Sygn. akt UZP/ZO/0-626/07 WYROK Zespołu Arbitrów z

Sygn. akt UZP/ZO/0-626/07
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 31 maja 2007 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów
Alicja Stanisława Juszczyk
arbitrzy:
Robert Bartold
Jarosław Gospodarczyk
protokolant
Paulina Małek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.05.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul. Maciejkowicka 30
od oddalenia przez zamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II,
Kraków, ul. Prądnicka 80 protestu z dnia 30.04.2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx
po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie zaniechanych czynności
o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonanie czynności
powtórnego badania i oceny ofert w pakiecie 14
2. Kosztami postępowania obciąża Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II,
Kraków, ul. Prądnicka 80
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4049 zł 25 gr
(słownie: cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul.
Maciejkowicka 30
2)
dokonać wpłaty kwoty 7649 zł 25 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset czterdzieści
dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) przez Krakowski Szpital Specjalistyczny
im. Jana Pawła II, Kraków, ul. Prądnicka 80 na rzecz Messer Polska Sp. z o.o.,
Chorzów, ul. Maciejkowicka 30, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego i
wpisu
3)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP
4)
dokonać zwrotu kwoty 15950 zł 75 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul.
Maciejkowicka 30 .
3. Uzasadnienie
Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę gazów medycznych wraz z transportem i dzierżawa butli”
przez Zamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II
w Krakowie,
Strona 2 z 10
wykonawca firma Messer Polska Sp z o.o. z siedzibą w Chorzowie złożyła w dniu 30 kwietnia
2007 roku protest na wybór najkorzystniejszej oferty w pakiecie 14 (Zamawiający dopuścił w
tym postępowaniu możliwość składania ofert częściowych).
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie -w tej części postępowania- przepisu art. 7
ust.1 ustawy z dnia 9 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr
164, poz. 1163 ze zm.) poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przepisu art. 90 ust.1 i ust.2 tej
ustawy poprzez zaniechanie procedury wyjaśnienia czy cena zaoferowana przez wybraną firm
„Linde Gaz” zawiera cenę rażąco niską oraz przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 i pkt 4 ustawy poprzez
nie odrzucenie oferty „Linde Gaz” której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
zawiera cenę rażąco niską.
W uzasadnieniu wskazano, że Protestujący posiada interes prawny w kwestionowaniu czynności
Zamawiającego
gdyż
zaniechanie odrzucenia oferty firmy „Linde Gaz” pozbawiło
Protestującego możliwości uzyskania zamówienia w pakiecie nr 14. Podniesiono również, że
cena zaoferowana przez „Linde Gaz” w innych pakietach jest wyliczona rzetelnie, natomiast
w pakiecie nr 14 w cenie oferty nie podano ceny transportu gazu do siedziby Zamawiającego.
Takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisu art. 15
ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.) tj. utrudnianie
innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia
albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W pakiecie nr 14 wykonawca „Linde Gaz” podał, że cenę transportu wliczył w
cenę gazu – taką możliwość Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – jednakże wątpliwości budzi rzetelności i zgodność z prawem wyliczenia tak
podanej ceny. Na kalkulację ceny ma wpływ wiele czynników; i tak koszty transportu zbiornika
Strona 3 z 10
z siedziby Wykonawcy do Zamawiającego, a
także po zakończeniu umowy
z siedziby
Zamawiającego do „Linde Gaz” (ok. 800 zł netto), koszt transportu ciekłego powietrza do
Zamawiającego (ok. 2028 zł netto/ jednorazowo), koszt pracy dźwigu (1200 zł netto) oraz
corocznej legalizacji przez Urząd Dozoru Technicznego (1800 zł /netto / rocznie). Wymienione
koszty są konieczne i winny być uwzględnione w ofercie. Nadto, po analizie oferty „Linde Gaz”
wskazano, że azot ciekły jest droższy od ciekłego powietrza, mimo, że gaz ten jest wieziony z
bliższego źródła niż w przypadku ciekłego powietrza, a w innych pakietach firma ta wykazuje
koszt transportu butli z gazem 90 zł/ netto/ butla, butle zawsze są takie samem i spedytor pobiera
opłatę za transport butli lub za 1 km. Nie jest więc możliwe wliczenie tych kosztów w cenę i
zaproponowanie tak wyliczonej ceny, która jest o 37% niższa od kolejnej oferty w pakiecie nr
14. Określona cena 1 kg ciekłego azotu, który stanowi składnik ciekłego powietrza to 0,60 zł ,
jest wyższa od ceny za 1kg ciekłego powietrza do wytworzenia którego dodatkowo potrzebny
jest jeszcze ciekły tlen. Zatem cena 1 kg ciekłego powietrza jest cena rażąco niska, a złożenie
oferty „Linde Gaz” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na poparcie podniesionych zarzutów,
Protestujący Wykonawca przytoczył opinię Urzędu Konkurencji i Konsumentów (publ. Dz.Urz.
UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240) odnoszącą się do przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, która zawiera m.in. stwierdzenie, że „...Utrudnianie dostępu do rynku
ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu.”… oraz liczne tezy wyroków Zespołów Arbitrów na potwierdzenie, że cena
„Linde Gaz” w pakiecie nr 14 jest nierealistyczna i nie pozwala na zrealizowanie zamówienia
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz wypracowanie zysku czy pokrycie kosztów
realizacji zamówienia.
Strona 4 z 10
Ponadto w proteście wskazano, że oferta „Linde Gaz” winna być odrzucona na podstawie art.
89 ust.1 pkt 3 gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie pkt 4
jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Równocześnie podniesiono, iż w przypadku nie
uwzględnienia protestu w podanym wyżej zakresie, zaistnieje przesłanka do unieważnienia
postępowania określona w art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż postępowanie o zamówienie
publiczne jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, a co zatem idzie
gdyby doszło do zawarcia umowy o zamówienie publiczne byłaby ona nieważna, zgodnie z
przepisem art. 146 ust.1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z
rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy które
miało wypływ na wynik postępowania. Zwrócono również uwagę, że udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych jest naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych o której mowa w art.17 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005r.
Nr 14, poz. 114 ze zm.).
Protestujący wykonawca wnosił o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
pakiecie nr 14, powtórzenie czynności wyboru oferty w zakresie tego pakietu, odrzucenie oferty
„Linde Gaz”, uznanie za najkorzystniejszą w tym pakiecie oferty Protestującego i podpisanie
umowy lub alternatywnie o unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 14.
Zamawiający protest w dniu 10 maja 2007 roku oddalił, w uzasadnieniu wskazując, że aby
odrzucić ofertę „Linde Gaz” winien, zgodne z art.14 ustawy Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego
wykazać, iż koszt produkcji ciekłego powietrza jest wyższy od ceny zaoferowanej przez Linde
Gaz w pakiecie nr 14 lub że „Linde Gaz” nabyła od innego podmiotu ciekłe powietrze za cenę
wyższą niż ta za którą usiłuje sprzedać ciekłe powietrze. Wskazano, że w przypadku
zorganizowanej produkcji na dużą skalę koszt produkcji ciekłego powietrza nie może być duży,
a Protestujący nie przedstawił kalkulacji, z której wynika, iż „Linde Gaz” sprzedając ciekłe
Strona 5 z 10
powietrze po podanej w ofercie cenie nie osiągnie żadnego zysku. Ponieważ Zamawiającemu nie
jest znane miejsce gdzie znajduje się baza „Linde Gaz”, skąd dostarczane ma być ciekłe
powietrze, nie wie jak ma być wykonywany transport, trudno mu uznać, że przedstawione w
proteście informacje cenotwórcze są poprawne. Nadto sugestia, że 1 kg ciekłego powietrza
składa się z 1 kg ciekłego azotu oraz dodatkowo ciekłego tlenu wskazują de facto, iż waży on
więcej niż 1 kg jest manipulowaniem faktami. Zamawiający wskazał, że w innym pakiecie (nr
5) „Linde Gaz” za 1 kg ciekłego azotu zaoferował cenę rażąco wysoką, a nie cenę rażąco niską
za ciekłe powietrze, wykonawca ten jest jedynym dostawcą ciekłego azotu i narzuca
Zamawiającemu wysokie stawki za jego dostarczanie z braku konkurencji. Napewno gdyby
pojawiła się na rynku inna firma, Linde Gaz obniżył by stawki, a i tak osiągałby zyski z dostawy.
Rynek dostawców gazów jest ograniczony do kilku firm, a w przypadki niektórych gazów do
dwóch lub trzech. W sytuacji tak ograniczonej konkurencji wykonawcy sprzedają swoje towary
powyżej kosztów ich wytworzenia. W innym pakcie dwie firmy zaoferowały taką samą cenę za
1 kg gazu (0,50 zł) po wezwaniu o złożenie ofert dodatkowych obniżyły one swoja cenę o blisko
1/3 do (0,35 zł za 1 kg i 0,31 zł za 1 kg).
W tak przedstawionej sytuacji trudno mówić o określonej cenie rynkowej, ponieważ cena może
spaść kilkakrotnie a i tak zapewniać będzie wykonawcy zysk. Dlatego zarzut o złożeniu przez
„Linde Gaz” oferty z rażąco niską cena nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu, które złożyło w dniu 15 maja 2007 roku, Wykonawca Messner Polska
powtórzył zarzuty zawarte w proteście oraz argumentację na ich poparcie dodatkowo wskazał
jedynie, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania „Linde Gaz” do wyjaśnienia
kalkulacji ceny zawartej w ofercie. Odwołujący się Wykonawca wnosił o unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 14, powtórzenie czynności wyboru
oferty w zakresie tego pakietu, odrzucenie oferty „Linde Gaz”, uznanie lub alternatywnie o
unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 14.
Strona 6 z 10
Na posiedzeniu Zespół Arbitrów ustalił, że środki zaskarżenia wpłynęły w ustawowych
terminach oraz że jednocześnie ze złożeniem odwołania Odwołujący przekazał treść
odwołania Zamawiającemu.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Zespół Arbitrów oddalił wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okoliczność prawidłowego ustalenia ceny w ofercie firmy Linde Gaz uznając, że dla
rozstrzygnięcia złożonego odwołania dowód ten nie jest konieczny.
Zespół Arbitrów na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w tym złożonych
ofert, a w szczególności oferty firmy Linde Gaz Sp. z o.o. oraz ustaleń dokonanych na
rozprawie, ustalił co następuje:
Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia w pakiecie 14 na okres trzech lat na
kwotę 320 616 zł (brutto) uwzględniając w tym szacunku koszty dzierżawy zbiornika, ciekłego
powietrza i transportu ciekłego powietrza. W SIWZ w załączniku dotyczącym pakietu 14
Zamawiający wskazał, że „…wykonawca wliczając koszt transportu w cenę gazu powinien w
miejscu wskazanym dla podania odrębnej ceny transportu, wpisać adnotację wliczone w koszt
gazu lub w inny sposób jednoznacznie zaznaczyć taką intencję…”. Oferta firmy Linde Gaz w
części dotyczącej pakietu 14 podaje łączną cenę dzierżawy zbiornika na okres trzyletni, cenę
ciekłego powietrza w ilości 108000 kg na kwotę 92 232 zł brutto. W ofercie tej zaznaczono, iż
cena transportu 1 kg ciekłego powietrza jest wliczona w cenę ciekłego powietrza.
W pakiecie 14 zostały złożone tylko dwie oferty. Drugą ofertę złożył Odwołujący, cena tej
oferty wynosiła 144 936 zł brutto. Również Odwołujący wliczył cenę transportu w cenę 1 kg
gazu. Firma Linde Gaz oferowała 1 kg ciekłego powietrza w cenie 0,50 zł netto, natomiast
Odwołujący dla 1 kg ciekłego powietrza zaoferował cenę 0,80 zł netto.
Mając na uwadze powyższe Zespół Arbitrów zważył co następuje:
Strona 7 z 10
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z tego powodu, że Zamawiający zaniechał
przeprowadzenia czynności wyjaśnienia zaoferowanych cen w tym pakiecie, o których mowa w
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzenie takie jest uprawnione już tylko
z tego powodu, że tak oferta Linde Gaz jak i oferta Odwołującego się, zdecydowanie odbiegają
swoją wartością od ustalonej przez Zamawiającego warności szacunkowej przedmiotu
zamówienia (nawet bez podatku VAT). Zauważyć w tym miejscu należy, że Zamawiający
dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia łącznie z podatkiem VAT. Dokonane porównanie
cen złożonych ofert do wartości przedmiotu zamówienia ustalonego dla pakietu 14 wskazuje na
możliwość dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy albo poprzez
błędne ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, z naruszeniem przepisu art. 29 i art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, albo jak wykazano wyżej poprzez zaniechanie czynności które mogłyby
doprowadzić do ustalenia że sposób kalkulacji cen podanych w ofertach jest prawidłowy, a tym
samym, że oferowana cena jest ustalona w sposób rzetelny po skalkulowaniu wszystkich
czynników cenotwórczych które mają wpływ na wysokość oferowanej ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Bez dokonania czynności o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Zamawiający nie ma możliwości ustalenia, że za zaoferowaną cenę wykonawca zrealizuje
należycie w okresie trzyletnim przedmiot zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji gdy wartość
szacunkowa przedmiotu zamówienia, która winna być z należytą starannością ustalona przez
Zamawiającego w sposób istotny odbiega od cen w złożonych ofertach. Niewątpliwie
Zamawiający stwierdzając wystąpienie istotnych rozbieżności powinien przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające dotyczące elementów mających wpływ na wysokość przedstawionej
ceny, i w tym zakresie Zespół Arbitrów nie podzielił argumentacji Zamawiającego
przedstawionej w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie.
Mając powyższe na uwadze Zespół Arbitrów stwierdził, że Zamawiający przy badaniu i ocenie
ofert w pakiecie 14 zaniechał przeprowadzenia czynności wyjaśniających, czym naruszył przepis
Strona 8 z 10
art. 90 ust 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i dlatego winien powtórzyć czynność badania i
oceny ofert, po uprzednim zwróceniu się o wyjaśnienie elementów ofert mających wpływ na
wysokość ceny.
Mając powyższe na uwadze Zespół Arbitrów orzekł jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów postanowił uwzględnić koszty
zastępstwa prawnego Odwołujący się na podstawie przedłożonej faktury.
Strona 9 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w ..................................................
Przewodniczący Zespołu Arbitrów:
.......................................................
arbitrzy:
.......................................................
.......................................................
_________
*
Niepotrzebne skreślić.
Strona 10 z 10