Sygn. akt KIO/KU 1/11 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY

Sygn. akt KIO/KU 1/11
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 18 stycznia 2011 roku
Po rozpatrzeniu zastrzeŜeń zgłoszonych w dniu 15 grudnia 2010 roku do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez Zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Oddział Regionalny w Poznaniu
Al. Niepodległości 8
61-875 Poznań
dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej (znak: UZP/DKUE/KU/235/10),
w przedmiocie zamówienia publicznego na: modernizację linii kolejowej nr 356 Poznań
Wschód – Bydgoszcz na terenie województwa wielkopolskiego mającej duŜe
znaczenie w obsłudze połączeń małych miejscowości z aglomeracją poznańską na
odcinku Poznań Wschód – Gołańcz – Etap I, prowadzonego w trybie z przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Ewa Rzońca
Członkowie :
Katarzyna Ronikier – Dolańska
Ewa Sikorska
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszeń wskazanych w Informacji o wyniku kontroli
doraźnej:
1) nie zostają uwzględnione w zakresie naruszenia art. 40 ust.6 pkt 2 Pzp,
2) zostają uwzględnione w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp.
1
Uzasadnienie
Przedstawione
Krajowej
Izbie
Odwoławczej
do
zaopiniowania
zastrzeŜenia
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Poznaniu - z dnia
15 grudnia 2010 roku od wyniku kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes Urzędu”), wynikły na tle następującego stanu
faktycznego:
Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na modernizację linii kolejowej nr 356 Poznań Wschód –
Bydgoszcz na terenie województwa wielkopolskiego mającej duŜe znaczenie w obsłudze
połączeń małych miejscowości z aglomeracją poznańską na odcinku Poznań Wschód –
Gołańcz – Etap I.
W wydanej w dniu 9 grudnia 2010 r. Informacji o wyniku kontroli uprzedniej (znak:
UZP/DKUE/KU/235/10), dotyczącej ww. postępowania, Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nie zawarł pełnej informacji dotyczącej sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego przez wykonawców warunku wiedzy i
doświadczenia, poniewaŜ w ogłoszeniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego, na jego
stronie internetowej oraz w dzienniku „Gazeta Prawna” zamieścił następujący opis sposobu
oceny spełniania ww. warunku: „wykonawcy musieli wykazać, Ŝe w ostatnich pięciu latach
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeŜeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - to w tym okresie, zrealizowali zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi niniejszego postępowania, których suma średniorocznych wartości
netto jest nie niŜsza niŜ 30,0 mln złotych netto”. PowyŜszy zapis nie znalazł się w treści
ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zdaniem Prezesa Urzędu, Zamawiający wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu
zamieszczonym w swojej siedzibie i na stronie internetowej oraz w dzienniku „Gazeta
Prawna” inne informacje dotyczące warunku wiedzy i doświadczenia, niŜ te przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp.
Kolejno, w Informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu podnosił, Ŝe w ogłoszeniu o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Zamawiający nie
zawarł informacji w zakresie dokumentów, jakie mają zostać złoŜone przez wykonawców
mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(zgodnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie
2
rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz. 605), stosownie do przepisów
obowiązujących w dniu wszczęcia niniejszego postępowania. Tym samym w opinii Prezesa
Urzędu, Zamawiający nie zamieszczając w ww. ogłoszeniu informacji o ww. dokumentach,
naruszył art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 2 ww. rozporządzenia.
W dniu 15 grudnia 2010 r. Zamawiający wniósł zastrzeŜenia do wyniku przedmiotowej
kontroli uprzedniej w całości.
W zastrzeŜeniach, w zakresie naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp, Zamawiający
podniósł, Ŝe nie zamieszczenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji dot.
wymogu polegającego na zrealizowaniu zamówień odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi niniejszego postępowania, których suma średniorocznych wartości netto jest
nie niŜsza niŜ 30 milionów złotych, nie wpłynęło w Ŝaden sposób na postępowanie
przetargowe, ani teŜ na jego wynik. Zamawiający wyjaśniał, Ŝe informacja o wymogu w tym
zakresie zawarta została w siwz, zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego i
kaŜdy zainteresowany mógł zatem bez trudu się z nią zapoznać. Ponadto, stwierdził, Ŝe nie
wpłynęło takŜe Ŝadne zapytanie, ani takŜe Ŝaden protest w tej sprawie. Tym samym, w opinii
Zamawiającego, nie budziło niczyich wątpliwości, jakie warunki udziału w postępowaniu
zostały postawione przez Zamawiającego oraz jaki jest zakres dokumentów wymaganych od
wykonawców. Dodatkowo twierdził, Ŝe wszystkie oferty złoŜone w postępowaniu spełniały
warunki udziału w nim i Ŝaden wykonawca nie został z niego wykluczony. Zdaniem
Zamawiającego oznacza to, Ŝe kwestia dotycząca treści dokumentów wymaganych od
wykonawców nie wpłynęła negatywnie na sytuację Ŝadnego z wykonawców. Kolejność oraz
waŜność ofert byłaby dokładnie taka sama, jak w sytuacji, gdyby siwz i pozostałe ogłoszenia
zawierały te same informacje, co te zawarte w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tzn.
gdyby tego warunku w ogóle nie było). W opinii Zamawiającego warunek, o którym mowa w
informacji o wyniku kontroli, nie miał Ŝadnego realnego znaczenia w postępowaniu.
Podkreślał równieŜ, Ŝe poniewaŜ to właśnie ogłoszenie przekazane Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich było „mniej rygorystyczne", tj. zawierało mniej warunków,
niŜ siwz, dlatego teŜ omyłka Zamawiającego nie wpłynęła na postępowanie w ten sposób, Ŝe
odwiodła od składania ofert wykonawców, którzy przeczytawszy ogłoszenie doszliby do
wniosku, Ŝe nie spełniają warunków, a w rzeczywistości spełnialiby je. Zamawiający,
wyjaśniał, Ŝe swoim postępowaniem nie odwiódł zatem nikogo od złoŜenia oferty.
Następnie odnosząc się do naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, Ŝe
ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie zawiera przepisów, które wprost nakładałyby na
Zamawiającego obowiązek zawarcia w ogłoszeniu przekazywanym Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich informacji o w zakresie dokumentów, jakie mają zostać
3
złoŜone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Zamawiającego zakres tych dokumentów wynika, w
stosunku do niniejszego postępowania, z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie ma
zatem moŜliwości niczego w zakresie tych dokumentów zmienić w stosunku do zapisów
rozporządzenia i dlatego teŜ informacja w ogłoszeniu nie ma Ŝadnej mocy kształtującej.
Zamawiający twierdził, Ŝe brak informacji niczego nie zmienia w postępowaniu, bo rodzaj
dokumentów dla podmiotów zagranicznych wynika wprost z rozporządzenia. Wobec tego,
trudno zatem uznać, Ŝe zachodzi konieczność informowania o czymś, co wynika wprost z
przepisów. Zamawiający podnosił, Ŝe nawet gdyby przyjąć, Ŝe jest on do zawarcia takiej
informacji zobowiązany, to wskazać naleŜy, Ŝe jej brak nie wpłynął w Ŝadnej mierze na wynik
prowadzonego postępowania. Podkreślał, Ŝe informacja w zakresie dokumentów składanych
przez podmioty zagraniczne została zawarta w siwz, zamieszczonej na stronie internetowej
Zamawiającego. Tym samym w opinii Zamawiającego kaŜdy zainteresowany mógł zatem
bez trudu się z nią zapoznać. Dodatkowo podał, Ŝe nie wpłynęło takŜe Ŝadne zapytanie, ani
takŜe Ŝaden protest w tej sprawie. W jego opinii uznać zatem naleŜy, Ŝe nie budziło niczyich
wątpliwości, jaki jest zakres dokumentów wymaganych od wykonawców mających miejsce
zamieszkania lub siedzibę poza terytorium RP.
Pismem z dnia 29 grudnia 2010 roku Prezes Urzędu poinformował Zamawiającego,
Ŝe podtrzymuje stanowisko wyraŜone w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 9
grudnia 2010 r. (znak: UZP/DKUE/KU/235/10). W przedmiotowym piśmie na początku
Prezes Urzędu wskazał, Ŝe Zamawiający wnosząc zastrzeŜenia do wyniku kontroli
przedmiotowego postępowania nie zakwestionował wprost naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2
Pzp a wyjaśnił jedynie, Ŝe „nie zamieszczenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
informacji dotyczącej wymogu polegającego na zrealizowaniu zamówień odpowiadających
swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego postępowania, których suma średniorocznych
wartości netto jest nie niŜsza niŜ 30 milionów złotych, nie wpłynęło w Ŝaden sposób na
postępowanie przetargowe, ani teŜ na jego wynik". Zamawiający z faktu, Ŝe ogłoszenie
przekazane
Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji
Wspólnot
Europejskich
rygorystyczne" (tzn. zawierało mniej warunków) niŜ siwz,
było
„mniej
wywodził, Ŝe omyłka
Zamawiającego nie wpłynęła na postępowanie w ten sposób, poniewaŜ nie odwiodła
wykonawców od złoŜenia oferty. Ponadto wskazywał, Ŝe Ŝaden z wykonawców nie został
wykluczony z postępowania ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
kwestia ogłoszenia nie miała Ŝadnego wpływu na postępowanie i wybór najkorzystniejszej
oferty.
4
W związku z powyŜszym, w opinii Prezesa Urzędu, bezsporne jest naruszenie przez
Zamawiającego art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym, w brzmieniu obowiązującym w
dniu
wszczęcia
zamieszczone
niniejszego
lub
postępowania
opublikowane
w
ogłoszenie
miejscu
o
zamówieniu
odpowiednio
publicznie
dostępnym
w
siedzibie
zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu
ogólnopolskim, lub w inny sposób nie moŜe zawierać informacji innych, niŜ przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Odnosząc się do kolejnego naruszenia polegającego na niezamieszczeniu w
ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
informacji w zakresie dokumentów, jakie mają zostać złoŜone przez wykonawców mających
miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Prezes Urzędu
stwierdził, Ŝe istota problemu sprowadza się do tego, Ŝe Zamawiający powinien był równieŜ
zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, informacje w zakresie dokumentów, jakie mają zostać złoŜone przez
wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Prezentowane stanowisko opierał na dyspozycji art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, Ŝe oświadczenia lub dokumenty, jakich Ŝąda Zamawiający w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego powinny być wskazane „w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert". Tym
samym, zdaniem Prezesa Urzędu miejsca, w których Zamawiający jest obowiązany wskazać
oświadczenia lub dokumenty to ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia lub zaproszenie do składania ofert. Prezes Urzędu wskazywał, Ŝe dokonując
wyliczenia zawartego w art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp ustawodawca posłuŜył się funktorem
koniunkcji łącznej w postaci przecinka oraz funktorem alternatywy łącznej w postaci spójnika
lub. Przewidziana przez ustawodawcę alternatywa znajduje zastosowanie wyłącznie w
odniesieniu do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszenia do składania ofert,
brak jest podstaw do odniesienia jej równieŜ do ogłoszenia. Zgodnie zatem z zasadami logiki
prawniczej przywołany przepis winien być interpretowany w ten sposób, Ŝe Zamawiający jest
zobowiązany do wskazania oświadczeń lub dokumentów wymaganych od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu i zaproszeniu do składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w
opinii Prezesa Urzędu, obowiązkiem Zamawiającego było wskazanie informacji w zakresie
dokumentów, jakie mają zostać złoŜone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania
lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ubiegający się o zamówienie
publiczne w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezes
5
Urzędu twierdził, Ŝe Ŝądanie przedmiotowego oświadczenia jedynie w siwz, z pominięciem
ogłoszenia o zamówieniu, jest uchybieniem treści art. 25 ust. 1 Pzp.
Ponadto Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe zgodnie z art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE L 134 z
30.04.2004, str. 114), ogłoszenia zawierają informacje wymienione w Załączniku VII A oraz,
o ile ma to zastosowanie, wszelkie inne informacje, które instytucja zamawiająca uzna za
przydatne, według formatu standardowych formularzy przyjętych przez Komisję, zgodnie z
procedurą o której mowa w art. 77 ust. 2. Z kolei Załącznik VII A w pkt 17 wskazuje, Ŝe
ogłoszenie
powinno
zawierać
kryteria
kwalifikacji
dotyczące
podmiotowej
sytuacji
wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia oraz wymagane informacje
stanowiące dowód, Ŝe nie są to przypadki uzasadniające wykluczenie. Kryteria kwalifikacji
oraz informacje na temat sytuacji podmiotowej wykonawców, informacje i wszelkie
formalności niezbędne do oceny minimalnych standardów ekonomicznych i technicznych
wymaganych od wykonawcy. Minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów.
Prezes Urzędu zwracał uwagę takŜe na pkt 3 Załącznika nr VIII Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z
wzorami ogłoszeń określonymi w Rozporządzeniu Komisji nr 1564/2005 z dnia 7 września
2005 r., Format i procedury elektronicznego przesyłania ogłoszeń dostępne są pod adresem
internetowym „http://simap.eu.inf. oraz zawartość podanej strony internetowej gdzie
zamieszczone są zgodnie z ww. odesłaniem wzory ogłoszeń przesyłanych przez
zamawiających Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W Sekcji III.2
ogłoszenia o zamówieniu „Warunki udziału" Komisja Europejska jasno określiła minimalną
zawartość treści wskazanej pozycji w odniesieniu do poszczególnych warunków zamówienia.
W szczególności dla Sekcji 111.2.1 „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi
dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego" zamawiający zobowiązany jest
podać „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów".
Zdaniem Prezesa Urzędu przytoczone przepisy wspólnotowe oraz art. 11 ust. 7 Pzp
jednoznacznie wskazują na minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie której
mieści się informacja na temat warunków udziału w postępowaniu a takŜe dokumentów
wymaganych na ich potwierdzenie.
Tym samym Prezes Urzędu za nietrafny uznał argument Zamawiającego, iŜ
zaniechanie podania w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganych dokumentów z § 2
rozporządzenia (przepisy obowiązujące w dniu wszczęcia kontrolowanego postępowania)
nie narusza art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z ww. § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać Zamawiający
6
od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. W jego opinii
naruszenia tego nie sanuje takŜe fakt, Ŝe informacja w powyŜszym zakresie została zawarta
w siwz a ww. rozporządzenie jest powszechnie dostępne.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. (znak: UZP/DKUE/JR/39274/19764/10 dot.
KU/235/10), Prezes Urzędu przekazał zastrzeŜenia do zaopiniowania Krajowej Izbie
Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się ze zgromadzoną dokumentacją
oceniając zastrzeŜenie kontrolowanego w odniesieniu do poszczególnych naruszeń
wykazywanych w informacji o wynikach kontroli doraźnej Prezesa UZP ustaliła i
zwaŜyła, co następuje:
Na
podstawie
przedłoŜonej
dokumentacji
postępowania,
Protokołu
kontroli
i Informacji o wyniku kontroli, Izba stwierdziła, iŜ w trakcie kontroli właściwie
zrekonstruowano i przedstawiono stan faktyczny sprawy – ustalenia kontrolujących w tym
zakresie Izba przyjmuje za własne.
Badając zasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 40 ust. 6 pkt. 2 Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę argumentację zaprezentowaną przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 15 grudnia 2010 r. oraz argumentację Prezesa Urzędu w
Informacji
o
wyniku
kontroli
uprzedniej
z
dnia
9
grudnia
2010
r.
(znak:
UZP/DKUE/KU/235/10).) oraz odpowiedzi z dnia 30 grudnia 2010 r. na pismo
Zamawiającego, jako trafne uznała stanowisko i argumentację Prezesa Urzędu.
Zgodnie z treścią art. 40 ust 6 pkt 2 Pzp ogłoszenie o zamówieniu odpowiednio
zamieszczone
lub
opublikowane
w
miejscu
publicznie
dostępnym
w
siedzibie
zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu
ogólnopolskim, lub w inny sposób, nie moŜe zawierać informacji innych niŜ zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy,
innych niŜ przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Izba zwraca uwagę, Ŝe poprzez ww. zapis ustawodawca sformułował zakaz
róŜnicowania treści ogłoszenia o zamówieniu, publikowanego przez Zamawiającego w jego
siedzibie, na stronie internetowej w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, lub
w inny sposób, z informacjami zawartymi w ogłoszeniu zamieszczanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych, a w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza
7
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy, oraz z
informacjami przekazanymi Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W
związku z tym, powyŜsze ogłoszenia o zamówieniu winny mieć identyczną treść, bez
względu na rodzaj zamieszczenia czy teŜ publikatora. Jest to szczególnie istotne z uwagi na
zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym oczywistym jest, Ŝe kaŜdy z wykonawców mających dostęp
obojętnie do którego z ww. ogłoszeń winien mieć moŜliwość zapoznania się z tą samą
treścią. Izba w pełni podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu i równieŜ uznała, Ŝe bez
znaczenia niniejszym stanie faktycznym jest okoliczność na którą powołuje się Zamawiający,
tj. Ŝe niniejsza omyłka Zamawiającego nie wpłynęła w Ŝaden sposób na postępowanie
przetargowe, ani teŜ na jego wynik.
W związku z powyŜszym, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, Ŝe Zamawiający
wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w swojej siedzibie i na stronie
internetowej oraz w dzienniku „Gazeta Prawna” inne informacje dotyczące warunku wiedzy i
doświadczenia, niŜ te przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu braku wskazania przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, informacji w
zakresie dokumentów, jakie mają zostać złoŜone przez wykonawców mających miejsce
zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (zgodnie z § 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz. 605), stosownie do przepisów
obowiązujących w dniu wszczęcia niniejszego postępowania, w ocenie Izby Zamawiający nie
naruszył dyspozycji art. 25 ust. 1 Pzp.
Według art. 25 ust 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający
moŜe Ŝądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
8
Na wstępie Izba wskazuje, Ŝe istotnym jest, iŜ ww. przepis został zamieszczony
przez ustawodawcę w Dziale II ustawy „Postępowanie o udzielenie zamówienia Rozdział 1
Zamawiający i wykonawcy”. Tym samym posiada on charakter przepisu generalnego dla
wszystkich trybów postępowania o udzielnie zamówienia zawartych w niniejszym dziale Pzp.
Z jego treści wynika ogólna reguła, na podstawie której Zamawiający mogą Ŝądać od
wykonawców oświadczeń i dokumentów niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia, iŜ wykonawcy Ci są zdolni do
realizacji zamówienia a oferowane przez nich dostawy, usługi czy roboty budowlane
spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego. Potwierdzeniem takiego charakteru
regulacji zawartej w art. 25 ust. 1 Pzp jest wskazanie dotyczące zamieszczenia informacji o
oświadczeniach i dokumentach wymaganych przez Zamawiającego odnoszące się do
wszystkich form jakie przewiduje ustawa, słuŜących upublicznieniu potrzeb Zamawiającego,
który w zaleŜności o trybu w jakim zamierza udzielić zamówienia, zobowiązany jest do
upublicznienia swych potrzeb oraz wymagań poprzez zamieszczenie ogłoszenia (np.:
przetarg
ograniczony)
poprzez
zamieszczenie
ogłoszenia
i
siwz
(np.:
przetarg
nieograniczony) lub przesłanie zaproszenia do złoŜenia ofert (np.: zapytanie o cenę). Izba
podkreśla, Ŝe dopiero w kolejnym z działów ustawy Pzp, tj. w „Dziale II ustawy Rozdział 3 –
Tryby udzielania zamówień” ustawodawca szczegółowo precyzuje katalog niezbędnych
elementów ogłoszenia o zamówieniu (o ile takowe jest wymagane), Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (równieŜ poprzez odwołania) lub zaproszenia do negocjacji.
Izba zwraca uwagę, iŜ treść ogłoszenia o zamówieniu w przypadku poszczególnych
trybów jest róŜna na co ma wpływ rodzaj prowadzonej procedury. W zakresie procedury
przetargu nieograniczonego przepis art. 41 Pzp precyzujący katalog elementów niezbędnych
ogłoszenia nie określa wymogu zamieszczenia informacji (wykazu) o oświadczeniach lub
dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Niniejszy wymóg został zdefiniowany w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy i
określa wymagania co do niezbędnych informacji jakie mają być zawarte w siwz.
Podkreślić
naleŜy,
Ŝe
ustawodawca
odmiennie
sprecyzował
wymagania
w
przedmiotowej materii w przypadku ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
ograniczonego, gdzie wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu załączają niezbędnie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 7
ustawy poinformować wykonawców juŜ w ogłoszeniu o zamówieniu. Zdaniem Izby takie
postępowanie znajduje uzasadnienie w charakterze ww. procedury, będącej postępowaniem
dwuetapowym.
Izba podkreśla, Ŝe niewskazanie jako niezbędnych do zamieszczenia w ogłoszeniu o
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, czyli ustawowo niewymaganego
9
obowiązku zamieszczania informacji o wymaganych oświadczeniach i dokumentach dotyczy
wszystkich dokumentów i oświadczeń jakich moŜe Ŝądać Zamawiający od wykonawców, a
więc i dokumentów składanych przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub
siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe
Ŝądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. nr 226 poz. 1817).
Zdaniem
obowiązującymi
Izby,
wobec
przepisami,
braku
nałoŜenia
wskazywania
w
wymagania
treści
ogłoszenia
na
o
Zamawiających
zamówieniu
w
postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, informacji na temat
oświadczeń i dokumentów dotyczących warunków udziału w postępowaniu podawanie ww.
informacji moŜe być traktowane jedynie jako pewien postulat, czy teŜ mieć charakter
wytycznych dla Zamawiających, bez obciąŜania ich negatywnych konsekwencji w przypadku
braku zastosowania się do wytycznych. Tym samym w toku kontroli postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zasadnym jest oparcie się wyłącznie o obowiązujące w
tej mierze przepisy prawa. Zdaniem Izby niedopuszczalnym jest wyciąganie negatywnych
konsekwencji wobec Zamawiającego, jeśli norma prawna nie nakłada na ten podmiot
obowiązku określonego zachowania się, czy działania.
Odnosząc się do argumentacji Prezesa UZP, zawartej w odpowiedzi na zastrzeŜenia
Zamawiającego co do wyników kontroli o obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu o
zamówieniu, które prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a które to
ogłoszenie zostało publikowane w Dzienniku Urzędowym UE, informacji o oświadczeniach i
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu związku z
przepisami dyrektywy nr 2004/18/WE oraz rozporządzenia Komisji nr 1564/2005, Izba w
całości podzieliła stanowisko wyraŜone juŜ uprzednio przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uchwale KIO/KU/103/10. I tak: „Na wstępie stwierdzić naleŜy, biorąc pod uwagę zasady
traktatowe, Ŝe przepisy dyrektyw europejskich stanowią przede wszystkim regulacje prawne
skierowane do państw członkowskich, które to państwa mają obowiązek wdroŜyć
postanowienia tych regulacji do porządków krajowych. Normy zawarte w dyrektywach
unijnych nie mają zatem wprost mocy obowiązującej w porządkach prawnych państw
członkowskich. Norma taka będzie miała wprost zastosowanie (podmiot moŜe się na nią
powoływać), tylko o tyle, o ile wskazuje ona na konkretne uprawnienie, czy teŜ obowiązek
dla podmiotów, zaś w porządku krajowym nie została ona wdroŜona. Prezes UZP przywołuje
w tym zakresie art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE, który wskazuje jedynie w sposób
informacyjny, Ŝe ogłoszenia o zamówieniu zawierają informacje wymienione w załączniku nr
10
VII A oraz – o ile ma to zastosowanie – wszelkie inne informacje, które instytucja
zamawiającego uzna za przydatne. Przepis ten odsyła równieŜ do formy ogłoszenia o
zamówieniu poprzez przywołanie standardowych formularzy przyjętych przez Komisję,
zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 77 ust. 2. Odwołanie się do załącznika nr VII a pkt
7 tej Dyrektywy wskazuje na konieczność wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów
kwalifikacji dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich
wykluczenia oraz wymaganych informacji stanowiących dowód, Ŝe nie są to przypadku
uzasadniające wykluczenie; kryteria kwalifikacji oraz informacje na temat sytuacji
podmiotowej wykonawców, informacje i wszelkie formalności niezbędne do oceny
minimalnych standardów ekonomicznych i technicznych wymaganych od wykonawcy;
minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów. Nie wskazuje się w tej regulacji
dyrektywowej na konieczność podawania w treści ogłoszenia oświadczeń i dokumentów.
Przywołana regulacja odnosi się do określania kryteriów kwalifikacji podmiotowej
wykonawców. Polski ustawodawca, wdraŜając ten przepis do ustawowej regulacji krajowej
dokonał swoistego rozróŜnienia na:
1)
warunki udziału w postępowaniu wyraŜone w przepisach samej ustawy Pzp jako
warunki pozytywne (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) i jako warunki negatywne (art. 24 ust. 1
ustawy Pzp);
2)
opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków ustawowych (art. 22 ust. 1
ustawy Pzp);
3)
oświadczenia i dokumenty Ŝądane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (art. 26 ust. 1 i 2, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.).
Takiego rozróŜnienia moŜemy wyraźnie dopatrywać się w przywoływanych juŜ powyŜej
przepisach samej ustawy Pzp, takich jak m.in.: art. 36 ust. 5 i 6. Na takie rozróŜnienie
wskazuje takŜe wprost Urząd Zamówień Publicznych w upublicznionych opiniach prawnych.
Takiemu rozróŜnieniu wreszcie słuŜyć miały ostatnie zmiany legislacyjne w zakresie
wskazywanych przepisów ustawy Pzp. Tym samym zatem polski ustawodawca krajowy,
wdraŜając regulacje unijne do porządku krajowego dokonał wskazanego rozróŜnienia na
ustawowe warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonania oceny ich spełniania
opracowany przez zamawiającego oraz oświadczenia i dokumenty Ŝądane przez
zamawiającego w oparciu o ramy rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. i kierując się
takim rozwiązaniem powinien był – jeśli taki był jego zamiar – wprowadzić do krajowych
przepisów obowiązek zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o Ŝądanych
oświadczeniach i dokumentach niezaleŜnie od rodzaju trybu postępowania, w którym jest
ono prowadzone. Taki obowiązek, biorąc pod uwagę aktualnie obowiązujące przepisy
11
ustawy Pzp, nie został do porządku krajowego wprowadzony, nie wynika on równieŜ wprost
z postanowień przywołanej Dyrektywy”.
W tejŜe uchwale Izba wskazała takŜe, Ŝe „Prezes UZP powoływał się równieŜ na
wzory ogłoszeń o zamówieniu zamieszczane w oficjalnym publikatorze unijnych ogłoszeń o
zamówieniu, a określone w rozporządzeniu Komisji. Zgodzić naleŜy się z Prezesem UZP,
który wprost powołał się na to rozporządzenie, gdyŜ jego przepisy mają bezpośrednio moc
obowiązującą
w
porządku
krajowym
państwa
członkowskiego.
Przywoływane
rozporządzenie w sprawie wzorów ogłoszeń nie kształtuje jednak w Ŝaden sposób normy dla
zamawiających, nakładającej na nich obowiązek zamieszczania kaŜdorazowo w ogłoszeniu
o zamówieniu informacji o oświadczeniach i dokumentach. Wzór ogłoszenia o zamówieniu
określony przepisami tego rozporządzenia w przywoływanej przez Prezesa UZP Sekcji III.2
ogłoszenia wskazuje wprost na warunki udziału, a nie Ŝądane dokumenty. Wzór ogłoszenia o
zamówieniu nie określa teŜ konieczności wypełnienia jakiegoś dodatkowego pola, które
wskazywałoby na obowiązek zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o Ŝądanych
dokumentach, czy teŜ oświadczeniach. Wskazane rozporządzenie unijne określa wyłącznie
wzory formularzy ogłoszeń, nie kształtując konkretnych norm prawnych, z których naleŜałoby
wywodzić określony sposób zachowania, postępowania dla zamawiającego. Normy
określone w przepisach tego rozporządzenia wskazują na obowiązek stosowania
określonych formularzy dla publikacji ogłoszeń w postępowaniu o zamówienie”.
Jedynie dodatkowo, Izba wskazuje, Ŝe podobne stanowisko Izba prezentowała takŜe
m.in. w uchwałach podjętych w sprawie kontroli uprzednich Prezesa UZP w cytowanej
powyŜej uchwale o sygn. akt. KIO/KU/103/10 oraz w sprawach o sygn. akt: KIO/KU/80/10,
KIO/KU/108/10 a takŜe w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO/2352/10.
Wobec powyŜszego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
12