponadto Pomocna Pożyczka nie wywiązała się z obowiązków informacyjnych – w reklamach zabrakło informacji identyfikujących przedsiębiorcę – podany był jedynie odnośnik do strony jedynatakapozyczka.pl. W tym czasie spółka funkcjonowała pod poprzednią nazwą (PKF Skarbiec). Zdaniem UOKiK, gdyby konsumenci mieli pełną informację o tym, że w rzeczywistości pożyczek udziela PKF Skarbiec, mogliby podjąć świadomą decyzję co do wyboru kontrahenta. Ponadto, Urząd ustalił, że spółka nie ocenia ryzyka kredytowego klientów – obowiązek ten nakłada ustawa o kredycie konsumenckim. Obu decyzjom nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzja dotycząca Baltic Money jest prawomocna. Rozstrzygnięcie w sprawie Pomocnej Pożyczki nie jest ostateczne – spółka odwołała się do sądu. POLISOLOKATY GETIN NOBLE BANK – DECYZJE UOKiK Prezes UOKiK uznała, że Getin Noble Bank bezprawnie wprowadzał w błąd swoich klientów zawierających umowy o długoletni produkt inwestycyjno-oszczędnościowy. Zabrakło najważniejszej informacji - o ryzyku utraty nawet wszystkich oszczędności oraz o wysokich kosztach rozwiązania umowy. Suma kar nałożonych na spółkę wyniosła ponad 6,7 mln zł Podczas prowadzonego od listopada 2012 r. postępowania Urząd przeanalizował blisko 100 skarg konsumentów. Ponadto zebrano obszerny materiał dowodowy m.in. informacje o ilości reklamacji zgłaszanych bankowi w związku z tym produktem - tylko od września 2009 r. do maja 2013 r. było ich kilka tysięcy. Urząd przeanalizował również propozycje szkoleń dotyczących sposobu sprzedaży wieloletnich produktów inwestycyjno-oszczędnościowych, w tym prowadzenia rozmów z klientami - jakie bank przygotował dla swoich pracowników oraz placówek franczyzowych. Oferta ubezpieczeń na życie i dożycie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym była przedstawiana tym konsumentom, którzy chcieli założyć standardową lokatę lub odnowić umowę. Urząd ustalił, że pracownicy banku i placówek współpracujących prowadzili z klientami rozmowy w taki sposób, aby wierzyli oni, że decydują się na bezpieczny produkt, dzięki któremu osiągną wysokie zyski. Proponowano im rozwiązanie korzystniejsze od standardowych lokat terminowych. Zachęcając do nabycia produktu, odwoływano się do zysku i bezpieczeństwa. Potwierdzają to skargi konsumentów Przedstawiając mi ofertę ulokowania moich pieniędzy Pani używała sformułowania Konto Oszczędnościowe - co spowodowało u mnie poczucie, że moje pieniądze będą lokowane bezpiecznie. Samo słowo "oszczędzanie" kojarzy się z tylko i wyłącznie z odkładaniem i nietraceniem pieniędzy. Zdaniem UOKiK, konsumenci nie mieli jasnych informacji na temat ryzyka związanego z zawarciem umowy o długoletni produkt inwestycyjnooszczędnościowy, w tym wcześniejszego jej zerwania i możliwości utraty zgromadzonych oszczędności. Zapewnienia pracowników o wypłacie wyższych zysków niż w przypadku produktów standardowych, o większej ilości gotówki było najsilniej oddziałującym bodźcem na decyzje klientów banku. Podkreślanie wyłącznie korzyści, odwołanie do kwot, które zostałyby wypłacone po 15 latach oszczędzania, było prezentowane w oparciu o wyliczenia, tabele i wykresy. Skarżący się konsumenci wskazywali, że dzięki analizom, danym oraz kalkulacjom wierzyli, że podejmują racjonalną decyzję. Na zadawane przez klientów pytania o możliwość wypłaty środków, czy długi czas trwania kontraktu, zabrakło jasnych Strona | 16 odpowiedzi z informacjami o ryzyku utraty wszystkich oszczędności oraz o bardzo wysokich kosztach rozwiązania umowy. Zdaniem UOKiK, każdy klient ma prawo do poznania istotnych cech produktu. Pracownicy banków muszą przekazywać dane w sposób jasny, jednoznaczny i niewprowadzający w błąd. Powinni informować w takim samym stopniu zarówno o korzyściach, jak i o ryzyku. Sprzeczne z dobrymi obyczajami jest ukrywanie przed klientem istotnych cech produktu. Za wprowadzanie konsumentów w błąd kara nałożona na Getin Noble Bank wyniosła 5 658 465 mln zł. Prezes nakazała również publikację sentencji decyzji na stronie internetowej banku. Przedsiębiorca zaprzestał stosowania zakwestionowanych działań. Ulotki reklamowe – druga decyzja Od października 2012 roku UOKiK badał również materiały reklamowe Getin Noble Banku. W wydanej właśnie decyzji Prezes UOKiK zakwestionowała niewłaściwy sposób podania informacji o zagrożeniach związanych z lokowaniem pieniędzy w długoletnie produkty inwestycyjnooszczędnościowe. Tym razem wątpliwości wzbudziły ulotki reklamowe dotyczące grupowego ubezpieczenia na życie i dożycie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym: Lucro oraz Plan Oszczędnościowy Bezpieczna Przyszłość (POBP). Ulotki były rozpowszechniane w oddziałach Getin Noble Banku oraz w placówkach franczyzowych. Hasła reklamujące polisolokaty zachęcały - Zyskaj w bezpieczny i stabilny sposób ze 100% ochroną kapitału** lub Twoja większa emerytura. Obie ulotki zawierały także wyliczenia o przewidywalnym zysku. Korzyści zostały odpowiednio wyeksponowane, a wyjaśnienia o możliwości utraty oszczędności zostały napisane małą czcionką i niejasno, branżowym językiem. Urząd stwierdził, że klienci banku nie byli w rzetelny sposób poinformowani o tym, że w sytuacji wcześniejszej rezygnacji z ubezpieczenia mogliby stracić zgromadzone środki. Za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów nałożona kara wyniosła 1 131 693 zł. Bank zaprzestał wykorzystywania kwestionowanych ulotek. MULTIMEDIA POLSKA – DECYZJA UOKiK Opłacenie faktury nie oznacza automatycznej zgody konsumenta na przyjęcie nowej oferty. Jak ustalił Urząd, Multimedia Polska włączała dodatkowe usługi bez zgody konsumentów, jednostronnie zmieniając w ten sposób umowę. Prezes UOKiK nałożyła na spółkę karę ponad 630 tys. zł Spółka Multimedia Polska (MP) z Gdyni jest dostawcą stacjonarnego Internetu i telewizji kablowej. Prezes UOKiK w lipcu 2013 r. wszczęła przeciwko niej postępowanie po przeanalizowaniu doniesień medialnych i zawiadomień od konsumentów. Postępowanie wykazało, że MP w okresie od lipca do listopada 2012 r. wysyłała swoim abonentom ulotkę informującą o nowej ofercie „multiPower” — podwojenie prędkości Internetu, płatnej dodatkowo 4,99 zł brutto miesięcznie. Usługa była automatycznie uruchamiana u każdego abonenta na dwumiesięczny, bezpłatny okres testowy. Po tym czasie dostawca wysyłał klientom fakturę za usługi powiększoną o należność za dodatkowy, niezamawiany pakiet. Informowano na niej małym drukiem, że opłacenie całkowitej sumy będzie traktowane jako przyjęcie oferty. Konsumenci, którzy nie chcieli wykupić usługi, mieli przed dokonaniem płatności odjąć jej cenę od całkowitej kwoty. Dodatkowym utrudnieniem było umieszczenie na fakturze cen netto wraz z obowiązującą stawką VAT. Konsument musiał we własnym zakresie obliczyć cenę brutto niechcianej usługi, następnie odjąć ją od łącznej kwoty. Drugą z możliwości rezygnacji z oferty był kontakt z MP poprzez infolinię, stronę internetową lub w biurze obsługi klienta. Promocyjna oferta została skierowana do niemal 200 tys. abonentów, a przyjęło ją 70 proc. z nich. Prezes UOKiK uznała, że MP stosując powyższą praktykę jednostronnie zmieniła umowy z klientami. W ocenie Urzędu, spółka powinna poinformować ich o nowej ofercie, a następnie oczekiwać na zgłoszenia. Multimedia Polska zaniechała zakwestionowanej praktyki w styczniu 2013 r., ale nie uniknęła kary finansowej w wysokości 637 850 zł. Decyzja nie jest ostateczna, przedsiębiorca odwołał się do sądu. Strona | 17 AVANS, DEICHMANN – DECYZJE UOKiK Prezes UOKiK wydała dwie decyzje dotyczące sklepów internetowych. Deichmann-Obuwie zastrzegał, że nie ponosi odpowiedzialności za zgodność zdjęć produktów na stronie internetowej z ich rzeczywistym wyglądem. Natomiast, spółka Avans wprowadzała w błąd ograniczając możliwości składania reklamacji. Na Deichmann-Obuwie nałożono karę ponad 288 tys. zł, Avans zobowiązał się do zmiany praktyki Wątpliwości Prezes UOKiK wzbudziły postanowienia w regulaminie internetowego sklepu Deichmann-Obuwie. Sklep zastrzegał, że nie ponosi odpowiedzialności za zgodność fotografii produktów na stronie internetowej z ich rzeczywistym wyglądem. Zdaniem Urzędu, konsumenci mają prawo oczekiwać, że zamawiany produkt będzie zgodny z jego zdjęciem i opisem zamieszczonym w Internecie. Ponadto zastrzegał, że zwrot produktu kupionego w sieci jest możliwy tylko wtedy, gdy towar będzie kompletny, bez uszkodzeń oraz bez widocznych śladów użytkowania. Kupując przez Internet, konsument ma prawo obejrzeć i sprawdzić produkt po jego dostarczeniu – w ramach tzw. zwykłego zarządu. Oznacza to, że można otworzyć opakowanie, aby przymierzyć obuwie lub sprawdzić, czy dostarczono produkt zgodny z zamówieniem. W takiej sytuacji nie traci prawa do odstąpienia od umowy. Za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów nałożona na Deichmann-Obuwie kara wyniosła 288 771 zł. Przedsiębiorca odwołał się do sądu. Z kolei spółka Avans w regulaminie sklepu internetowego zastrzegał, że konsument, który składa reklamacje może żądać w pierwszej kolejności wyłącznie naprawy towaru. Zgodnie z prawem, w takiej sytuacji klient może wybrać między wymianą produktu na nowy a jego naprawą. Prezes UOKiK uznała, że Avans ograniczył prawa konsumentów. Przedsiębiorca zobowiązał się do zmiany regulaminu, dlatego uniknął kary finansowej. OPIESZAŁOŚĆ BANKÓW – DECYZJE UOKiK Zbyt późne przekazywanie do Biura Informacji Kredytowej informacji o spłacie zobowiązania często oznacza, że konsument nie dostanie kolejnego kredytu. Banki, które zwlekają z korygowaniem danych w BIK, naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Przekonały się o tym BRE Bank, Sygma Bank, BZ WBK Biuro Informacji Kredytowej (BIK) jest instytucją, do której trafiają informacje o zobowiązaniach finansowych konsumentów zaciągniętych w bankach lub skokach. Znajdują się tam także dane o tym, czy raty spłacane są w terminie, czy z opóźnieniem. Baza działa w oparciu o umowy zawierane z tymi instytucjami. Ani konsument, ani BIK nie może korygować danych zawartych w bazie – może to zrobić tylko instytucja finansowa, u której mamy kredyt. Informacje, które znajdują się w BIK, są wykorzystywane przez banki lub skoki do analizy zdolności kredytowej, na ich podstawie często podejmuje się decyzje o udzieleniu kredytu. Dlatego tak ważne jest, aby instytucje finansowe po udzieleniu kredytu lub po jego spłacie niezwłocznie przekazywały do bazy informację o zadłużeniu klienta lub jego braku. Do UOKiK wpływały skargi konsumentów na opieszałość banków w przekazywaniu informacji o spłacie zobowiązania do BIK. Przykładowo: klient nie uzyskał w zeszłym roku kredytu w ramach programu Rodzina na swoim, ponieważ jeden z banków nie poinformował BIK o tym, że zobowiązanie zostało spłacone. W związku z sygnałami konsumentów, Prezes UOKiK wszczęła postępowania, w których sprawdzała, jak niektóre banki wywiązują się z obowiązku niezwłocznego przekazywania do BIK informacji o spłacie kredytu. W wyniku postępowań Urzędu okazało się, że trzy banki: BRE Bank, Sygma Bank, BZ WBK, zwlekają z przekazaniem takich danych nawet do 40 dni (Sygma Bank), 45 dni (BRE Bank), 50 dni (BZ WBK). W związku z tym, konsument, który spłacił jeden kredyt i chciał zaciągnąć następny mógł nie mieć zdolności kredytowej, ponieważ informacja o jego zadłużeniu nadal widniała w BIK. Klienci nie Strona | 18 mieli także świadomości, że informacja o spłacie zadłużenia zostanie przekazana do BIK z takim opóźnieniem. Za zbyt późne przekazywanie do BIK informacji o spłacie zobowiązania na BRE Bank została nałożona kara finansowa 1 550 919 zł, na Sygma Bank 102 572 zł. BZ WBK zobowiązał się do niezwłocznego korygowania danych w BIK, dlatego uniknął sankcji finansowej. Decyzje nie są prawomocne, ponieważ BRE Bank oraz Sygma Bank odwołały się do sądu. To nie pierwszy raz, gdy Prezes UOKiK kwestionuje opieszałość banków w informowaniu BIK o braku zobowiązania. W grudniu 2012 roku za takie działanie Urząd nałożył karę 1,8 mln zł na bank Pekao SA. Decyzja nie jest prawomocna, ponieważ bank odwołał się do sądu. Źródło: www.uokik.gov.pl Wybrane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej WYROK TRYBUNAŁU (czwarta izba) z dnia 16 stycznia 2014 r. Odesłanie prejudycjalne – Jurysdykcja w sprawach cywilnych i handlowych – Rozporządzenie (WE) nr 44/2001 – Odpowiedzialność za wadliwy produkt – Towar wyprodukowany w jednym państwie członkowskim i sprzedawany w innym państwie członkowskim – Wykładnia pojęcia miejsca, gdzie nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę – Miejsce, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody W sprawie C-45/13 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Oberster Gerichtshof (Austria) postanowieniem z dnia 28 listopada 2012 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 28 stycznia 2013 r., w postępowaniu: Andreas Kainz przeciwko Pantherwerke AG, TRYBUNAŁ (czwarta izba), w składzie: L. Bay Larsen, prezes izby, M. Safjan (sprawozdawca) i J. Malenovský, sędziowie, rzecznik generalny: N. Jääskinen, sekretarz: A. Calot Escobar, uwzględniając pisemny etap postępowania, rozważywszy uwagi przedstawione: – w imieniu A. Kainza przez K. Kozáka, Rechtsanwalt, – w imieniu rządu austriackiego przez A. Poscha, działającego w charakterze pełnomocnika, – w imieniu rządu czeskiego przez M. Smolka i J. Vláčila, działających w charakterze pełnomocników, – w imieniu rządu Zjednoczonego Królestwa przez S. Brighouse, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez S. Lee, barrister, – w imieniu Komisji Europejskiej przez W. Bogensbergera i A.M. Rouchaud-Joët, działających w charakterze pełnomocników, podjąwszy, po wysłuchaniu rzecznika generalnego, decyzję o rozstrzygnięciu sprawy bez opinii, wydał następujący wyrok. Przedmiot Wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego dotyczy wykładni art. 5 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 19, t. 4, s. 42). Strona | 19 Wniosek ten został złożony w ramach sporu między A. Kainzem, zamieszkałym w Salzburgu (Austria), a Pantherwerke AG, której siedziba znajduje się w Niemczech, w przedmiocie powództwa o naprawienie szkody z tytułu odpowiedzialności za produkty wadliwe, które to powództwo A. Kainz wytoczył w następstwie wypadku, jakiego doznał w Niemczech podczas jazdy rowerem wyprodukowanym w tym państwie członkowskim przez Pantherwerke AG, jednak nabytym u sprzedawcy detalicznego w Austrii. Sentencja Artykuł 5 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych należy interpretować w ten sposób, że w wypadku powództwa zmierzającego do ustalenia odpowiedzialności producenta za wadliwy produkt miejscem, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody, jest miejsce wytworzenia danego produktu. Język postępowania: niemiecki. Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego III CZP 137/13 Skł ad 3 sędziów Data orzeczenia: 26 lutego 2014 r. Czy w wypadku niewskazania przez powoda przed rozprawą na wezwanie sądu danych pozwalających sądowi na ustalenie numeru PESEL pozwanego, postępowanie moż e podlegać zawieszeniu? Uchwał a Sądu Najwyż szego z dnia 26 lutego 2014 r. Przed doręczeniem pozwu i rozpoczęciem rozprawy sąd nie moż e zawiesić postępowania na podstawie art. 177 § 1 pkt 6 k.p.c. na skutek niewskazania przez powoda danych pozwalających na ustalenie numerów, o których mowa w art. 208[1] k.p.c. Po rozpoczęciu rozprawy zawieszenie postępowania na tej podstawie moż e nastąpić tylko wtedy, gdy uzyskanie danych umoż liwiających ustalenie wskazanych numerów nie jest moż liwe. Źródło: www.sn.pl Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych 1. Sygn. akt I ACz 399/12 Dnia 28 sierpnia 2012 r. POSTANOWIENIE Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Agnieszka Sołtyka /spr./ Strona | 20 Sędziowie: SA Eugeniusz Skotarczak SA Mirosława Gołuńska po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2012 r. w Szczecinie, na posiedzeniu niejawnym sprawy z powództwa E. K. jako reprezentanta grupy w postępowaniu grupowym przeciwko G. M. S. o zapłatę na skutek zażalenia pozwanej G. M. S. na postanowienie Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt I C 1292/11 postanawia: I. zmienić zaskarżone postanowienie w ten sposób, że pozew odrzucić, II. rozstrzygnąć, że pozwana wygrała sprawę w całości pozostawiając szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu. UZASADNIENIE Postanowieniem wydanym 30 marca 2012 roku w sprawie I C 1292/12 Sąd Okręgowy w Szczecinie postanowił rozpoznać sprawę w trybie postępowania grupowego opisanego ustawą z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl/Details Servlet?id=WDU20100070044). Sąd Okręgowy ustalił, że powódka E. K., działająca jako reprezentant grupy, zażądała ustalenia w postępowaniu grupowym, że G. M. S. ponosi odpowiedzialność z tytułu zwrotu na rzecz najemców członków grupy - nienależnie pobranych kwot stanowiących podwyżkę czynszów dokonaną na podstawie uchwały Rady Miasta S. nr (...) z dnia 25 lipca 2006 r. w sprawie wieloletniego programu gospodarowania mieszkaniowym zasobem G. M. S. na lata 2006 - 2011, której nieważność w całości stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 3 marca 2011 r. (sygn. akt (...) SA/Sz (...)). Pozwana G. M. S. zażądała odrzucenia pozwu z uwagi na niedopuszczalność postępowania grupowego co do roszczeń opisanych w pozwie, a następnie oddalenia powództwa. W ocenie pozwanej roszczenia powódki nie są związane z ochroną praw konsumentów, gdyż w takiej sytuacji drugą stroną takiego stosunku prawnego musiał by być przedsiębiorca, a G. M. S. takim nie jest, lecz jedynie zaspokaja potrzeby mieszkaniowe wspólnoty samorządowej. Rozważając argumentację stron Sąd zważył, że postępowanie grupowe co do roszczeń opisanych w pozwie jest dopuszczalne. Uznał, że w niniejszej sprawie pozwany zakwestionował twierdzenie, iż powodom przysługuje status konsumenta w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20100070044). Podstawowym argumentem wiodącym do tego wniosku było twierdzenie, iż gmina nie jest przedsiębiorcą i nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie wynajmu lokali mieszkalnych, a jedynie zaspokaja mieszkaniowe potrzeby wspólnoty samorządowej. W ocenie Sądu Okręgowego powyższy pogląd nie jest trafny. Wskazał, że wbrew sugestiom pozwanego gmina może prowadzić działalność gospodarczą, posiada zatem status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl/D etailsServlet?id=WDU20100070044). W ocenie sądu jest tak m.in. dlatego, iż przedmiot ochrony przewidziany przez powyższą ustawę oraz ustawę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20070500331) jest podobny - ochrona konsumentów, czyli podmiotów mających słabszą pozycję rynkową w porównaniu z profesjonalistą przedsiębiorcą. Zdaniem Sądu Okręgowego, założenie o niezarobkowym charakterze świadczenia usług użyteczności publicznej nie jest trafne. Przyznał, że w przeszłości usługi takiego rodzaju nie były wykonywane w celach zarobkowych, jednak tak było w okresie gospodarki socjalistycznej. W realiach gospodarki rynkowej założenie o całkowicie nieekonomicznym charakterze tych usług nie odpowiada ekonomicznej rzeczywistości i razi anachronizmem. Najczęściej bowiem jest tak, iż działalność polegająca na świadczeniu usług użyteczności publicznej jest wykonywana z zamiarem osiągnięcia zysku i nie zmienia tego nawet fakt, że zysk ten jest traktowany jako drugoplanowy, gdyż pierwszoplanowym celem zawsze będzie zaspokajanie potrzeb wspólnoty samorządowej - działalność taka kwalifikuje się do określenia mianem działalności gospodarczej. Strona | 21 Sąd I Instancji rozważył, że niewątpliwie zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych wspólnoty gminnej należy do podstawowych obowiązków każdej gminy (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20010710733)), a więc jest to zadanie z zakresu zadań użyteczności publicznej opisane w art. 9 ust.2 ustawy z dnia 8 marca 2000 r. o samorządzie gminnym. Dodatkowo zauważył, iż w art. 8 ust. 4b pkt 2 ustawy o ochronie praw lokatorów (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20010710733) .... założono osiąganie z tytułu najmu „godziwego zysku", co tylko podkreśla gospodarczy charakter tego zadania gminy. Podkreślił Sąd, że G. M. S. jest właścicielem ponad dwudziestu tysięcy lokali mieszkalnych, zarządza nimi w sposób profesjonalny, ciągły, przy pomocy zorganizowanej struktury w postaci zakładu budżetowego - Zarządu (...), zaś ustawodawca umożliwia pozwanemu osiąganie z tego tytułu godziwego zysku. Wskazał Sąd, że pozwany w niniejszej sprawie w jakikolwiek sposób nie zracjonalizował swojego twierdzenia o tym, iż najemcy lokali komunalnych (będących własnością G. M. S.) nie posiadają prawnych możliwości dochodzenia swoich roszczeń w trybie ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20100070044). Zdaniem Sądu I instancji roszczenia członków grupy są oparte na tej samej podstawie faktycznej i prawnej: powodowie uważają, iż jako najemcy lokali komunalnych uiścili Gminie nienależne opłaty za wynajem tych lokali, co stanowi bezpodstawne wzbogacenie pozwanej. Przyczyna zubożenia powodów wynikać ma z tego samego źródła - bezprawnej uchwały Rady Miasta S. nr (...) z dnia 25 lipca 2006 r. Powództwo w niniejszej sprawie ma charakter powództwa o ustalenie - ustalenie odpowiedzialności pozwanej z tytułu zwrotu na rzecz najemców - członków grupy - nienależnie pobranych kwot stanowiących podwyżkę czynszów. Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20100070044) nie nakłada, w odróżnieniu do art. 189 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296) na stronę powodową obowiązku wykazania interesu prawnego, czy też obowiązku ujednolicenia roszczeń poszczególnych członków grupy (art. 2 ust. 3 ustawy). Bez jakiegokolwiek znaczenia prawnego, w ocenie Sądu pozostaje fakt, iż członkowie zawiązującej się grupy na podstawie różnych zdarzeń prawnych nawiązali stosunek najmu zajmowanych aktualnie lokali komunalnych. Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, iż lokale opisane pozwem należą do Gminy i powodowie zajmują je jako najemcy płacąc czynsz. Oczekiwanie różnego traktowania prawnego konsumenta stosownie do sposobu nawiązania stosunku prawnego z przedsiębiorcą stanowi w ocenie Sadu nieuzasadnione warunkami ustawowymi różnicowanie pozycji prawnej takiego podmiotu, co już samo przez się nie może zasługiwać na aprobatę. Przytoczył nadto Sąd orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który badał konstytucyjność odmiennego traktowania najemców ze względu na podstawę zawarcia stosunku najmu. Za znajdujące uzasadnienie w poprzednim systemie wartości uznano preferowanie przez ustawodawcę najemców, których stosunek najmu powstał na skutek decyzji administracyjnych. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy w oparciu o art. 10 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. postanowił rozpoznać niniejszą sprawę w postępowaniu grupowym . Zażalenie na powyższe postanowienie złożyła pozwana Gmina domagając się uchylenia postanowienia i odrzucenia pozwu. W uzasadnieniu zakwestionowała jakby prowadziła działalność gospodarczą w zakresie wynajmu lokali. Powodowie wnieśli o oddalenie zażalenia w całości. Sąd Apelacyjny, zważył co następuje: Zażalenie okazało się zasadne, a to wobec nie prowadzenia przez Gminę działalności gospodarczej w sferze najmu lokali komunalnych. Aby rozpoznanie sprawy w postępowaniu grupowym mogło nastąpić konieczne jest spełnienie równoważnych przesłanek, a mianowicie jednego rodzaju roszczenia dochodzonego przez co najmniej 10 osób, tej samej lub takiej samej podstawy faktycznej oraz przedmiotu postępowania grupowego obejmującego alternatywnie roszczenie o ochronę konsumentów, z tytułu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych, z wyjątkiem roszczeń o ochronę dóbr osobistych (vide art. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 roku o dochodzeniu roszczeń w Strona | 22 postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20100070044) zwana dalej ustawą o postępowaniu grupowym). O konsumencie jako podmiocie stosunku prawnego można mówić jedynie w korelacji z przedsiębiorcą. Podzielić należy bowiem zgodne stanowiska skarżącej oraz Sądu Okręgowego, że osoba fizyczna, by stać się konsumentem powinna nawiązać relacje prawne z podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą. W przypadku pojęcia konsumenta nie chodzi zatem o cechę własną osoby fizycznej a analizę stosunku zobowiązaniowego, z jakiego dochodzi ona roszczenia. Innymi słowy o tym, czy podmiot jest konsumentem, czy też nie decyduje to, z kim wchodzi w relacje i jaki mają one charakter. W świetle konstrukcji prawnej przesłanek postępowania zbiorowego kluczową dla rozpoznania zażalenia okazała się kwestia prowadzenia przez Gminę działalności gospodarczej w zakresie zaspokajania mieszkaniowych potrzeb mieszkańców Gminy. Szereg (na przestrzeni kilku lat modyfikowanych) definicji przedsiębiorcy zawartych w kodeksie cywilnym 1 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093) (art. 43 kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093)), ustawie z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU20041731807) (art. 4 ust. 1 ustawy, definicja działalności gospodarczej - art. 2 ustawy), ustawie z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 20070500331) (art. 4 ust. 1) wskazuje, że konkretny przejaw aktywności podmiotu należy ocenić pod kątem prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Konstruowane w orzecznictwie i doktrynie ogólne kryteria, jakimi powinien cechować się przedsiębiorca powinny być zatem weryfikowalne w oparciu o konkretne stany faktyczne. Kluczowe znaczenie dla zdefiniowania pojęcia przedsiębiorcy ma element funkcjonalny, który łączy się z prowadzeniem działalności gospodarczej lub zawodowej. Ustawy wymagają bowiem, aby przedsiębiorca prowadził działalność gospodarczą lub zawodową. W literaturze przyjmuje się, że stwierdzenie "prowadzi działalność" zakłada określony ciąg działań, a nie tylko pojedyncze czynności. Przedsiębiorcą będzie więc tylko ten, kto wykonuje czynności powtarzalne i w taki sposób, że tworzą one pewną całość, a nie stanowią oderwanego świadczenia czy świadczeń określonych rzeczy lub usług. Jeżeli takie działania mają charakter gospodarczy lub zawodowy, istnieją podstawy do uznania, że podejmujący je podmiot jest przedsiębiorcą. Do zakresu działania gminy - zgodnie z art. 6 ustawy o samorządzie gminnym (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19900160095), należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, nie zastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Dotyczy to w szczególności spraw wymienionych w art. 4 ustawy o ochronie praw lokatorów (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20010710733), zgodnie z którym tworzenie warunków do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych wspólnoty samorządowej należy do zadań własnych gminy. Gmina, na zasadach i w wypadkach przewidzianych w ustawie, zapewnia lokale socjalne i lokale zamienne, a także zaspokaja potrzeby mieszkaniowe gospodarstw domowych o niskich dochodach. Wykonanie zadań następuje przy wykorzystaniu mieszkaniowego zasobu gminy lub w inny sposób. Zadania własne gminy w zasadzie nie są realizowane w ramach działalności gospodarczej, aczkolwiek możliwość ich realizacji poprzez działalność gospodarczą gminy nie jest wykluczona. W szczególności przy wykonywaniu zadań własnych gmina może prowadzić działalność gospodarczą występując w obrocie cywilnoprawnym na własny rachunek i organizować przedsięwzięcia gospodarcze zarówno w formie prawnej przedsiębiorstwa, jak i w innych formach organizacyjnych (art. 9 ustawy o samorządzie gminnym (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19900160095)). Niezależnie od tego, że w judykaturze przyjmuje się, iż wśród wielu przejawów działalności gminy, mieści się także prowadzenie działalności gospodarczej i w tych wypadkach gmina jest przedsiębiorcą, to jednak brak jest jakiegokolwiek jurydycznego uzasadnienia, które pozwalałoby na przyjęcie, iż taki status posiada ona w związku z realizacją umów wyznaczających przedmiotowe granice niniejszego powództwa. Działalność gminy w ramach wykonywania jej zadań własnych może stanowić działalność gospodarczą, musi ona jednak odpowiadać kryterium takiego rodzaju aktywności, który polega na zorganizowanym i ciągłym charakterze, podlegać regułom racjonalnego gospodarowania oraz stanowić formę udziału w obrocie gospodarczym. Nie jest natomiast niezbędne, aby działalność gminy przynosiła określony Strona | 23 dochód (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt VI ACa 941/10, LEX nr 1120304). Posiłkując się wspomnianym orzeczeniem, wyeksponowanym w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, Sąd Apelacyjny nie dostrzega, aby wynajmowanie lokali powodom przez Gminę mogło odbywać się w warunkach racjonalnego gospodarowania tymi lokalami. Regulacje ustawowe (w szczególności art. 7 i art. 21 ustawy o ochronie praw lokatorów (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20010710733)) wykluczają swobodę decyzyjną gminy co do ustalania ceny oraz osoby, z którą najem jest zawierany. Oczywistym jest, że z racji wykonywania zadania własnego samorząd ma obowiązek zaspokajania mieszkaniowych potrzeb mieszkaniowych wspólnoty samorządowej (vide art. 4 ustawy o ochronie praw lokatorów (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU20010710733)) niezależnie od opłacalności, bądź - ujmując szerzej, racjonalności przedsięwzięcia. Niewielka swoboda decyzyjna umotywowana potrzebą zapewnienia lokalu osobom niezamożnym wyklucza zatem normatywną przesłankę racjonalności gospodarowania wpisującą się w rozumienie pojęcia przedsiębiorcy. Jak wskazuje sama nazwa aktu prawnego normującego zadanie własne Gminy w zakresie zaspokajania potrzeb mieszkaniowych członków wspólnoty ma on chronić lokatorów. Ochrona ta jest realizowana w dwóch zasadniczych płaszczyznach: cenowych i zapewnienia stałości stosunku najmu (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 28 lipca 2009 r., sygn. akt I OSK 1656/09, OwSS 2010/3/59/59-64). Polega ona na tym, że zasady wynajmowania lokali powinny być tak skonstruowane, by ci spośród mieszkańców gminy, którzy spełniają podstawowe kryteria przedmiotowe - warunki zamieszkiwania i wysokość dochodu - od których zależy wynajęcie lokalu z zasobu mieszkaniowego gminy, mieli równe szanse na czynienie starań o uzyskanie lokalu, z uwzględnieniem przewidzianego przez ustawodawcę pierwszeństwa zawarcia umowy najmu przysługującego osobom spełniającym wskazane w tym względzie wskazane w uchwale kryteria (vide wyrok NSA W-wa z dnia 29 września 2011 r., sygn. akt I OSK 1126/11, LEX nr 1068370). Ochrona ta przejawia się także w kontroli działalności gminy w zakresie wykonania tego zadania. Uchwała w przedmiocie zasad polityki czynszowej obowiązujących w mieszkaniowym zasobie gminy jest bowiem aktem prawa miejscowego, a zatem kontrola legalności takich aktów przez sądy administracyjne jest jak najbardziej dopuszczalna (vide wyrok NSA W-wa z dnia 9 września 2010, sygn. akt I OSK 988/10, LEX nr 745407). Formuła ochrony lokatorów nie pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy wynajem lokali komunalnych ma gospodarczy charakter. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego powyższe okoliczności uprawniają do przyjęcia wniosku, że rola Gminy sprowadza się do realizowania nieekonomicznego zadania użyteczności publicznej. Takiej sfery potrzeb, którą wolny rynek – z racji nieopłacalności przedsięwzięcia, całkowicie pomija. Nie jest to, zdaniem Sądu Apelacyjnego, działalność gospodarcza z istoty cechująca się dowolnością działania i elastycznym podejściem do popytu w celu zapewnienia sobie rentowności przedsięwzięcia. Nie bez znaczenia dla oceny gospodarskiego charakteru wykorzystania lokali komunalnych ma to, że w warunkach prowadzenia działalności gospodarczej Gmina jako przedsiębiorca powinna wybierać kontrahentów gwarantujących realizację umowy najmu przez cały okres jej trwania (w szczególności kontrahentów wypłacalnych). W przypadku mieszkaniowego zasobu to kryterium nie jest spełnione. Przykładem wykonania działań kontrolnych w stosunku do podjętej przez gminę uchwały jest sytuacja, w której zostało podjęte przez jednego z wojewodów rozstrzygnięcie nadzorcze stwierdzające nieważność dwóch przepisów uchwały, określających minimalne dochody gospodarstwa domowego mieszkańców jednej z gmin (100% najniższej emerytury brutto w gospodarstwie jednoosobowym i 75% w wieloosobowym). Sprawa trafiła do NSA, który słusznie stwierdził, że przepis art. 21 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20010710733) nie upoważnia rady gminy do określenia minimalnego dochodu gospodarstwa domowego, bez którego uzyskiwania zawarcie umowy najmu lokalu na czas nieoznaczony i lokalu socjalnego byłoby niedopuszczalne [wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 6 czerwca 2003 r., II SA/Wr 2887/02, OSS 2003, nr 3, poz. 72]. W uzasadnieniu wyroku znalazły się istotne uwagi Sądu w zakresie funkcji (bynajmniej nie gospodarczej), jakie mają spełniać przepisy nakładające na gminy obowiązki w zakresie realizacji Strona | 24 zadań dotyczących zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych mieszkańców gminy. Dlatego też Sąd ten stwierdził, że "przepis art. 21 ust. 3 pkt 1 ustawy upoważnia radę gminy do określenia wysokości dochodu gospodarstwa domowego uzasadniającą oddanie w najem lokalu na czas nieoznaczony i lokalu socjalnego, ale nie oznacza to, że w grę wchodzi także określenie dochodu minimalnego, bez którego uzyskiwania zawarcie umowy najmu byłoby niedopuszczalne. (...) Przyjęte przez stronę skarżącą kryteria oraz wprowadzenie nowej kategorii prawnej w postaci - najogólniej rzecz ujmując - zdolności czynszowej osób ubiegających się o najem powoduje, że z prawa uzyskania najmu lokali gminnych będą mogły skorzystać osoby nie najuboższe, kosztem osób o najniższym dochodzie w rodzinie, z natury rzeczy nieposiadających zdolności zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych we własnym zakresie. Rozwiązanie takie nie może być akceptowane w obowiązującym porządku prawnym zakładającym konieczność zapewnienia przez wspólnotę gminną określonych potrzeb o charakterze socjalnym. Założenie strony skarżącej, że osoby o niskich dochodach nie będą w stanie płacić czynszu nawet w minimalnej wysokości, pozostaje przy tym w sprzeczności z rozwiązaniami przyjmowanymi w innych ustawach regulujących zasady i tryb udzielania pomocy społecznej osobom o najniższych dochodach oraz regulujących zasady przyznawania dodatków mieszkaniowych". Z wyrażonymi w uzasadnieniu poglądami NSA Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości się zgadza, wskazując jednocześnie, że w takim przypadku o racjonalnym gospodarowaniu mieniem przez gminę nie może być mowy. Konieczność zawarcia umów z osobami nie posiadającymi zdolności czynszowej naraża wynajmującą na koszty przymusowego egzekwowania należności czynszowych i wydania lokali, co w przypadku racjonalnie gospodarującego mieniem przedsiębiorcy z założenia nie miałoby miejsca. W tym znaczeniu uprawnienie do ujmowania w czynszu „godziwego zysku” jak stanowi art. 8a ust. 4b ustawy o ochronie praw lokatorów (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU20010710733) nie może być rozumiane w taki sam sposób względem Gminy, która realizuje cele wyżej opisane i w taki sam sposób względem prywatnego właściciela, który nie ma obowiązku zaspokajania mieszkaniowych potrzeb wspólnoty samorządowej i nie jest ograniczany regulacjami ustawowymi co do osoby najemcy. Nie można też abstrahować od tego, że regulacja prawna art. 8a ust. 4b w/w ustawy pojawiała się w związku z reperkusjami drastycznych podwyżek w lokalach prywatnych (kontrolą postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt S 1/05 objęto uchwaloną w tej kwestii regulację prawną), co nie pozostaje bez wpływu na wykładnię tego przepisu w kontekście możliwości ujmowania zysku w czynszu za najem lokali komunalnych. Końcowo wskazać należy na regulację art. 20 ustawy o ochronie praw lokatorów (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20010710733). Ust. 1 (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20010710733) stanowi, że w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 4 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU20010710733), gmina może tworzyć i posiadać zasób mieszkaniowy. Zgodnie natomiast z ust. 2a (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet? id=WDU20010710733). w celu wykonywania zadań, o których mowa w art. 4 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU20010710733), gmina może także wynajmować lokale od innych właścicieli i podnajmować je osobom, których gospodarstwa domowe osiągają niski dochód. Z unormowania ust.2b (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20010710733) wynika nadto, że od podnajemców, o których mowa w ust. 2a (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet ?id=WDU20010710733), gmina może pobierać czynsz niższy niż ten, który sama opłaca właścicielowi lokalu. Zapis ten uniemożliwia zatem uzyskanie zysku z takiego wynajmu, co z założenia wyklucza w tym zakresie gospodarczą działalność gminy. Kończąc zaprezentowaną wyżej ocenę prawną wskazać należy, że Sąd Apelacyjny dostrzega ratio legis objęcia najemców mieszkaniowego zasobu gminy postępowaniem grupowym, ale wykładnia funkcjonalna wyeksponowana w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia nie może samorzutnie przesądzać o charakterze roszczenia objętego pozwem zbiorowym. Tym samym wobec nieuprawdopodobnienia jednej z kilku koniecznych przesłanek warunkujących możliwość rozpoznania roszczenia w trybie postępowania grupowego, to jest roszczenia o ochronę konsumentów, zbędne było formułowanie przez Sąd Apelacyjny ocen w zakresie pozostałych przesłanek postępowania, skoro kwestia ta miała dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie indyferentne. Powyższa konstatacja samoistnie przesądziła o braku podstaw do rozpoznania sprawy, Strona | 25 bowiem przesłanki z art. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20100070044) powinny wystąpić kumulatywnie. W tym stanie rzeczy na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU19640430296) w związku z art. 397 § 2 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/Details Servlet?id=WDU19640430296) w związku z art. 24 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20100070044) Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że pozew, w oparciu o art. 10 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 20100070044), jako niedopuszczalny odrzucił. O kosztach procesu rozstrzygnięto w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296) w związku z art. 24 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20100070044) 2. Sygn. akt I ACa 730/12 Dnia 8 listopada 2012 r. WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Małgorzata Wołczańska Sędziowie : SA Elżbieta Karpeta (spr.) SA Ewa Jastrzębska Protokolant : Justyna Wnuk po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2012 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa J. P. przeciwko J. N. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt I C 313/08 zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 3. w ten sposób, że odstępuje od obciążania powoda nieuiszczonymi kosztami sądowymi; oddala apelację w pozostałej części; zasądza od powoda na rzecz pozwanego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. UZASADNIENIE Powód J. P. domagał się zasądzenia od pozwanego J. N. kwoty 150 000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu oraz zasądzenia kosztów procesu. W uzasadnieniu powód wskazał, że strony zawarły umowę na wykonanie kotłowni grzewczej z pompą ciepła (...) za kwotę 90.400,00zł, a przedmiot umowy został niewłaściwie wykonany, bez projektu techniczno – wykonawczego i pobiera nadmierną ilość energii elektrycznej niezbędnej do jej prawidłowego funkcjonowania. W ocenie powoda nadmierne zużycie energii elektrycznej, na skutek nieprawidłowej instalacji pompy ciepła, doprowadziło do strat na poziomie 20 000 – 30 000zł od uruchomienia instalacji do wniesienia pozwu. Nadto wykonanie instalacji wymagało przeprowadzenia prac ziemno – budowlanych, które powód wykonał we własnym zakresie, a ich wartość oszacował na kwotę 30 000zł. Powód swoje roszczenie oparł na przepisach ustawy z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU20021411176), w szczególności art. 8 ust. 4 tej ustawy w związku z art. 471 k.k. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19970880553) i 494 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093) Powód wskazał nadto, że odstąpił od umowy w oparciu o pismo z dnia 22 listopada 2007r., jednak dla uniknięcia wątpliwości oświadczył, w uzasadnieniu pozwu, że odstępuje od umowy zawartej z pozwanym. Odszkodowania powód dochodzi na podstawie art. 471 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093), które obejmuje nakłady poniesione na zawyżoną wartość energii elektrycznej oraz koszt robót przygotowawczych. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda kosztów postępowania. Pozwany w uzasadnieniu zarzucił, że powództwo jest bezzasadne, a powód nie wykazał w jakim Strona | 26 zakresie zamówiona instalacja jest niezgodna z umową, jak również, że niezgodność ta jest istotna. Pozwany zakwestionował opinię rzeczoznawcy sporządzoną na zlecenie powoda i dołączoną do pozwu. Podniósł także, że inwestycja była finansowana kredytem, została wykonana w terminie, a całość dokumentacji przekazana powodowi celem rozliczenia kredytu. Przedmiot umowy został oddany, po czym nastąpiła zapłata ceny. Pozwany podniósł zarzut przedawnienia oraz zarzut upływu wszelkich terminów zawitych przewidzianych w ustawie z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20021411176), wskazując, że najpóźniej z dniem 31 grudnia 2006r. wygasała odpowiedzialność pozwanego na zasadzie art. 10 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 20021411176) ust. ustawy. Nadto pozwany zarzucił, iż twierdzenia powoda o zawyżonym zużyciu energii elektrycznej są niewiarygodne, bowiem dotyczą zużycia energii w całym budynku powoda, a nie odnoszą się zużycia energii przez przedmiot umowy. Sąd Okręgowy ustalił następujące okoliczności: W dniu 25 marca 2004r. została zawarta pomiędzy powodem J. P. a firmą (...) reprezentowaną przez pozwanego J. N. umowa, której przedmiotem było wykonanie kotłowni z pompą ciepła (...) w budynku powoda położonym w B. przy ul. (...). Do zakresu wykonawstwa należały: montaż pompy ciepła wraz z zasobnikiem wody użytkowej, montaż elementów rozprowadzenia ciepła i przyłączenia do instalacji grzewczej, wyprowadzenie króćców od zbiornika wody użytkowej (wyprowadzenie w obrębie pompy ciepła i zbiornika przyłączy wody zimnej, ciepłej i cyrkulacji oraz umożliwienie wykonawcy instalacji wody użytkowej przyłączenie do systemu wody użytkowej), wykonanie instalacji poboru ciepła z gruntu na bazie kolektora poziomego. Nadto przedmiotem umowy było wykonanie instalacji z kolektorami słonecznymi (...) o powierzchni 7,5m 2. Obowiązki wykonawcy obejmowały: dostawę zamówionych urządzeń na miejsce budowy, montaż urządzeń po stronie systemu odbioru ciepła, przyłączenie zbiornika wody ciepłej po stronie grzewczej, montaż urządzeń po stronie poboru ciepła, montaż dostarczonych urządzeń po stronie zasilania i sterowania, uruchomienie zainstalowanych urządzeń, przeszkolenie inwestora w zakresie obsługi urządzeń, udzielenie gwarancji na dostarczone elementy i wykonane usługi, udzielenie informacji na temat realizacji zadania w jego trakcie. Wykonawca realizował zadania według własnej koncepcji. Wynagrodzenie za wykonanie umowy zostało określone na kwotę 90.400,00zł brutto. Prace miały się rozpocząć 30 marca 2004r., a wstępny termin zakończenia prac i uruchomienia instalacji ustalono na dzień 30 listopada 2004r. Dopasowanie wszystkich elementów instalacji miało nastąpić w ciągu 30 dni od daty uruchomienia. Wykonawca udzielił na dostarczone elementy i urządzenia gwarancji na okres 24 miesięcy od daty uruchomienia, pod warunkiem wykonania przeglądu pomiędzy 12 a 14 miesiącem eksploatacji od daty uruchomienia na koszt zamawiającego. W dniu 29 kwietnia 2004r. strony podpisały harmonogram rzeczowo – finansowy do umowy. Załącznikiem do umowy było zestawienie materiałowe według cen jednostkowych, które przewidywało, że wartość elementów kotłowni wyniosła 57.654,00zł, wartość kolektora słonecznego wyniosła 15.200,00zł, wartość kolektora gruntowego to kwota 11.672,00zł, wartość wykonawstwa wyniosła 5.874,00zł, co razem zamknęło się kwotą 90.400zł . Powód decyzję o sposobie ogrzewania domu, który budował, podejmował w fazie prac wykończeniowych, biorąc pod uwagę ogrzewanie gazem ziemnym bądź piecem na eko – groszek. Będąc w firmie (...), gdzie uzyskał informację o systemie ogrzewania przy zastosowaniu pompy ciepła, był zachęcany do zastosowania tego systemu, który miał dawać oszczędności, poprzez zużywanie energii elektrycznej o wartości 1.200– 1.600 zł na sezon. W tej firmie powód otrzymał wizytówkę pozwanego, który w tamtym czasie miał być jedynym specjalistą zajmującym się montażem tego typu urządzenia. Na ulotce z firmy (...) było wskazane, że najniższe koszty ogrzewania są przy zastosowaniu pompy ciepła, a najwyższe przy użyciu paliw propan – butan. Dokonując wyboru pompy ciepła, jako sposobu ogrzewania, powód nie zasięgał opinii innych osób. Przed podpisaniem umowy powód prowadził z pozwanym rozmowy odnośnie dostosowania systemu wewnętrznego w domu do pompy ciepła, za sugestią pozwanego kupił szersze kaloryfery po to, by była większa objętość wody w całym systemie. Dom powoda jest budynkiem trzykondygnacyjnym, ogrzewanie podłogowe jest zastosowane na około 60 % powierzchni piwnic, w części mieszkalnej na parterze na powierzchni około 40 - 45%, a Strona | 27 na poddaszu w łazience i garderobie około 25%. W pozostałym zakresie jest ogrzewanie kaloryferowe. Pozwany informował powoda, że będzie sporządzał projekt ogrzewania, wykonywał obliczenia, a następnie wybrał moc pompy ciepła, uzasadniając wybór obliczeniami, których nie przekazał powodowi, przy czym powód podał, że obliczenia te nie były dla niego jasne. Na wykonanie instalacji centralnego ogrzewania przy użyciu pompy ciepła powód zaciągnął kredyt w Banku (...). Pozwany spotkał się z powodem po raz pierwszy 12 grudnia 2003r., sporządzając ze spotkania notatkę, powód określił, że w domu będą mieszkać 4 osoby, wskazał liczbę 3 łazienek, a także wyposażenia ich w wanny i natryski, co było istotne, ponieważ wpływało na wielkość zbiornika na ciepłą wodę. Na podstawie tych ustaleń, a także danych dotyczących wielkości budynku oraz oczekiwanej przez powoda temperatury wewnątrz budynku na poziomie 22 - 23 stopnie został wykonany projekt oraz kosztorys. Sporządzony został przez projektanta F. F. projekt instalacji samej kotłowni, wykonany w formie papierowej, a pozwany był w jego posiadaniu, lecz został on zniszczony po upływie okresu gwarancji. Projektu nie przekazano powodowi. Prace ziemne, niezbędne do wykonania kolektora gruntowego na nieruchomości powoda wykonywała forma (...), polegały one na wykopaniu około siedmiu rowów o długości około 90 m i głębokości około jednego metra każdy. Prace trwały około dwóch tygodni. W dniu 29 listopada 2004r. został sporządzony i podpisany przez powoda i pozwanego protokół odbioru, zakończenia i przekazania inwestycji do eksploatacji. Z jego treści wynika, że odbioru i przekazania inwestycji „Wykonanie instalacji systemu grzewczego z zastosowaniem pompy ciepła” dokonano w dniu 29 listopada 2004r. zgodnie z umową. Dokonano także niezbędnych prób ciśnienia zgodnie z PN – wynik prawidłowy, nie stwierdzono usterek. Zadanie zrealizowano zgodnie harmonogramem rzeczowo – finansowym oraz potwierdzono zgodność realizacji inwestycji z podpisana umową. Strony zgodnie potwierdziły wykonanie umowy. W ocenie powoda protokół ten został sporządzony wyłącznie na potrzeby kredytu, jaki powód zaciągnął na sfinansowanie inwestycji, a bank przelał na rzecz pozwanego kwotę około 75.000 zł. W czasie, gdy był podpisywany protokół odbioru, przekazany następnie do banku, pozwany wykonywał próby glikolu przy podłączeniu do swoich urządzeń. Pozwany nie przeprowadził próby szczelności po uruchomieniu pompy i nie było sporządzonego protokołu. Z protokołu odbioru wynika, że dokonano niezbędnych prób ciśnień i zgodnie z polskimi normami, bo faktycznie wykonano próby ciśnień na zimno, nie wykonano natomiast prób ciśnień na gorąco, ponieważ w tamtym okresie nie było takiej możliwości, gdyż nie były podpięte jeszcze urządzenia takie jak bojler, bufor i pompa ciepła. Pomiędzy próbami ciśnień na zimno, a podłączeniem pompy ciepła upłynął okres około 1,5 miesiąca. Podczas uruchomienia instalacji pozwany dokonał przeszkolenia powoda w zakresie bieżącej obsługi urządzeń. Pompa ciepła została uruchomiona na początku stycznia 2005r., wcześniej powód ogrzewał dom dwoma olejowymi kaloryferami, jedną dmuchawą i kominkiem. Wszystkie urządzenia są zasilane energią elektryczną. Dodatkowo powód miał zamontowany na suficie wiatrak, aby rozpraszał ciepłe powietrze po domu. W styczniu przeszedł na centralne ogrzewanie. Powód zamieszkał w domu pod koniec listopada 2004r., w tym czasie do wykończenia pozostawała łazienka na piętrze oraz wytapetowanie dwóch pomieszczeń, dom był ocieplony w latach 2003-2004r.. Powód, jako wady wskazywał na zalewanie kotłowni, bez zlokalizowania źródła wycieku, a przede wszystkim wysokie zużycie energii elektrycznej. Wiosną 2005r. rachunek za energię elektryczną jednorazowo opiewał do zapłaty na kwotę około 4000 – 5000zł, kolejny rachunek za energię elektryczną również wynosił około 5000zł. Początkowo powód jedynie domniemywał, że przyczyną dużego zużycia energii elektrycznej jest pompa ciepła, a toku postępowania sądowego takie twierdzenie oparł na opinii biegłych, uznając, że urządzenie nie jest prawidłowo dobrane. Za satysfakcjonujące powód uznałby zużycie energii przez pompę ciepła o wartości od 1200zł do 1600 zł na sezon wskazując, że normalne gospodarstwo domowe zużywa rocznie energię elektryczną o wartości 2000 2500 zł, do czego, należałoby doliczyć zużycie energii przez pompę ciepła. Powód zgłaszał pozwanemu telefonicznie usterki w działaniu kotłowni, to jest zalewanie, przecieki, a także problemy z działaniem kolektorów na dachu, które były źle podłączone. Powód twierdził, że pozwany nie reagował na te zgłoszenia, nie przyjeżdżał ani osobiście, nie przysyłał także pracowników. Wymienił jedynie spaloną pompę centralnego układu. W czerwcu 2006 roku pozwany wymieniał jeden uszkodzony przez powoda peszel, uzupełniając płyn Było to najprawdopodobniej Strona | 28 jeszcze przed otrzymaniem rozliczeń za energię elektryczną. Pozwany potwierdził zgłoszenie przez powoda uszkodzenia pompy obiegowej oraz uszkodzenie kolektora gruntowego, wskazując, że usunął zgłoszone usterki. O przecieku w kotłowni pozwany dowiedział się dopiero w czasie wizji dokonywanej przez biegłych, ustalając, że przeciek występuje na zaworze bezpieczeństwa, który zabezpiecza zbiornik przed nadmiernym ciśnieniem, co jego nie obciąża. Do końca 2006r. powód nie zgłaszał pozwanemu innych pisemnych, ani ustnych reklamacji. Powód telefonował do pozwanego, aby dokonać ustawień w pompie, jednak pozwany pomimo próby ustalenia terminu nie dokonał tego. W 2006 roku powód zmienił licznik energii elektrycznej z jednotaryfowego na dwutaryfowy, co wymagało zmiany godzin pracy urządzenia. Zdaniem pozwanego urządzenie zostało prawidłowo dobrane. Powód w 2007r. zgłaszał zastrzeżenia w firmie (...) dotyczące pompy ciepła związane ze zbyt dużym poborem energii elektrycznej. Pracownicy firmy (...) po zbadaniu sprawy w domu powoda proponowali zamontowanie licznika poboru energii elektrycznej wyłącznie dla pompy ciepła na koszt firmy (...), na co powód nie wyraził zgody. Z parametrów urządzenia oraz licznika godzin pracy zamontowanego fabrycznie w urządzeniu wynikało, że pobiera ono mniej energii elektrycznej niż zgłaszał powód. Serwisanci z firmy (...) byli u pozwanego dwu – lub trzykrotnie, na przełomie czerwca i lipca 2007 roku. W rozmowach z nimi w imieniu powoda występował J. Z., w którego ocenie montaż instalacji cieplnej nie był profesjonalny, jego zdaniem propozycja osobnego opomiarowania kotłowni była nieuzasadniona, ponieważ system cieplny jest w pełni opomiarowany. Pismem z dnia 16 sierpnia 2007r. powód wezwał pozwanego do podjęcia działań w temacie realizacji umowy z dnia 25 marca 2004r. dotyczącej wykonania kotłowni z pompą ciepła. Powód domagał się dostarczenia następujących dokumentów: protokołu zakończenia wszelkich prac będącego podstawą do stwierdzenia realizacji całości przedmiotu umowy, karty gwarancyjnej zastosowanych urządzeń z podaniem dat ich uruchomienia, wykazu urządzeń zastosowanych do wykonania przedmiotu umowy. W odpowiedzi pozwany pismem z dnia 27 sierpnia 2007r. domagał się wskazania podstaw prawnych zgłaszanych roszczeń, a także czy pismo to stanowi żądanie przeglądu w rozumieniu § (...) umowy. W kolejnym piśmie powoda z dnia 11 września 2007r., wskazywał on, że kieruje sprawę na drogę postępowania sądowego, z powodu nie zakończenia realizacji umowy (brak protokołu końcowego i brak przekazania instalacji inwestorowi), wykonanie instalacji bez wymaganych projektów i niezgodnie z zapisami zawartymi w umowie, brak dokumentów gwarancyjnych, stosowanie wobec powoda nieuczciwej praktyki rynkowej oraz narażanie na wysokie opłaty za energię elektryczną. Powód domagał się demontażu instalacji, usunięcia wszystkich urządzeń oraz zwrotu poniesionych nakładów finansowych związanych z instalacją. W piśmie z dnia 25 września 2007r. pełnomocnik pozwanego oświadczył, że roszczenia powoda są bezzasadne, a dokumenty dotyczące przedmiotu umowy zostały przekazane powodowi, natomiast ustalenia dokonane pomiędzy powodem a firmą (...) nie wiążą pozwanego. Na zlecenie powoda z dnia 14 listopada 2007r. inż. S. U. (1) – rzeczoznawca (...) Inspektoratu Inspekcji Handlowej w K. z zakresu inżynierii sanitarnej, opracował opinię dotyczącą wykonania kotłowni z pompą ciepła (...), w której stwierdził, że bez projektu wykonawczego nie można sprawdzić prawidłowości pod względem montażu jak i wyliczeń koniecznych do tego rodzaju urządzeń. Nadto podał, że kocioł oraz zbiorniki zostały nieprawidłowo posadowione tak, że nie ma swobodnego dojścia do armatury w tyle kotła i zbiorników, wykonawca po zakończeniu montażu nie wykonał prób szczelności instalacji na ciepło i na zimno, czego efektem jest cieknąca w kilku miejscach instalacja. Nadto zarzucił, że wykonawca nie przeszkolił inwestora w zakresie obsługi urządzeń, nie udzielił gwarancji na dostarczone urządzenia i wykonane usługi, brak znajomości technicznej montażu, nie dotrzymano terminu zakończenia prac montażowych. W ocenie rzeczoznawcy kotłownię należałoby przemontować prawidłowo, roboty wykonane przez pozwanego nie odpowiadały normom prawa budowlanego (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19940890414), polskiej normie oraz przepisom bhp. S. U. (1) sprawdzał jakość zamontowanej u powoda instalacji stwierdzając w czasie jednej wizyty w domu powoda, że montaż był wykonany wadliwie, urządzenia były usytuowane zbyt blisko siebie, co uniemożliwiało dostęp do nich w przypadku awarii, zauważył także w kilku miejscach wycieki wody – na rurarzu, przy kształtkach, przy śrubunku i za bojlerem. C. U. nie sprawdzał jak duże było zużycie energii elektrycznej i nie wiedział dlaczego było ono duże. Strona | 29 Pismem z dnia 22 listopada 2007r. pełnomocnik powoda wezwał pozwanego do zwrotu powodowi kwoty 90.400,00zł wraz z odsetkami, a nadto zwrotu równowartości poniesionych nakładów na energię elektryczną w związku z nieprawidłowym wykonaniem kotłowni z pompą ciepła, która nie pracuje w sposób należyty, nie ogrzewa budynku w sposób w jaki wskazywał wykonawca oraz zużywa ponadprzeciętną ilość energii elektrycznej. Powód domagał się także odbioru urządzenia i przywrócenia budynku do stanu poprzedniego. W odpowiedzi pełnomocnik pozwanego, pismem z dnia 13 grudnia 2007r., oświadczył, że roszczenia powoda są bezzasadne i nie mogą zostać uznane. Na zlecenie Sądu Okręgowego zostały wydane opinie przez biegłych dr inż. P. K. oraz dr inż. J. B. z Katedry (...) Politechniki (...)celem ustalenia czy urządzenie zainstalowane w domu powoda jest zgodne polskimi normami, czy zostało zainstalowane zgodnie ze sztuką, czy zostało prawidłowo dobrane do wielkości budynku, czy występują i jakie wady urządzenia, czy powodują nadmierne zużycie energii elektrycznej, o ile procesowo wzrosło zużycie energii elektrycznej, gdyby urządzenie działało prawidłowo, jaki był koszt robót zimno budowlanych potrzebnych do zainstalowania urządzenia. W opinii głównej biegli wskazali, że pompa ciepła jest specyficznym urządzeniem cieplnym, zasilanym energią elektryczną, a jej działanie sprowadza się do przekazywania energii na sposób ciepła pomiędzy dwoma źródłami ciepła: od dolnego (o niższej temperaturze) do górnego (o wyższej temperaturze), przepływ ciepła jest możliwy dzięki wykorzystaniu energii napędowej w postaci energii elektrycznej. Górne źródło ciepła jest przewidziane do zasilania instalacji grzewczej w budynku, kosztem energii pobranej z dolnego źródła, czyli otoczenia, dzięki wykorzystaniu energii napędowej. Prawidłowa instalacja zawierająca pompę ciepła może przyczynić się do sprowadzenia kosztów ogrzewania do odpowiednio niskiego poziomu w porównaniu do innych źródeł ciepła. Efektywność energetyczna pracy pompy ciepła jest większa wówczas, gdy różnica temperatury między górnym a dolnym źródłem ciepła jest mniejsza, co można uzyskać przy zastosowaniu ogrzewania płaszczyznowego (podłogowego), w którym temperatura wody grzejnej jest zbliżona do ok. 35ºC. Dla porównania temperatury wody grzejnej przy wykorzystaniu klasycznych grzejników przyściennych wynosi ok. 50ºC. Powierzchnia ogrzewana w budynku powoda wynosi 275m 2, a zastosowano w nim zarówno ogrzewanie konwekcyjne, jak i ogrzewanie podłogowe, ich połączenie powoduje, że traci się potencjalną możliwość racjonalnego wykorzystania pompy ciepła przy niższym poziomie temperatury górnego źródła ciepła. Ogrzewanie budynku powoda rozpoczęto w tzw. mokrym stanie, który wymagał nieco większych nakładów energii na ogrzewanie, niż po tzw. wygrzaniu budynku. Biegli stwierdzili na podstawie odczytu ilości godzin pracy z programatora pompy ciepła -dokonanego w dniu 22 września 2010r., że od momentu jej uruchomienia, tj. od dnia 15 stycznia 2005r.: I sprężarka pracowała 10.519 h, II sprężarka pracowała 10.520 h. Biegli odpowiadając na pytania postawione w zleceniu wskazali, że pozwany nie przedstawił inwestorowi własnej koncepcji systemu ogrzewania ani nie opracował jego schematu, nie dostarczył także stosownej dokumentacji technicznej (w postaci projektu technicznego systemu bądź dokumentacji powykonawczej przedstawiającej całą instalację), a przy wykonywaniu instalacji posiłkowano się jedynie instrukcją montażowo – instalacyjną firmy (...). Układ instalacji składającej się z pompy ciepła oraz kolektora słonecznego, a powstały u powoda jest niepotrzebnie rozbudowany (np. wzbogacony o zbyteczne zawory i połączenia bez optymalizacji przebiegu, co spowodowało wzrost oporu przepływu cieczy), a to zdaniem biegłych świadczy, że system grzewczy w domu powoda nie został opracowany i zainstalowany zgodnie ze sformalizowanymi wymaganiami sztuki inżynierskiej, ponieważ nie określono niezbędnych wielkości charakteryzujących budynek. Nadto podali, że pozwany nie przedstawił inwestorowi faktycznych możliwości technicznych i niezbędnych nakładów finansowych na eksploatację proponowanego rozwiązania, wzbudzając oczekiwania na niemożliwe do osiągnięcia efekty polegające na istotnym obniżeniu kosztów eksploatacji budynku. Biegli zwrócili uwagę, że system ogrzewania podłogowego i grzejnikowego powinien być obliczony według normy (...) „obliczanie zapotrzebowania na ciepło pomieszczeń o kubaturze do 600m 3”, a wyniki obliczeń powinny być przedstawione w dokumentacji technicznej, czego pozwany nie dokonał. Ponadto należało określić współczynnik przenikania ciepła przez poszczególne przegrody zewnętrzne budynku na podstawie normy (...). Zdaniem biegłych układ grzewczy nie został prawidłowo dobrany do wielkości budynku powoda, ponieważ zainstalowana pompa ciepła dysponuje mocą grzejną nadmierną w stosunku do potrzeb. Dodatkowo biegli podzielili stanowisko inż. S. U. (2), dotyczące wzajemnego ustawienia urządzeń w kotłowni, wskazując, że można byłoby ustawić urządzenia wraz z Strona | 30 instalacją hydrauliczną tak, by dostęp do elementów instalacji nie był kłopotliwy. Pompa ciepła jest urządzeniem stosownym, lecz o zbyt dużym nadmiarze mocy grzejnej w stosunku do potrzeb (nie zdefiniowanych przez wykonawcę), ale o jej efektywności decyduje przyjęty schemat układu technologicznego, a w szczególności poziom temperatury będących do dyspozycji źródeł ciepła. Biegli dokonywali obliczeń współczynnika C. (współczynnika efektywności cieplnej), podając, że przy niskiej wartości tego współczynnika korzyści płynące z oszczędności energii elektrycznej przypadające na jeden sezon grzewczy są znikomo małe. Zdaniem biegłych barierą jest poziom temperatury (55º dla górnego źródła ciepła) uniemożliwiający podniesienie wartości współczynnika C., a poprawność działania urządzenia nie wpłynie na ograniczenie kosztów jego eksploatacji. Obniżenie kosztów mogłoby nastąpić przy niższej wartości zakresu temperatury dolnego i górnego źródła ciepła, np. poprzez obniżenie poziomu temperatury górnego źródła do 40º.. Podali także, że przyjęta przez wykonawcę moc cieplna pompy ciepła na poziomie 21,8kW przekracza prawie dwukrotnie zapotrzebowanie na ciepło przez budynek, a zastosowanie pompy dwustopniowej było niezbyt korzystnym rozwiązaniem pod kątem zużycia energii elektrycznej. W ustnej uzupełniającej opinii biegli wyjaśnili, że nie byli w stanie ustalić, jaki był czas pracy łączny lub rozdzielny obydwu modułów, wobec tego zsumowali wartości godzin pracy obydwu modułów, co dało łącznie sumę godzin pracy obu modułów 21.039 godzin. Wykorzystywany przez biegłych pomocowo program służył do wyznaczenia dwóch wielkości: poprawnej mocy źródła ciepła do budynku oraz wyznaczenie tak zwanego sezonowego zapotrzebowania na ciepło. Pierwszy z tych parametrów jest niezbędny dla wyznaczenia mocy źródła ciepła zaś drugi jest podstawą oceny ekonomicznej choćby uproszczonej przy dyskusji nad rodzajem źródła ciepła. Zdaniem biegłych te czynności należało wykonać w dokumentacji technicznej przy podejmowaniu się realizacji tego zadania Biegli ponownie wskazali, że urządzenie zainstalowane w domu powoda nie jest zgodne z wymaganiami – warunkami technicznymi i normami, nie zostało ono zainstalowane zgodnie ze sztuką, nie zostało prawidłowo dobrane do wielkości budynku powoda. Samo urządzenie nie ma wad, pochodzi z okresu, kiedy było urządzeniem dobrym, dobrej firmy, tylko na skutek nie przestrzegania wymogów technicznych niewłaściwie dobrane urządzenie do budynku powoduje nadmierne zużycie energii elektrycznej przy tych parametrach, w których urządzenie musi pracować. Biegli podali, że wzrost zużycia energii elektrycznej wynosi 48% w porównaniu z urządzeniem, które byłoby prawidłowo dobrane. Biegli ostrożnie wypowiadali się na temat możliwości zmiany sprężarki w pompie ciepła i wpływie tej zamiany na zmniejszenie zużycia energii elektrycznej, podając jednocześnie, że by doprowadzić do takiego efektu, do należałoby wymienić całą pompę, jako moduł, bądź dobrać odpowiedni zakres temperatur w kierunku obniżenia temperatury wody instalacyjnej np. do 40 stopni, co byłoby możliwe w budynku poprzez zastosowanie odpowiednio większych grzejników, ponieważ obniżenie temperatury wody instalacyjnej wymaga powiększenia powierzchni wymiany ciepła, czyli grzejników podokiennych. Zdaniem biegłych zamontowanie podlicznika ułatwiłoby kontrolę pracy pompy ciepła od strony zużycia energii elektrycznej. Mając na uwadze powyższe ustalenia Sąd okręgowy wskazał, ze strony łączyła umowa o dzieło zawarta w dniu 25 marca 2004r., do której znajdą zastosowanie przepisy art. 627 i nast. Kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093). Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonywania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia, jest to więc umowa, w której przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do osiągnięcia w przyszłości określonego rezultatu. Z kolei art. 627 1 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093) wskazuje, że do umowy zawartej, w zakresie działalności przedsiębiorstwa przyjmującego zamówienie, z osobą fizyczną, która zamawia dzieło, będące rzeczą ruchomą, w celu niezwiązanym z jej działalnością gospodarczą ani zawodową, stosuje się odpowiednio przepisy o sprzedaży konsumenckiej. Przepisami o jakich mowa w tym artykule są postanowienia zawarte w ustawie z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20021411176) (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 ze zm.). Stosownie do art. 1 ustawę stosuje się do dokonywanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaży rzecz ruchomej osobie fizycznej, która nabywa tę rzecz w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą. Odpowiednie stosowanie tej zasady do umowy o wykonanie dzieła oznacza, że zamawiającym musi być osoba fizyczna, a dzieło nie może Strona | 31 służyć celom związanym z jej działalnością zawodową lub gospodarczą. Przyjmującym zamówienie musi być przedsiębiorstwo i wykonanie dzieła musi mieścić się w zakresie jego działalności. Przedmiotem tak zawieranej umowy może być jedynie rzecz ruchoma. Powód zawierając umowę z pozwanym na wykonanie kotłowni z pompą ciepła oraz instalacji z kolektorami, działał jako osoba fizyczna i nie nabywał tych urządzeń w celu związanym z działalnością zawodową. Ustawa z dnia 27 lipca 2002r. (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU20021411176) o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz zmianie kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093) w art. 4 ust. 1 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640160093) stanowi, że sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową. Zgodnie z art. 4 ust. 3 powołanej ustawy domniemywa się, że towar konsumpcyjny jest zgodny z umową, jeżeli nadaje się do celu, do jakiego tego rodzaju towar jest zwykle używany, oraz gdy jego właściwości odpowiadają właściwościom cechującym towar tego rodzaju. Takie samo domniemanie przyjmuje się, gdy towar odpowiada oczekiwaniom dotyczącym towaru tego rodzaju, opartym na składanych publicznie zapewnieniach sprzedawcy, producenta lub jego przedstawiciela; w szczególności uwzględnia się zapewnienia, wyrażone w oznakowaniu towaru lub reklamie odnoszące się do właściwości towaru, w tym także terminu, w jakim towar ma je zachować. To konsumenta obciąża ciężar wykazania (art. 6 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093)), iż nabyty towar nie jest zgodny z umową. Wykonana w domu powoda kotłownia z pompą ciepła jest zgodna z umową, bowiem nadaje się ona do ogrzewania budynku powoda i w tym celu jest wykorzystywana, przy czym zastosowana pompa ciepła nie odpowiada oczekiwaniom powoda w zakresie spodziewanych kosztów eksploatacji urządzenia, a związanych z poborem energii elektrycznej i wynikającymi z tego tytułu kosztami. W tym zakresie zgodził się Sąd Okręgowy z opinią biegłych dr inż. P. K. oraz dr inż. J. B. z Katedry (...)Politechniki (...), że samo urządzenie w postaci pompy ciepła (...) nie posiada wad i jest dobrym urządzeniem, przy czym nie zostało prawidłowo dobrane do wielkości i typu budynku powoda, z uwzględnieniem mieszanego sytemu ogrzewania (podłogowego i konwekcyjnego), co powoduje, że urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami – warunkami technicznymi i normami. Na skutek nie przestrzegania wymogów technicznych na etapie projektowania kotłowni, niewłaściwie dobrane urządzenie do budynku, powoduje nadmierne zużycie energii elektrycznej przy tych parametrach, w których urządzenie musi pracować. Jeżeli towar konsumpcyjny jest niezgodny z umową, zamawiający może żądać doprowadzenia go do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę lub wymianę na nowy, chyba że naprawa albo wymiana są niemożliwe lub wymagają nadmiernych kosztów. Przy ocenie nadmierności kosztów uwzględnia się wartość towaru zgodnego z umową oraz rodzaj i stopień stwierdzonej niezgodności, a także bierze się pod uwagę niedogodności, na jakie naraziłby kupującego inny sposób zaspokojenia ( art. 8 ust. 1). Przy czym w myśl art. 8 ust. 4 jeżeli kupujący, z przyczyn w ust. 1, nie może żądać naprawy ani wymiany albo jeżeli sprzedawca nie zdoła uczynić zadość takiemu żądaniu w odpowiednim czasie lub gdy naprawa narażałaby kupującego na znaczne niedogodności, ma on prawo domagać się stosownego obniżenia ceny albo odstąpić od umowy; od umowy nie może odstąpić, gdy niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jest nieistotna. Przy określaniu odpowiedniego czasu naprawy lub wymiany uwzględnia się rodzaj towaru i cel jego nabycia. Zdaniem Sądu w przypadku kotłowni powoda z pompą ciepła mamy do czynienia z wadą istotną, polegająca na niewłaściwym dobraniu urządzenia do potrzeb i parametrów budynku, należy zatem określić, czy możliwe jest usunięcie tej wady dzieła. Jak wskazali biegli usunięcie tej wady byłoby możliwe poprzez wymianę całej pompy, jako modułu oraz dobranie odpowiedniego zakresu temperatur w kierunku obniżenia temperatury wody instalacyjnej. Ocena czy taka naprawa narażałaby powoda na nadmierne niedogodności i czy powodowi przysługiwało uprawnienie do odstąpienia od umowy winna być poprzedzona wyjaśnieniem rodzajów uprawnień i terminów ich dochodzenia. Kupujący (zamawiający) traci uprawnienia przewidziane w art. 8 powołanej ustawy, jeżeli przed upływem dwóch miesięcy od stwierdzenia niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową nie zawiadomi o tym sprzedawcy (wykonawcy). Powołana ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zamianie kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 20021411176) wprowadza sekwencje uprawnień konsumenta w razie stwierdzenia niezgodności towaru Strona | 32 konsumpcyjnego z umową i tak konsument w pierwszej kolejności może zażądać nieodpłatnej naprawy towaru albo jego wymiany na nowy, chyba że byłyby one niemożliwe lub wymagałyby nadmiernych kosztów. Jeżeli więc konsument nie mógłby skorzystać z dwóch wskazanych uprawnień, albo jeżeli sprzedawca nie uczyniłby zadość jego żądaniu w odpowiednim terminie lub narażałyby one kupującego na znaczne niedogodności, ma on prawo domagać się stosownego obniżenia ceny albo może odstąpić od umowy. Z powyższego wynika zatem wyjątkowa możliwość odstąpienia w określonych przypadkach od kolejności wykorzystania przez konsumenta przysługujących mu uprawnień, co dopuszczają także stanowiska prezentowane w doktrynie (Pecyna Marlena, Komentarz do ustawy z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zamianie kodeksu cywilnego, Lex 2003). Powód dopiero w pozwie z dnia 19 maja 2008r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie realizując uprzednio uprawnienia do wezwania zamawiającego do naprawy lub wymiany towaru. Zdaniem Sądu nie można podzielić stanowiska strony powodowej, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone w piśmie z dnia 22 listopada 2007r., mając na uwadze treść tego pisma, w którym powód domaga się zapłaty kwoty 90.400,00zł nie oświadczając, wyraźnie że odstępuje od umowy, jak również okoliczność, że pismo zostało sporządzone przez profesjonalnego pełnomocnika powoda w osobie radcy prawnego. Należy przy tym zaznaczyć, iż dochodzenie przez nabywcę wymiany rzeczy wadliwej na rzecz wolną od wad nie wyłącza możliwości wymiany jednego tylko elementu lub podzespołu rzeczy na wolne od wad (Uchwała SN z dnia 30.12.1988r., III CZP 48/88). Przy uwzględnieniu powyższego twierdzenie powoda o niemożności zrealizowania przez sprzedawcę potencjalnego jego roszczenia o wymianę pompy na wolną od wad pozostaje gołosłowne i niczym nie udowodnione (art. 6 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093)). Ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej przewiduje termin zgłoszenia roszczenia przez konsumenta. Art. 9 ust. 1 stanowi, że kupujący traci uprawnienia przewidziane w art. 8, jeżeli przed upływem dwóch miesięcy od stwierdzenia niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową nie zawiadomi o tym sprzedawcy, do zachowania terminu wystarczy wysłanie zawiadomienia przed jego upływem. W rozpatrywanym przez Sąd przypadku powód pierwsze informacje dotyczące wysokich rachunków za energię elektryczną powziął wiosną 2005r., kiedy otrzymał pierwszy rachunek opiewający na kwotę około 5.000zł, powiadomił o tym fakcie pozwanego, uzyskując informację, że ma to związek z wygrzewaniem budynku, który nie był wcześniej ogrzewany. Okoliczność, iż budynek zaczął być ogrzewany jesienią 2004r. została potwierdzona przez powoda, który podał, że początkowo dom ogrzewał dwoma olejowymi kaloryferami, jedną dmuchawą i kominkiem, które to urządzenia były zasilane energią elektryczną. Mając na względzie zeznania powoda, jak również doświadczenie życiowe, uzasadnione było wyjaśnienie pozwanego dotyczące wysokiego rachunku za energię elektryczną po pierwszym sezonie grzewczym. O dalszych wysokich kosztach energii elektrycznej pozwany powziął wiadomość dopiero w połowie 2007r., kiedy powód interweniował co do prawidłowości poboru energii elektrycznej przez pompę ciepła w firmie (...). Powód nie wykazał, by wcześniej w jakiejkolwiek formie dokonywał zawiadomienia pozwanego. Wobec powyższego uznać należy, że powód nie dotrzymał terminu określonego w art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i tym samym utracił uprawnienia przewidziane w art. 8 ustawy. Dodatkowo należy powołać się na uregulowanie zawarte w art. 10 ustawy, a dotyczące wygaśnięcia roszczeń oraz ich przedawnienia. Odpowiedzialność z tytułu niezgodności z umową została ograniczona terminem końcowym, a dotyczy on stwierdzenia niezgodności przed upływem dwóch lat od wydania towaru. Dla porównania termin przedawnienia roszczeń z tytułu umowy o dzieło zastrzeżony w art. 646 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640160093) również wynosi dwa lata. Początek biegu obydwu terminów jest wyznaczany według chwili wydania dzieła (towaru), natomiast chwilą końcową według Kodeksu cywilnego (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093) jest zawiadomienie wykonawcy wadzie przed upływem terminu, natomiast ustawa o sprzedaży konsumenckiej wymaga stwierdzenia niezgodności w podanym wyżej terminie. Moment początkowy terminu stanowi zatem okoliczność stwierdzenia niezgodności towaru z umową, a wystarczające jest wykazanie przez zamawiającego naruszenia chociażby jednej przesłanki domniemania określonego w art. 4 ustawy, a to przed upływem dwóch lat od faktycznego wydania dzieła. W tym miejscu konieczne jest dokonanie skuteczności obioru dzieła dokonanego w formie pisemnego protokołu z dnia 29 listopada 2004r. W ocenie Sądu dokonany tego dnia odbiór był skuteczny, a sporządzony dokument Strona | 33 wbrew twierdzeniom powoda nie został sporządzony wyłącznie na potrzeby kredytu bankowego zaciągniętego na sfinansowanie inwestycji. Świadczy o tym sama treść dokumentu, w którym powód własnoręcznym podpisem potwierdził przekazanie inwestycji i jej odbiór, jak również przeprowadzenie niezbędnych prób ciśnienia i wykonanie umowy. Jednakże z treści protokołu nie wynika, by w tym dniu została uruchomiona kotłownia przy zastosowaniu pompy ciepła, a także, że od tej daty powód rozpoczął ogrzewanie budynku przy użyciu tego urządzenia. W tym zakresie Sąd oparł się na zeznaniach powoda oraz opinii biegłych i przyjął, że pompa ciepła zaczęła pracę w dniu 15 stycznia 2005r., traktując tę datę jako faktyczne wydanie dzieła i jego zastosowanie do celu w jakim zostało wykonane. Twierdzenia powoda o tym, że dzieło nie zostało przez niego odebrane nie zasługują na uwzględnienie również z tego względu, że powód faktycznie korzystał z kotłowni z urządzeniem pompy ciepła, ogrzewając dom, a urządzenie to funkcjonowało i z wyjątkiem dostrzeżonych przez powoda zawyżonych rachunków za energie elektryczną oraz niewielkich wycieków wody w kotłowni, przy czym te ostatnie w żadnym wypadku nie mogą być uznane za wadę istotną, nie wystąpiły w okresie jego użytkowania inne wady bądź usterki urządzenia. Tym samym należy uznać, że powód stwierdził niezgodność towaru z umową przed upływem lat dwóch od wydania dzieła, co nastąpiło już ciągu roku 2005. Nawet przy założeniu, że pierwszy rachunek po tym sezonie grzewczym był niemiarodajny, czyli zawyżony ze względu na pierwszy sezon grzewczy, to już kolejne okresy rozliczeniowe z drugiej połowy 2005r. jak i całego roku 2006 dawały powodowi podstawy do stwierdzenia wady urządzenia. Powód jednakże nie zawiadomił o tych wadach w terminie i nie zgłosił stosownych roszczeń stąd roszczenie powoda wygasło. Roczny termin do odstąpienia od umowy oznaczony w art. 10 ust. 2 zdanie drugie ustawy ma charakter prekluzyjny, co oznacza, że jego upływ powoduje wygaśnięcie uprawnienia. Termin do skorzystania z uprawnienia odstąpienia od umowy nie może się skończyć wcześniej niż z upływem dwóch lat od momentu wydania towaru. Z powyższych względów Sąd uznał, że oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy złożone w pozwie z dnia 19 maja 2008r. było spóźnione, gdyż uprawnienie do odstąpienia od umowy wygasło z dniem 25 stycznia 2007r. Z tych względów roszczenie powoda o zwrot uiszczonej przez niego ceny było nieuzasadnione podobnie, jak również roszczenia związane z obowiązkiem naprawienia szkody w granicach pozytywnego interesu umownego według zasad ogólnych, tj. na podstawie art. 471 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 19640160093), co skutkowało oddaleniem powództwa w całości. Ponadto w sytuacji gdyby uprawnienie powoda do odstąpienia od umowy nie wygasło, powód mógłby domagać się zwrotu uiszczonej ceny jedynie za wykonanie kotłowni z pompą ciepła w kwocie 75.200,00zł, która nie obejmowała kosztów kolektora słonecznego o wartości 15.200,00zł, bowiem kolektor słoneczny nie był wadliwy, a nadto powód nie wykazywał w toku postępowania by urządzenie to było wadliwe. Nadto nieuzasadnione było także roszczenie powoda dotyczące naprawienia szkody, które powód wywodził z nadmiernych kosztów za energię elektryczną, wyceniając je na kwotę w przedziale od 20.000zł do 30.000zł oraz wartości robót ziemnych związanych z przygotowaniem terenu dla kolektora gruntowego, wyceniając ich wartość na kwotę 30.000zł. Następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest najczęściej powstanie szkody, a art. 471 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 19640160093) w sposób ogólny określa, kiedy dłużnik powinien tę szkodę naprawić. Odpowiedzialność kontraktowa dłużnika powstaje, jeżeli spełnione zostaną następujące przesłanki: szkoda wierzyciela w postaci uszczerbku majątkowego, szkoda musi być spowodowana niewykonaniem lub nienależycie wykonanym zobowiązaniem przez dłużnika, związek przyczynowy między faktem nienależytego lub niewykonania zobowiązania a poniesioną szkodą. Ciężar dowodu istnienia wyżej wymienionych przesłanek, faktu aktualizującego odpowiedzialność z art. 471 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU 19640160093), istnienia związku przyczynowego oraz powstania szkody, także w postaci utraconych korzyści, w świetle art. 6 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640160093) spoczywa na wierzycielu, jako osobie, która z tychże faktów wywodzi skutki prawne. Wszystkie przesłanki muszą być spełnione łącznie, a brak którejkolwiek z nich wyłącza odpowiedzialność. Podstawową przesłanką odpowiedzialności kontraktowej jest jednak niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania. Zdaniem Sądu powód nie wykazał przede wszystkim szkody. W zakresie wykonanych przez powoda robót ziemnych powód nie przedstawił żadnego rachunku potwierdzającego, jakie koszty na cel zostały przez niego faktycznie poniesione, natomiast przedstawione przez biegłych w tym zakresie obliczenia, w ocenie Sądu nie były miarodajne. Biegli nie Strona | 34 byli specjalistami w zakresie wyceny robót budowlanych, a nadto nie powoływali się w swoich obliczeniach na konkretne cenniki takowych prac, opracowane choćby w oparciu o dane S.. Powód nie udowodnił także, choć to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodowy (art. 6 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093)), że faktycznie szkoda jaką poniósł z tytułu nadmiernego zużycia energii elektrycznej stanowiła 30.000zł. Twierdzenia powoda nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, zaś przedstawione przez pozwanego rachunki i dowody wpłat za energię elektryczną dotyczą okresu od stycznia 2008r. do marca 2010r., a stanowią należność za energię zużywaną na potrzeby całej nieruchomości powoda, bez wyodrębnienia ilości energii zużywanej przez pompę ciepła. Nie bez znaczenia dla oceny tej okoliczności jest fakt, że powód nie godził się na zamontowanie dodatkowego licznika energii elektrycznej, służącego wyłącznie opomiarowaniu pompy ciepła, co pozwoliłoby na miarodajne określenie jakie było zużycie energii przez to urządzenie oraz jakie były koszty jego eksploatacji. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy oddalił żądnie pozwu w całości. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640430296), obciążając nimi powoda w wysokości kosztów zastępstwa pozwanego w kwocie 3.617zł. Rozstrzygniecie o kosztach sądowych zawarte w 3 wyroku Sąd oparł na podstawie art. 113 ust. 1 i ust 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w związku z art. 98 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296), a złożyły się na nie wydatki na opinie biegłych w kwocie 36.527,80zł, którą to kwotę Sąd nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Katowicach od powoda. Powód wniósł apelację zarzucając naruszenie art. 227 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU19640430296) w związku z art. 10 ust. 1 ustawy z 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej poprzez uznanie, że powód nie zgłaszał pozwanemu usterek dotyczących przedmiotu umowy z 25 marca 2004r., a także przez uznanie, że poprzez wydanie protokołu odbiorczego doszło do wydania przedmiotu umowy z 25 marca 2004r. Naruszył – zdaniem apelującego - Sąd Okręgowy także przepisy art. 227 i art. 233 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296) w związku z art. 60 i 65 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640160093) przez uznanie, że pismo powoda z 22 listopada 2007r. nie stanowiło odstąpienia od umowy. Natomiast naruszenie art. 233 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296) w związku z art. 299 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296) polegało na uznaniu, że po wykonaniu inwestycji przez pozwanego nie istniały istotne wady przedmiotu umowy. Domagał się apelujący zmiany wyroku przez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 120 000 zł., ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Zarzucał również apelujący, że niezgodnie z zasadami ekonomiki procesowej Sąd Okręgowy dopuścił i przeprowadził kosztowne opinie biegłych, a następnie obciążył go tymi kosztami. Wnosił powód o zastosowanie art. 102 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296) w przypadku ewentualnego oddalenia jego apelacji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja powoda w zasadniczej części była bezzasadna. Sąd Okręgowy wbrew zarzutom apelującego prawidłowo ustalił okoliczności związane z zawiadomieniem pozwanego przez powoda o stwierdzeniu niezgodności towaru z umową, a przede wszystkim dokonał poprawnej logicznie interpretacji pism kierowanych przez powoda do pozwanego. Przede wszystkim zatem prawidłowo Sąd Okręgowy ustalił i przyjął, że faktyczną datą wydania dzieła przez pozwanego był dzień 25 stycznia 2005r., a ustalenie to zostało poczynione głównie w oparciu o zeznania samego powoda i znalazło potwierdzenie w opinii biegłych. Nie jest wadliwe – wbrew zarzutom apelacji – także ustalenie Sądu Okręgowego, że pozwany uzyskał informację o zastrzeżeniach powoda co do prawidłowości działania pompy w aspekcie zwiększonego poboru energii elektrycznej dopiero w połowie 2007r. Słusznie bowiem uznał Sąd Okręgowy, że pierwszy wyższy niż powód oczekiwał rachunek za energię elektryczną otrzymany wiosną 2005r. został przekonywająco wytłumaczony przez pozwanego jako związany ze zwiększonym poborem energii w trakcie ogrzewania domu jesienią 2004r. za pomocą urządzeń elektrycznych. Natomiast o zawyżonym ( w odczuciu Strona | 35 powoda) rachunku za energię po sezonie grzewczym 2005/2006 pozwany nie był informowany. Tym samym słusznie uznał Sąd Okręgowy, że powód nie dopełnił obowiązku zawiadomienia pozwanego w terminie wynikającym z art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej tj. w terminie dwóch miesięcy od wykrycia niezgodności towaru i tym samym zgodnie z tym przepisem utracił uprawnienia wynikające z art. 8 tej ustawy. Prawidłowo również uznał Sąd Okręgowy, że uprawnienie powoda do odstąpienia od umowy z 25 marca 2004r. wygasło najpóźniej z dniem 25 stycznia 2007r., czyli z upływem dwóch lat od daty wydania dzieła (25 stycznia 2005r.), o czym stanowi art. 10 ust. 2 ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej. Nawet w przypadku podzielenia stanowiska powoda, że jego pismo z 22 listopada 2007r. zawierało odstąpienie od umowy, to i tak nastąpiłoby to po upływie prekluzyjnego terminu z art. 10 ust. 2 powołanej ustawy. Oddalenie powództwa w oparciu o prawidłowo powołane i zastosowane przepisy ustawy z 27 lipca 2002r. było zatem w pełni prawidłowe, stąd apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 19640430296) Uwzględnieniu natomiast podlegał wniosek powoda zawarty w apelacji o odstąpienie od obciążania go kosztami opinii biegłych. Zarzut upływu terminów do dochodzenia roszczeń, z którymi powód wystąpił został przez pozwanego podniesiony w odpowiedzi na pozew, stąd bezzasadnie zasięgał Sąd Okręgowy opinii biegłych na oznaczone w tezie dowodowej okoliczności, gdyż wiadomości specjalne nie były w tym przypadku niezbędne do rozstrzygnięcia opartego na obliczeniu terminu do zgłaszania roszczeń. Dlatego na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296) przy zastosowaniu art. 102 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296) zmieniono zaskarżony wyrok w części nakładającej na powoda obowiązek pokrycia wydatków na opinie biegłych. 3. Sygn. akt I C 643/12 Dnia 25 października 2012 r. WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Rejonowy w Zgorzelcu Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSR Krzysztof Skowron Protokolant: Ewelina Urbańska po rozpoznaniu w dniu 25 października 2012 r. w Z. sprawy z powództwa Prokury Niestandaryzowanego Sekurytyzacyjnego Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego w W. przeciwko B. W. o zapłatę powództwo oddala. UZASADNIENIE Powód, Prokura Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w W., wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanej B. W. kwoty 1.386,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (24 października 2011 r.) do dnia zapłaty i kosztami procesu. W uzasadnieniu żądania wyjaśnił, że pozwana była stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z (...) sp. z o.o. w W.. Podał, że nie uregulowała wszystkich wynikających z tej umowy należności. Wskazał, że nabył od (...) sp. z o.o. w W. wierzytelność wobec pozwanej. Nakazem zapłaty z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt VI Nc-e 1475600/11, Sąd Rejonowy Lublin-Zachód w Lublinie zasądził od B. W. na rzecz Prokury Niestandaryzowanego Sekurytyzacyjnego Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego w W. kwotę 1.386,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 24 października 2011 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu. Pozwana B. W., wniosła sprzeciw od nakazu zapłaty, zarzucając, że prowadzone jest postępowanie egzekucyjne w celu ściągnięcia dochodzonej w sprawie należności (tj., że istnieje już tytuł wykonawczy obejmujący tę należność). Strona | 36 Sąd ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie porozumienia z dnia 31 sierpnia 2011 r. do umowy ramowej przelewu wierzytelności z dnia 30 grudnia 2010 r. Prokura Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w W. nabył od (...) sp. z o.o. w W. szereg wierzytelności przypadających zbywcy wobec jego byłych abonentów. Jedną z nich miała być wierzytelność wobec B. W. o zapłatę kwoty 1.252,13 zł wraz z odsetkami, objęta trzema fakturami o numerach: (...). (dowód: umowa ramowa przelewu wierzytelności z dnia 23 grudnia 2010 r. [k 29-35]; porozumienie z dnia 31 sierpnia 2011 r. [k 36]; informacja o zakupie wierzytelności z dnia 14 września 2011 r. [k 37]; zawiadomienie o cesji wierzytelności z dnia 14 września 2011 r. [k 38]; wyciąg z ksiąg rachunkowych z dnia 24 października 2011 r. [k 40]) Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w Zgorzelcu – K. B. na podstawie nakazu zapłaty Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie z dnia 22 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI Nc-e 292576/11, prowadzi postępowanie egzekucyjne przeciwko B. W.; tytuł wykonawczy obejmuje należność (...) (Luxembourg) S.A. w Luksemburgu wynikającą z noty obciążeniowej nr (...). (dowód: akta sprawy egzekucyjnej o sygn. KM 7114/11; akta sprawy Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie o sygn. VI Nc-e 292576/11) Sąd zważył, co następuje: W sprawie pozwana nie wskazała wprost, że żąda oddalenia powództwa (czy też ewentualnie – wobec podniesionego przez nią zarzutu – odrzucenia pozwu [art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/ DetailsServlet?id=WDU19640430296)]); sam jednak fakt wniesienia przez nią sprzeciwu od nakazu zapłaty należało zakwalifikować jako wyraz braku jej zgody na zasądzenie od niej dochodzonej przez powoda należności. W takich warunkach nie można było przyjąć, że przyznała ona fakty, na bazie których skonstruowane zostało powództwo (art. 230 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl /DetailsServlet?id=WDU19640430296)); w efekcie do ich udowodnienia zobowiązany był powód (art. 6 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093)). Należność, której zasądzenia żądał powód nie była tożsama z wierzytelnością, która została objęta nakazem zapłaty Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie z dnia 22 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI Nc-e 292576/11; wskazują na to różne numery dokumentów (faktur i noty obciążeniowej) będących podstawą sformułowania żądań przez powoda w sprawie i (...) (Luxembourg) S.A. w Luksemburgu w sprawie o sygn. VI Nc-e 292576/11. Powód nie był też następcą prawnym (...) (Luxembourg) S.A. w Luksemburgu (co potencjalnie mogłoby mieć znaczenie, przy ocenie stanu powagi rzeczy osądzonej - por. też postanowienie SN z dnia 2 kwietnia 2009 r., IV CSK 477/08). W efekcie nie było podstaw do odrzucenia pozwu na podstawie art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296), ani do oddalenia powództwa z tej przyczyny, że wierzytelność w istocie przysługiwała innemu podmiotowi. Stosownie do art. 509 k.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093), wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią; wraz z wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki. W postępowaniu sądowym nabywca wierzytelności obowiązany jest udowodnić, że przysługiwała ona pierwotnemu wierzycielowi (por. wyrok SN z dnia 12 lipca 2006 r., V CSK 187/06). W sprawie funkcji takiego dowodu nie mogła spełniać umowa przelewu wierzytelności wraz z zawiadomieniami o dokonanej cesji (nabywca wierzytelności zawsze legitymuje się umową przeniesienia wierzytelności – gdyby miała ona potwierdzać, że zbywca miał do niej prawo zbędnym byłoby nakładanie na nabywcę dodatkowego ciężaru dowodowego). Nie był również w tym celu wystarczający wyciąg z ksiąg rachunkowych powoda. Strony sporu łączyła relacja przedsiębiorca – konsument. W takim układzie wyciągowi z ksiąg rachunkowych funduszu sekurytyzacyjnego nie przysługuje status dokumentu urzędowego (por. wyrok TK z dnia 11 lipca 2011 r., P 1/10); w konsekwencji powód nie mógł skorzystać z domniemania prawdziwości, które - co do zasady - przysługuje takiemu wyciągowi (art. 194 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (http://isap.sejm.gov.pl/Details Servlet?id=WDU20041461546) oraz art. 244 § 1 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id= WDU19640430296) i art. 252 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640430296)). Strona | 37 Oznacza to, że przedstawienie wyciągu z ksiąg rachunkowych nie zwolniło powoda od wykazania, że zbywca wierzytelności rzeczywiście nią dysponował. W sprawie powód nie udowodnił wysokości, ani nawet istnienia roszczenia i z tej przyczyny powództwo podlegało oddaleniu. 4. Sygn. akt I C 453/12 Dnia 19 listopada 2012 roku WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Rejonowy w Złotoryi I Wydział Cywilny w składzie następującym : Przewodniczący : SSR Agnieszka Banach Protokolant : st. sekr. sądowy Łukasz Szliwa po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2012 roku w Złotoryi na rozprawie sprawy z powództwa Spółdzielczej Kasy Oszczędnościowo - Kredytowej Wspólnota z siedzibą we W. przeciwko Ł. C. o zapłatę I. zasądza od pozwanego Ł. C. na rzecz strony powodowej Spółdzielczej Kasy Oszczędnościowo Kredytowej Wspólnota z siedzibą we W. kwotę 44.063,26 złotych (czterdzieści cztery tysiące sześćdziesiąt trzy złote i dwadzieścia sześć groszy) wraz z odsetkami umownymi w wysokości czterokrotności stopy kredytu lombardowego NBP w stosunku rocznym liczonymi od dnia 2 maja 2012 roku do dnia zapłaty; II. zasądzoną w punkcie I wyroku należność główną w kwocie 44.063,26 złotych rozkłada pozwanemu na 62 raty płatne miesięcznie, w ten sposób, że pierwsza rata w kwocie 753,26 złotych, a kolejne 61 rat w kwocie po 710 złotych każda, płatne do 20-go każdego miesiąca, począwszy od dnia 20 grudnia 2012 roku wraz z ustawowymi odsetkami w razie opóźnienia w terminie płatności, którejkolwiek z rat; III. zasądza od pozwanego na rzecz strony powodowej kwotę 2.968 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 2.417 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. UZASADNIENIE Strona powodowa Spółdzielcza Kasa Oszczędnościowo – Kredytowa Wspólnota z siedzibą we W., w pozwie złożonym w dniu 2 maja 2012 roku, domagała się zasądzenia na jej rzecz od pozwanego Ł. C. kwoty 44.063,26 zł z umownymi odsetkami wynoszącej czterokrotność stopy kredytu lombardowego NBP od dnia 2 maja 2012 do dnia zapłaty oraz orzeczenia zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu pozwu strona powodowa podała, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej udzieliła pozwanemu pożyczkę w kwocie 54.000 zł, na podstawie umowy z dnia 19 kwietnia 2010 roku. Zgodnie z umową pożyczka miała być zwrócona w miesięcznych ratach. W razie opóźnienia w zapłacie stronie powodowej należą się umowne odsetki karne. Wysokość umownych odsetek karnych ustalana jest według zmiennej stopy procentowej obowiązującej w danym okresie, ustalonej uchwałą Zarządu (...) dla należności nieterminowych – zgodnie z regulaminem (...). Strona powodowa wskazała, że pomimo zobowiązania wynikającego z umowy, pozwany nie regulował rat pożyczki w ustalonym przez strony terminach, tym samy strona powodowa uzyskała podstawę do wypowiedzenia stosunku umownego. Wypowiedzenie umowy zostało skutecznie doręczone pozwanemu pod adres wskazany przez pożyczkobiorcę w okresie obowiązywania umowy pożyczki, co skutkowało wymagalnością roszczenia. Wysokość zadłużenia pozwanego stanowi suma kwot: 40.878,12 zł ( kapitał pożyczki) i 3.185,14 zł ( odsetki). Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym ( postępowaniu elektronicznym) z dnia 15 maja 2012 roku Sąd Rejonowy w Lublinie VI Wydział Cywilny nakazał pozwanemu Ł. C., aby zapłacił w ciągu dwóch tygodni na rzecz strony powodowej kwotę 44.063,26 złotych zł wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości czterokrotność stopy lombardowej NBP od dnia 02.05.2012 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 2.961,75 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (k. 6). Strona | 38 W ustawowym terminie pozwany złożył sprzeciw od powyższego nakazu zapłaty, zaskarżając go w całości. W uzasadnieniu sprzeciwu pozwany wskazał, że wnosi o rozłożenie na raty, ponieważ nie jest w stanie zapłacić całej sumy jednorazowo. Podał, że do tej pory wywiązywał się z umowy zgodnie z jej warunkami, jednak z uwagi mniejsze zarobki i problemy rodzinne związane z chorobą dzieci, na które poszła duża ilość pieniędzy nie był w stanie spłacać zadłużenia, albowiem jest on jedynym żywicielem rodziny. Postanowieniem z dnia 29 czerwca 2012 r. Sąd Rejonowy w Lublinie VI Wydział Cywilny stwierdził skuteczne wniesienie sprzeciwu i utratę mocy nakazu zapłaty w całości i przekazał rozpoznanie sprawy do Sądu Rejonowego w Złotoryi. W piśmie procesowym z dnia 22 października 2012 roku strona powodowa podtrzymała roszczenia objęte pozwem. Na rozprawie w dniu pozwany Ł. C. oświadczył, że nie kwestionuje wysokości należności strony powodowej dochodzonej niniejszym pozwem, wnosząc jednocześnie o rozłożenia na raty należności w kwocie po 300 złotych. Sąd ustalił następujący stan faktyczny: Strona powodowa Spółdzielcza Kasa Oszczędnościowo-Kredytowa Wspólnota z siedzibą we W. zawarła z pozwanym Ł. C. w dniu 19 kwietna 2010 roku umowę pożyczki na cele mieszkaniowe. W ramach tej umowy strona powodowa udzieliła pozwanemu pożyczę w kwocie 54.000 zł na okres 60 miesięcy. Pożyczka była oprocentowana według zmiennej stopy procentowej ustalonej dla pożyczek przez Zarząd (...). dowód : - umowa pożyczki z dnia 19.04.2010 r. -k.27. Pismem z dnia 5 marca 2012 roku strona powodowa wypowiedziała pozwanemu umowę pożyczki wobec zaprzestania terminowej spłaty zobowiązania wynikającego z umowy pożyczki. W związku z czym strona powodowa postawiła niespłaconą pożyczkę wraz z należnymi odsetkami w stan natychmiastowej wykonalności z upływem 30 dni od doręczenia wypowiedzenia. dowód:- zawiadomienie o wypowiedzeniu umowy- k. 31; - potwierdzenie odbioru i nadania - k. 32. Pozwany utrzymuje się z wynagrodzenia za pracę w wysokości 2000 złotych. Na utrzymaniu ma niepracującą żonę oraz dwoje dzieci w wieku 4 i 6 lat. Dzieci pozwanego bardzo chorują i wymagają intensywnego leczenia oraz kosztownych szczepionek. Pozwany ponosi wydatki związane z utrzymaniem mieszkania w kwocie 600-700 zł miesięcznie oraz spłaca kredyty w ratach wynoszących po 300 złotych, który zaciągnął na założenie instalacji gazowej do samochodu, którym codziennie dojeżdża do pracy celem zmniejszenia kosztów. Pozwany jest jedynym żywicielem rodziny. Dowód: - przesłuchanie pozwanego (K. 90 v.) Sąd zważył, co następuje: Roszczenie strony powodowej jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego strony niniejszego postępowania tj. stronę powodową i pozwanego łączyła umowa pożyczki jako rodzaj kredytu konsumenckiego. Pozwany nie zakwestionował wysokości kwoty dochodzonej pozwem. Zgodnie z art. 2 (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20011001081). ust. 1 Ustawy z dnia 20 lipca 2001 roku o kredycie konsumenckim (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU20011001081) przez umowę o kredyt konsumencki rozumie się umowę, na mocy której przedsiębiorca w zakresie swojej działalności, zwany dalej „kredytodawcą”, udziela lub daje przyrzeczenie udzielenia konsumentowi kredytu w jakiejkolwiek postaci. Za umowę o kredyt konsumencki uważa się w szczególności: - umowę pożyczki, - umowę kredytu w rozumieniu przepisów prawa bankowego (http://isap.sejm.gov.plDetailsServlet?id=WDU 19971400939), - umowę o odroczeniu konsumentowi terminu spełnienia świadczenia pieniężnego, Strona | 39 - umowę, na mocy której świadczenie pieniężne konsumenta ma zostać spełnione później niż świadczenie kredytodawcy, - umowę, na mocy której kredytodawca zobowiązany jest do zaciągnięcia zobowiązania wobec osoby trzeciej, a konsument - do zwrotu kredytodawcy spełnionego świadczenia. Powyższą ustawę stosuje się także do umów, na mocy których strona powodowa w zakresie swojej działalności udziela lub daje przyrzeczenie udzielenia swojemu członkowi kredytu w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą. Konsumentem zaś jest osoba fizyczna, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 720 § 1 kc (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093) przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Mając powyższe na względzie, a w szczególności to, że pozwany nie kwestionował zadłużenie wobec strony powodowej, a także jego wysokość, Sąd orzekł co do żądania podanego w pozwie zgodnie z tym żądaniem. Orzeczenie o odsetkach Sąd oparł na art. 481 § 1 i 2 kc (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet ?id =WDU19640160093) zgodnie, z którym jeżeli dłużnik spóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jeżeli stopa odsetek nie była z góry oznaczona, należą się odsetki ustawowe. Jednakże gdy wierzytelność jest oprocentowana według stopy wyższej niż stopa ustawowa, wierzyciel może żądać odsetek według tej stopy wyższej. Stosownie zaś do brzmienia art. 359 § 2 1 i § 2 2 kc (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640160093) maksymalna wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej nie może w stosunku rocznym przekraczać czterokrotności wysokości stopy kredytu lombardowego NBP. W przypadku zastrzeżenia odsetek w wyższej wysokości, będą się należeć odsetki maksymalne. Wobec powyższego Sąd zasądził od dochodzonej pozwem należności umowne odsetki naliczane wg zmiennej stopy procentowej w wysokości czterokrotność stopy kredytu lombardowego NBP w stosunku rocznym od dnia 2 maja 2012 roku do dnia zapłaty. Orzeczenie zawarte w punkcie II sentencji wyroku ma swoją podstawę w treści przepisu art. 320 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296), zgodnie z którym w szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd może w wyroku rozłożyć na raty zasądzone świadczenie. Szczególnie uzasadnione wypadki w rozumieniu tego przepisu nie muszą mieć wyjątkowego charakteru. O tym, czy chodzi o szczególnie uzasadnione wypadki, decydują okoliczności konkretnego wypadku. Z reguły będzie chodzić o okoliczności leżące po stronie pozwanego dłużnika, jego sytuację majątkową, finansową, rodzinną, które czynią nierealnym spełnienie przez niego od razu i w pełnej wysokości zasądzonego świadczenia. Sąd rozkładając zasądzone świadczenie na raty kierował się sytuacją majątkową, rodzinną oraz możliwościami zarobkowymi pozwanego. Pozwany utrzymuje 4 osobową rodzinę z wynagrodzenia za pracę w kwocie 2.000 zł miesięcznie. Pozwany jest jedynym żywicielem rodziny. Ponosi wydatki związane z utrzymaniem mieszkania w kwocie około 600-700 zł miesięcznie. Nadto ponosi wydatki na lekarzy i lekarstwa na dwoje chorujących dzieci. Ponadto Sąd na uwadze miał również i ten fakt, iż pozwany spłaca również zadłużenie w wysokości 300 złotych miesięcznie, które zaciągnął na założenie instalacji gazowej w samochodzie, którym dojeżdża do pracy do L. celem zmniejszenia ponoszenia kosztów dojazdu. W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Sądu, istniały podstawy do zastosowania wobec Ł. C., instytucji z art. 320 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296) Dlatego Sąd orzekł, na podstawie art. 320 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id =WDU19640430296), jak w punkcie II sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania znajduje uzasadnienie w treści art. 98 § 1 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296), zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Strona | 40 Stosownie do brzmienia art. 98 § 3 k.p.c. (http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU 19640430296) do niezbędnych kosztów procesu strony reprezentowanej przez adwokata zalicza się wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony. Sąd zasądził od pozwanego jako strony przegrywającej proces kwotę 2.968 tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na kwotę tę składają się: opłata sądową od pozwu, którą strona powodowa uiściła składając pozew w postępowaniu elektronicznym w wysokości 551 zł, koszty wynagrodzenia radcy prawnego w wysokości 2.400,00 złotych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 złotych. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. Wyroki i postanowienie otrzymaliśmy dzięki uprzejmości Pana Marka Radwańskiego - PRK w Poznaniu Z prac Komisji Europejskiej „DARMOWE” APLIKACJE KOSZTUJĄ Komisja Europejska staje po stronie konsumentów korzystających z "darmowych" aplikacji mobilnych. Osoby te często nie są świadome, że kolejne opcje oprogramowania automatycznie obciążają ich karty kredytowe. KE domaga się od branży aby jak najszybciej przygotowała rozwiązania chroniące użytkowników. - Wprowadzanie konsumentów w błąd to zły model biznesowy – podkreśla komisarz Neven Mimica. Europejska branża aplikacji rozwija się bardzo dynamicznie. Zatrudnionych w niej jest ponad milion osób, a jej wartość w nadchodzących pięciu latach ma wynieść 63 mld euro. Według zewnętrznej platformy analitycznej Distimo ok. 80 proc. dochodów (szacowanych na ponad 10 mld euro rocznie) jednego dostawcy pochodzi z zakupów dokonywanych w ramach aplikacji w celu uzyskania dostępu do specjalnych treści lub elementów. Aby branża aplikacji mogła w pełni wykorzystać swój potencjał i zachować zdolność innowacji, musi zdobyć zaufanie konsumentów. Obecnie ponad połowę unijnego rynku gier internetowych stanowią gry reklamowane jako „bezpłatne”, chociaż często obejmują one (czasami kosztowne) zakupy w ramach aplikacji. Konsumenci często nie są w pełni świadomi, że wydają pieniądze, ponieważ ich karty kredytowe obciążane automatycznie. Dzieci są szczególnie narażone na działanie reklam gier, które można ściągnąć za darmo, ale które wymagają zakupów w celu kontynuacji gry. W odpowiedzi na skargi z całej Unii Komisja Europejska spotkała się 27 i 28 lutego z przedstawicielami krajowych organów odpowiedzialnych za egzekwowanie przepisów i dużych firm technologicznych, w celu omówienia tej kwestii. Komisja poprosiła branżę o zobowiązanie się do przedstawienia rozwiązań w określonym czasie oraz zapewnienia właściwej ochrony konsumentów. Źródło: http://ec.europa.eu/polska/news/140227_konsumenci_pl.htm Z działalności Europejskiego Centrum Konsumenckiego w Polsce Strona | 41 1. LEPSZA OCHRONA TURYSTÓW CORAZ BLIŻEJ Komisja Rynku Wewnętrznego PE (IMCO) przyjęła projekt nowej dyrektywy dotyczącej wyjazdów turystycznych. Do tej pory jako podstawa ochrony turystów w UE służyła dyrektywa z 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, która nie obejmuje m.in. sprzedaży usług za pośrednictwem internetu. Rozwój sprzedaży online i liberalizacja w sektorze lotniczym zmieniły sposób, w jaki konsumenci organizują swój wypoczynek. Coraz więcej osób nabywa pakiety dostosowane do indywidualnych potrzeb, gdzie usługi są ze sobą łączone w odpowiedzi na potrzeby i preferencje klientów przez jedną lub więcej współpracujących ze sobą firm. Na przykład można zarezerwować transport i pobyt w hotelu u tego samego organizatora turystyki albo wynająć samochód za pośrednictwem strony internetowej, na której dokonało się rezerwacji lotu. Aktualne przepisy nie regulują tego typu porozumień. Przegląd dyrektywy 1990 ma na celu usunięcie przeszkód prawnych dla handlu transgranicznego, wprowadzając nowe zasady ochrony podróżnych m.in. obowiązek lepszej informacje na temat tego, kto ponosi odpowiedzialność za wykonanie każdej z usług. 2. 80 000 KONSUMENTÓW OTRZYMAŁO POMOC OD SIECI EUROPEJSKICH CENTRÓW KONSUMENCKICH Do Sieci Europejskich Centrów Konsumenckich w 2013 r. (ECC-Net) wpłynęło ponad 80.000 zapytań i skarg od obywateli z całej UE. Wynik ten jest o 11% lepszy w porównaniu do zeszłego roku. Europejskie Centrum Konsumenckie w Polsce odnotowało łącznie prawie 3000 spraw transgranicznych (1493 zapytań i 1472 skarg). „Centra należące do sieci są kluczowym narzędziem w rękach konsumentów, którzy podczas zakupów transgranicznych napotkali na problemy z przedsiębiorcami. Wyniki generowane przez ECCNet są dowodem, że finansowanie zapewniane przez Komisję Europejską opłaca się i przynosi wyraźne korzyści, zarówno konsumentom jak i właścicielom firm." - ocenia Neven Mimica, Komisarz UE ds. Polityki Konsumenckiej Liczba skarg, które trafiły do ECC-Net w 2013 r. wynosiła 32.522 i wzrosła o 9% w porównaniu do roku 2012. Około 1/3 skarg stanowiły sprawy z sektora transportu. Największym winowajcą takiego stanu rzeczy pozostaje transport lotniczy (18,3 %). Coraz więcej skarg jest związanych również z wynajmem samochodów. Pozostałe dotyczą m.in. zakupów sprzętu gospodarstwa domowego, zakupów biletów na wydarzenia sportowe i kulturalne oraz timesharingu. Porozumienie z przedsiębiorcami i pozytywne rozwiązanie sprawy dla konsumenta udało się osiągnąć w 2/3 przypadków. Źródło: www.konsument.gov.pl Z działalności Urzędu Komunikacji Elektronicznej 1. UKE SKONTROLOWAŁ PRZEDSIĘBIORCÓW TELEKOMUNIKACYJNYCH W okresie od sierpnia do grudnia 2013 r. delegatury Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadziły w całym kraju kompleksowe kontrole przestrzegania przez wybranych dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych przepisów Prawa telekomunikacyjnego oraz rozporządzenia określającego tryb postępowania reklamacyjnego. Kontrolą objęto 104 przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym: Strona | 42 - 3 dużych operatorów, świadczących usługi telekomunikacyjne na obszarze całego kraju, tj. Polkomtel, T-Mobile Polska, P4; - 2 średnich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, tj. Multimedia Polska - Południe oraz Vectra; - 99 mniejszych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Spośród przedsiębiorców poddanych kontroli 93,27 % świadczyło usługi dostępu do sieci Internet, 31,73% usługi telefoniczne, a 30,77% dostarczało sygnał telewizyjny. Przedmiotem kontroli było zbadanie przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów Prawa telekomunikacyjnego (dalej „Pt”), określających obowiązki dostawców usług względem użytkowników końcowych w zakresie: - zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych – art. 56 Pt. - warunków umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych – art. 57 Pt. - regulaminów świadczenia usług telekomunikacyjnych – art. 59 Pt i 60 Pt. - zmiany warunków umowy – art. 60a i art. 61a Pt. - stosowania cenników – art. 61 Pt. - reklamacji usług telekomunikacyjnych – art. 104 - 106 Pt oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 października 2004 r. w sprawie trybu postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej (Dz. U. Nr 226, poz. 2291, zwanego dalej „Rozporządzeniem”). - aktualizacji wpisu do Rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych – art. 12 ust. 1 Pt. Kontrolerzy UKE sprawdzili łącznie: 1152 umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, 189 regulaminów świadczenia usług oraz sposób rozpatrzenia 261 reklamacji usługi telekomunikacyjnej. W trakcie kontroli umów, cenników i regulaminów świadczenia usług oraz trybu rozpatrywania reklamacji stwierdzono następujące nieprawidłowości: Liczba Udział stwierdzonych Liczba przedsiębiorców u naruszeń do ogółu Naruszony przepis przedsiębiorców których stwierdzono skontrolowanych poddanych kontroli naruszenia przedsiębiorców Art. 56 ust. 3 Pt 100 92 92,00 % Art. 56 Pt (bez ust. 3) 100 47 47,00 % Art. 57 Pt 100 44 44,00 % Art. 59 Pt 100 30 30,00 % Art. 60 Pt 70 10 14,29 % Art. 60a Pt 92 19 20,65 % Art. 61 Pt 101 42 41,58 % Art. 106 Pt 97 19 19,59 % Art. 10 Pt 104 16 15,38 % Art. 12 Pt 104 21 20,19 % Rozporządzenie w sprawie reklamacji 91 46 50,55 % W związku ze stwierdzonymi podczas kontroli nieprawidłowościami zostało wydanych 95 zaleceń pokontrolnych, w których Prezes UKE wezwał przedsiębiorców telekomunikacyjnych do usunięcia naruszeń Prawa telekomunikacyjnego. Tylko w 4 przypadkach na 104 podmioty objęte kontrolą nie stwierdzono naruszeń Prawa telekomunikacyjnego oraz Rozporządzenia o reklamacjach. Strona | 43 2. PTS UKARANA ZA NARUSZENIE OBOWIĄZKÓW INFORMACYJNYCH Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nałożył na PTS S.A. karę pieniężną w wysokości 49 914 złotych za naruszenie obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych. Decyzją z dnia 30 grudnia 2013 r., oprócz nałożenia kary pieniężnej, Prezes UKE jednocześnie nakazał PTS S.A. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w terminie do 1 lutego 2014 r. PTS S.A. została zobowiązana, aby w udzielanych odpowiedziach na reklamację usług telekomunikacyjnych, każdorazowo umieszczać pouczenie o wyczerpaniu drogi postępowania reklamacyjnego i prawie dochodzenia roszczeń w postępowaniu sądowym. Dodatkowo, w przypadku gdy reklamującym jest konsument, Spółka ma obowiązek poinformować o prawie dochodzenia roszczeń także przed Stałym Polubownym Sądem Konsumenckim działającym przy Prezesie UKE, jak również o możliwości skorzystania z postępowania mediacyjnego przed Prezesem UKE. Przeprowadzone przez Prezesa UKE postępowanie administracyjne jednoznacznie wykazało, iż PTS S.A. nie wypełniała obowiązków informacyjnych względem użytkowników końcowych, naruszając § 7 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 października 2004 r. w sprawie trybu postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej (Dz. U. Nr 226, poz. 2291). Przepis ten nakłada na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązek umieszczenia w odpowiedzi na reklamację pouczenia o wyczerpaniu drogi postępowania reklamacyjnego i innych sposobach dochodzenia roszczeń, o których mowa w art. 109 i 110 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Naruszenie przez PTS S.A. obowiązków wymienionych we wskazanym rozporządzeniu skutkowało bezpośrednio obniżeniem przewidzianego prawem stopnia ochrony konsumentów w relacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, poprzez brak zapewnienia informacji o przysługujących im prawach. Brak wymaganego pouczenia został stwierdzony zarówno przed przeprowadzeniem pierwszej kontroli w PTS S.A., w okresie przed wydaniem zaleceń pokontrolnych, jak i w okresie poprzedzającym przeprowadzenie drugiej kontroli w PTS S.A. Stwierdzone naruszenia dotyczyły wszystkich przypadków reklamacji skontrolowanych w toku obu kontroli UKE, co stanowi o stosunkowo dużej wadze nieprawidłowości. Zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne ten, kto narusza obowiązki informacyjne w stosunku do użytkowników końcowych, podlega karze pieniężnej. Od decyzji o nałożeniu kary przysługuje Spółce odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, składane za pośrednictwem Prezesa UKE w terminie 2 tygodni od dnia doręczenia decyzji. 3. STANOWISKO PREZESA URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ DOTYCXĄCE USŁUGI TELEWIZJI I ZAKRESU STOSOWANIA DO NIEJ PRZEPISÓW USTAWY PRAWO TELEKOMUNIKACYJNE W związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 listopada 2013 r. w sprawie C-518/11 (UPC Nederland BV v. Gemeente Hilversum) oraz wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 listopada 2013 r., (sygn. akt XVII AmA 5/12) usługa telewizji jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz.U. Nr z 2014r. poz. 243) – Prawo telekomunikacyjne (dalej jako ”Pt”). Usługi telewizji świadczone przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych drogą kablową (TVK) lub satelitarną (TVSAT), składają się z dwóch podstawowych elementów: przekazywania sygnałów telewizyjnych do odbiorników abonentów oraz oferty programowej, na którą składają się kanały z programami dostępnymi w poszczególnych pakietach (dostęp do treści). Zgodnie z art. 2 lit. c) Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa Strona | 44 ramowa), usługa łączności elektronicznej - oznacza usługę zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem, polegającą całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej, w tym usługi telekomunikacyjne i usługi transmisyjne świadczone poprzez sieci nadawcze; nie obejmuje jednak usług związanych z zapewnianiem albo wykonywaniem kontroli treści przekazywanych przy wykorzystaniu sieci lub usług łączności elektronicznej. Spod zakresu niniejszej definicji wyłączone są usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli nie polegają one całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej. Trybunał Sprawiedliwości UE (TSUE) w sprawie C-518/11 orzekł, że: „Artykuł 2 lit. c) dyrektywy ramowej powinien być interpretowany w ten sposób, że usługa polegająca na dostarczaniu pakietu podstawowego programów radiowych i telewizyjnych dostępnego drogą kablową, za którą wystawiany jest rachunek obejmujący zarówno koszty transmisji jak i wynagrodzenie stacji nadawczych oraz opłaty na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w związku z rozpowszechnieniem treści utworów, wchodzi w zakres pojęcia „usługi łączności elektronicznej”, a zatem należy do przedmiotowego zakresu stosowania zarówno tej dyrektywy jak i dyrektywy 97/66/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej, dyrektywy o dostępie, dyrektywy o zezwoleniach i dyrektywy o usłudze powszechnej, stanowiących nowe ramy prawne dotyczące usług łączności elektronicznej, pod warunkiem, że usługa ta obejmuje głównie przekaz treści telewizyjnych w sieci telewizji kablowej do odbiornika konsumenta końcowego. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przywołanym wyroku uznał, świadczenie usługi telewizji kablowej za usługę telekomunikacyjną, wyjaśniając, iż z przepisów Pt nie wynika, że usługa polegająca na transmisji programów telewizyjnych w sieci telekomunikacyjnej jest usługą telekomunikacyjną a udostępnianie w ofercie zawartości poszczególnych kanałów telewizyjnych (treści programowych) już nie. Uznając usługę telewizji za usługę telekomunikacyjną SOKiK wskazał, iż istotą usługi telekomunikacyjnej jest odbiór lub transmisja sygnałów za pomocą fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, natomiast treści przekazywane w sieci telekomunikacyjnej (programy) pozostają irrelewantne dla oceny charakteru prawnego usługi telewizji kablowej. Mając na względzie powyższe, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej informuje, iż do usługi telewizji świadczonej drogą kablową lub satelitarną będą stosowane przepisy Pt, w szczególności w zakresie zawierania lub zmiany warunków umowy oraz obowiązków informacyjnych względem użytkowników końcowych. Źródło: uke.gov.pl Rada reklamy - wybrane uchwały 1. Uchwała Nr ZO 143/13 z dnia 18 grudnia 2013 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/129/13 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Andrzej Garapich – przewodniczący, 2) Dawid Borowiec – członek, 3) Małgorzata Augustyniak – członek, na posiedzeniu w dniu 18 grudnia 2013 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/129/13 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w Strona | 45 aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko MONNARI TRADE S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy internetowej postanawia uznać, że reklama narusza art. 47 ust. 4 Kodeksu Etyki Reklamy. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/129/13. Przedmiotem skargi była reklama internetowa sklepu www.monnari.com.pl. Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł: „Jakiś czas temu moja dziewczyna robiła zakupy w sklepie www.monnari.com.pl. Płaciła z mojego konta za zakupy i podała mój adres email do weryfikacji. Transakcja przebiegła pomyślnie natomiast od tego czasu regularnie monnari atakowało mnie reklamami damskich ciuchów. Zwróciłem się do sprzedawcy aby mój adres email został usunięty z bazy reklamowej. Otrzymałem odpowiedź, że został usunięty, ale wciąż otrzymywałem kolejne reklamy. Na moje kolejne prośby monnari już nie odpowiada, a reklamy nadal przychodzą jak np. w załączniku."- pisownia oryginalna W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent. Arbiter referent podniósł, że zgodnie z art. 47 ust. 4 Kodeksu Etyki Reklamy „Promujący musi spełniać żądania beneficjentów dotyczące nieotrzymywania ofert dostarczanych w ramach marketingu bezpośredniego, w tym w szczególności przesyłek adresowanych, druków bezadresowych, telefonów, telefonicznych wiadomości tekstowych i multimedialnych (np. SMS-ów, MMS-ów itp.) faksów, poczty elektronicznej lub innych metod komunikacji adresowanej online, poprzez zaprzestanie dostarczania takich ofert. Beneficjent może wyrazić swą wolę nieotrzymywania przesyłek od określonego promującego poprzez przekazanie mu odpowiedniego żądania. Może także wyrazić wolę nieotrzymywania przesyłek danego typu poprzez dokonanie zgłoszenia do odpowiedniej listy preferencji lub poprzez oznaczenie miejsca dostarczania przesyłek informacją o takim żądaniu." Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu. Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści: W odpowiedzi na Państwa pismo dn. 27 listopada 2013 r. - dotyczące skargi konsumenckiej złożonej przez Pana Arkadiusza - pragniemy oficjalnie przeprosić Pana Arkadiusza za zaistniałą sytuację. W dn. 18 września br. faktycznie otrzymaliśmy prośbę o usunięcie adresu mailowego z bazy. Czynność ta została dokonana niezwłocznie, jednakże w związku z wadliwym działaniem systemu - adres przy rejestracji został skopiowany do dwóch niezależnych od siebie rejestrów prowadzonych przez Naszą Spółkę. Usunięcie adresu mailowego z jednego z rejestrów nie spowodowało automatycznego usunięcia z drugiego z nich, w związku z czym Konsument ponownie otrzymał treść reklamową. 14 października Pan Arkadiusz ponowił prośbę o usunięcie, co zostało przez Nas dokonane. Spółka podjęła już stosowne czynności celem weryfikacji, czy zaistniała sytuacja ma charakter incydentalny, czy też dotyczy większej ilości Klientów. Dołożymy wszelkich należytych starań, aby w przyszłości tego typu sytuacje się nie powtarzały. – pisownia oryginalna 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia zarzucanej przez Skarżącego normy Kodeksu Etyki Reklamy. Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama nie była prowadzona zgodnie z art. 49 ust. 4 Kodeksu Etyki Reklamy, gdyż Promujący musi spełniać żądania beneficjentów dotyczące nieotrzymywania ofert dostarczanych w ramach marketingu bezpośredniego, poprzez zaprzestanie dostarczania takich ofert. Jednocześnie, Zespół Orzekający docenił działania reklamodawcy, który pomimo wadliwie działającego systemu, po otrzymaniu skargi konsumenta, usunął adres emailowy z bazy. W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Strona | 46 2. Uchwała Nr ZO 09/14 z dnia 6 lutego 2014 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/138/13 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Zofia Sanejko – przewodnicząca, 2) Małgorzata Ołdak – członek, 3) Wojciech Piwocki - członek, na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2014 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/138/13 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko ORLEN OIL Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej postanawia oddalić skargę. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/138/13. Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna oleju Platinum. Skarżąca w prawidłowo złożonej skardze podniosła, iż „opis reklamy: Olej Platinum jest reklamowany przez serię podobnych spotów. Na pierwszym planie stoi atrakcyjna młoda kobieta. W tle mężczyzna, grający mechanika samochodowego, dokonuje napraw w samochodzie. Kobieta wygłasza tekst "[...] u nas nawet dziewczyny wiedzą, że amerykański silnik jest amerykański i potrzebuje oleju do amerykańskiego silnika. Wymień olej na Platinum MaxExpert [...]". Następnie rzuca w przestrzeń "A jaki Ty masz silnik?". W ostatniej części spotu, następuje zbliżenie na butelkę oleju Platinum oraz przedstawienie nazwy produktu przez lektora. Poniżej załączam link do fimiku dostępnego w serwisie Youtube: http://www.youtube.com/watch?v=jDk0YvCmhU8&feature =youtu.be Treść skargi: Uważam, że powyższa reklama wywołuje wrażenie, że dziewczyna z samej swojej natury nie ma pojęcia o żadnych technicznych aspektach użytkowania samochodów. Stwierdzenie „nawet dziewczyny wiedzą” sugeruje, że jest to tak oczywisty fakt, że nawet tak nieinteligentna istota jest w stanie go pojąć.".– pisownia oryginalna W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent. Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej, co jest niezgodne z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy. Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą zawierać elementów, które zawierają treści dyskryminujące, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, płeć lub narodowość.". Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu. „W odpowiedzi na pismo z dnia 10.01.2014 r., Sygnatura akt K/138/13 w związku ze skargą konsumencką na reklamę olejów PLATINUM przedstawiamy poniżej nasze stanowisko. Skarżący stawia nietrafny zarzut, że reklama wywołuje wrażenie, że kobiety z samej natury nie mają pojęcia o technicznych aspektach użytkowania samochodu, podczas gdy w reklamie to właśnie kobieta zaprezentowana jest jako osoba decydująca o rodzaju stosowanego dla jej auta oleju, co oznacza, że ma na ten temat wiedzę. Nie korzysta w tym zakresie z porady mechanika. Analizowana reklama nie może zostać uznana za dyskryminującą kobiety ze względu na płeć, albowiem nie jest prawdą, że stwierdzenie wypowiadane przez aktorkę występującą w spocie o treści „ [...] u nas nawet dziewczyny wiedzą, że amerykański silnik jest amerykański i potrzebuje oleju do amerykańskiego silnika [...]" wywołuje skojarzenia przedstawiające kobietę, jako istotę mało inteligentną, nieobytą i z natury niemającą pojęcia o sprawach związanych z motoryzacją, techniką etc. To jest całkowita nadinterpretacja i doszukiwanie się sensu, którego kwestionowana reklama ze sobą nie niesie. Przeciwnie - kontekst całej reklamy przedstawia kobietę jako silną osobowościowo i kompetentną, świadomą swojej wiedzy - wszak to kobieta poleca mechanikowi oraz wszystkim użytkownikom aut, w tym przede wszystkim mężczyznom dany rodzaj oleju. To ona, a nie mechanik, ma wiedzę na temat Strona | 47 najlepszego, adekwatnego do jej auta oleju. To ona jest „szefem" sytuacji, a mechanik jedynie wykonuje jej polecenie i wlewa polecony przez nią olej do auta. Przytoczonej wypowiedzi bohaterki spotu nie można zatem analizować z wyłączeniem kontekstu, w którym ta wypowiedź pada. Całość reklamy gloryfikuje postać nowoczesnej, samodzielnej kobiety, która nawet w sytuacjach i dziedzinach, które stereotypowo przypisane są do męskiej domeny, charakteryzuje się pewnością siebie i samodzielnością podpartą wiedzą w danej dziedzinie. Nie ma przy tym wątpliwości, że branża taka jak motoryzacja, czy technika jest częściej przedmiotem zainteresowania mężczyzn, niż kobiet. Wskazanie, że „nawet dziewczyny" mogą mieć solidną wiedzą w tej dziedzinie, nie odnosi się do stereotypów panujących w społeczeństwie, a zwyczajnie do obiektywnych danych statystycznych odzwierciedlających postawy społeczne i pola zainteresowań kobiet i mężczyzn. Co do zasady kobiety w mniejszym stopniu zainteresowane są motoryzacją, naprawą aut, odpowiednim olejami czy częściami samochodowymi. Takie przedstawienie kobiety w żaden sposób nie może wypaczać roli społecznej kobiety, ani zostać uznane za powielające negatywne stereotypy dotyczące kobiet. Niezależnie od powyższego: Warto dodać, że wskazówkę dla oceny, czy dana reklama ma dyskryminujący charakter stanowić mogą wytyczne Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Warto zwrócić uwagę na Raport z monitoringu reklam emitowanych przez telewizję publiczną w pierwszym kwartale 2005 r. ze szczególnym uwzględnieniem tych, które zawierały stereotypy dyskryminujące kobiety, wydany przez Departament Reklamy Biura Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Wspomniany Raport wskazuje dwie kategorie reklam telewizyjnych, które mogą wzbudzić wątpliwości Pełnomocnika Rządu ds. Równego Statusu Kobiet i Mężczyzn. Są to reklamy, w których występuje widok nagiego kobiecego ciała - szczególnie w sytuacjach, w których nie jest to uzasadnione cechami reklamowanego produktu (np. w reklamach dotyczących branży spożywczej czy telekomunikacji). Drugą kategorię stanowią zaś reklamy, które powielają stereotypy dotyczące roli kobiety i mężczyzny w społeczeństwie i wypaczają role społeczne zarówno kobiet, jak i mężczyzn. Raport wskazuje, że „w reklamach kobieta przedstawiana jest jako osoba, której jedynym zajęciem jest usuwanie plam, smarowanie kanapek, gotowanie obiadu, rozmowy z panem reperującym pralkę. Sen z powiek spędza jej pragnienie, aby włosy były lśniące". Takie ujęcie kobiety - zarówno jej cielesności, jak i roli społecznej, nie zostało w żaden sposób zaprezentowane w analizowanej reklamie. Ostatecznie, nie znajduje uzasadnienia zarzut występowania w reklamie Oleju Platinum treści dyskryminujących ze względu na płeć. Słowo "dyskryminacja" - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego - oznacza „prześladowanie poszczególnych osób lub grup społecznych albo ograniczanie ich praw ze względu na rasę, narodowość, wyznanie, płeć itp.". Kwestionowana reklama nie zawiera jakichkolwiek treści dyskryminujących kobiety, w szczególności nie ogranicza ich praw. W kwestionowanej reklamie nie ma również treści polegających na uprzedmiotowieniu kobiety i kobiecego ciała." – pisownia oryginalna 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu zarzucanych przez Skarżącą. Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami. W opinii Zespołu Orzekającego, przedmiotowa reklama jest utrzymana w żartobliwej konwencji i nie należy jej odbierać dosłownie. Zdaniem Zespołu Orzekającego reklama mieści się w ramach przyjętych norm etycznych i nie przekracza dopuszczalnych granic. Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie dyskryminacji kobiet poprzez pokazanie, że kobiety w mniejszym stopniu interesują się tajnikami motoryzacji. Potwierdzają to np. wyniki czytelnictwa pism motoryzacyjnych oraz oglądalności programów motoryzacyjnych. Fakt ten nie przynosi kobietom ujmy gdyż nie świadczy o tym, iż dziedzina ta jest dla kobiet zbyt trudna, tylko że rzadziej jest tak interesująca jak dla mężczyzn. Bohaterka reklamy korzysta z samochodu świadomie, wydaje polecenie mechanikowi co świadczy o jej świadomym korzystaniu ze zdobyczy motoryzacji. Strona | 48 W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. 3. Uchwała Nr ZO 10/14 z dnia 6 lutego 2014 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/139/13 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Zofia Sanejko – przewodnicząca, 2) Małgorzata Ołdak – członek, 3) Wojciech Piwocki - członek, na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2014 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/139/13 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko KAPPAHL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej postanawia oddalić skargę. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/139/13. Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna bielizny marki KappAhl. Skarżąca w prawidłowo złożonej skardze podniosła, iż: „opis reklamy: Reklama KappAhl prezentuje nową kolekcję bielizny "Fifty Shades of Grey". Treść skargi: Jestem oburzona reklamą KappAhla i nową kolekcją bielizny inspirowaną powieścią erotyczną "Fifty Shades of Grey". Reklama emitowana jest w różnych porach dnia, w niedzielę 3.11.2013 o godzinie 15:30, czyli w czasie chronionym, gdy do telewizji mają swobodny dostęp dzieci. Reklama przepełniona jest erotyzmem. Główną rolę gra w niej kobieta ubrana w erotyczną bieliznę, jej rola ogranicza się do seksownego wyglądu i erotycznego poruszania się. Skandaliczne jest dla mnie emitowanie takiej reklamy, do której dostęp mają dzieci. Narusza to dobre obyczaje i naraża osoby nieletnie na styczność z silnymi bodźcami erotycznymi. Mam nadzieję, że reklama ta jak najszybciej zostanie usunięta z wizji lub przesunięta na bardzo późne pory dnia.".– pisownia oryginalna W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent. Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej, co jest niezgodne z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy. Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 25 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy skierowane do dzieci lub młodzieży muszą uwzględniać stopień ich rozwoju oraz nie mogą zagrażać ich fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi.". Poinformował również, że zgodnie z art. 32 Kodeksu Etyki Reklamy, „przepisy zawarte w art. 22-31 stosuje się odpowiednio również do reklam, które nie są bezpośrednio skierowane do dzieci, jednak dzieci są ich odbiorcami ze względu na formę oraz miejsce i sposób prezentowania reklam. Dotyczy to w szczególności reklam emitowanych w telewizji w sąsiedztwie audycji dla dzieci, reklam wyświetlanych w kinach przed seansami filmów dla dzieci oraz reklamy zewnętrznej.". Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu. „W odpowiedzi na pismo z dn. 10 stycznia 2014 roku w sprawie skargi konsumenckiej informujemy co następuje. Kwestia odpowiedzialnej i etycznej reklamy jest dla nas sprawą najwyższej wagi. Zasady, którymi kierujemy się tworząc nasz przekaz reklamowy, wywodzą się nie tylko z obowiązujących przepisów prawa, ale również są integralną częścią zasad postępowania KappAhl opracowanych w ramach polityki społecznej odpowiedzialności biznesu. Polityka ta zobowiązuje nas do etycznego prowadzenia biznesu, poszanowania różnorodności czy braku jakiejkolwiek dyskryminacji. Reguły te w naszej opinii są zgodne z założeniami Kodeksu Etyki Reklamy i wprowadzane w życie zgodnie z art. 2 ww Kodeksu. Strona | 49 Celem naszych kampanii reklamowych jest informowanie naszych klientów o produktach, które mogą nabyć w naszych sklepach. Dalecy jesteśmy od uprzedmiotawiania kobiety, szczególnie, iż to właśnie kobiety w dużej mierze są naszymi klientkami, cenimy je i mamy do nich ogromny szacunek. Jako producent i dystrybutor odzieży, w tym również bielizny damskiej, prowadzimy działania reklamowe promujące różnorodne produkty. Pokazywanie modelek ubranych tylko w bieliznę jest nie tylko powszechne w reklamie produktów bieliźnianych, ale również adekwatne do rodzaju oferowanego produktu. Reklamowanie produktów odzieżowych, w tym bielizny, na modelkach jest rzeczą naturalną, wręcz oczekiwaną przez naszych klientów. Dodatkowo przekaz i charakter reklamy nie wykraczają poza zwyczajowo przyjęte normy w branży bieliźnianej. Celem kampanii jest pokazanie pięknej, ekskluzywnej kolekcji bielizny, zaprojektowanej przez kobiety dla kobiet. W przypadku reklamy będącej przedmiotem sprawy, modelka ubrana jest w zabudowaną, nieprześwitującą bieliznę, zakrywającą intymne części ciała, których pokazywanie w reklamie publicznej jest niedozwolone. Sposób poruszania się modelki, gesty czy przyjmowane pozy nie różnią się znacząco od innych reklam bielizny. Reklamy nasze tworzone są ze smakiem, tak aby nie naruszały godności naszych klientek. Odbiorcami naszych reklam są osoby dorosłe (pełnoletnie) - kobiety powyżej 30 roku życia. Nasze kampanie reklamowe nigdy nie są kierowane do dzieci. Nie umieszczamy reklam w magazynach ani kanałach telewizyjnych przeznaczonych dla dzieci. Ponieważ jednak zdajemy sobie sprawę, iż reklama wizerunkowa w telewizji bądź w prasie może być widziana również przez osoby niepełnoletnie, dlatego też nasze kreacje tworzone są w oparciu o obowiązujące zasady i normy etyczne. Uważamy zatem, iż reklama będąca przedmiotem sprawy nie narusza art. 25 i 32 Kodeksu. Nie jest intencją KappAhl uprzedmiotowianie kobiety. Zdajemy sobie sprawę, iż model/modelka z reklamy są częścią postrzegania otaczającej nas rzeczywistości. Dlatego też nigdy nie zdołamy uciec od stereotypów, które niektórym ludziom nakazują postrzeganie reklam bielizny jako seksistowskich, a samych produktów jako erotycznych czy wulgarnych. Jednakże takie postrzeganie nie jest unikatowe dla tej konkretnej kampanii, ale odnosi się wielu kreacji prezentowanych w reklamach bielizny. Ponieważ zaś kampania skierowana jest do kobiet, dlatego też w reklamie występuje tylko kobieta. Działanie takie taki jest również typowe dla reklam bielizny, bez względu na to czy jest to bielizna damska czy męska. Zawsze istnieje miejsce do różnic w interpretacji widzianego obrazu, lecz jak każda interpretacja i ta jest tylko i wyłącznie wynikiem subiektywnych odczuć widza. Wszystkie kreacje reklamowe, w tym również filmowe są w takie same na wszystkich rynkach, na których KappAhl prowadzi swoją działalność, zaś strategia marketingowa dostosowywana jest do lokalnych przepisów i warunków. Właściciele mediów otrzymali od nas wszystkie kreacje do akceptacji zarówno pod kątem formalnym jak i prawnym. Żaden z nich nie uznał przedmiotu niniejszej sprawy za obraźliwy, poniżający, czy w jakikolwiek inny sposób niezgodny z prawem lub etyką rynku mediowego. Jednocześnie informujemy, iż kampania reklamowa wykorzystująca skarżony spot reklamowy, została zakończona 12.11.2013. W przyszłości nie zamierzamy powtórnie wykorzystywać tego spotu do promocji naszych produktów. Dziękujemy za wszystkie sugestie i komentarze, z pewnością weźmiemy je pod uwagę przy tworzeniu naszych kolejnych kampanii reklamowych." – pisownia oryginalna 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu zarzucanych przez Skarżącą. Zdaniem Zespołu Orzekającego wykorzystanie kobiecego ciała w reklamie bielizny było uzasadnione. Zespół Orzekający zaznaczył, że w reklamie KappAhl zaprezentował kolekcję inspirowaną powieścią 50 Twarzy Greya, co czytelnikom powieści może nasuwać pewne skojarzenia z treścią powieści, ale jest to przekaz na tyle zakamuflowany, że mieści się w ramach przyjętych norm etycznych i nie przekracza dopuszczalnych granic obyczajowości. Natomiast dla osób nie czytających wspomnianej książki (w tym dzieci) reklama nie nasuwa skojarzeń o bardziej erotycznym charakterze niż inne reklamy bielizny. Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami. W opinii Zespołu Orzekającego reklama mieści się w ramach przyjętych norm etycznych i nie zagraża fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi dzieci lub młodzieży. Strona | 50 W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Źródło: www.radareklamy.org/uchwaly.htm Biuletyn jest współfinansowany ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Strona | 51