docWiedza Prawnicza nr 3/2010 roku
download 
Reklamacja Transkrypt
Wiedza Prawnicza nr 3/2010 roku
Wiedza Prawnicza 3/2010 S P I S T R E Ś C I: 1 Targnięcie się Pani Minister na szkoły polskie przy ambasadach - kilka uwag 3 krytycznych do projektu rozporządzenia z dnia 12 maja 2010 r. dr Tomasz Kłos 2 Problematyka uznania rządu na gruncie prawa międzynarodowego 5 na przykładzie kryzysu politycznego i dyplomatycznego w Hondurasie Paweł Bohatyrewicz 3 Czynności notarialne przy zawieraniu umowy najmu okazjonalnego - analiza 10 aktualnego stanu prawnego Diana Piwowarczyk 4 Sukcesja podatkowa a podział przez wydzielenie-uwagi na tle stanowisk 19 organów podatkowych Michał Gargul, Wiesław Oleś 5 Kilka uwag o zasadzie dwuinstancyjności postępowania na tle przepisów 26 Ordynacji Podatkowej i Kodeksu Postępowania Administracyjnego Tomasz Jan Karwicki 6 Dezinformacja, pogłoski i plotki jako czynnik negatywnie wpływający 36 na proces poszukiwania osób zaginionych - zbrodnia Jekaterynburska 1918 r. Krystian Stańczyk 7 Zapis windykacyjny – w sprawie nowelizacji Kodeksu cywilnego 45 Aleksander Grebieniow 8 Instytucja ekstradycji w ujęciu polskiego Kodeksu postępowania karnego z 1997r. i jej miejsce w prawie karnym międzynarodowym z uwzględnieniem 54 aspektu porównawczego do Europejskiego Nakazu Aresztowania. Zarys problemów węzłowych Marcin Berent Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 1 REDAKCJA I WYDAWCA: 91-015 Łódź, ul. Gandhiego 20/29 REDAKTOR NACZELNY I WYDAWCA: Kamil Łukasz Deptuła (604959545) SEKRETARZ REDAKCJI: Mariusz Wiesław Stobiecki KIEROWNIK SEKCJI PUBLIKACJI: Aleksandra Kwapiszewska CZŁONKOWIE KOLEGIUM REDAKCYJNEGO: Marcin Berent, Kamil Deptuła, Mariusz Stobiecki, Aleksandra Kwapiszewska ASYSTENCI MERYTORYCZNI: Bartosz Byliński, Szymon Drab, Adam Jerzykowski, Łukasz Pikus, Aleksandra Kosmala, Monika Paczyńska MIEJSCE I DATA WYDANIA NUMERU 3/2010: Łódź, 30 czerwca 2010 roku DRUK: Drukarnia Cyfrowa „PIKTOR” s.c. NUMER ISSN: 2080-4202 NUMER WPISU DO REJESTRU CZASOPISM: 1095 ADRES INTERNETOWY: www.wiedzaprawnicza.pl ADRES E-MAIL: [email protected] RADA NAUKOWA: dr Michał Krakowiak, dr Paweł Baranowski Redakcja pragnie serdecznie podziękować za owocną współpracę wszystkim tym, którzy wzięli udział w tworzeniu numeru 3/2010 Wiedzy Prawniczej. RECENZENCI: ks. prof. dr hab. Franciszek Longchamps de Bérier, prof. zw. dr hab. Bogusław Sygit, prof. zw. dr hab. Zbigniew Kmieciak, dr Marek Wasiński, mec. Zenon Piwowarczyk Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 2 Targnięcie się Pani Minister na szkoły polskie przy ambasadach - kilka uwag krytycznych do projektu rozporządzenia z dnia 12 maja 2010r. dr Tomasz Kłos Minister Edukacji Narodowej Katarzyna Hall szkolne punkty konsultacyjne6 przy przed- zdecydowała się skierować do uzgodnień stawicielstwach dyplomatycznych, urzędach międzyresortowych i konsultacji społecznych konsularnych i przedstawicielstwach woj- projekt /z dnia 12 maja 2010r./ rozporządze- skowych Rzeczypospolitej Polskiej7 kształce- nia w sprawie organizacji kształcenia dzieci nia na odległość8, skutkuje pogwałceniem tego obywateli polskich czasowo przebywających za granicą1. Nie ulega wątpliwości, iż obowiązujące rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 2 września 2004r. w sprawie organizacji kształcenia dzieci obywateli polskich czasowo przebywających za granicą2 wymaga wielu zmian, czemu dałem wyraz w artykule: „Status prawny szkół polskich za granicą”3, z początku 2008r. Zmiany te jednakże powinny mieć za cel dobro ucznia, dziecka obywateli polskich cza- 6 sowo przebywających za granicą, a nie, jak czytamy w uzasadnieniu projektu4, poprawienie efektywności wykorzystania środków, czy wręcz, wprowadzenie oszczędności w funkcjonowaniu szkół. Ta polityka oszczędności, wyrażająca się chociażby w unicestwieniu prowadzenia przez szkoły, zespoły szkół5 oraz 1http://bip.men.gov.pl/images/stories/APsr/rozpo rzadzenie18.05.1010.pdf Dz. U. Nr 194, poz. 1986 3 http://www.wspolnota-polska.org.pl/index.php ?id=cwdw1 4 http://bip.men.gov.pl/images/stories/APsr/uz asadnienie18.05.2010.pdf 5 Istnieją następujące zespoły szkół: Zespół Szkół 2 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 7 8 im. Jana III Sobieskiego przy Ambasadzie RP w Wiedniu, Zespół Szkół im. Joachima Lelewela przy Ambasadzie RP w Brukseli, Zespół Szkół im. Gen. Stanisława Maczka przy Ambasadzie RP w Brukseli z siedzibą w Antwerpii, Zespół Szkół im. Adama Mickiewicza przy Ambasadzie RP w Paryżu, Zespół Szkół im. Zygmunta Mineyki przy Ambasadzie RP w Atenach, Zespół Szkół przy Ambasadzie RP w Berlinie, Zespół Szkół przy Ambasadzie RP w Moskwie, Zespół Szkół im. Lotników Polskich przy Ambasadzie RP w Londynie, Zespół Szkół im. G. Herlinga Grudzińskiego przy Ambasadzie RP w Rzymie. Szkolne punkty konsultacyjne umiejscowione są przy ambasadach /Europa – Mińsk, Sofia, Sofia z siedzibą w Warnie, Zagrzeb, Praga, Kopenhaga, Helsinki, Madryt, Haga, Dublin, Dublin z siedzibami w: Cavan, Cork, Waterford, Luksemburg, Oslo, Bukareszt, Berno, Sztokholm, Bratysława, Kijów, Budapeszt, Londyn; Ameryka Północna – Meksyk, Waszyngton; Afryka – Kair, Trypolis, Rabat, Pretoria, Tunis; Azja – Pekin, New Delhi, Tel Awiw, Kuwejt, Abu Zabi z siedzibą w Dubaju/, konsulatach generalnych /Europa – Lille, Lyon, Kolonia, Hamburg, Monachium; Ameryka Północna – Montreal, Toronto, Chicago, Nowy Jork; Azja Szanghaj/oraz Stałym Przedstawicielstwie RP przy Biurze ONZ /Genewa/. Zwane dalej szkołami polskimi. Kształcenie na odległość realizowane jest w większości szkół polskich. Niektóre z nich, kształcące tylko na odległość zostaną zapewne zlikwidowane /Madryt, Monachium, Meksyk, Strona 3 celu oraz stanowi pogardę dla społeczności ramowy plan nauczania/ oraz pozostawie- szkół polskich, tak pięknie kultywujących niem karłowatych szkolnych punktów kon- polskość. Nie tylko o pieniądze tutaj chodzi. sultacyjnych /nazwa ta już kompletnie nie Projektodawca wcale tego nie ukrywa. Jest ten będzie przystawała do rzeczywistości bowiem projekt odpowiedzią na podstawowe pytanie, nie będzie w nich prowadzone kształcenie jaką politykę oświatową przyjąć względem na odległość/ z kierownikami na czele. uczniów emigrujących wraz ze swoimi rodzi- Przy takich cami. Powiedzmy wprost, iż Pani Minister w projekcie uznaje pierwszeństwo uczęszczania przez co do zasady statusu prawnego wszystkich nich do szkół kraju, w którym przebywają, szkół polskich. a tylko uzupełniająco nauczanie ich w szkole Projekt rozporządzenia generalnie sprawia polskiej. Arbitralnie zastępuje wolę rodziców, wrażenie mocno niedopracowanego. Tak me- być może wolę kształcenia swych dzieci rytorycznie, jak i formalnie. Może to dziwić, w szkołach polskich w ramach ramowych zważywszy na długi czas jego przygotowania. planów nauczania. Ta rozgrywka zakończy się Powinien podzielić los swego poprzednika szybką likwidacją bez mała wszystkich szkół z dnia 21 czerwca 2007r. Nie mam jednak i zespołów szkół9 /te muszą realizować złudzeń, iż stanie się inaczej. założeniach, aż rozporządzenia dziwi brak zrównania Przechodząc do kilku uwag szczegółowych podkreślmy co następuje: 9 Rabat, Pretoria, Szanghaj, New Delhi, filie w Norymberdze i Frankfurcie n/M Szkolnego Punktu Konsultacyjnego im. Królowej Rychezy przy Konsulacie Generalnym RP w Kolonii, filie w Bolonii i Mediolanie Zespołu Szkół im. G. Herlinga - Grudzińskiego przy Ambasadzie RP w Rzymie. Uratuje się tylko Zespół Szkół im. Zygmunta Mineyki przy Ambasadzie RP w Atenach /nie wyobrażam sobie kolejnego ataku na ramowy plan nauczania/. Zespół Szkół przy Ambasadzie RP w Moskwie przekształcony zostanie w szkolny punkt konsultacyjny; przybyła specjalnie do Moskwy Dyrektor Zespołu Szkół dla Dzieci Obywateli Polskich Czasowo Przebywających za Granicą – Magdalena Bogusławska zaproponowała pojednawcze wysłanie uczniów do szkół rosyjskich /http://polonia.wp.pl/title,Likwiduja-jedynaszkole-polska-wMskwie,wid,12312122,wiado mosc.html?ticaid=1a6dc&_ticrsn=3/. Szkolny Punkt Konsultacyjny im. Świętej Jadwigi przy Ambasadzie RP w Pradze już ogłosił, iż w nowym roku szkolnym rezygnuje z realizacji ramowych planów nauczania Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Pozostają aktualne, moje uwagi krytyczne względem wyłączenia stosowania przepisów art. 59 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty10 w przypadku likwidacji szkoły polskiej, a także powierzenia przez ministra dyrektorowi Zespołu Szkół dla Dzieci Obywateli Polskich Czasowo Przebywających za Granicą11 badania zgodności statutu szkoły polskiej z prawem12. Stosownie do § 20 ust. 2 zdanie pierwsze projektu rozporządzenia, dyrektor Zespołu może 10 11 12 /http://www.szkolapolskawpradze.com/Syst em_nauczania.html/. Tekst jedn. Dz. U. z 2004r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm. Zwanego dalej Zespołem http://www.wspolnota-polska.org.pl/index.php ?id =cwdw1 Strona 4 powierzyć jednemu z nauczycieli delegowa- Zauważyć należy jeszcze pewną niestaranność nemu do pracy do szkoły w systemie oświa- redakcyjną. Brak jest § 17 ust. 3 i § 28 ust. 2, towym innego państwa obowiązki koordyna- § 18 podzielony jest na jeden ustęp, w § 24 tora ust. 4 znajdujemy odesłanie do § 27 ust. 2 sprawującego Zadziwia mizerna nadzór pedagogiczny. wiara projektodawcy którego nie ma. w intelekt obywatela, skoro w zdaniu drugim stanowi się, iż „Do zadań koordynatora należy Reasumując, projekt rozporządzenia stanowi również sprawowanie nadzoru pedagogiczne- targnięcie się na szkoły polskie. Państwo go”. W tym samym § 20 lecz w ust. 4, przemy- przyjmuje w nim postawę defensywną, bardzo cono zmianę znakomicie oddającą intencje wygodną i mało kłopotliwą. Choć z tymi kło- władzy oświatowej. Teraz to dyrektor Zespo- potami może być różnie słysząc o wzburzeniu łu, a nie dyrektorzy szkół /których za chwilę jakie zapanowało w tych szkołach po ogłosze- nie będzie/ oraz kierownicy szkolnych punk- niu nowego nieudanego, ale przede wszystkim tów szkodliwego działania Pani Minister. konsultacyjnych, będzie zatrudniał nauczycieli w Zespole i delegował do pracy w szkole polskiej. Problematyka uznania rządu na gruncie prawa międzynarodowego na przykładzie kryzysu politycznego i dyplomatycznego w Hondurasie Paweł Bohatyrewicz 1. W jednej z recenzji „Jesieni patriarchy” G.G. instrumentu przez społeczność międzynaro- Marqueza napisano, że pozwala zrozumieć dową w przypadku niekonstytucyjnych zmian latynoski system władzy w strukturze władzy państwowej. W tle tego na kontynencie, na którym w ciągu stu pięć- zagadnienia pozostaje zresztą głębszy pro- dziesięciu lat doszło do blisko tysiąca zama- blem: „demokratycznej formy rządów” jako chów stanu. Ostatnie wydarzenia w Hon- wzorca normatywnego. durasie nie tylko sprawowania pełnią rolę podobną do książki kolumbijskiego autora, ale także - 2. Przyczyną zamachu stanu13 z dnia 28 nakazując na nowo rozważyć prawnomiędzy- czerwca 2009 roku było wyznaczenie na ten narodowy problem uznania rządu – prowadzą do pytania o możliwość wykorzystania tego Wiedza Prawnicza nr 3/2010 13 Użycie sformułowania „zamach stanu” na określenie wydarzeń jakie miały miejsce w Hondu- Strona 5 dzień przez Prezydenta Hondurasu M. Zelayę 3. Legalność działania autorów zamachu referendum umożliwiającego zmianę postano- stanu już prima facie budzi poważne wątpli- wień Konstytucji dotyczących kadencji głowy wości zważywszy, że Konstytucja nie przewi- państwa. Stanową one, że Prezydent wybiera- duje odsunięcia Prezydenta od władzy. Kon- ny jest na kadencję czteroletnią przy braku gres wydał dekret powołujący nowego Prezy- możliwości reelekcji (art. 237 w zw. z art. denta na podstawie art. 242 Konstytucji, który 239). Referendum ogłoszono jednak wbrew daje tę możliwość jedynie w przypadku „trwa- wyraźniej dyspozycji art. 5 ustawy zasadni- łej i niedającej się usunąć nieobecności” czej, wyłączającego możliwość odwoływania poprzednika. In casu nieobecność M. Zelayi się do głosowania ludowego w celu noweliza- była ewidentnie wymuszona, o czym świadczy cji art. 374, który nie pozwala na dokonywa- np. zaprzeczenie złożeniu rezygnacji, poszu- nie zmian powołanych wyżej przepisów kiwanie poparcia państw i organizacji mię- art. 237 i 239. Prezydent rozkazał wojsku dzynarodowych zorganizować plebiscyt pomimo uznania jego do władzy, wreszcie wielokrotne nielegalne bezprawności przez Sąd Najwyższy. Sąd uznał próby powrotu do kraju. Ważność rzekomego także zrzeczenia za nielegalną decyzję Prezydenta w się celu przywróceniu urzędu, dokonaneg w przedmiocie dymisji głównodowodzącego tuż po zamachu i (jak można zakładać) armii, który odmówił wykonania rozkazów pod przymusem – jest wysoce dyskusyjna. głowy państwa. Abstrahując zresztą od braku procedury Dnia 26 czerwca 2009 roku Sąd Najwyższy odsunięcia Prezydenta od władzy stwierdzić wydał należy, że naruszone zostały również inne nakaz w związku z aresztowania zarzutami Prezydenta zdrady stanu zasady konstytucyjne. Artykuł 102 Konstytucji i nadużycia władzy. Dwa dni później M. Zelaya zakazuje został zatrzymany przez wojsko, deportowany Jakkolwiek art. 42 ust. 5 Konstytucji przewi- do Kostaryki a Kongres Narodowy wydał duje dekret powierzający pełnienie obowiązków nakłaniania, Prezydenta przewodniczącemu wydłużenia kadencji Prezydenta lub jego wy- R. Michelettiemu. M. Zelaya uznał tę decyzję boru na kolejną kadencję, to jednak żadna za zamach stanu. decyzja w tym przedmiocie nie została wyda- Ocena prawna przedstawionego stanu fak- na a trudno przyjąć, by przepis ten działał ex tycznego musi być dokonana na dwóch płasz- proprio vigore. Ponadto artykuł 186 Konstytu- czyznach: prawa wewnętrznego oraz prawa cji Hondurasu, stanowiący prawo do bez- międzynarodowego. stronnego i rzetelnego procesu, statuuje pra- swojemu wydalania własnych utratę obywatelstwa promowania obywateli. w przypadku lub popierania wo do obrony. Skoro M. Zelaya nie był postarasie po 28 czerwca 2009 roku jest uzasadnione na gruncie rozważań jakie poczynione zostały w dalszej części niniejszego artykułu. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 wiony przed sądem to nie sposób twierdzić, Strona 6 by złożenie z urzędu dokonało się z zachowa- na. Uznanie rządu jest zatem naturalnym niem tej gwarancji. i koniecznym instrumentem kształtowania Jakkolwiek autorzy zamachu uzasadniali jego stosunków międzynarodowych. To polityczne przeprowadzenie narzędzie może być jednak traktowane jako koniecznością obrony porządku demokratycznego przed niezgod- przejaw współczesnego interwencjonizmu nym z ustawą zasadniczą postępowaniem w sprawy wewnętrzne Prezydenta, to jednak nie wpływa to na za- np. wówczas, gdy dochodzi do odmowy uzna- kwalifikowanie opisanych wyżej działań jako nia nowego rządu, który bezsprzecznie spra- aktów niekonstytucyjnych. wuje efektywną władzę i cieszy się znaczącym innego państwa poparciem społecznym. 4. Przedstawiona sytuacja stawia przed pań- Problem ten stanowił źródło sporów doktry- stwami i organizacjami międzynarodowymi nalnych w Ameryce Łacińskiej. Wskazuje się problem uznania bądź nieuznania nowej wła- tu zwykle na dwa przeciwstawne nurty. dzy ustanowionej z naruszeniem porządku Pierwszy z nich, zwany „doktryną Tobara”, konstytucyjnego, ale pretendującej do repre- opiera się na doktrynie legitymizmu demokra- zentowania suwerena w stosunkach między- tycznego, którą skierował do państw Ameryki narodowych pomimo analogicznych roszczeń Łacińskiej obalonego przedstawiciela władzy wykonaw- Ekwadoru C. Tobar. Stanowi, że działające czej. wspólnie państwa amerykańskie powinny Podstawowa trudność związana minister spraw zagranicznych jest odmawiać uznania wszystkim rządom usta- z możliwością potraktowania aktu uznania nowionym „w drodze rewolucyjnej”, tj. takim, (względnie nieuznania) jako przejawu inge- które doszły do władzy w sposób bezprawny, rencji w wewnętrzne sprawy obcego suwere- nielegalny, niekonstytucyjny. Doktryna znala- na. Uznanie nowego rządu oznaczać mogło zła wyraz w Konwencji dodatkowej do trakta- bowiem – na gruncie opisanego przypadku – tu ogólnego o pokoju i przyjaźni między Gwa- odebranie możliwości skutecznego działania temalą Hondurasem, Kostaryką, Nikaraguą na płaszczyźnie międzynarodowej dotychcza- i Salwadorem z 1907 roku; nie ma jednak sowej głowie państwa, która cieszyła się charakteru poparciem blisko połowy mieszkańców Hon- prawa zwyczajowego durasu. Konsekwencje nieuznania nowego Drugi nurt wyraża „doktryna Estrady” sformu- rządu dają się opisać analogicznie. Naturalnie łowana przez ministra spraw zagranicznych w sytuacji istnienia kilku ośrodków władzy Meksyku w 1930 roku. Stanowi, że wybór (rządów) w jednym państwie, międzynaro- rządu jest wewnętrzną sprawą każdego pań- dowa kooperacja z nim nie będzie możliwa stwa, w którą nie należy ingerować przez ma- bez uprzedniego wskazania tego ośrodka, nipulowanie jednostronnym aktem uznania który władny jest artykułować wolę suwere- rządu. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 powszechnie obowiązującego Strona 7 5. Analizowany przypadek zachodzi w ra- 6. Art. 20-21 Międzyamerykańskiej Karty mach dość szczególnego reżimu prawnego, Demokratycznej odwołują się do pojęcia „nie- zdającego się odzwierciedlać założenia dok- konstytucyjnej zmiany władzy” i wskazują tryny Tobara. Oto bowiem art. 20 Międzyame- na prawo krajowe jako miarę „konstytucyjno- rykańskiej Karty Demokratycznej14 pozwala ści” zmiany rządu. Jest to rozwiązanie Zgromadzeniu Ogólnemu (ZO OPA) dokonać co najmniej kontrowersyjne, jako że wymaga oceny, czy zmiana władzy w państwie narusza od ZO OPA (organu politycznego organizacji poważnie demokratyczny porządek prawny. międzynarodowej) dokonania wykładni norm Zgodnie z art. 21 tego aktu możliwe jest prawa krajowego (Konstytucji Hondurasu). zawieszenie państwa w prawach członka OPA Z drugiej strony jednak zasada prymatu pra- w razie stwierdzenia poważnego naruszenia wa międzynarodowego (wyrażona w art. 16 demokratycznego porządku prawnego. Rów- Konstytucji) nie pozwala abstrahować w tej nież art. 9 Karty OPA przewiduje możliwość mierze od treści regulacji prawnomiędzyna- zawieszenia państwa członkowskiego, w któ- rodowych. „Demokratyczny porządek praw- rym rząd wybrany w sposób demokratyczny ny” nie został wprawdzie zdefiniowany prze- został obalony w drodze zamachu stanu. zeń wprost, jednak można posiłkować się Zgodnie z art. 16 i 18 Konstytucji Hondurasu wymienionymi w art. 3 Międzyamerykańskiej ratyfikowane umowy międzynarodowe sta- Karty Demokratycznej elementami demokra- nowią część wewnętrznego porządku praw- cji przedstawicielskiej. Wymienia się pośród nego i przeważają w razie kolizji nad ustawa- nich: poszanowanie praw człowieka i podsta- mi. Ratyfikacja Karty OPA oraz treść (znajdu- wowych wolności, dostęp do sprawowania jącej w niej umocowanie) Międzyamerykań- władzy zgodnie z zasadą państwa prawa, wol- skiej Karty Demokratycznej świadczą, że Hon- ne i uczciwe wybory, pluralizm partii poli- duras wyraził zgodę na to, by niekonstytucyj- tycznych i organizacji oraz podział władzy na zmiana władzy prowadząca do poważnego i niezależność organów państwowych. Dlatego naruszenia też „demokratycznego porządku pojęcie „demokratycznego porządku prawnego” stanowiła przedmiot oceny orga- prawnego” rozumiane być powinno jako nów organizacji międzynarodowej (w tym porządek prawny na który składają się ele- wypadku ZO OPA). menty wymienione w art. 3 Karty. 14 Międzyamerakańska Karta Demokratyczna jest rezolucją, która została przyjęta w dniu 11 września 2001 roku na specjalnej sesji Zgromadzenia Ogólnego Organizacji Państw Amerykańskich w Limie (Peru). Dokument zakłada wzmocnienie instytucji demokratycznych i przestrzeganie zasad demokracji przez narody obu Ameryk. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 7. W tym stanie rzeczy OPA uchwaliła dwie rezolucje15, powołując się w nich odpowiednio na art. 20 oraz art. 21 Międzyamerykańskiej Karty Demokratycznej. Stwierdzając niekonstytucyjność zmiany władzy, prowadzącą 15 A/RES/ 63/301. Strona 8 do poważnego naruszenia demokratycznego ela, Boliwia, Ekwador, Paragwaj, Urugwaj, porządku prawnego, OPA zawiesiła Honduras Kuba, Gwatemala, Nikaragua) oraz Hiszpania w prawach członka z dniem 4 lipca 2009 roku. i Portugalia. Sprzeciw podyktowany był głów- Również Zgromadzenie Ogólne ONZ wydało nie czynnikami politycznymi i wiązał się dnia 1 lipca 2009 roku rezolucję 63/301, z tym, że wbrew warunkom wcześniejszego w której porozumienia wynegocjowanego przez obie M. Zelayi zażądało do umożliwienia kraju oraz powrotu zwracało się strony konfliktu pod egidą OPA, M. Zelaya do państw członkowskich, by nie uznawały przed przeprowadzeniem wyborów nie nowego rządu Hondurasu. Rezolucja ZO ONZ powrócił do władzy. Ponadto obalony Prezy- odwoływała się w preambule w sposób bar- dent wzywał swoich zwolenników do bojkotu dzo ogólny do celów i zasad Karty Narodów wyborów, co ze względu na silne poparcie Zjednoczonych (wymienionych w rozdziale jakie otrzymał on wcześniej ze strony tych I Karty) oraz do „prawa międzynarodowego właśnie państw mogło przełożyć się na tego i konwencji dotyczących pokoju i bezpieczeń- rodzaju reakcję. stwa międzynarodowego”. Nowy rząd nie został uznany przez żadne 8. Wydarzenia w Hondurasie wraz z towarzy- państwo ani organizację międzynarodową. szącą im reakcją społeczności międzynarodo- Społeczność międzynarodowa nie ograniczyła wej wskazywać mogą na pewien kierunek się jednak do potępienia zamachu. Pod egidą rozwoju prawa międzynarodowego. Zarówno OPA prowadzone były rokowania pomiędzy rezolucje ZO ONZ jak i rezolucje OPA kładą nowym rządem Hondurasu a obalonym nacisk na obronę porządku demokratycznego. M. Zelayą. Dnia 29 października 2009 roku Aby jednak sformułować wniosek o „demo- zawarto porozumienie i ustalono termin kratycznej formie rządów” jako wzorcu nor- wyborów na dzień 29 listopada 2009 roku. matywnym rozumianym jako „wyłaniające się W wyborach tych M. Zelaya nie kandydował. prawo do demokracji”16, na co zwrócono uwa- Zwyciężył w nich, uzyskując 52% głosów, P.L. gę na wstępie rozważań niniejszego artykułu, Sosa, kandydat opozycyjnej (w stosunku ustalić najpierw należy, czy praktyka jaka ma do M. Zelayi) Partii Narodowej Hondurasu. miejsce w przypadku nieuznawania rządów, Wybory podzieliły społeczność międzynaro- które doszły do władzy w sposób niedemo- dową. Za uznaniem wyborów opowiedziały kratyczny, się Stany Zjednoczone, Kanada, Niemcy, Fran- Jakkolwiek, w przypadku kwestii uznania cja, Polska, Czechy, Izrael i Japonia a z państw rządu nie można dziś zająć jednoznacznego Ameryki Łacińskiej: Kolumbia, Peru, Kostary- stanowiska co do słuszności tezy o istnieniu ka i Panama. Przeciw wyborom była większość państw regionu latynoamerykańskiego (Brazylia, Argentyna, Chile, Meksyk, Wenezu- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 16 jest trwała i konsekwentna. Thomas Franck „The Emerging Right to Democratic Governance”, American Journal of International Law, vol. 86 Strona 9 wskazanego wyżej wzorca normatywnego, ła precedens w innych sytuacjach związanych to jednak nie można wykluczyć, że w przy- z kwestią uznawania, bądź nieuznawania szłości reakcja społeczności międzynarodowej rządów. na wydarzenia w Hondurasie będzie stanowi- Czynności notarialne przy zawieraniu umowy najmu okazjonalnegoanaliza aktualnego stanu prawnego Diana Piwowarczyk I. Wprowadzenie nad formą zawarcia umowy najmu okazjonalnego. W niniejszej pracy szczególną uwagę W dniu 17 grudnia 2009 roku Sejm uchwalił należy zwrócić także na obligatoryjne posta- ustawę o zmianie ustawy o ochronie praw nowienia umowy (essentialia negotii), bez lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy których umowa nie dojdzie do skutku. i o zmianie Kodeksu cywilnego oraz o zmianie niektórych innych ustaw17. Ustawa ta wpro- II. Szczegółowa charakterystyka instytucji wadza nowy Rozdział 2a, w którym tworzy się „najmu okazjalnego” instytucję „najmu okazjonalnego”. Wnikliwego rozważenia wymaga ocena tworu prawnego, Na wstępie warto przedstawić podmioty, jakim jest „najem okazjonalny”, ze szczegól- na które oddziałuje akt normatywny, to jest nym uwzględnieniem celów oraz skutków na właścicieli lokali mieszkalnych będących prawnych wprowadzonych zmian. Nadto, osobami fizycznymi i nieprowadzących dzia- zastanowić się trzeba nad sytuacją najemcy łalności gospodarczej w zakresie wynajmu w przypadku wygaśnięcia stosunku prawnego nieruchomości mieszkalnych oraz na najem- najmu okazjonalnego; nad kwestią możliwo- ców tych lokali. Przedmiot niniejszych rozwa- ści eksmisji na „bruk” oraz w szczególności żań jest in principio uzupełnieniem ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego 17 Ustawa z dnia 17 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. z 13 stycznia 2010 Nr 3 poz.13. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 o przepisy dotyczące najmu okazjonalnego. Wzbogacenie przepisów o instytucję „najmu okazjonalnego” ma doniosłe znaczenie w obrocie prawnym i niesie za sobą znaczące Strona 10 konsekwencje w sferze prawa cywilnego, rejenta Leszka Zabielskiego, który stwierdził, jak i odrębnych ustaw. Verba legis wprowa- „że zgodnie z opinią Krajowej Rady Notarial- dza dogodniejsze dla wynajmującego zasady nej ustawa jest niepotrzebna i chybiona. na jakich mają być zawierane umowy najmu Stanowi odpowiedź na złe zmiany k.p.c. okazjonalnego. z 2004 r. w zakresie art. 1046 k.p.c., które są Ratio legis wspomnianej ustawy jest stymula- powodem zejścia do podziemia najemców cja prawidłowego rozwoju rynku najmu, i wynajmujących. Zdaniem rejenta Leszka poprzez usunięcie barier, na jakie napotykają Zabielskiego, zaproponowane rozwiązania nie osoby fizyczne, chcące w sposób zgodny leczą choroby, ale ją pogłębiają”20. z obowiązującymi przepisami prawa wynaj- Na marginesie warto także wspomnieć o jakże mować lokale mieszkalne i legalnie czerpać szybkim procesie legislacyjnym związanym dochody z najmu18. W uzasadnieniu projektu z uchwaleniem tej ustawy. Projekt rządowy rządowego proponowana wpłynął do Sejmu w dniu 20 sierpnia 2009 zmiana ma na celu rozszerzenie zakresu oka- roku, podczas gdy już w dniu 25 sierpnia 2009 zjonalnego mieszkalnych, roku skierowano go do pierwszego czytania co w konsekwencji ma pobudzić rynek najmu na posiedzenie Sejmu. Ostatecznie ustawa nieruchomości prywatnych. Ponadto, pro- została podpisana przez Prezydenta w dniu jektodawcy dążyli do możliwości wyłączenia 8 stycznia 2010 roku. wskazano, najmu że lokali umów najmu okazjonalnego spod reżimu większości przepisów ustawy o ochronie II.I. Definicja pojęcia „najem okazjonalny. praw lokatorów, co zaś wiąże się z obowiązkiem zgłoszenia takiej umowy do właściwego Znowelizowana ustawa naczelnika urzędu skarbowego. Głównym normatywną pojęcia „najem okazjonalny”. celem znowelizowanej ustawy jest wyelimi- Samo pojęcie występowało nowanie „czarnego rynku” najmu lokali, obowiązującej ustawie z dnia 2 lipca 1994 r. co ma skutkować zwiększeniem dochodów o najmie lokali i dodatkach mieszkaniowych budżetu sektora publicznego z tytułu podatku w art. 2 ust. 1, zgodnie z którym przepisów od wynajmu nieruchomości mieszkalnych19. ustawy nie stosowało się do najmu okazjo- Na szczególną uwagę zasługuje opinia przed- nalnego21. Ustawa nie wyjaśniała jednak, stawiciela co należy rozumieć przez pojęcie „najem oka- Krajowej Rady Notarialnej, zawiera definicje w poprzednio zjonalny”, co w konsekwencji oznaczało trud18 19 Vide: Opinia prawna w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego oraz o zmianie niektórych innych ustaw (druk nr 2250). Ibidem. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 ności w jego interpretacji. Zgodnie z przepi- 20 Diariusz Senatu nr 46, 16-30 listopada 2009 r. 21 Dz.U. Nr 105, poz. 509 ze zm. Strona 11 sem art. 19a 1 „ Umową najmu okazjonalnego w tytule dodanego rozdziału 2a „najem oka- lokalu jest umowa najmu lokalu służącego zjonalny lokalu”, gdy w rzeczywistości chodzi do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, o umowę najmu okazjonalnego, rozumianego którego właściciel, będący osobą fizyczną, nie jako umowę najmu lokalu, którego właściciel prowadzi działalności gospodarczej w zakre- nie sie wynajmowania lokali, zawarta na czas w zakresie wynajmowania lokali. oznaczony nie dłuższy niż 10 lat”. prowadzi działalności gospodarczej Innymi słowy, przez najem taki należy rozumieć oddanie, na podstawie umowy o najem oka- III. Rodzaje czynności notarialnych związa- zjonalny lokalu, do używania lokal, którego nych z zawarciem umowy najmu okazjonal- właściciel, będący osobą fizyczną, nie prowa- nego. dzi działalności gospodarczej w zakresie wynajmowania lokali. Przywołane pojęcie „najem okazjonalny” zostało zniesione Ustawa w art. 19a ust. 2 dokładnie precyzuje obowiązkowe postanowienia umowy z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 21 najmu czerwca 2001 roku o ochronie praw lokato- umowy najmu okazjonalnego). Zaliczamy rów. Wspomniana ustawa wyraźnie ograni- do nich: oświadczenie najemcy zawarte czyła pojęcie „lokalu” do lokalu służącego w formie aktu notarialnego o poddaniu się do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, egzekucji i zobowiązanie się do opróżnienia a także lokalu będącego pracownią służącą i wydania lokalu używanego na podstawie twórcy do prowadzenia działalności w dzie- umowy najmu okazjonalnego lokalu; wskaza- dzinie kultury i sztuki. Zgodnie z art. 2 pkt. 4 nie przez najemcę innego lokalu, w którym ustawy „nie jest w rozumieniu ustawy lokalem będzie mógł zamieszkać w przypadku wyko- pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwa- nania egzekucji obowiązku opróżnienia loka- łego pobytu osób, w szczególności znajdujące lu; oświadczenie właściciela lokalu lub osoby się w budynkach internatów, burs, pensjona- posiadającej tytuł prawny do lokalu o wyra- tów, wypoczynkowych żeniu zgody na zamieszkanie najemcy i osób lub w innych budynkach służących do celów z nim zamieszkujących w lokalu wskazanym turystycznych lub wypoczynkowych”22. Mimo w oświadczeniu; na żądanie wynajmującego niewątpliwych starań projektodawców przy- załącza się oświadczenie z podpisem notarial- wołana definicja nie jest dość jasna i zrozu- nie poświadczonym. miała. Nieprecyzyjność przejawia się już Prima facie można dostrzec wymóg zachowa- hoteli, domów okazjonalnego (essentialia negotii nia formy aktu notarialnego dla skuteczności 22 Ustawa z 21 czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów mieszkaniowym zasobie gminnym i o zmianie Kodeksu cywilnego, Dz. U. 2001 Nr 71 poz. 733. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 zawarcia umowy najmu okazjonalnego lokalu. Akt notarialny jako dokument urzędowy szczególnego rodzaju, posiadający walor wia- Strona 12 rygodności i autentyczności, zarówno stawki dla przychodów z tytułu najmu w wy- pod względem treści jaki i formy dokumentu, sokości 8,5%. Wprowadzone rozwiązanie ma cechuje się największym sformalizowaniem pomóc tym właścicielom, którzy boją się, że mającym na celu zapewnienie bezpiecznego trafią na najemców, którzy w sposób rażący obrotu prawnego. Wspomniane oświadczenia i uporczywy wykraczają przeciwko porząd- z art. 19a ust. 2 stanowią załączniki do umowy kowi domowemu, oraz że będą musieli uzbro- stanowiąc tym samym immanentną całość. ić się w cierpliwość co do zapewnienia im W pierwszej kolejności warto zastanowić się przez gminę lokalu socjalnego. Mając na uwa- nad dze wszystkie te problemy, jakie obarczają znaczeniem prawnym pierwszego z załączników do umowy, a mianowicie właścicieli nad oświadczeniem najemcy w formie aktu powyższe rozwiązanie zawarcia oświadczenia notarialnego, w którym poddaje się on egze- najemcy w formie aktu notarialnego, w któ- kucji i zobowiązuje się do opróżnienia rym poddaje się egzekucji i zobowiązuje i wydania lokalu, używanego na podstawie do opróżnienia i wydania używanego lokalu, umowy najmu okazjonalnego, w terminie znacząco polepsza sytuację właścicieli. Na tym wskazanym w żądaniu opróżnienia lokalu, jednak nie koniec; forma aktu notarialnego sporządzonego na piśmie i opatrzonego urzę- jest również wymagana co do oświadczenia dowo poświadczonym podpisem właściciela. właściciela lokalu lub osoby posiadającej tytuł Priorytetowym celem, jaki przyświecał prawny do wynajmujących lokalu o mieszkania, wyrażeniu zgody projektodawcom zmian, było zabezpieczenie na zamieszkanie najemcy i osób z nim omawianej instytucji najmu okazjonalnego, zamieszkujących a nic bardziej nie ochroni skuteczności czyn- w oświadczeniu. Na żądanie wynajmującego ności prawnej, jak dokonanie tych czynności dołącza się oświadczenie z podpisem nota- w formie aktu notarialnego. Właściciele rialnie wynajmujący mieszkania na podstawie tak ma zamieszkać osoba eksmitowana (art. 19a zwanego najmu okazjonalnego uzyskają nie- ust 2 pkt. 3 ustawy). w lokalu poświadczonym wskazanym osoby, u której jako notarialną gwarancję, co z kolei ma Kluczową kwestię stanowi owe oświad- doprowadzić do likwidacji taktyki ukrywania czenie z podpisem notarialnie poświadczo- przychodów zarówno przez podatników, któ- nym. Stosownie do art. 96 pkt. 1 ustawy rzy całkowicie uchylają się od obowiązku prawo o notariacie, notariusz poświadcza podatkowego, jak również tych którzy dekla- własnoręczność rują osiągnięcie przychodów z najmu w takiej notariusza jest urzędowym stwierdzeniem wysokości, aby nie przekroczyć kwoty powo- prawdy, a klauzula poświadczeniowa stwier- dującej konieczność stosowania wyższej 20% dza, że dokument jest autentyczny. W prawie podpisu23. Poświadczenie stawki podatkowej. Niewątpliwie słusznym rozwiązaniem jest wprowadzenie jednolitej Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Ustawa prawo o notariacie z dnia 14 lutego 1991 r., Dz. U. 08.189.1158. 23 Strona 13 polskim notariusz bada zgodność z prawem ważniejszym dokumentu, pod którym poświadcza podpis24. notariusza jest prawo do godziwego wyna- Warto zwrócić uwagę, że do owego oświad- grodzenia. Zgodnie z art. 5§1 ustawy prawo czenia właściciela lub osoby posiadającej inny o notariacie, notariuszowi za dokonanie czyn- tytuł prawny do lokalu (np. spółdzielcze wła- ności notarialnych przysługuje wynagrodze- snościowe prawo do lokalu) o wyrażeniu zgo- nie określone na podstawie umowy ze stro- dy na zamieszkanie najemcy i osób z nim nami czynności, nie wyższe niż maksymalne zamieszkujących w przedmiotowym lokalu stawki taksy notarialnej właściwe dla danej zostaje załączone, na żądanie wynajmującego, czynności. W znowelizowanej ustawie usta- oświadczenie wodawca z podpisem notarialnie i fundamentalnym prawem ustalił maksymalną wysokość poświadczonym, co stanowi kolejny przejaw wynagrodzenia notariusza za ogół czynności ochrony praw właścicieli wynajmujących notarialnych dokonanych przy oświadczeniu, mieszkania. stąd, o którym mowa powyżej, że nie będzie ono że poświadczenie podpisów na omawianym mogło przekraczać 1/10 minimalnego wyna- oświadczeniu grodzenia za pracę - aktualnie w roku 2010 Gwarancja kształtuje ta wynika powstanie praw i obowiązków po obu stronach umowy, w tym jest to kwota 132 złote. przypadku z oczywistą korzyścią dla właściciela. Jednakże zawarte w tym przepisie sformułowanie „na żądanie IV. Zagadnienie eksmisji najemców lokali wynajmującego” wskazuje na dyspozytywność tego sformuło- Omawiając rodzaje i charakter czynności wania; wynajmujący może, ale nie musi żądać notarialnych przy zawieraniu umowy najmu załączenia oświadczenia z podpisem notarial- okazjonalnego nie sposób nie wspomnieć nie poświadczonym. o przepisie Omawiając dokładnie rodzaje czynności nota- o wskazaniu przez najemcę innego lokalu, rialnych związanych z zawarciem umowy w którym najmu okazjonalnego nie wolno zapomnieć w przypadku wykonania egzekucji obowiąz- o przepisie art. 19a ust. 7 ustawy mówiącym, ku opróżnienia lokalu. Z brzmienia znoweli- że „wynagrodzenie notariusza za ogół czynno- zowanej ustawy można wnioskować, że mamy ści notarialnych dokonanych przy sporządze- do czynienia z dwoma umownymi stosunkami niu oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 pkt prawnymi: pomiędzy wynajmującym i najem- 1, wynosi nie więcej niż 1/10 minimalnego cą oraz między najemcą i właścicielem składa- wynagrodzenia za pracę, o którym mowa jącym oświadczenie. Pierwsza umowa (nawet w ustawie z dnia 10 października 2002 r. nieformalna) musi leżeć u podstaw uzyskania o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Naj- takiego art. 19a ust.2 pkt.2, to jest będzie oświadczenia mógł zamieszkać właściciela lokalu „zastępczego” przez najemcę, który przedsta24 Piotr Langowski, Notariat, Wydaw. Prawnicze Lex, 1998, Sopot. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 wia to oświadczenie wynajmującemu. Jest Strona 14 to umowa użyczenia lub najmu lokalu (nazy- Zastanowić się trzeba nad sytuacją, gdy stosu- wana przez projektodawcę „lokalem zastęp- nek prawny najmu okazjonalnego ulegnie czym”), zawarta na wypadek rozwiązania wygaśnięciu wskutek upływu czasu, na jaki umowy najmu. Jeżeli umowa ta zostanie roz- umowa została zawarta lub wskutek wypo- wiązania („utrata możliwości zamieszkania w wiedzenia, wierzyciel (wynajmujący) przystę- lokalu”), wówczas najemca jest zobowiązany puje do wyegzekwowania obowiązku opróż- (względem wynajmującego) zawrzeć kolejną nienia podobną (po upływie terminu wyznaczonego najemcy umowę pod rygorem możliwości lokalu. W związku z tym musi wypowiedzenia umowy najmu. Konsekwencje w żądaniu opróżnienia lokalu) niewywiązania się przez właściciela lokalu do sądu o nadanie tytułowi egzekucyjnemu „zastępczego” wobec najemcy z zawartej klauzuli wykonalności. Następnie komornik umowy określać należy na podstawie przepi- wszczyna egzekucję i tu, do tej pory, napoty- sów kodeksu cywilnego o skutkach niewyko- kał na ograniczenie wynikające z art. 1046 nania zobowiązań. par. 4 k.p.c., zgodnie z którym: wykonując Ponadto, znowelizowana ustawa wystąpić milczy obowiązek opróżnienia lokalu służącego za- na temat stosunku prawnego, jaki miałby lec spokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika u podłoża oświadczenia właściciela lokalu na podstawie tytułu wykonawczego, z którego o wyrażeniu zgody na zamieszkanie w nim nie wynika prawo dłużnika do lokalu socjal- najemcy, należy więc przyjąć, że kwestię nego lub zamiennego, komornik wstrzyma się tę pozostawiono do uregulowania samym z dokonaniem czynności do czasu, gdy gmina stronom. Dotyczy to zarówno okresu, na jaki wskaże tymczasowe pomieszczenie lub gdy strony możliwości dłużnik znajdzie takie pomieszczenie. Jednak- jej wypowiedzenia, odpłatności oraz konse- że w myśl znowelizowanej ustawy najemcy kwencji niewywiązania się z umowy przez nie będą mogli wskazać przypadkowych loka- właściciela lokalu. li, do których zostaną przeniesieni w przy- Jest to umowa warunkowa (pod warunkiem padku eksmisji. Zawsze będą musieli dołączyć zawieszającym). do umowy oświadczenie właściciela wskaza- zawierają umowę, Należy jednakże pamiętać, że po dokonaniu stosownego wyboru przez nej nieruchomości, który wyrazi zgodę strony, do umowy takiej zastosowanie znajdą na przyjęcie nowych domowników. W tym odpowiednie przepisy prawa (np. co do formy miejscu nasuwa się pytanie - co się stanie, jeśli pisemnej z art. 660 k.c. w wypadku umowy najemca poda fikcyjny adres albo sfałszuje najmu powyżej 1 roku)25. oświadczenie rzekomego właściciela innego mieszkania? Ustawa nie określa procedury 25 Vide: Opinia prawna dotycząca projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminnym i o zmianie Kodeksu cywilnego oraz o zmianie niektórych innych ustaw (druk nr 2250). Wiedza Prawnicza nr 3/2010 weryfikowania oświadczeń najemcy. Zdaniem Strona 15 projektodawców oświadczenia ustawy kolejny pojawia się sformułowanie „urzędowo od inwencji wynajmującego. Będzie on mógł poświadczony podpis właściciela”. Nie budzi np. zadzwonić do właściciela czy zarządu najmniejszych wątpliwości, że chodzi tu spółdzielni. Może też odwiedzić lokal znajdu- o poświadczenie podpisu właściciela w formie jący się pod podanym adresem. Nie wolno aktu notarialnego. Obowiązek zachowania zapominać o fundamentalnym i niebywale wymaganej formy aktu notarialnego bez- istotnym celu znowelizowanej ustawy, a mia- sprzecznie nowicie o zabezpieczeniu instytucji najmu i doniosłość czynności prawnej dokonanej okazjonalnego sytuacji w formie aktu notarialnego. W przypadku zaś prawnej właścicieli wynajmujących mieszka- bezskutecznego upływu terminu, to jest ter- nia, co sprowadza się do tego, że de lege lata minu nie krótszego niż 7 dni od dnia dorę- ustawa nie wymaga wyroku eksmisyjnego. czenia żądania najemcy, w którym najemca Znowelizowana ustawa przewiduje wyłącze- i osoby z nim zamieszkujące mają opróżnić nie przytoczonego wyżej przepisu w razie lokal, właściciel składa do sądu wniosek egzekucji obowiązku opróżnienia lokalu wy- o nadanie klauzuli wykonalności aktowi nota- najętego na podstawie umowy najmu okazjo- rialnemu. I znów pierwszorzędną rolę odgry- nalnego lokalu, której zawarcie zostało zgło- wa akt notarialny, zaś podstawę do nadania szone zgodnie z art. 19b ust. 1 ustawy a więc klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu do Zarejestrowanie stanowi przepis art. 7861 k.p.c. Istotnym roz- umowy w urzędzie skarbowym daje właści- wiązaniem znowelizowanej ustawy jest fakt, cielom pewne bezpieczeństwo, a nadto umoż- że organ egzekucyjny nie będzie musiał prze- liwia dochodzenie swoich roszczeń przed prowadzać lokatorów do lokali socjalnych, sądem. Niedopełnienie obowiązku rejestracji zastępczych czy pomieszczeń tymczasowych. skutkuje tym, że wyłączone zostaje stosowa- Eksmisja ma być wykonywana do lokalu nie przepisów specjalnych dla najmu okazjo- wskazanego w umowie o najem okazjonalny26. nalnego, na rzecz pełnej regulacji ochrony Słusznie zauważa prof. Feliks Zedler, że praw lokatorów, co z kolei jest już mniej ko- „mieszkania zmieniają właścicieli z dnia rzystnym rozwiązaniem z punktu widzenia na dzień. Może się okazać, że mimo przepro- właścicieli wynajmujących mieszkania. wadzonej rozmowy telefonicznej komornik oraz będzie poświadczonym podpisem właściciela”. Po raz zależała urzędu najemcy prawdziwość polepszeniu skarbowego. podkreśla nieocenioną rolę W myśl art. 19d ust. 1 pkt.2 ustawy trafi na adres w szczerym polu. Konsekwen- „po wygaśnięciu lub rozwiązaniu umowy cją wskazania fałszywego adresu powinna być najmu okazjonalnego lokalu, jeżeli najemca eksmisja do noclegowni”. Warto zaznaczyć, że dobrowolnie nie opróżnił lokalu, właściciel od 5 lutego 2005 r. obowiązuje nowelizacja doręcza najemcy żądanie opróżnienia lokalu, sporządzone na piśmie opatrzonym urzędowo Wiedza Prawnicza nr 3/2010 26 Ibidem. Strona 16 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie a dokładniej w zakresie zakaz eksmisji doni- z którą zakazana jest eksmisja na bruk. kąd (art. 1046 ust. 4 k.p.c.). Od 2004 roku nie Jak twierdzi Andrzej Kulągowski, wiceprezes można eksmitować lokatora na bruk, trzeba Krajowej Rady Komorniczej, mu zapewnić tzw. pomieszczenie zastępcze. gdy okaże się, że w przypadku najemca faktycznie Pomieszczenie, do którego komornik ma eks- nie ma się gdzie przeprowadzić, trzeba będzie mitować lokatora może wskazać sam lokator, zapewnić mu dach nad głową. Z powyższych gmina lub właściciel. Oczywiście większość rozważań wywnioskować można, że znoweli- gmin nie ma nawet wystarczającej liczby loka- zowana ustawa pomimo znacznego rozsze- li socjalnych, nie mówiąc już o zapewnieniu rzenia uprawnień właścicieli, nie zapomina wystarczającej liczby pomieszczeń zastęp- o ochronie praw i interesów najemców27. czych w ramach realizacji nowego obowiązku. V. Uwagi końcowe Można zatem powiedzieć, że postępowanie eksmisyjne od początku jest jedną wielką Analiza omówionej instytucji najmu oka- fikcją prawną. Dlatego też, biorąc pod uwagę zjonalnego lokalu nasuwa następujące wnio- opinię KRN, dodano do art. 1046 §4 k.p.c. ski. Znowelizowana ustawa z dnia 17 grudnia § 41 w następującym brzmieniu: „Przepisu § 4 2009 roku o zmianie ustawy o ochronie praw nie stosuje się do egzekucji obowiązku opróż- lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy nienia lokalu wynajętego na podstawie umo- i o zmianie Kodeksu cywilnego stara się upo- wy najmu okazjonalnego, której zawarcie rządkować właścicieli zostało zgłoszone zgodnie z art. 19b ust. 1 wynajmujących mieszkania, jak i najemców ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie tychże lokali. Założeniem rządowym przy praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie tworzeniu było gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego”. Roz- pobudzenie rozwój rynku najmu oraz zachę- wiązanie to umożliwia eksmisję „na bruk” cenie osób fizycznych do wynajmowania loka- i tym samym ustawa nie zwiększa zobowiązań li mieszkalnych i czerpania dochodów z najmu gminy do dostarczenia pomieszczeń socjal- lege artis. Jednakże na instytucję najmu oka- nych. Skoro wynajmujący może bez proble- zjonalnego warto spojrzeć z innej perspekty- mu eksmitować najemcę, to uznać należy, że wy. Zgodzić się trzeba z opinia wyrażoną zabezpieczenie sobie kolejnego lokum (wcze- przez Krajową Radę Notarialną, że wprowa- śniej bądź w momencie eksmisji) leży w inte- dzone rozwiązania stanowią odpowiedź na złe resie najemcy. Wątpliwości mogą się nasuwać zmiany k.p.c. z 2004 r. w zakresie art. 1046 – co do możliwości zastosowania przepisu sytuację prawną znowelizowanej ustawy art. 16 ustawy o ochronie praw lokatorów, 27 Gazeta Prawna, artykuł z dnia 18.03.2009r. ,Właściciele mieszkań łatwiej będą mogli pozbyć się uciążliwych lokatorów. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 zabraniającego eksmisji w okresie zimowym, ponieważ mowa w nim o niewykonywaniu Strona 17 „wyroków sądowych nakazujących opróżnie- najemca po zakończeniu najmu na zamieszka- nie lokalu”, podczas gdy w omawianym przy- nie w nim najemcy, w żaden sposób nie polep- padku chodzi o wykonanie eksmisji na pod- sza sytuacji najemcy, a contrario ją pogarsza. stawie nie wyroku sądu lecz dobrowolnego Również wymóg zachowania formy aktu nota- poddania egzekucji. rialnego przy składaniu oświadczenia najem- znajdziemy cy nie umacnia jego pozycji, a jedynie uwy- rozwiązanie tego problemu, a dokładniej datnia ciążące na nim obowiązki i idące za tym pojawia się zapis w ustawie, ze przy najmie konsekwencje w razie nie wywiązania się okazjonalnym nie ma zastosowania tzw. okres z umowy najmu okazjonalnego. Dodatkowo ochronny, trwający od 1 listopada do 31 mar- zmniejszeniu pozycji ochrony lokatora ma ca, w którym nie wykonuje się wyroków eks- służyć oświadczenie najemcy, zawarte w for- misyjnych ani rygorów opisanych w art. 1046 mie aktu notarialnego, o poddaniu się egzeku- §4 kpc. cji obowiązku opróżnienia lokalu jako tytułu się przez W znowelizowanej dłużnika ustawie Wprowadzone zmiany w niniejszej usta- egzekucyjnego na podstawie art. 777 § 1 pkt 4 wie znacząco umacniają pozycję notariusza k.p.c. Nasuwa się na myśl kolokwialne sfor- w obrocie prawnym oraz wyraźnie uwydat- mułowanie niają znaczenie czynności prawnych dokona- dlaczego wzmocnienie rozwoju rynku najmu nych w formie aktu notarialnego. Kluczowe ma następować kosztem tych, którzy tych dla właściciela oświadczenie najemcy, w któ- mieszkań potrzebują, tj. najemców. Można by rym poddaje się on egzekucji i zobowiązuje rzec, że nie da się znaleźć aurea mediocritas, do wydania lokalu zawarte w formie aktu który notarialnego, stanowi gwarancję właściciela wynajmujących mieszkania jak i ich najem- wynajmującego ców. mieszkanie, że najemca zobowiąże się do wypełnienia postanowień umowy zgodnie zadowoliłby czegoś”, zarówno tylko właścicieli Patrząc na powyższe zagadnienie z innej strony, ochrona właścicieli posiadających Z drugiej jednak strony, tak zabezpieczona mieszkania przed nieuczciwymi i niejedno- i wzmocniona pozycja właściciela niejako krotnie uciążliwymi najemcami jest słuszna „odbija” się kosztem najemcy, którego sytu- i niezbędna do prawidłowego rozwoju najmu acja prawna w świetle obowiązujących prze- nieruchomości. Do tej pory, wskutek niewy- pisów ustawy wcale nie jest najlepsza. Obliga- wiązywania się przez najemców z postano- toryjna dołączenia wień umowy, ciężko było właścicielom pozbyć do umowy najmu okazjonalnego załączników się niechcianych i uciążliwych lokatorów. wymienionych w art. 19a ust. 2, w tym obliga- Jedynym wyjściem było wówczas złożenie toryjne dołączenie zgody właściciela lokalu pozwu o eksmisję i po uzyskaniu wyroku lub prawny z klauzulą wykonalności następowało eksmi- do lokalu, w którym miałby zamieszkać towanie byłych najemców do lokalu wskaza- osoby przepisami kosztem prawa. realizacja z „coś wymogu posiadającej tytuł Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 18 nego przez gminę lub powoda. Bezsporną biorąc wadą tego stanu rzeczy był długi okres czasu i potrzeby rynku, wprowadzona nowelizacja zanim dochodziło do skutecznego wykonania jest pozytywnym rozwiązaniem niezbędnym orzeczonego wyroku eksmisyjnego. Instytucja do prawidłowego funkcjonowania obrotu najmu prawno-gospodarczego i rozwoju najmu loka- okazjonalnego w pełni pozwoli na uniknięcie takich problemów. Reasumując, pod uwagę realia rzeczywistości li. *** Diana Piwowarczyk, aplikantka notarialna w Izbie Poznańskiej, doktorantka I roku prawa w Katedrze Postępowania Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji UAM w Poznaniu. Sukcesja podatkowa, w przypadku podziału przez wydzielenie. Uwagi na tle stanowiska organów podatkowych Michał Gargul, Wiesław Oleś Zgodnie z art. 93 ustawy z dnia 29 sierpnia Artykuł zawiera krytyczne omówienie analizy 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. prawnej Nr 8 poz. 60 z późn. zm., zwana dalej „Ordyna- w wydanej cja podatkową”) osoby prawne przejmujące podatkowej w stosunku do przedstawionego lub osoby prawne powstałe w wyniku podzia- stanu faktycznego. organu podatkowego indywidualnej zawarte interpretacji łu wstępują, z dniem podziału lub z dniem wydzielenia, we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa Stan Faktyczny/Problem i obowiązki osoby prawnej dzielonej pozostające w związku z przydzielonymi im, w planie W toku restrukturyzacji działalności gospo- podziału, składnikami majątku. Zastosowanie darczej udziałowcy Spółki kapitałowej (zwa- oraz właściwa analiza powyższego przepisu nej dalej „Spółką”) podjęli uchwałę o podziale ma szerokie znaczenie w dobie obecnego kry- na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 Kodeksu Spół- zysu finansowego oraz dokonywanych prze- ek Handlowych. Podział Spółki nastąpi więc kształceń podmiotów gospodarczych. Stano- poprzez wydzielenie części majątku w postaci wiska wobec interpretacji niniejszego przepi- zorganizowanej su są bardzo rozbieżne. do nowoutworzonej w wyniku podziału spół- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 części przedsiębiorstwa Strona 19 ki. Spółka złożyła jeszcze w czerwcu doku- tej spółki na inną spółkę już istniejącą menty do Krajowego Rejestru Sądowego lub nowo zawiązaną. W takiej sytuacji ma celem rejestracji podziału. Zgodnie z przepi- miejsce sukcesja uniwersalna częściowa – sami oraz z uchwałą o podziale, podział tj. następstwo generalne dotyczące praw następuje z chwilą wpisania przez Sąd Reje- i obowiązków związanych z przenoszonymi strowy podziału Spółki. składnikami majątku (określonymi w planie Zarząd Spółki na podstawie art. 12 ust. 3a podziału). podjął decyzje o niezamykaniu ksiąg rachun- W myśl ogólnej zasady do podziału przez kowych w Spółce w związku z planowanym wydzielenie podziałem Spółki. Wydzielana część przedsię- o podziale spółek, dotyczące odpowiednio biorstwa zarejestrowania spółki przejmującej lub spółki nowo zawiąza- podziału nie dokonała żadnej sprzedaży i nie nej z wyjątkami dotyczącymi podziału przez wystawiła faktur VAT. Wydzielana część wydzielenie. Odpowiednie stosowanie przepi- przedsiębiorstwa w okresie od dnia podjęcia sów uzależnione jest od tego, czy spółka, uchwały do dnia zarejestrowania wydzielenia do której jest wnoszona część majątku spółki nie będzie dokonywać zakupów. dzielonej, istnieje (wtedy stosuje się odpo- W związku z powyższym stanem faktycznym wiednio przepisy dotyczące spółki przejmują- po stronie Spółek biorących udział w podziale cej), czy jest nowo zawiązana. W przedsta- pojawia się wątpliwość w stosunku następ- wionym stanie faktycznym mamy do czynie- stwa prawnego po planowanej transakcji nia z drugą sytuacją. Wydzielona część mająt- na tle norm podatkowych, głownie podatku ku w postaci zorganizowanej części przedsię- dochodowego. biorstwa zostanie przeniesiona do nowo- do momentu należy stosować przepisy utworzonej spółki. Zgodnie z art. 530 § 2 ksh Stanowisko Organu podatkowego wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru. Punktem wyjścia dla po- Organy podatkowe wskazują, iż stosownie działu spółki kapitałowej przez wydzielenie, do art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 wrze- jak w każdym przypadku podziału, jest spo- śnia 2000r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. rządzany przez zarząd spółki dzielonej - plan U. Nr 94, poz. 1037 ze zm. – zwanej dalej podziału. Zgodnie z art. 534 ksh plan podziału „ksh”) podział może być dokonany przez powinien zawierać m.in. dokładny opis i po- przeniesienie części majątku spółki dzielonej dział składników majątku (aktywów i pasy- na istniejącą spółkę lub na spółkę nowo wów) oraz zezwoleń, koncesji lub ulg przypa- zawiązaną (podział przez wydzielenie). Cechą dających spółkom przejmującym lub spółkom szczególną tego trybu podziału spółki jest to, nowo zawiązanym. że spółka dzielona nie przestaje istnieć, Zagadnienie sukcesji podatkowej w polskim a następuje tylko przeniesienie części majątku prawie regulują przepisy zawarte w art. 93- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 20 93e Ordynacji podatkowej. W przepisach tych z poszczególnymi zorganizowanymi częściami ustawodawca przedstawił zamknięty katalog majątku oraz, że tak wyodrębnione zespoły sytuacji, w których zachodzi sukcesja podat- praw i obowiązków są objęte sukcesją. kowa, tj. sukcesja praw i obowiązków następ- Powyższy przepis wprowadza zatem do sys- ców prawnych oraz podmiotów przekształco- temu podatkowego zasadę sukcesji podatko- nych. wej częściowej. Zgodnie z tą zasadą, w przy- Zgodnie z art. 93c § 1 Ordynacji podatkowej, padku podziału przez wydzielenie, podmiot osoby prawne przejmujące lub osoby prawne przejmujący wstępuje we wszystkie prawa powstałe wstępują, i obowiązki podatkowe, które związane są z tą z dniem podziału lub z dniem wydzielenia, częścią majątku, która jest przejmowana. we wszelkie przewidziane w przepisach Należy jednak zwrócić uwagę na to, iż w wy- prawa podatkowego prawa i obowiązki osoby niku podziału przez wydzielenie przejmowa- prawnej dzielonej pozostające w związku ne są prawa i obowiązki przewidziane z przydzielonymi im, w planie podziału, w przepisach prawa podatkowego, ale pod składnikami majątku. W myśl art. 93c § 2 warunkiem, że majątek przejmowany na sku- Ordynacji podatkowej przepis § 1 stosuje się, tek podziału, a także majątek osoby prawnej jeżeli majątek przejmowany na skutek podzia- dzielonej, łu, a przy podziale przez wydzielenie – także przedsiębiorstwa (art. 93c § 2 Ordynacji majątek osoby prawnej dzielonej, stanowi podatkowej). zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Usta- Biorąc wodawca nie definiuje pojęcia „praw i obo- dochodowego od osób prawnych należy pod- wiązków podatkowych”, będących na podsta- kreślić, że w myśl art. 7 ust. 1 z dnia 15 lutego wie art. 93c Ordynacji podatkowej przedmio- 1992 r. ( Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 z póź. tem sukcesji. Wobec powyższego, zasadnym zm., zwana dalej „updop”), przedmiotem opo- wydaje się przyjęcie, iż przedmiotem sukcesji datkowania podatkiem dochodowym jest są wszelkie skonkretyzowane prawa i obo- dochód bez względu na rodzaj źródeł przy- wiązki podatkowe istniejące na dzień podzia- chodów, z jakich dochód ten został osiągnięty. łu. Należy również podkreślić, iż przedmiotem Zgodnie z art. 7 ust. 2 updop dochodem jest, sukcesji prawno-podatkowej przewidzianej z zastrzeżeniem art. 10 i 11, nadwyżka sumy w art. 93c Ordynacji podatkowej będą jedynie przychodów nad kosztami ich uzyskania, te prawa i obowiązki dzielonej osoby prawnej, osiągnięta w roku podatkowym. Należy zatem które pozostają w związku z przydzielonymi przyjąć, iż z punktu sukcesorowi w planie podziału składnikami dochodowego od osób prawnych reguły suk- majątku. Przepis art. 93c Ordynacji podatko- cesji podatkowej przewidziane w art. 93c wej zakłada możliwość wyodrębnienia praw Ordynacji podatkowej powinny być odnoszo- i ne do rozliczeń z tytułu tego podatku za dany w wyniku obowiązków podziału podatkowych Wiedza Prawnicza nr 3/2010 związanych stanowi pod uwagę zorganizowaną konstrukcję widzenia część podatku podatku Strona 21 rok podatkowy — czyli za podstawowy okres obowiązek uwzględnienia przychodów i kosz- rozliczeniowy tów związanych z przydzielonymi w planie w podatku dochodowym od osób prawnych. podziału składnikami majątku (dochodu osią- Mając na względzie fakt, iż podział Spółki gniętego od początku roku do dnia podziału). nastąpi w trakcie danego roku podatkowego Sukcesja prawno-podatkowa w rozliczeniach należy rozważyć kwestię ewentualnej sukcesji z tytułu podatku dochodowego od osób praw- praw i obowiązków podatkowych, które nych powstaną w tym roku i będą związane z dzia- w rozliczeniu łalnością zorganizowanej części przedsiębior- spółki przychodów i kosztów podatkowych stwa oraz będą istnieć na dzień podziału. wygenerowanych w trakcie całego roku po- W ocenie Organu, prawami i obowiązkami, datkowego przez przejętą zorganizowaną o których mowa w art. 93c Ordynacji podat- część przedsiębiorstwa Spółki. W praktyce kowej są m. in. prawo do ujęcia kosztów uzy- oznacza to, iż w rozliczeniu rocznym spółki skania przychodów za rok podatkowy oraz przejmującej powinien zostać uwzględniony obowiązek rozpoznania przychodów do opo- dochód osiągnięty od początku roku do dnia datkowania w rozliczeniu podatkowym. podziału związany z przydzielonymi w planie W efekcie, przedmiotem sukcesji będzie obo- podziału składnikami majątku spółki dzielo- wiązek zadeklarowania przez podmiot dzielo- nej. W rezultacie obowiązek wykazania przy- ny dochodu osiągniętego za rok, w którym chodów z tytułu działalności wydzielanej nastąpił podział. Zatem jedynym poprawnym ze Spółki zorganizowanej części przedsiębior- sposobem rozliczenia podziału i ustalenia stwa, które zgodnie z art. 12 ust. 3a - 3c wysokości dochodu (a zatem również pod- updop, powstały bądź powstaną w poszcze- stawy opodatkowania) przez Spółkę i nowo- gólnych miesiącach przedmiotowego roku utworzoną spółkę, za rok w którym nastąpił podatkowego będzie przedmiotem sukcesji podział przez wydzielenie jest ujęcie przez prawno-podatkowej i przejdzie na nowo- nowoutworzoną spółkę wszystkich kosztów utworzoną spółkę. Mając więc na uwadze fakt, i przychodów dotyczących przejmowanej iż obowiązek ich rozliczenia za rok podziału zorganizowanej przedsiębiorstwa będzie istniał na moment podziału, powinny wygenerowanych w całym roku podatkowym. być one objęte sukcesją, co wyłączy jednocze- Przepis art. 93c Ordynacji podatkowej wpro- śnie możliwość ich rozpoznania przez Spółkę. wadza bowiem zasadę sukcesji podatkowej Równocześnie, nowoutworzona spółka będzie częściowej, zgodnie z którą w przypadku również sukcesorem Spółki w zakresie prawa podziału przez wydzielenie, podmiot przejmu- do wykazania w rozliczeniu rocznym kosztów jący wstępuje we wszystkie prawa i obowiąz- podatkowych ki podatkowe, które związane są z tą częścią części przedsiębiorstwa przed dniem podzia- majątku, która jest przejmowana, a więc także łu, które będą podlegać rozliczeniu za dany części Wiedza Prawnicza nr 3/2010 oznacza obowiązek rocznym dotyczących wykazania nowoutworzonej zorganizowanej Strona 22 rok podatkowy w którym nastąpił podział. cy dzień wpisu do rejestru połączenia Sukcesja obejmie całość kosztów związanych lub podziału. z funkcjonowaniem zorganizowanej części Przedmiotowy zakres stosowania normy z art. przedsiębiorstwa w Spółce, pozostających 12 ust. 2 pkt 5) w/w ustawy do podziału przez do rozliczenia w powyższym roku podatko- wydzielenie jest co najmniej niejasny na sku- wym. tek zastosowania przez ustawodawcę szyku W praktyce będzie to oznaczać, iż Spółka stra- zdania ci prawo do ujęcia w swoim zeznaniu rocznym zamknięcia ksiąg na dzień poprzedzający wszystkich kosztów związanych z działalno- podział z jednoczesnym wskazaniem po prze- ścią zorganizowanej części przedsiębiorstwa cinku, że obowiązek taki stosuje się w przy- pozostających do rozliczenia za 2009 r. padku gdy na skutek podziału powstaje nowa sugerującego ogólny obowiązek jednostka. Komentarz Zgodnie z art. 12 ust. 3a ustawy o rachunkowości ustawodawca zezwala na niezamykanie Mając na uwadze powyższe, nie można się ksiąg w przypadku podziału przez wydziele- w pełni zgodzić z przedstawioną oceną praw- nie, jednakże zezwolenie takie nie znosi ogól- ną organu podatkowego. nej reguły zamknięcia ksiąg w jednostce Na podstawie art. 8. ust 6 updop jeżeli dzielnej na dzień poprzedzający dzień podzia- z odrębnych przepisów wynika obowiązek łu. zamknięcia ksiąg rachunkowych (sporządze- Norma z art. 12 ust. 3a ustawy ma charakter nia bilansu) przed upływem przyjętego przez wyjątku od tej reguły. Zgodnie z zasadami podatnika roku podatkowego, za rok podat- wykładni systemowej wyjątki nie mogą być kowy uważa się okres od pierwszego dnia interpretowane rozszerzająco. miesiąca zakończeniu W związku z powyższym w trakcie przepro- poprzedniego roku podatkowego do dnia wadzanej transakcji opisanej w stanie fak- zamknięcia ksiąg rachunkowych. W tym przy- tycznym można zamknąć księgi rachunkowe padku za następny rok podatkowy uważa się zgodnie z postanowieniem art. 12 ust. 2 pkt 5 okres od dnia otwarcia ksiąg rachunkowych ustawy o rachunkowości na dzień poprzedza- do końca przyjętego przez podatnika roku jący dzień rejestracji podziału lub w myśl podatkowego. art. 12 ust. 3 a cyt. Ustawy może niezamykać Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 5 ustawy ksiąg w przypadku podziału przez wydziele- o rachunkowości księgi rachunkowe danej nie. spółki zamyka się na dzień poprzedzający Jednakże wobec wątpliwości interpretacyj- dzień podziału lub połączenia jednostek, jeżeli nych w wyniku podziału lub połączenia powstaje Spółki postanowili skorzystać z możliwości następującego po powyższych przepisów udziałowcy nowa jednostka, to jest na dzień poprzedzają- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 23 wprowadzonej przez art. 12 ust. 3 a i nie kwencji tego ograniczenia (a contrario) należy zamykać ksiąg rachunkowych. przyjąć, że te prawa i obowiązki podatkowe, Przyjęcie takiego modelu rachunkowego które nie są bezpośrednio związane ujęcia podziału rodzi dalsze wątpliwości ze składnikami majątkowymi przekazywa- w zakresie sukcesji podatkowej z art. 93 c nymi pozostają w spółce dzielonej. Dodatko- Ordynacji podatkowej. wo przejęcie praw i obowiązków podatko- Artykułem 93c Ordynacji podatkowej wpro- wych jest wyjątkiem od ogólnej zasady ich wadzona została zasada ograniczonej sukcesji realizacji przez podatnika, zatem niedopusz- podatkowej, gdzie zgodnie z § 1 niniejszego czalne jest rozszerzające interpretowanie artykułu osoby prawne przejmujące lub osoby zakresu sukcesji podatkowej z art. 93c. prawne powstałe w wyniku podziału wstępu- Jednakże wbrew zdaniu organu podatkowego ją, z dniem podziału lub z dniem wydzielenia, wskazać należy, że ograniczony charakter we wszelkie przewidziane w przepisach pra- sukcesji podatkowej z art. 93c wskazuje, wa podatkowego prawa i obowiązki osoby iż przedmiotem sukcesji nie jest sam przymiot prawnej dzielonej pozostające w związku bycia z przydzielonymi im, w planie podziału, co do zasady działa wobec zdarzeń przyszłych składnikami majątku. Przepis § 1 stosuje się, a nie wobec zdarzeń przeszłych. Ustawodaw- jeżeli majątek przejmowany na skutek podzia- ca łu, a przy podziale przez wydzielenie - także ze składnikami majątku przekazanymi. Zatem majątek osoby prawnej dzielonej, stanowi zdarzenia sprzed daty przekazania o tyle zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Zatem kształtują sytuacje prawno-podatkową spółki w przypadku podziału przez wydzielenie, przejmującej o ile mają one bezpośredni zwią- podmiot przejmujący wstępuje we wszelkie zek z przekazanymi w dniu podziału składni- prawa i obowiązki podatkowe, które związa- kami majątkowymi. ne są z tą częścią majątku, która jest przej- Z punktu widzenia przepisów dotyczących mowana. generalnej Zatem jak słusznie też podniósł organ podat- i obowiązki podatkowe dotyczące dzielonego kowy według wykładni systemowej art. 93c podatnika istniejące na dzień podziału można w odróżnieniu do 93 i 93 a nie wprowadza zatem pełnej sukcesji podatkowej, lecz ogranicza ją tj. prawa i obowiązki, które można jedno- do praw i obowiązków podatkowych związa- znacznie przypisać do majątku wydzielanego, nych ze składnikami majątku przejętymi W szczególności należy tutaj wskazać prawa w toku procesu połączenia przez spółki i obowiązki podatkowe powiązane z przeka- przejmujące. zanymi Zatem jest to rzeczowe podatnikiem. wyraźnie Sukcesja wiąże sukcesji podzielić środkami sukcesje podatkowa podatkową podatkowej, na następujące trwałymi, prawa grupy, obrotowymi ograniczenie w tym należnościami, zobowiązaniami wobec w zakresie sukcesji podatkowej. W konse- pracowników przechodzących w związku Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 24 z podziałem do przejmującej. z całokształtem działalności Spółki dzielonej Z podatkowego punktu widzenia zakres ten (podatek dochodowy związany z całością obejmuje - rozpoznanie kosztów podatko- działalności) przed podziałem nie podlegają wych związanych z przekazanymi składnika- sukcesji podatkowej. mi związane Wobec istotnego przedmiotowego ogranicze- z podatkiem od towarów i usług powiązane nia w zakresie sukcesji nie można zgodzić się towarami przekazanymi oraz z należnościami z stanowiskiem organu podatkowego i twier- wynikającymi z wystawionych i przyjętych dzić, iż dochodzi do przejęcia przez spółkę do zapłaty faktur VAT dotyczą majątku który przejmującą roli bycia podatnikiem i przejęcia pozostał w spółce dzielonej albo też dotyczą obowiązku rozliczenia podatkowego docho- zdarzeń przeszłych, zamkniętych już na dzień dowego za spółkę dzieloną. podziału. Zasada sukcesji podatkowej nie nakazuje W szczególności przychody i koszty zrealizo- w żadnym przypadku doliczenia przychodów wane w spółce dzielonej przed dniem podzia- i kosztów przedsiębiorstwa przejmowanego łu. Ponieważ nie są one składnikami majątku od początku roku podatkowego w którym przejmowanego przez spółkę przejmującą, doszło do podziału do przychodów i kosztów więc prawa i obowiązki z nimi związane spółki przejmującej. (tj. przychód rozpoznany do dnia podziału Powyższa i koszty rozpoznane w tym samym zakresie z faktu, że w przypadku podziału nie dojdzie pozostają w spółce dzielonej), prawa i obo- do przejęcia całości działalności określonego wiązki, których nie można jednoznacznie podmiotu przez inną spółkę. Istotna podziału przypisać do żadnej z dwóch powyższych polega na przypisania spółkom przejmującym grup tylko części składników majątkowych spółki majątkowymi, majątkowych spółki obowiązki (związane wyłącznie teza wynika w szczególności z całością działalności spółki dzielonej). dzielonej, tym samym nie dochodzi do prze- Zgodnie z przepisami regulującymi generalną jęcia podmiotowości spółki dzielonej. sukcesję podatkową, w przypadku podziału przez wydzielenie, jedynie pierwsza PODSUMOWANIE z wymienionych grup praw i obowiązków podatkowych jest przedmiotem sukcesji, Biorąc pod uwagę powyżej ukazany stan fak- tj. przechodzi w wyniku podziału na podmiot tyczny oraz wyszczególnione przepisy prawa, przejmujący w stosunku do pozostałej części stwierdzić należy, iż zgodnie z przepisami podmiotem zobowiązanym i uprawnionym regulującymi generalną sukcesję podatkową, jest nadal podmiot dzielony. A więc prawa w przypadku podziału przez wydzielenie, i obowiązki które nie da się jednoznacznie prawa i obowiązki związane z całokształtem przypisać do majątku pozostającego w spółce działalności Spółki dzielonej przed podziałem dzielonej. Zatem prawa obowiązki związane nie podlegają sukcesji podatkowej. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 25 Brak jest zatem możliwości uznania stanowi- nabycia nie jest możliwe ujęcie przychodów ska organu podatkowego za prawidłowe. zrealizowanych w spółce dzielonej w księgach Nie można przypisać roli podatnika Spółce rachunkowych Spółki przejmującej. Spółka przejmującej z tytułu podatku dochodowego przejmująca od osób prawnych. W tym zakresie obowiązki do sporządzenia właściwej deklaracji podat- i prawa pozostają przy spółce dzielonej. kowej obejmującej takie przychody. nie ma zatem podstaw W przypadku rozliczenia podziału metodą *** Wiesław Oleś – Radca prawny, pomysłodawca i założyciel Kancelarii Radców Prawnych „Oleś & Rodzynkiewicz” sp.k., członkek Rady Fundacji im. Lesława Pagi, Przewodniczący Rady Nadzorczej Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych Forum SA. *** Michał Gargul - doktorant na Wydziale Prawa, Prawa Kanoniczego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II, członek Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie, wykładowca na Państwowej Wyższej Szkole Zawodowej w Tarnowie, prawnik działu podatkowego w Kancelarii Radców Prawnych Oles&Rodzynkiewicz w Krakowie. Kilka uwag o zasadzie dwuinstancyjności postępowania na tle przepisów Ordynacji podatkowej i Kodeksu postępowania administracyjnego Tomasz Jan Karwicki Celem niniejszego artykułu jest przed- centruję się w rozważaniach jedynie na wy- stawienie pewnych wątpliwości, które poja- branych aspektach, poruszając zagadnienia, wiają się w związku z unormowaniem zasady które w moim odczuciu są najistotniejsze dla dwuinstancyjności postępowania na gruncie ukazania problematyki wybranego tematu. Ordynacji podatkowej w kontekście ochrony Postępowanie podatkowe regulowane procesowej strony postępowania podatkowe- w dziale IV ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – go, odwołując się do jej pierwowzoru – Ordynacja Kodeksu postępowania administracyjnego. postępowaniem administracyjnym28. Przepisy podatkowa jest szczególnym Mając na uwadze pewne ograniczenia wynikające z charakteru niniejszego artykułu, skon- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 28 Dz.U. nr 137, poz. 926 z późn. zm. Strona 26 Ordynacji w sposób szczegółowy normują Spośród przedstawionych różnic, jako „zdecy- postępowanie podatkowe, którego pierwo- dowanie niekorzystne” dla stron, ocenia rezy- wzorem było postępowanie administracyjne gnację z zasady uwzględniania z urzędu inte- ogólne. resu społecznego i słusznego interesu obywaWedług W. Chróścielewskiego tela, rozciągnięcie obowiązku stawiennictwa co prawda postępowanie podatkowe jest w tej na obszar całego województwa, w którym chwili postępowaniem zamieszkuje lub przebywa wezwany, znaczne szczególnym, jako że nie jest już regulowane ograniczenia w zakresie wstrzymania wyko- przepisami k.p.a. o postępowaniu administra- nania zaskarżonej decyzji oraz zmarginalizo- cyjnym, to jednak taki charakter możemy wanie rozpatrywać wyłącznie w kategoriach formal- W podsumowaniu swoich rozważań Autor nych29. Z materialnego punktu widzenia bez- podkreśla, że nie jest jego intencją zgłaszanie sporny jest fakt, że znaczna część przepisów postulatu natychmiastowej i kompleksowej k.p.a. została inkorporowana do o.p.30. Ponad- nowelizacji k.p.a., ponieważ „mogłoby się to Autor słusznie zauważa, że postępowanie bowiem okazać, że przy okazji wprowadzania podatkowe w stosunku do swojego pierwo- do kodeksu skądinąd porządnych zmian, wzoru - k.p.a. stało się nowocześniejsze ustawodawca dokonałby także zmian innych, i bardziej odpowiadające realiom współcze- burzących całą konstrukcję postępowania sności za sprawą wprowadzenia nowych roz- administracyjnego i niwelujących tak dorobek wiązań prawnych, np. rozszerzenia zakresu doktryny, jak i orzecznictwa sądowego”33. administracyjnym doręczenia pism osobom zakazu reformationis in peius32. prawnym, Po przedstawieniu pewnych ogólnych czy wprowadzenia nowych przesłanek dają- uwag należy przypomnieć, że w postępowaniu cych podstawę do wznowienia postępowania. podatkowym zasada dwuinstancyjności wyra- Z kolei w innej publikacji W. Chróścielewski żona jest w art. 127 o.p., który stanowi, wskazuje na szereg odmiennych rozwiązań że: „Postępowanie podatkowe jest dwuinstan- od tych przyjętych w k.p.a., a następnie szcze- cyjne”. W art. 128 o.p. ustawodawca wprowa- gółowo analizuje kolejne nowelizacje o.p.31. dził pojęcie decyzji ostatecznej. W myśl tego przepisu decyzje, od których nie służy odwo- 29 30 31 W. Chróścielewski, J.P. Tarno, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądami administracyjnymi, wydanie 3, Warszawa 2009, s. 214. Por. W. Chróścielewski [w:] W. Chróścielewski, W. Nykiel, Postępowanie podatkowe w świetle Ordynacji podatkowej, Warszawa 2000, s. 17. W. Chróścielewski, Przepisy postępowania administracyjnego ogólnego i postępowania podatkowego a standardy nowoczesnego postępowania administracyjnego [w:] Pozycja Wiedza Prawnicza nr 3/2010 łanie w postępowaniu podatkowym, są ostateczne, zaś uchylenie lub zmiana tych decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowie- samorządowych kolegiów odwoławczych w postępowaniu administracyjnym, red. Cz. Martysz, A. Matan, Zakamycze 2005, s. 39-58. 32 33 Ibidem, s. 43. Ibidem, s. 53. Strona 27 nie postępowania tylko zawierać zarzuty przeciw decyzji, określać w przypadkach przewidzianych w niniejszej istotę i zakres żądania będącego przedmiotem ustawie oraz w ustawach podatkowych. odwołania oraz wskazywać dowody uzasad- Wobec mogą nastąpić powyższego Z. Kmieciak niające to żądanie”. W przeciwieństwie postawił, dotykające sedna sprawy pytanie, do instytucji odwołania regulowanej przepi- czy przepisy k.p.a. i o.p. nadają pojęciu decyzji sami k.p.a. samo stwierdzenie przez stronę, ostatecznej różne znaczenia? Formułując że nie jest zadowolona z wydanej przez organ odpowiedź Autor stwierdził, że „zaaprobowa- decyzji administracyjnej, nie wystarczy, gdyż nie tego stanowiska stawiałoby nas w dość nie czyni zadość dyspozycji normy prawnej kłopotliwej sytuacji. Podważona zostałaby zawartej w omawianym artykule. Takie spre- przecież jednolitość założeń konstrukcyjnych cyzowanie przez ustawodawcę elementów postępowań uregulowanych w obydwu wska- przedmiotowo istotnych odwołania, wskazuje, zanych ustawach, jak do tej pory niebudząca że wymagane jest od strony większe zaanga- żadnych wątpliwości. Jedynym rozsądnym żowanie, a co za tym idzie staranniejsze przy- sposobem gotowanie rozstrzygnięcia rysującego się pod względem merytorycznym dylematu wydaje się wobec tego być przyjęcie i formalnym treści odwołania. W postępowa- takiej wykładni przepisu art. 16 § 1 zdanie niu administracyjnym ciężar przeprowadze- pierwsze k.p.a., która zapewniłaby niezbędną nia dowodu spoczywa na tym, kto z określo- harmonię między nim a unormowaniem z art. nego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne. 128 zdanie pierwsze Ordynacji podatkowej”34. Rzetelność Zasadniczą realizację zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie postępowania pojawiają się opinie, głoszące, że ciężar dowo- zasady cechą odróżniającą dwuinstancyjności na gruncie o.p. od uregulowań zawartych nakazuje zasygnalizować, że dowy spoczywa na organach administracji. w k.p.a. jest sformalizowany charakter środka Reasumując należy zaznaczyć, iż stro- zaskarżenia jakim jest odwołanie. Legitymacja na nie ma obowiązku przedstawienia dowo- strony jest ograniczona przez określenie dów, ale powinna wskazać organowi podat- wymagań formalnych odwołania35. Świadczy kowemu co najmniej te dowody, które organ o tym treść art. 222 o.p. „Odwołanie powinien sam znaleźć, a następnie przepro- od decyzji organu podatkowego powinno wadzić. W sprawach podatkowych ciężar wstępnego przygotowania materiału do pod- 34 35 Z. Kmieciak, Koncepcja decyzji ostatecznej (w ujęciu Kodeksu postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej), ZNSA 2008, nr 2, s. 11. J. Borkowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, wydanie 6, Warszawa 2008, s. 271. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 jęcia czynności postępowania odwoławczego został nałożony na stronę, korzystającą z przyznanego jej prawa do zakwestionowania niekorzystnej dla niej decyzji, wyznaczając przy tym stosunkowo krótki termin 14 dni. J. Borkowski stwierdził, że strona jest w trud- Strona 28 niejszej sytuacji niż w innych sprawach, prawnej”38. Ponadto w ocenie J. P. Tarno „mo- a w dodatku sam tryb rozpatrywania odwoła- żemy mówić o odmiennym znaczeniu zasady nia może być mocno skomplikowany w celu dwuinstancyjności w postępowaniu podatko- zapewnienia ochrony fiskalnych interesów wym […]. Rozwiązanie to należy poddać zde- państwa36. Uchybienia w tym zakresie przy- cydowanej krytyce jako zdecydowanie mniej znają organowi kompetencję do pozostawie- korzystne dla strony, ponieważ daje daleko nia odwołania bez rozpatrzenia na mocy słabsze gwarancje ochrony przed narusze- art. 228 § 1 pkt 3 o.p., co potencjalnie może niem być dla strony daleko idącą konsekwencją śnie unormowanie to, przez przyjęcie jedno- procesową. litej terminologii, dla dwóch odmiennych jej interesu prawnego. Jednocze- Kolejną różnicą, którą warto odnoto- środków prawnych z art. 220 i 221 O.p. kamu- wać jest wprowadzenie zamiast wniosku fluje istotne różnice pomiędzy postępowa- o ponowne niem rozpatrzenie sprawy, środka odwoławczym, a postępowaniem zaskarżenia w postaci odwołania przysługu- z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy”39. jącego od decyzji wydanych w pierwszej Decyzje wydane w powyższym trybie nie są instancji przez ministra właściwego do spra- decyzjami ostatecznymi (art. 128 o.p. w zw. wy finansów publicznych, dyrektora izby z art. 220 § 1 i 2 o.p.). Ostateczny charakter skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez nadaje samorządowe kolegium odwoławcze37. Jak do wniesienia odwołania. Termin przewidzia- stanowi art. 221 o.p. odwołanie od decyzji ny do załatwienia sprawy w postępowaniu rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosu- odwoławczym został wydłużony w stosunku jąc odpowiednio przepisy o postępowaniu do miesięcznego okresu w postępowaniu odwoławczym. odwoławczym w świetle art. 35 § 3 k.p.a. Roz- im dopiero upływ terminu Zdaniem J. P. Tarno „rozwiązanie przy- patrzenie odwołania powinno nastąpić nie jęte w Ordynacji podatkowej jest następ- później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia stwem gwałtownego i »na siłę« poszukiwania jego otrzymania przez organ odwoławczy, różnic pomiędzy postępowaniem podatko- a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę wym, a postępowaniem administracyjnym, lub strona złożyła wniosek o przeprowa- które uzasadniałyby odejście od unifikacji dzenie rozprawy - nie później niż w ciągu tego pierwszego na rzecz odrębnej regulacji trzech miesięcy (art. 139 § 3 o.p.). 36 37 J. Borkowski, Decyzja administracyjna, Łódź Zielona Góra 1998, s. 114-115. Szerzej: J.P. Tarno, Zasada dwuinstancyjności postępowania w postępowaniu podatkowym, Administracja. Teoria – Dydaktyka - Praktyka 2008, nr 3, s. 8 i n. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 38 39 Ibidem, s. 10-11. J.P. Tarno, Zasada dwuinstancyjności postępowania w postępowaniu podatkowym, Administracja. Teoria – Dydaktyka - Praktyka 2008, nr 3, s. 11. Strona 29 Przed dniem 1 styczniem 2009 r. - wy, które korzystałyby z pierwszeń- dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej Ordynację pierwszej podatkową40, instancji decyzje podlegały stwa zaspokojenia, organu wykonaniu strona dokonuje czynności polegających na zbywaniu majątku znacznej przed upływem terminu do wniesienia odwo- wartości, łania, a zgodnie z zasadą względnej suspen- okres do upływu terminu przedaw- sywności wniesienie odwołania nie wstrzy- nienia zobowiązania podatkowego jest mywało wykonania decyzji. W dziale IV o.p. krótszy niż 3 miesiące. mieści się rozdział 16a zatytułowany „Wyko- Art. 239b § 2 o.p stanowi, że: „Przepis § 1 sto- nanie decyzji”, który zmienił dotychczasowy suje się, jeżeli organ podatkowy uprawdopo- stan prawny w tym zakresie. Obecnie zgodnie dobni, że zobowiązanie wynikające z decyzji z art. 239a o.p. decyzja nieostateczna, nakła- nie zostanie wykonane”, zaś § 3 tego artykułu dająca na stronę obowiązek podlegający przyznaje kompetencję do nadawania rygoru wykonaniu w trybie przepisów o postępowa- organowi podatkowemu pierwszej instancji niu egzekucyjnym w administracji, nie podle- w drodze postanowienia, na które przysługuje ga wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor zażalenie (art. 239b § 4). Konstrukcja anali- natychmiastowej wykonalności. zowanego przepisu świadczy o tym, że katalog Art. 239b § 1 o.p. zawiera katalog przesłanek ten ma charakter zamknięty. Wystąpienie uprawniających organ podatkowy do nadania jednej nieostatecznej decyzji rygoru natychmiasto- warunkiem koniecznym i zarazem wystarcza- wej wykonalności. Są to następujące prze- jącym, aby organ podatkowy nadał decyzji słanki: rygor natychmiastowej wykonalności. Warto z wymienionych przesłanek jest organ podatkowy posiada informacje, zaznaczyć, że użycie przez ustawodawcę z których wynika, że wobec strony zwrotu „może być” oznacza, że organ może, toczy się postępowanie egzekucyjne ale nie musi korzystać z przyznanej mu kom- w zakresie innych należności pienięż- petencji. Jest to klasyczny przykład uznania nych, administracyjnego41. strona nie posiada majątku o wartości podatnika nie powołanie się przez organ odpowiadającej wysokości zaległości podatkowy na zaistnienie jednej ze wskaza- podatkowej wraz z odsetkami za zwło- nych przesłanek, a w rezultacie odstąpienie kę, na którym można ustanowić hipo- od nadania decyzji rygoru natychmiastowej Z punktu widzenia tekę przymusową lub zastaw skarbo41 40 Ustawa z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa i niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008 nr 209 poz. 1318). Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Szerzej: Z. Duniewska [w:] Z. Duniewska, B. Jaworska-Dębska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak-Szałowska, M. Stahl, Prawo administracyjne – pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, red. M. Stahl, Warszawa 2004, s. 76-82. Strona 30 wykonalności, byłoby korzystne. Trybunał go44 „majątek znacznej wartości”. Należałoby Konstytucyjny w orzeczeniu z 29 września się zastanowić czy można uniknąć takiej sytu- 1993 r., K 17/9242, dotyczącym swobodnego acji. Otóż aktem prawa powszechnie obowią- uznania stwierdził: „Zgodnie z wymogami zującego, który powinien stanowić swoisty demokratycznego państwa prawnego […] nie wzór dla organów o kompetencjach prawo- może być mowy o jakimkolwiek swobodnym dawczych, zawierającym dyrektywy wskazu- tzn. w określonych granicach nie związanym jące jak poprawnie redagować akty norma- prawem i nie kontrolowanym działaniu admi- tywne jest rozporządzenie Prezesa Rady Mini- nistracji. Z instytucji formalnej, ustalającej strów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie swobodę, nie związaną niczym możliwość „Zasad techniki prawodawczej”45. Z punktu rozstrzygania, swobodne uznanie przekształ- widzenia poruszanego zagadnienia na uwagę ca się jedynie w formę pewnego uelastycznie- zasługuje § 146 rozporządzenia. Zgodnie nia administracji, która umożliwia i zobowią- z treścią ust. 1 w ustawie lub innym akcie zuje odpowiednie organy do zbadania wszyst- normatywnym formułuje się definicję danego kich okoliczności danego przypadku w celu określenia, jeżeli: 1) Jest wieloznaczne, 2)Jest wyszukania najbardziej właściwego, odpo- nieostre, a pożądane jest ograniczenie jego wiadającego prawdzie obiektywnej i swemu nieostrości, 3) Znaczenie nie jest powszechnie celowi rozstrzygnięcia”. zrozumiałe, 4) Ze względu na dziedzinę regu- W tym miejscu wydaje się być uzasad- lowanych spraw istnieje potrzeba ustalenia nione postawienie pytania, czy ustawodawca nowego znaczenia danego określenia. Taka postąpił słusznie dając możliwość nadania definicja nazywana jest definicją legalną46. rygoru natychmiastowej wykonalności, któ- Jeżeli założenia konstrukcyjne nadania ry prowadzi do tego, że w rzeczywistości rygoru natychmiastowej wykonalności miałby sytuacja jednostki nie różni się od tej przed pozostać bez zmian, warto rozważyć wpro- nowelizacją. słowa wadzenie definicji legalnej „majątku znacznej J. Wróblewskiego, który napisał, że: „prawo- wartości” do o.p., która w świetle powołanego dawca konse- przepisu wydaje się być niezbędna. W mojej kwentny w swym działaniu”43. Ponadto ocenie powinno to mieć miejsce już na etapie dużym problemem na etapie stosowania pra- opracowywania projektu wspomnianej nowe- Warto racjonalny przytoczyć to prawodawca wa może być użycie w jednej z przesłanek, trudnego do zdefiniowania, pojęcia nieostre- 42 OTK 1993/II/33. 43 J. Wróblewski, Zasady tworzenia prawa, Łódź 1979, s. 69. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 44 Szerzej na ten temat: K. Ajdukiewicz, Logika pragmatyczna, Warszawa 1974, s. 58-60; Z. Ziembiński, Logika praktyczna, wydanie XXVI, Warszawa 2004, s. 34-36. 45 Dz.U. nr 100, poz. 908. 46 Szerzej na ten temat: O. Nawrot, Wprowadzenie do logiki dla prawników, Warszawa 2007, s. 90-92. Strona 31 lizacji. W obecnym stanie prawnym kwestia administracyjnej47, która może być przepro- ta wcześniej czy później z pewnością będzie wadzona z urzędu lub na wniosek strony. rozpoznawana przez sąd administracyjny, Rozprawa administracyjna przypomina roz- w wyniku wniesienia skargi przez uprawnio- prawę typu sądowego i polega na koncentracji ny podmiot. Sprecyzowanie terminu, którym środków dowodowych w jednym miejscu posłużył się ustawodawca, poprzez umiesze- i czasie. nie stosownego zapisu w słowniczku ustawo- dokładniejsze wyjaśnienie stanu faktycznego wym, pozwoliłoby uniknąć wielu problemów sprawy. z zakresu stosowania prawa, przenoszenia poziomie postępowania, biorąc pod uwagę sporów na drogę sądową oraz generowania całokształt regulacji postępowania podatko- niepotrzebnych kosztów, które w oczywisty wego, może świadczyć o wzroście rangi tej sposób wiążą się z postępowaniem sądowym. instytucji procesowej, jednak rozstrzygający Na uwagę zasługuje art. 233 § 1 pkt 2 lit. b o.p., który zawiera jeden z rodzajów Najczęściej umożliwia o Usytuowanie rozprawy na wiele tym głos w kwestii należy do praktyki administracyjnej. decyzji, które może podjąć organ odwoławczy, Samorządowe kolegium odwoławcze a mianowicie może on wydać decyzję, uprawnione jest na mocy art. 233 § 3 o.p. w której uchyla decyzję organu pierwszej do wydania decyzji uchylającej i rozstrzygają- instancji w całości i przekazać do rozpatrzenia cej sprawę co do istoty (decyzji reformacyj- właściwemu organowi pierwszej instancji, nej) jedynie w przypadku, gdy przepisy prawa jeżeli decyzja ta została wydana z narusze- nie pozostawiają sposobu jej rozstrzygnięcia niem przepisów o właściwości. Katalog został uznaniu rozszerzony w porównaniu z k.p.a. Organ instancji (tzw. decyzja związana). W pozosta- podatkowy, do którego błędnie trafiło odwo- łych przypadkach tj. gdy przepisy prawa łanie, nie uchyli zatem decyzji organu pozostawiły organowi rozwiązanie sprawy I instancji i nie umorzy postępowania przed na zasadzie tym organem, tak jak w przypadku postępo- samorządowe wania administracyjnego ogólnego (art. 138 uwzględniając odwołanie, może jedynie uchy- § 1 pkt 2 k.p.a.). Pozostając przy kwestii lić zaskarżoną decyzję. Uprawnione wydaje uprawnień organu odwoławczego w toku się być stwierdzenie, że w imię ochrony postępowaniu podatkowego należy wspo- samodzielności jednostek samorządu tery- mnieć, że art. 200a § 1 o.p. wprowadza torialnego pozbawiono samorządowe kolegia organu podatkowego uznania pierwszej administracyjnego, kolegium odwoławcze do postępowania odwoławczego, a nie jak w k.p.a. w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, instytucję Wiedza Prawnicza nr 3/2010 rozprawy 47 Szerzej na ten temat: P. Dańczak, Rozprawa administracyjna w toku postępowania podatkowego, Prz. Pod. 2007, nr 6, s. 38 i n; R. Sawuła, Rozprawa w postępowaniu podatkowym – uwagi na tle nowelizacji Ordynacji Podatkowej, Casus 2006, nr 42, s. 18 i n. Strona 32 odwoławcze możliwości reformacyjnego Z formalnego punktu widzenia w ogóle orzekania w znacznej kategorii spraw48. Takie nie można mówić o zakazie reformationis rozwiązanie kłóci się z zasada reformacyjnego in peius, bowiem organ odwoławczy nie do- charakteru postępowania odwoławczego49. konuje żadnych zmian decyzji, a zakaz dotyczy Z pozoru regulacja zawarta w art. 234 przecież organu odwoławczego. Rozpatrując o.p., odnosząca się do zakazu zmiany na gor- powyższą kwestię w kategoriach material- sze (zakazu reformationis in pius) w postę- nych strona wnosi odwołanie mając na wzglę- powaniu podatkowym, nie odbiega od odpo- dzie gwarancję, że jej sytuacja prawna nie wiadającej jej regulacji w postępowaniu powinna ulec pogorszeniu. Mimo, że instytu- administracyjnym ogólnym. Artykuł ten za- cja ta ma na celu zabezpieczenie praw jed- wiera jedną różnicę – określenie interes spo- nostki, wniesienie odwołania umożliwia orga- łeczny zastąpiono interesem publicznym. nowi odwoławczemu przekazanie sprawy Zgodnie z art. 230 o.p. organ odwoławczy, organowi pierwszej instancji w celu dokona- gdy stwierdzi, że zobowiązanie podatkowe nia wymiaru uzupełniającego. Jak z tego zostało ustalone lub określone w wysokości wynika, w kategoriach materialno-prawnych niższej albo kwota zwrotu podatku została na gruncie o.p. zakaz reformationis in peius określona w wysokości wyższej, niż to wynika występuje w węższym zakresie. z przepisów prawa podatkowego, lub że określono stratę w wysokości Komentując to uregulowanie J. P. Tar- wyższej no wyraził daleko idącą opinię, że „w tej sytu- od poniesionej, zwraca sprawę organowi acji, już samo złożenie odwołania przez stronę pierwszej instancji w celu dokonania wymiaru pogarsza jej sytuację procesową, ponieważ uzupełniającego poprzez zmianę wydanej otwiera możliwość skorygowania błędnego decyzji. Postanowienie o przekazaniu sprawy wymiaru podatku, co wielokrotnie nie byłoby organ odwoławczy doręcza stronie. Organ możliwe, gdyby strona się nie odwoływała. pierwszej instancji wydaje decyzję, na którą Śmiało ponownie stronie przysługuje odwołanie, jeśli że w postępowaniu podatkowym – odmiennie strona nie złoży odwołania organ drugiej niż w ogólnym postępowaniu administracyj- instancji rozpatrzy odwołanie od tej pierwszej nym – gwarancje niepogorszenia sytuacji decyzji. prawnej strony w postępowaniu odwoław- więc można postawić tezę, czym są praktycznie żadne. W gruncie rzeczy bowiem każdy uszczerbek interesu fiskalnego 48 49 Szerzej na ten temat: A. Korzeniowska, Odwołanie od decyzji uznaniowych, PiP 2000, z. 8, s. 67 i n. Państwa umożliwia cofnięcie sprawy do organu I instancji i ustalenie podatku Por. Z. Kmieciak, Ustawa o samorządowych kolegiach odwoławczych z komentarzem oraz akty wykonawcze, Warszawa 1995, s. 19-20 oraz powołaną przez autora literaturę. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 33 w wyższej wysokości niż pierwotnie”50. a szereg przepisów zbędnych nie jest uchylo- W. Dawidowicz także dostrzegł pewne man- nych”53. Nawiązując do współczesnej praktyki kamenty rozwiązań przyjętych na gruncie o.p. legislacyjnej należy zastrzec, że prawodaw- i postuluje „utrwalenie reguły równego trak- stwo nie powinno być celem samym w sobie. towania stron” poprzez usunięcie z systemu Rzecznik Praw Obywatelskich postępowania administracyjnego przepisów w Informacji o działalności Rzecznika Praw szczególnych pogarszających sytuację proce- Obywatelskich za rok 2007 oraz o stanie prze- sową stron w postępowaniu w sprawach strzegania wolności i praw człowieka i obywa- zobowiązań podatkowych51. tela potwierdza postawioną wyżej tezę: Prawdą jest, że o.p. na tle k.p.a. jest „W roku 2007 nie zmniejszył się poziom dys- aktem zawierającym przepisy prawne, któ- funkcjonalności prawa, spowodowanym re zarówno w wymiarze legislacyjnym, jak przede wszystkim nadmiarem regulacji, oraz i praktycznym są lepiej dopracowane, co daje instrumentalnym podejściem do stosowania podstawę do usprawnienia działania organów i stanowienia prawa. Za dużo jest »złego« administracji, a także większą pewność prawa, za dużo wydaje się być też regulacji prawa. Jednak w dynamicznie zmieniającej się normatywnych w ogóle. Za kryzys prawa rzeczywistości oraz mając na uwadze obowią- odpowiedzialność ponosi w pierwszym rzę- zywanie prawa europejskiego52, o którym dzie nadmierny interwencjonizm państwa. często się zapomina, proces prawodawczy, Władza wykonawcza podejmując się zbyt dotyczący szeroko rozumianej procedury wielu działań, niewiele z nich jest w stanie administracyjnej, nie powinien się zakończyć. należycie wykonać, ponadto kryzys ów wyni- Jak napisał J. Wróblewski: „niewątpliwie ka ze stanowiącej uwarunkowanie tego inter- periodyczna kontrola stanu prawa obowiązu- wencjonizmu, pozytywistycznej teorii prawa, jącego jest potrzebnym elementem organizacji zgodnie z którą wszystko musi być zapisane prac prawodawczych, a to dlatego, że technika w przepisach”54. Warto przypomnieć także, że prawodawcza nie jest doskonała: szereg zdecydowanie ważniejsza od ilości uchwala- potrzebnych przepisów nie jest wydanych, nych ustaw, czy innych aktów jest „jakość”, spójność prawa i cel danej regulacji. 50 J.P. Tarno, Zasada dwuinstancyjności postępowania w postępowaniu podatkowym, Administracja. Teoria – Dydaktyka - Praktyka 2008, nr 3, s. 18-19. 51 W. Dawidowicz, Propozycje przebudowy systemu postępowania administracyjnego w k.p.a., PiP 1990, z. 2, s. 50. 52 Szerzej: S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej a prawo państw członkowskich [w:] Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia Systemowe, red. J. Barcz, wydanie 2, Warszawa 2003, s. 234 i n. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Niniejsze rozważania wypada zakończyć oceną wspomnianych przepisów o.p. pod kątem obowiązywania zasady dwuinstancyjności postępowania. Po zestawieniu argu53 J. Wróblewski, Teoria racjonalnego tworzenia prawa, Wrocław - Warszawa - Kraków Gdańsk - Łódź 1985, s. 316. 54 Zob. Biuletyn Rzecznika Praw Obywatelskich – Materiały nr 63/2008, s. 12. Strona 34 mentów ocena ta wypada niejednoznacznie. powaniu podatkowym, wydaje się mieć Należy przyznać rację, że przepisy o.p. pod uzasadnione podstawy merytoryczne, szcze- wieloma względami lepiej przystają do po- gólnie wtedy, gdy poddamy wnikliwej analizie trzeb stosowania prawa przez organy admini- stosowne przepisy zawarte w obu aktach stracji publicznej – organy podatkowe, które prawnych, tj. k.p.a. i o.p. Najlepszym przykła- działają w ramach ustawowych kompetencji. dem wspomnianego stanu rzeczy niech będzie Pewne braki w tym zakresie, które uwidacz- sposób, w jaki został unormowany zakaz niają się w regulacji postępowania admini- reformationis in peius, który budzi kontro- stracyjnego wersje i należy ocenić go jednoznacznie nega- w przypadku ogólnego na gruncie postępowania k.p.a., podatkowego tywnie. i stanowiącej jego podstawę o.p. zostały Fundamentalne znaczenie wydaje się w znacznej części wyeliminowane. Przykła- odgrywać takie wyważenie przez racjonalne- dem, na który warto się powołać jest art. 240 go ustawodawcę56 interesów państw i obywa- § 1 pkt 11 o.p. przewidujący wznowienie teli, które przy jednoczesnym zabezpieczeniu postępowania w sprawie zakończonej decyzją wykonywania przez nich zobowiązań publicz- ostateczną, jeżeli orzeczenie Europejskiego noprawnych, nie pozbawi jednostki możliwo- Trybunału wpływ ści skutecznego dochodzenia swoich praw na treść wydanej decyzji, mimo faktu, że i ochrony wolności. Powyższa uwaga nabiera również w stosunku do tego przepisu słusznie tym bardziej na znaczeniu, gdy uświadomimy zgłaszane są zastrzeżenia55. sobie, że będące emanacją państwa organy Sprawiedliwości ma Z drugiej strony, patrząc na procedurę administracji publicznej, z natury rzeczy, podatkową z punktu widzenia obywatela, są podmiotami silniejszymi i dysponującymi przedstawione rozważania wykazują, że rację szerokim wachlarzem środków oddziałują- mają przedstawiciele doktryny, którzy formu- cych na obywateli. Na koniec, nie kwestionu- łują krytyczne uwagi pod adresem niektórych jąc doniosłości postępowania podatkowego, rozwiązań przyjętych w o.p. przez ustawo- warto postawić pytanie, czy jego materia dawcę i stoją na stanowisku, że strona w po- uzasadnia tak daleko idące zmiany na nieko- stępowaniu względem rzyść w zakresie ochrony interesów prawnych ochrony procesowej pozostaje w położeniu stron postępowania w odniesieniu do stan- mniej korzystnym, aniżeli strona postępowa- dardów przyjętych na gruncie k.p.a.? podatkowym pod nia administracyjnego ogólnego. Zaprezentowany przez J.P. Tarno pogląd o odmiennym znaczeniu zasady dwuinstancyjności w postę56 55 Por. Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne a prawo europejskie, Warszawa 2010, s. 44–46. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Szerzej: T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2003, s.156158; L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 2008, s. 151. Strona 35 Dezinformacja, pogłoski i plotki jako czynniki negatywnie wpływające na proces poszukiwania osób zaginionych – zbrodnia Jekateryburska 1918 r. Krystian Stańczyk Zabójstwo ostatniego cara Rosji Miko- carycy Aleksandry Fidorownej (lat 46), ciało łaja II Romanowa i jego rodziny to mroczna i wielkiej księżnej Olgi (lat 22), wielkiej księż- smutna opowieść skrywana wśród ścian piw- nej Tatiany (lat 21). We wspólnym grobie nicy nieistniejącego już domu Ipatiewa w Je- znalazły się również szczątki najbliższej służ- katerynburgu, opowieść wplątana w burzliwe by: Jewgienija Botkina – osobistego lekarz dzieje rewolucji. Los carskiej rodziny pobudza cara, Iwana Charitonowa – carskiego kucha- wyobraźnie przedstawicieli różnych dziedzin rza, Aleksieja Trupp’a – lokaja, Anny Demido- nauki, nie pozostając tylko i wyłącznie polet- wej – pokojówki carycy Aleksandry. Po dziś kiem badań historyków. Zagadka lipcowej dzień trwają nieustanne spory ekspertów nocy stanowi przedmiot zainteresowania odnośnie tożsamości ostatnich szczątków kryminalistyki i medycyny sądowej. Mord zlokalizowanych popełniony pod stokami Uralu i jego następ- Naukowcy nie są zgodni, do której z najmłod- stwa to historyczny przykład na to jak celowa szych carskich córek należą – do wielkiej dezinformacja, plotki, pogłoski, niejasność księżnej Marii (lat 19), czy wielkiej księżnej samego zdarzenia, mogą utrudniać prowa- Anastazji (lat 17). Faktem jest jednak, że 11 dzone śledztwa, nastręczać nowych, często lipca 1991 w miejscu odnalezienia wspólne- wręcz niesamowitych wątków i poszlak, anga- go grobu, dwóch ciał brakowało. Zespół żować niezliczone siły i środki, oddalając badawczy nie zidentyfikował wówczas ciała w rezultacie od ustalenia prawdy. chorego Oficjalne otwarcie grobu, na leśnej drodze prowadzącej do wsi Koptiaki, na północ od Jekaterynburga nastąpiło 11 we wspólnej na hemofilię księcia mogile. Aleksieja, następcy tronu (lat 13) oraz jednej z sióstr carewicza. Pierwsze poszukiwania przeprowa- lipca 1991 roku. W wyniku prac poszukiwaw- dzono już kilka dni po dokonanej zbrodni, czych odnaleziono 9 niekompletnych szkiele- kiedy to wojska lojalne caratowi wyzwoliły tów. Jak wykazały późniejsze ekspertyzy były przejściowo Jekaterynburg spod władzy Armii to ciała zamordowanej przez bolszewików Czerwonej. Ostatecznie śledztwo powierzono carskiej Mikołajowi Sokołowowi, sędziemu śledczemu rodziny Romanowów. W mogile ujawniono zwłoki: cara Mikołaja II (lat 50), Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 36 z omskiego sądu okręgowego57. Sporządzony nicy z powodu trwających w mieście zamie- przez niego szczegółowy raport do dziś szek. Po chwili do pomieszczenia powraca stanowi jedno z podstawowych źródeł infor- Jakow Jurowski w asyście 11 uzbrojonych macji. Mimo usilnych poszukiwań zwłok nie mężczyzn. Po pośpiesznym odczytaniu decyzji odnaleziono. Uralskiej Rady Robotniczej, skazującej Mikoła- Po raz pierwszy miejsce spoczynku ja II Romanowa na śmierć, Jurowski oddaje doczesnych szczątków rodziny carskiej odna- strzał w pierś cara. Jak ustalono w toku pro- lezione zostało 31 maja 1979 roku przez Alek- wadzonych śledztw bolszewicka egzekucja sandra Awdonina i Gellija Riabova. Dokonaw- wymknęła się spod kontroli. Każdy z katów szy jedynie pobieżnych oględzin postanowili otrzymał dokładne polecenie do kogo i w jaki poczekać z ujawnieniem swego odkrycia sposób ma strzelać. Jurowski nakazał celować na bardziej sprzyjające ku temu warunki poli- w okolice serca, by śmierć nastąpiła jak naj- tyczne58. szybciej i możliwie bezkrwawo59. Jednak odu- Rewolucja lutowa, która wstrząsnęła rzeni alkoholem zabójcy strzelali na oślep. uwikłaną w I wojnę światową Rosją dopro- Car umarł natychmiast. Podobny los podzieli wadziła do abdykacji Mikołaja II w 1917 roku. caryca Aleksandra, Botkin, Chartinow, Trupp, Władza Tymczasowy a także wielka księżna Olga zamordowana pod przewodnictwem Aleksandra Kiereńskie- strzałem w głowę60. Pozostałych dobiły ciosy go. Car wraz z rodziną i najbliższą służbą osa- bagnetów i kolb karabinów. Ci, którzy dawali dzony został w areszcie domowym w Carskim oznaki życia, zatłuczeni zostali na śmierć. Siole, nieopodal Petersburga, następnie prze- Pokojówka Anna Demidowa, jak stwierdzili wieziony w głąb Rosji, do syberyjskiego mia- biegli z zakresu medycyny sądowej, otrzymała sta Tobolsk, a stamtąd ostatecznie do Jekate- ponad rynburga u stóp Uralu. Więzieniem stał się Jurowski oświadczył potem, że „nie łatwo jest dom kupca Mikołaja Ipatiewa, przemianowa- zabić człowieka”62. Rzeczywiście kule rewol- ny na Dom do Celów Specjalnych, odgrodzony werów i bagnety karabinów z trudem wcho- od świata drewnianym płotem i murem dziły w ciała carskich córek. Przeszkodę bolszewickich wartowników. Osobiście od- stanowiły wszyte w gorsety klejnoty i biżu- powiedzialnym za prawidłowe wykonanie teria63. 13 letniego Aleksieja, Jurowski zabił przeszła na Rząd 30 ciosów ostrym narzędziem61. zadania został niejaki Jakow Jurowski, członek Uralskiej Rady Robotniczej. W nocy z 16 na 17 lipca 1918 roku, carskiej rodzinie polecono zejście do niewielkiej piw57 58 Robert K. Massie, Romanowowie: ostatni rozdział, Warszawa 2007s. 16 Ibidem, s.29-39 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 59 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 13 60 Ibidem, s. 13 61 Ibidem, s. 13 62 John Klier i Helen Mingay, Anastazja Romanowa, czy Anna Anderson, Warszawa 1998, s. 62 63 Ibidem, s. 31 Strona 37 osobiście, oddając dwa strzały w głowę chłop- Zgoda na mord popełniony na rodzinie ca z broni typu mauser, o drewnianej rękoje- Romanowów wydana została w Moskwie, ści i długiej lufie64. przez Włodzimierza Lenina i Jakowa Swier- Ciała do pobliskiego przewieziono Lasu ciężarówką dłowa, Uralskiej Radzie Robotniczej Koptiakowskiego, w Jekaterynburgu. Wszelkie informacje prze- w rejon Uroczyska Czterech Braci65. Tam kazywane opinii publicznej od początku pod- zwłoki ograbiono, rozebrano, ubrania spalo- dawane były skrupulatnej cenzurze. Nowo no, a ciała wrzucono do szybu kopalnianego. powstałe władze obawiały się nie tyle, obwie- Jurowski przekonał się jednak, że pomagające ścić światu o zgładzeniu samego cara, mu osoby nie dotrzymały tajemnicy. Wieść co przyznać się do bestialskiego mordu o miejscu pogrzebania zwłok rozniosła się na bezbronnych kobietach i dzieciach. po Jekaterynburgu. Postanowiono, więc wy- Dopiero 22 lipca 1918 roku wystosowano dobyć ofiary z szybu i ciężarówką przewieść je oficjalne oświadczenie że „wyrok (…) wyko- do innego, głębszego, w okolicach drogi nano w nocy z 16 na 17 lipca. Rodzina Roma- do Moskwy. Ciężarówka utknęła jednak nowów została przeniesiona z Jekaterynburga w błotnistej drodze prowadzącej do Jekate- w bezpieczne miejsce”69. Kreml składał nie- rynburga ze wsi Koptiaki, około 7,5 km ustanne zapewnienia, że rodzinie carskiej nie na północny zachód od miasta. Oprawcy spadł włos z głowy, a kara śmierci wykonana miażdżyli kolbami karabinów co się jeszcze została wyłącznie na carze Mikołaju. Jedno- dało. Następnie zwłoki poćwiartowano, spa- cześnie rozpoczął zmasowany proces dezin- lono i potraktowano kwasem siarkowym. formacji. Media całego świata skupiły uwagę Archeolog, Koriakowa, na Moskwie. Oficjalna wersja wydarzeń spro- uczestnicząca później w ekshumacji carskiej wadzała mord do praworządnej egzekucji. rodziny w 1991 roku stwierdziła, że „nigdy Kreml zdawał sobie sprawę, że lud rosyjski wcześniej nie widziała tak zmasakrowanych jest w stanie zaaprobować stracenie niepopu- i zbezczeszczonych szkieletów”66. To co po- larnego ciemiężyciela, „Krwawego Mikołaja”, zostało, zakopano w płytkim grobie, na środ- osobę odpowiedzialną za tragiczne stłumienie ku drogi. Tej nocy przepowiednia Grigorija manifestacji przed Pałacem Zimowym w Pe- doktor Ludmiła Rasputina67 stała się faktem68. 64 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 13 65 John Klier i Helen Mingay, Anastazja …, s. 53 66 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 42 67 Grigorij Rasputin przepowiedział, że jeśli „zabije go [Rasputina] zwykły morderca, wtedy car nie ma się czego obawiać, jeśli jednak zostanie zamordowany przez arystokratów, żaden Wiedza Prawnicza nr 3/2010 z członków carskiej rodziny nie przeżyje więcej niż dwa lata, lecz zostanie zabity przez rosyjski lud.” 30 grudnia 1916 roku zginął w zamachu zorganizowanym m.in. przez księcia Feliksa Jusupowa. ( Miranda Twiss, Najwięksi zbrodniarze w historii, Warszawa 2005, s. 131 ) 68 Miranda Twiss, Najwięksi zbrodniarze w historii, Warszawa 2005, s. 119-131 69 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 20 Strona 38 tersburgu w 1905 roku, ale może nie okazać Rosja, cały ówczesny świat huczał od plotek. się na tyle „wyrozumiały” w przypadku mordu Jedni przekonani byli o egzekucji wszystkich na bezbronnych kobietach i dzieciach. Błędy członków rodziny, inni o ich ucieczce lub wy- nie wchodziły w rachubę. Władza nie była wózce poza granice miasta. Pojawiła się także jeszcze wystarczająco ugruntowana i silna. relacja, o rzekomej obecności carskich dzieci Każda zmiana nastrojów społecznych mogła w Permie w związku z planem przemycenia skutkować zmianami polityki. W wyniku ich do Niemiec74. Cara widziano w Londynie75, interwencji przedstawicieli niemieckiego rzą- a nawet w Rzymie, gdzie ukryty w Watykanie du (w związku z tym, że carycy była Niemką) przebywał pod opieką papieża76 rząd radziecki brnął w sieć kłamstw, proponu- wano nawet, że zbiegła do Niemiec Anastazja, jąc nawet wymianę carycy i jej dzieci za rosyj- padła ofiarą „berlińskiego rzeźnika” - Georga skich jeńców70. Wysłannik rządu brytyjskiego Karla Grossmana, seryjnego mordercy aresz- w raporcie do brytyjskiego MSZ pisze towanego w sierpniu 1921 roku78. Świat głod- z Jekaterynburga o tajemniczym pociągu, ny był informacji o losach Romanowów. którym rzekomo rodzina carska miała opuścić Poszukiwania ocalałych z jekaterynburskiej miasto71. rzezi przybrały na sile. Komisarz ludowy spraw zagranicznych Dezinformacja, plotki, i 77. Spekulo- spekulacje Gieorgij Cziczerin oświadczył nawet, że we- o losach członków rodziny carskiej stanowiły dług wraz podatny grunt dla objawiania się coraz z dziećmi mogą przebywać w Stanach Zjed- to nowych pretendentów do carskiej tożsa- noczonych72. Los carskiej rodziny oficjalnie mości. Zwłok nie odnaleziono. Pojawiły się był niewiadomy, a jej członków uznano pogłoski o relacjach członków rodziny Roma- za zaginionych. Kreml wypierał się odrażają- nowów z pilnującymi ich wartownikami cej zbrodni przez 8 lat. W 1926, po publikacji (np. romans Marii z młodym strażnikiem)79. książki Sokołowa ustąpił pod naporem przy- Spekulacje o niewyobrażalnych bogactwach tłaczających dowodów. Nieformalnie uczynił ostatniego cara Rosji zarówno w kraju jak i na to rękoma Pawła Bykowa w jego książce zagranicznych kontach, podsycały zaintere- jego informacji cesarzowa „Ostatnie dni caratu”73. Dom Ipatiewa przekształcono w Muzeum Rewolucji , a w 1977 74 John Klier i Helen Mingay, Anastazja…, s. 80 ostatecznie zburzono w obawie przed rucha- 75 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 132 mi monarchistycznymi. Sam Jekaterynburg, 76 Ibidem, s.132 77 John Klier i Helen Mingay, Anastazja …, s. 154 70 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 21 71 Ibidem, s.22 72 Ibidem, s.22 73 Ibidem, s.23-24 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Jarosław Stukan, Seryjni mordercy, Opole 2001, s. 201-202 78 79 Pam Rorke Levy i Dan Krauss, Teorie spiskowe: Rodzina Romanowów, serial dokumentalny, USA, 2006 Strona 39 sowanie. Świat zalała fala rzekomych ocala- do Warszawy84. łych Romanowów. Kolejne wątki, świadkowie, Kolejne osobowości pojawiające się okoliczności mniej lub bardziej wymagające we wszystkich zakątkach świata były odpo- wyjaśnienia sukcesywnie odwodziły poszuki- wiedzią wania od meritum. Na Syberii w roku 1920 na sensacje za Wielką Księżną Anastazję podawała się Począwszy od spraw ewidentnych, spektrum niejaka Nadieżda Iwanowa Wasiliew – rzeko- samozwańczych Romanowów obfituje w his- ma carska córka zmarła w zakładzie dla obłą- torie niebagatelne, niezwykle złożone, wyma- kanych80. W pewnej uralskiej wiosce znajdują gające skrupulatnej analizy intryg. Każda się dwa groby - Marii i Anastazji, młodych nawet najsłabsza iskra rozniecała niegasnące kobiet, którym mieszkańcy udzielili schronie- zainteresowanie. W szpitalu psychiatrycznym nia w 1919 roku81. Za carewicza Aleksieja w Dalldorfie po nieudanej próbie odebrania uchodził Filip Grigorowicz Siemionow więzień sobie życia umieszczona zostaje nieznana gułagu82. We Włoszech w willi nad jeziorem kobieta (niem. Fraulein Unbekannt). Z kanału Como schronienie znalazła kobieta podająca Landwehr, 17 lutego 1920 roku około godziny się za księżną Olgę. Znany jest los Wielkiej 21.00, wyławiają ją funkcjonariusze berliń- Księżnej Tatiany, którą uratowali agenci bry- skiej policji85. Z uwagi na brak jakichkolwiek tyjskiego wywiadu, samolotem przemycono ją dokumentów nie można ustalić jej tożsamo- do okrętem ści. Odmawia odpowiedzi na pytanie kim jest wojennym do Kanady, a następnie do Anglii83. i jak się nazywa. Po ponad 2 latach oświadczy- Na całym świecie pojawiały coraz to nowe, ła, że jest najmłodszą córką cara Mikołaja II niesamowite gałęzie drzewa genealogicznego Romanowa, Anastazją i nie wyparła się tego rodziny księżne do kresu swoich dni. Utrzymywała, że z jeka- wnuki terynburskiej rzezi uratował ją Polak, żołnierz i prawnuki. Za cudem ocalałego następcę tro- wynoszący ciała z piwnicy domu Ipatiewa, nu podawał się również Polak, pułkownik niejaki Aleksander Czajkowski z którym Michał Goleniowski, agent CIA przedstawiając zawarła kolejną niesamowitą wersję wydarzeń z 1918 Ta nieznana kobieta w krótkim czasie zdołała roku. Jurowski miał rzekomo okazać miło- poróżnić niemal cały ród Romanowów – sierdzie i przemycić całą rodzinę do Polski, deklarację Romanowów, stwierdzającą, że Władywostoku, i kolejni japońskim Romanowów. carewicze, Kolejne ich dzieci, na wciąż niemalejący dotyczące carskiej później związek popyt rodziny. małżeński. Anna Anderson nie jest Wielką Księżną Anastazją, podpisało zaledwie 12 z 44 członków 80 Robert K. Massie, Romanowowie…, s.132 81 Ibidem, s.132 82 Ibidem, s.132 84 Ibidem, s. 135 83 Ibidem, s. 133 85 Ibidem, s.146 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 40 rodu86. Znalazła wielu zwolenników, osoby lekarz Lecznicy Mommsena w Berlinie wyraził życzliwe, udzielające jej pomocy i wsparcia, pogląd, że Anna Anderson „nie jest chora psy- otwierając drzwi na salony europejskiej chicznie i wydaje się niemożliwe, by ze szcze- i amerykańskiej arystokracji. Przypadek Anny gółami opisywanego przez nią życia zaznajo- Anderson to fenomen, ukazujący słabość miła się inaczej niż przez własne doświadcze- aktualnych metod identyfikacji, a także prze- nie”88. Podobne poglądy wyrażano także póź- jaw wpływającego niej. „Nie jest do pomyślenia, aby Anna na proces poszukiwania osób zaginionych. Anderson podawała się za kogoś innego” Wielość przeprowadzonych badań i ekspertyz, stwierdził dr. Saathof dyrektor bawarskiego wydanych opinii, sądów poraża. Wszystko sanatorium w Alpach którego Anderson była wskazywało, że niedoszła samobójczyni nie pensjonariuszką89. czynnika negatywnie kłamie. 1) Anna Anderson wykazywała niewiarygod- 5) Niemiecki sąd powołał w charakterze bie- ną wręcz znajomość kwestii związanych głego z życiem na carskim dworze, szczegółów, i kryminologa, założyciela Niemieckiego Sto- których nikt postronny nie miał prawa znać. warzyszenia Antropologów, specjalistę o mię- Ottona Rechego – antropologa dzynarodowej sławie. Po przebadaniu 1000 2) Jej zachowanie, usposobienie, zewnętrz- zdjęć Anastazji ze zdjęciami Anny Anderson ność, a także ekstrawagancki, butny, często stwierdził, że „tak znaczne podobieństwo wręcz arogancki sposób bycia u wielu wywie- między twarzami zachodzić może jedynie gdy rał przekonanie, że mają do czynienia z osobą mamy do czynienia z bliźniętami lub tą samą z wyższych sfer. osobą”90. Podobne badanie przeprowadził Geoffrey Oxley przy użyciu technologii kom3) Zdradzała znajomość języka angielskiego, puterowej na użytek programu telewizyjnego niemieckiego, rosyjskiego (języków których emitowanego w 1994 roku91. uczono Wielką Księżnę Anastazję). Stopień znajomości poszczególnych języków jest jed- 6) Minna Becker, grafolog z 34 letnim stażem nak rozbieżny w konkretnych relacjach jako biegły sądowy, stwierdziła po przeanali- świadków. Wszelkie wątpliwości, zwolennicy zowaniu ponad 100 próbek pisma Anastazji Anderson, tłumaczą amnezją wywołaną trau- i Anny Anderson, że „Anna Anderson i wielka matycznymi przeżyciami87. księżna Anastazja to ta sama osoba” Wskazała 4) W roku 1925 dr. Lothar Nobel, naczelny 88 Robert K. Massie, Romanowowie…,s. 168 89 Ibidem, s. 169 86 Ibidem, s.158 90 Ibidem, s. 169 87 John Klier i Helen Mingay, Anastazja…, s. 164 91 John Klier i Helen Mingay, Anastazja…, s. 171 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 41 na 137 cechy identyczne pisma Anny Ander- do tych, które mogły spowodować ciosy son z pismem Księżnej Anastazji92. bagnetów97. 7) Doktora Moritz Furtmayr, niemiecki eks- 12) W trakcie przeprowadzonych dwukrotnie pert sądowy, dowiódł, że sposób ukształto- konfrontacji z członkami rodziny Szancow- wania tkanki przy prawym uchu Anderson skich tylko jedna krewna (Gertruda Szanc- odpowiada kowska) rozpoznała ją jako Franciszkę Szanc- Anastazji w 17 punktach, co przekraczało wymaganą przez niemieckie kowską, polską robotnicę fabryczną98. sądy liczbę 12 pkt93. Toczący się od 1938 do 1970 roku proces przed hamburskim sądem o roszczenia Anny 8) Peter Venezis z zakładu medycyny sądowej Anderson do niewielkiego majątku Romano- Uniwersytetu w Glasgow przeprowadził eks- wów zdeponowanego w jednym z niemieckich peryment. Pięcioosobowy zespół „na ślepo” banków zakończył się odrzuceniem żądań przyporządkował zdjęcia uszu Anny Anderson powódki. Sąd ostatecznie oddalił jej roszcze- do uszu Wielkiej Księżnej Anastazji94. nie, nie przesądzając jednak o tożsamości Anny Anderson – orzekł jedynie, że „nie udo- 9) Anastazja cierpiała na wrodzone niekształ- wodniono” by była ona wielką księżną. Nie cenie stóp – hallux vulgus – tzw. paluch udowodniono również by nią nie była. koślawy, widoczny wyraźnie na prawej stopie. Dopiero badania mitochondrialnego Dr. Rudniew stwierdził taką samą przypadłość DNA ogłoszone w październiku 1994 roku w przypadku Anny Anderson95. ostatecznie wykluczyły możliwość, by Anna Anderson była carską córką. Ekspertyzy 10) Anna Anderson miała skazę na prawej dokonał Peter Gill dyrektor Centrum Badań łopatce, w tym samym miejscu co Anastazja, Molekularnych z brytyjskiego Instytutu Medy- której wypalono pieprzyk96. cyny Sądowej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Równoległe badania przeprowadził 11) Skaza na czole pretendentki łudząco Wojskowy Instytut Patologii w Waszyngtonie przypominała tę którą posiadała Anastazja. potwierdzając wyniki zespołu Gilla. Udowod- Inni zwracali uwagę na ślady podobne niły również, że Anna Anderson i Franciszka Szanckowska to ta sama osoba, polska chłopka urodzona w Borowym Lesie, na Kaszubach99. O 5 lat starsza od Wielkiej Księżnej 92 Ibidem, s. 170 93 Ibidem, s. 172 94 Ibidem, s. 172 97 Ibidem, s. 169 95 Ibidem, s. 168 98 Ibidem, s. 141 96 Ibidem, s. 168 99 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 John Klier i Helen Mingay, Anastazja..., s. 239 Strona 42 Anastazji. nego103. Oznacza to, że w przypadku braku Wyróżnia się dwa rodzaje DNA – jednoznacznego (stuprocentowego) rezultatu jądrowe zlokalizowana, jak sama nazwa identyfikacji pozytywnej możliwe jest okre- wskazuje w jądrze komórki, oraz DNA mito- ślenie mniejszego lub większego prawdopo- chondrialne - znajdujące się w mitochon- dobieństwa, że badany materiał zgodny jest driach. DNA mitochondrialne przekazywane z materiałem porównawczym104. Jego wyso- jest wyłącznie w linii matczynej, czyli z matki kość zależna jest od zakresu przeprowadzo- na dzieci. Z uwagi na występowanie wielu nych badań i może nawet graniczyć z pewno- kopii mtDNA, badania tego rodzaju dają więk- ścią. Dzięki badaniom DNA ustalono płeć oraz sze szanse powodzenia w przypadku silnie pokrewieństwo zdegradowanego materiału biologicznego100. szczątkami105. Pamiętać należy, że szczątki rodziny Roma- na podstawie wszystkich przeprowadzonych nowów w trakcie badań identyfikacyjnych badań były bardzo złym stanie. Ciała zostały rozka- genetycznych) prawdopodobieństwo, że kości wałkowane, spalone i potraktowane kwasem odnalezione pod Jekaterynburgiem to szczątki siarkowym. Spoczywały w ziemi ponad 70 lat. rodziny Romanowów, przy niezwykle ostroż- W sterylnych warunkach rozpoczęto więc nej interpretacji zgromadzonych dowodów, od usunięcia wierzchniej, najbardziej zanie- wynosi 98,5 %106. Na końcowy wynik, kryty- czyszczonej, warstwy kości w celu pozyskania kowany przez dr Maples’a, wpływ miało także materiału jak najlepszej jakości i zmniejszenia rzadkie do minimum ryzyka kontaminacji101. Podczas w DNA cara Mikołaja II. doświadczeń posłużono się łańcuchową reak- pomiędzy Zdaniem (historycznych, zjawisko odnalezionymi zespołu dr Gill antropologicznych, heteroplazmii wykryte Początkowo identyfikacją odnalezio- cją polimerazową – PCR. Pozwala ona na am- nych pod Jekaterynburgiem szczątków plifikację (powielenie) określonego fragmentu zajmował się zespół pod kierownictwem kwasu DNA i uzyskanie wielu jego kopii antropologa sądowego Sergiusza Abramowa. na potrzeby analiz z ilości śladowych102. Posłużył się on techniką tzw. superprojekcji W tym miejscu podkreślić należy, że badania polegającą na identyfikacji zwłok poprzez genetyczne nie mają charakteru indywidual- zgodne wkomponowanie czaszki w obraz postaci znajdującej się na posiadanym zdjęciu. 100 101 102 I. Sołtyszewski, B. Młodziejowski, R. Płoski. W. Pepiński, J. Janica, Kryminalistyczne i sądowo-lekarskie metody identyfikacji zwłok i szczątków ludzkich, Problemy kryminalistyki, nr. 239/03, Warszawa 2003, str. 9 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 84-86 Edward Bańkowski, Biochemia. Podręcznik dla studentów uczelni medycznych. Wrocław 2004, s. 456-457 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Badanie składa się z dwóch faz. Pierwsza z nich obejmuje odpowiednie ulokowanie 103 I.Sołtyszewski, B.Młodziejowski, R.Płoski. W.Pepiński, J.Janica, Kryminalistyczne…, str.9 104 Ibidem. str.9 105 Robert K. Massie, Romanowowie…, s. 85 106 Ibidem, s. 99 Strona 43 czaszki w pozie zgodnej zdjęciem nie są zwłoki Wielkiej Księżnej Anastazji, lecz i wykonanie potrzebnych fotografii. Druga Marii i carewicza Aleksego. Metoda polegała natomiast realizację fotomontażu. W wyniku na pokryciu gipsowych odlewów czaszek przeprowadzonego badania dokumentuje się sztucznym ciałem. Wraz z badaniami DNA stan i dokumentacją dentystyczną pozwoliły one potwierdzający ze całkowitą zgodność tj. prawidłowe nakładanie się elementów czaszki na właściwe twarzy We wrześniu 2007 roku odnaleziono z fotografii uwzględniając margines na gru- szczątki dwóch szkieletów, około 70 metrów bość pokrywy tkanki miękkiej, a także wszel- od kie niezgodności, na potrzeby późniejszych W kwietniu 2008 gubernator Jekaterynburga ekspertyz107. Eduard Rossiel ogłosił publicznie, że są Unowocześniona metoda Sergiusza Abramo- to elementy szkieletów carewicza Aleksieja wa i wielkiej księżnej Marii110. obejmowała elementy na powyższe stwierdzenie. sfotografowanie czaszek wspólnego grobu carskiej rodziny. „en face” i z profilu, a następnie za pomocą Historia cesarskiej rodziny Romanów specjalnego programu komputerowego, stwo- budzi wciąż wiele kontrowersji, porusza ludz- rzonego przez zespół Abarmowa, nakładanie ką ciekawość i wyobraźnie. Na kanwie ww. i dopasowywanie zdjęć czaszek do fotografii zdarzeń powstało wiele publikacji i produkcji carskiej rodziny108. Stwierdził on, że w mogile filmowych. W aspekcie poszukiwań osób brakowało ciał Marii i Aleksego. Amerykański zaginionych czas odgrywa niejednokrotnie zespół antropologów sądowych pod kierow- kluczową rolę. Tragiczne losy Romanowów nictwem dr. Williama Maples’a z Laborato- stanowią przykład na to jak kurtyna kłamstw, rium Identyfikacji Zwłok Uniwersytetu Flo- niedopowiedzenia, plotki i spekulacje potra- rydzkiego zakwestionował skuteczność tej fią negatywnie wpływać na proces dochodze- metody identyfikacji. Opierając się na bada- nia prawdy, na jego efektywność. niach chrząstek Anny Anderson wymagała wykorzystania i ekspertyzach stomatologicznych, stwierdzo- wielu technik identyfikacji, zaangażowania no, że żadna z osób pogrzebanych w Koptia- rzeszy specjalistów. Znaczna część ekspertyz kowskim Lesie nie mogła mieć 17 lat (tyle nie miała Anastazja)109. Rosyjscy naukowcy orze- co w oczywisty dziś sposób potwierdziła nie- kli natomiast, że zwłokami, których brakuje prawdę. Przypadek ten ukazuje również inny procesu kostnienia tyle co okazała się Sprawa nieskuteczna, poważy i wciąż aktualny problem – interpre107 Por. mgr Zygmunt Dębiński, Identyfikacja osób metodą superprojekcji, Problemy Kryminalistyki, nr. 108 (XX), Warszawa marzeckwiecień 1974 , s. 193-198 108 Robert K. Massie, Romanowowie…, s.43-49 109 Ibidem, s.63 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 tację faktów w sposób dalece odbiegający 110 Tomasz Bielecki, Koniec sporu o szczątki dzieci cara Mikołaja II, http://wyborcza.pl/ 1,86738,5173105,.html - internetowe wydanie Gazety Wyborczej, 2008.05.02 Strona 44 od obiektywizmu. Często indywidualny inte- świat chciał w niej zobaczyć – wielką księżą res lub skrywane pragnienia dominują nad ich Anastazją. rzetelną weryfikacją. Materialne pobudki silniejsze bywają niż moralność, a możliwość zaistnienia i spodziewane korzyści popychają do kłamstwa. Wśród zwolenników pretendentki pojawiały się osoby żywiące głęboką nadzieję, że życie niewinnego dziecka zostało w cudowny sposób ocalone, a nadzieja taka potrafi przysłonić zdroworozsądkowe postrzeganie rzeczywistości. Nieznana chłopka stała się tą, którą *** Krystian Stańczyk, Student IV roku prawa Wydziału Prawa i Administracji UŁ, Członek Studenckiego Koła Kryminalistyków. Referat przygotowany został na Seminarium Naukowe pt. „Poszukiwanie osób zaginionych” zorganizowanego przez Studenckie Koło Kryminalistyków i Katedrę Postępowania Karnego i Kryminalistyki Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego w dniu 18 grudnia 2009 roku. Zapis windykacyjny – w sprawie nowelizacji Kodeksu cywilnego Aleksander Grebieniow Wstęp go111. Projekt w znaczącym stopniu poszerza zakres swobody testowania, poprzez wpro- W chwili oddawania niniejszego artyku- wadzenie do prawa polskiego instytucji łu do druku w Sejmie Rzeczpospolitej Polskiej tzw. zapisu windykacyjnego (legatu windyka- do drugiego czytania w Komisji Nadzwyczaj- cyjnego). Interesującym rysem projektowanej nej ds. zmian w kodyfikacjach został skiero- nowelizacji jest recepcja instytucji bardzo wany projekt nowelizacji prawa spadkowe- silnie zakorzenionej w europejskiej tradycji 111 Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy- Kodeks Cywilny oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3018). Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 45 prawa prywatnego (np. Francja – art. 1014 W niniejszym artykule mam zamiar Code civil, Włochy – art. 649 ust.2 Codice civile przedstawić rozpatrywany aktualnie przez italiano, Hiszpania – art. 882 Codigo civil, Por- Sejm projekt i omówić go przez pryzmat tugalia – art. 2249 Código civil, Grecja – europejskiej tradycji prywatnoprawnej. Pre- art. 1996 GKC). Zapis windykacyjny posiada zentację postulowanego w projekcie stanu długą i bogata tradycję, którą polski prawnik prawnego opatrzę kilkoma uwagami o charak- powinien poznać, aby móc w pełni zrozumieć terze historyczno- i prawno-porównawczym. istotę tej instytucji. Dodajmy – instytucji, której dzieje sięgają rzymskiego ius civile, i której Proponowana regulacja praktyka została uwieczniona w podręczniku Gaiusa (G. 2, 193 – 200) oraz w bogatej kazu- Wspomniany projekt wprowadza nową istyce rzymskich jurystów, w księgach XXX – typologię zapisów, zgodnie z którą zapis z art. XXXII legatom 968 KC, będzie odtąd zwany zapisem zwy- i fideikomisom. Jak widać na przykładzie kłym, zaś w dodanym art. 9811 KC zostanie podanych wyżej porządków prawnych, które wprowadzony akceptują instytucję zapisu testamentowego Wprowadzany przy okazji nowelizacji podział o skutku rzeczowym, jest to instytucja unor- wynika z dogmatycznej różnicy pomiędzy mowana i stosowana przede wszystkim obydwoma instytucjami oraz pomiędzy skut- w krajach romańskiej tradycji prawnej112. kami prawnymi jakie wywołują. Legat zwykły Digestów, poświęconych tzw. zapis windykacyjny. Gwoli ścisłości należy wspomnieć, iż wywołuje bowiem skutek wyłącznie obliga- prawo polskie znało instytucję zapisu windy- cyjny, legat windykacyjny wywołuje zaś sku- kacyjnego pod rządem Zachodniogalicyjskiego tek Kodeksu Cywilnego, obowiązującego na zie- dot. zapisu windykacyjnego została umiesz- miach Galicji Zachodniej czona w projektowanych art. 9811 – 9814 KC. w latach 1797 – prawnorzeczowy. Nowa regulacja 1809 (Kod. Gal. Par. 443, 444. II113). Można Obie instytucje sięgają prawa antyczne- było wówczas zapisać ze skutkiem rzeczowym go. W przedklasycznym prawie rzymskim rzecz co do tożsamości oznaczoną. istniały już 4 rodzaje zapisów testamentowych: per vindicationem, per damnationem, per perceptionem oraz legatum sinendi modo. 112 Na temat pojęcia kręgu prawnego vide: K. Zweigert, H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tübingen 1996, s. 62 – 73; R. Tokarczyk, Zasadnicza różnica pomiędzy nimi dotyczyła skutków prawnych ich zastrzeżenia w testamencie. Z czasem stosowano już tylko zapis Komparatystyka prawnicza, Kraków-Lublin 1997, windykacyjny (skutek rzeczowy) oraz damna- s. 68 - 69 cyjny (skutek zobowiązaniowy), gdyż pozosta- 113 E. Till, Wykład austr. prawa spadkowego, Lwów łe legaty upodobniły się do tych dwóch sposo- 1904, s. 268 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 46 bów sukcesji syngularnej114. Stosowanie Co istotne – a co wynika wprost z rzeczowej ww. instytucji było uzależnione od oczekiwań natury legatu windykacyjnego – jeżeli przed- spadkodawcy oraz rezultatu, jaki chciał swym miot zapisu, względnie rzecz, na której działaniem osiągnąć. To właśnie rozmaitość ma zostać ustanowione użytkowanie lub słu- oczekiwań warunkowała żebność, nie należy do majątku spadkodawcy dawniej i warunkuje dziś istnienie obu insty- w momencie otwarcia spadku, zapis taki jest tucji (tj. zapisu zwykłego i windykacyjnego). bezskuteczny. spadkodawców Zapis windykacyjny to, według definicji Definicja zamieszczona w projekcie z projektowanego art. 9811 KC postanowienie odbiega w pewnym stopniu od znanych nam zamieszczone w testamencie sporządzonym uregulowań innych porządków prawnych. w formie aktu notarialnego, którego treścią Przede wszystkim wprowadza wymóg for- jest nabycie przez zapisobiercę określonego malny formy aktu notarialnego. Jest to w oczy- przedmiotu ze spadku z chwilą jego otwarcia wisty sposób podyktowane potrzebą ochrony (ipso iure), bez konieczności objawienia z jego zapisobiercy windykacyjnego, ale i wyjściu strony woli nabycia przedmiotu zapisu115. naprzeciw wymogom formalnym przeniesie- Takim przedmiotem może być zarówno rzecz nia własności nieruchomości (art. 158, 245 §2 oznaczona co do tożsamości, zbywalne prawo KC). Pamiętamy, iż nieruchomość również majątkowe, przedsiębiorstwo lub gospodar- może być przedmiotem zapisu windykacyjne- stwo role lub ustanowienie na rzecz zapiso- go. biercy użytkowania lub służebności116. Ustawy cywilne w krajach romańskiego kręgu prawnego preferują raczej definicje W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, opisowe: Tout legs pur et simple donnera au Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, légataire, du jour du décès du testateur, un Warszawa 2009, s. 305 droit { la chose léguée, droit transmissible { ses 114 W uzasadnieniu autorzy projektu zwracają héritiers ou ayants causa (art. 1014 zd. 1 Code uwagę na charakterystyczny mechanizm nabycia civil; Każdy zapis nadaje zapisobiercy bez- dóbr zapisanych, analogiczny do sposobu nabycia względne prawo do zapisanej mu rzeczy dóbr spadkowych przez spadkobiercę przy dzie- od dnia śmierci testatora oraz prawo do prze- 115 dziczeniu (art. 922 §1 oraz art. 924 i 925 KC), bez konieczności objawiania woli ich nabycia. Ewentualne odrzucenie spadku czy też odrzucenie zapisu windykacyjnego może nastąpić później i musi zostać wyraźnie zamanifestowane. Patrz: Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawyKodeks Cywilny oraz niektórych innych ustaw, s. 7 kazania jej swoim spadkobiercom, bądź osobom uprawnionym); Quando oggetto del legato è la propriet{ di una cosa determinata o altro diritto appartenente al testatore, la propriet{ o tywnym charakterze wyliczenia. W zamiarze kodyfikatorów, zapis windykacyjny nie odgrywa wiodą- Brzmienie przepisu art. 9811 KC oraz uzasad- cej, a jedynie uzupełniającą rolę w kształtowaniu nienie do projektu ustawy przesądzają o enumera- swobody testowania. Patrz: Uzasadnienie …, s. 2 - 3 116 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 47 il diritto si trasmette dal testatore al legatario komentarza odnoszącego się do tego zagad- al momento della morte del testatore (art. 649 nienia, choć ogólne brzmienie projektowa- Codice civile italiano; Kiedy przedmiotem zapi- nych norm prawnych wydaje się odnosić su jest własność określonej rzeczy lub inne wprost do ochrony ekspektatywy zapisobier- prawo własność cy na prawo. W oczywisty sposób ustawa ma lub prawo ulegają przeniesieniu z testatora chronić beneficjenta zapisu windykacyjnego na zapisobiercę w momencie śmierci testato- przed niemożliwością jego wykonania (brak ra); Cuando el legado es de cosa específica y przedmiotu zapisu w majątku spadkowym). determinada, propia del testador, el legatario Trudno natomiast doszukać się szczególnej adquiere su propiedad desde que aquél muere regulacji dot. rzeczy co do tożsamości ozna- (art. 882 Codigo civil; Kiedy przedmiotem zapi- czonych. W przypadku indywidualnego ozna- su jest rzecz określona co do tożsamości, sta- czenia przedmiotów czynności prawnych, ich nowiąca własność testatora, zapisobierca uzy- wartość wynika z posiadania cechy unikalno- skuje ją na własność w chwili jego śmierci). ści118. Polskie prawo cywilne ustanawia szcze- należące do testatora, W prawie rzymskim bardzo istotne było, gólne reguły dot. obrotu rzeczami co do toż- by przedmiot zapisu windykacyjnego znajdo- samości oznaczonymi (patrz: art. 155 §1, 157 wał się w majątku spadkowym w chwili §1 KC), co nie powinno budzić zasadniczych śmierci spadkodawcy (tę myśl kontynuują wątpliwości, gdyż opiera się to na logicznym regulacje w krajach romańskiego kręgu praw- rozumowaniu, że rzeczy oznaczone gatunko- nego). Zapisobierca stawał się bowiem wtedy wo są zastępowalne, a to stanowi ich podsta- właścicielem kwirytarnym zapisanej rzeczy. wową charakterystykę. Czemu więc większą Antyczny porządek prawny przewidywał dalej ochroną nie mogą zostać objęci zapisobiercy idące obostrzenia dot. zapisu rzeczy co do rzeczy oznaczonych co do tożsamości119? tożsamości oznaczonej – spadkodawca musiał być jej właścicielem kwirytarnym już w chwili 118 sporządzania niezastępowalne, a zwłaszcza zapisu. Brak indywidualnie Rzeczy oznaczone co do tożsamości, to rzeczy wyprodukowane oznaczonego przedmiotu zapisu w chwili jego specjalnie dla określonego, zindywidualizowanego sporządzania kontrahenta, charakteryzujące się swoistymi wła- stwarzał niebezpieczeństwo bezskuteczności postanowienia w razie nagłej i niespodziewanej śmierci testatora (nagła śmierć uniemożliwia nabycie do określonej rzeczy do majątku spadkodawcy i jej dalsze nabycie przez zapisobiercę)117. Zaskakujące, iż w uzasadnieniu do projektu ustawy brakuje ściwościami (Uchwała Pełnego Składu Izby Cywilnej i Administracyjnej z 30.12.2008r. w sprawach rękojmi i gwarancji, III CZP 48/88, OSN 1989, Nr 3, poz. 36). Cyt. za: W.J. Katner, Przedmioty stosunku cywilnoprawnego [w:] System Prawa Prywatnego, t. 1: Prawo cywilne-część ogólna, pod red. M. Safjana, Warszawa 2007, s. 1189 119 117 G. 2, 196 - 197 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 W antycznym prawie rzymskim ochrona zapi- sobiercy podyktowana była niemożnością docho- Strona 48 Rzeczowy skutek zapisu windykacyjne- gatunkowo mogą być w takiej sytuacji łatwo go rodzi niejasność, jeśli chodzi o zapisanie wyodrębnione poprzez kryterium przynależ- rzeczy Różnica ności do majątku spadkodawcy w momencie pomiędzy przeniesieniem prawa własności jego śmierci. Ponadto wskazane w enumera- na rzeczach oznaczonych co do gatunku tywnym wyliczeniu art. 9811 §2 KC dopusz- i co do tożsamości polega na tym, iż te drugie czalne przez prawo przedmioty zapisu windy- da się łatwo zindywidualizować. W przypadku kacyjnego to m.in. przedsiębiorstwo i gospo- rzeczy oznaczonych gatunkowo, konieczne darstwo rolne, które – mimo że traktowane jest wyodrębnienie lub szczegółowe wskaza- jako zorganizowany kompleks dóbr – składają nie, zanim nastąpi przeniesienie własności, się zazwyczaj również z wielu przedmiotów, np. przez przeniesienie posiadania. których cechą szczególną jest przynależność W wypadku zatem, gdy przedmiotem zapisu do pewnego rodzaju rzeczy (towary, pasze windykacyjnego jest rzecz oznaczona rodza- itd.)120, a których faktyczne zindywidualizo- jowo, powstaje niejasność co do jej losu wanie wyraża się poprzez przynależność po śmierci testatora, ponieważ nie nastąpiła do określonej masy majątkowej. Nie wyklucza jeszcze jej konkretyzacja, a skutek rzeczowy to oczywiście uczynienia rzeczy oznaczonych zapisu windykacyjnego następuje, jak wiado- gatunkowo przedmiotem zapisu o skutkach mo, z chwilą otwarcia spadku. Autorzy projek- obligacyjnych. Niemniej, moim zdaniem, nie tu stoją na stanowisku, by z powodu zasygna- brak przeciwwskazań do zapisania rzeczy lizowanej kontrowersji wyłączyć możliwość oznaczonej rodzajowo ze skutkiem rzeczo- rozporządzenia przedmiotami oznaczonymi wym, jeśli tylko rzecz ta znajduje się w mająt- rodzajowo, w tym pieniędzmi, drogą zapisu ku spadkodawcy. oznaczonych gatunkowo. windykacyjnego. Dalsze przepisy projektu (projektowane Wydaje się jednak, iż jest to stanowisko art. 9813 §1 i 2 KC) odmiennie niż w wypadku nazbyt powściągliwe. Pamiętajmy, że skutecz- zapisu zwykłego, ustanawiają sankcję nie- ność zapisu windykacyjnego jest, w myśl ważności dla zapisu windykacyjnego zastrze- art. 9812 KC, uzależniona od obecności żonego pod warunkiem lub terminem, chyba przedmiotu zapisu w majątku spadkodawcy że warunek czy termin nadszedł przed otwar- w chwili otwarcia spadku. Rzeczy oznaczone ciem spadku (§1). Tak bezskuteczny legat windykacyjny wywołuje skutek zapisu zwy- dzenia roszczeń o charakterze rzeczowym w wy- kłego (skutek wyłącznie obligacyjny – mamy padku braku przedmiotu zapisu. W braku res nie zatem do czynienia z konwalidacją czynności można było zrealizować swych roszczeń za pomocą rei vindicatio. Natomiast zapisobierca z tytułu legatu damnacyjnego mógł zawsze wystąpić z actio 120 ex testamanto. Tak w: W. Dajczak, T. Giaro, F. Long- Komentarz, t. I, pod red. K. Pietrzykowskiego, champs de Bérier, Prawo rzymskie…, s. 303 Warszawa 2002, s. 149 i 153 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 E. Skowrońska-Bocian [w:] Kodeks cywilny. Strona 49 prawnej), chyba że z treści testamentu w sprawach dot. powołania spadkobiercy, lub okoliczności co innego by wynikało. przyjęciu i odrzuceniu spadku, zdolności Dopuszczenie warunku lub terminu dla usta- do dziedziczenia i niegodności i innych spra- nowienia zapisu windykacyjnego łączyłoby się wach nieuregulowanych w dziale poświęco- z dużą niepewnością co do prawa, szczególnie nym legatowi windykacyjnemu (art. 9815 w obliczu faktu, iż nabycie prawa własności i 9816 KC). przedmiotu zapisu następuje ipso iure z chwi- W zamyśle autorów projektu, zapis win- lą śmierci spadkodawcy. Przy warunku zawie- dykacyjny ma spełniać rolę instytucji szcze- szającym byłby to natomiast przypadek naby- gólnej względem bardziej ugruntowanemu cia już z majątku spadkobiercy, co mogłoby w tradycji polskiego prawa prywatnego zapi- stać w sprzeczności z zasadą nemo plus iuris sowi zwykłemu (o skutkach obligacyjnych). transferre potest quam ipse habet. Co do wa- Stąd też dla ustanowienia zapisu windykacyj- runku rozwiązującego zaś – własność przed- nego w testamencie trzeba będzie złożyć miotu zapisu windykacyjnego miałaby charak- wyraźne oświadczenie woli, iż w momencie ter własności czasowej, co wprowadza nie śmierci testatora przedmiot zapisu ma wejść tylko niepewność co do losu przedmiotu tego do majątku zapisobiercy. Również wprowa- zapisu, ale również rodzi pytanie o losy rzeczy dzenie wymogu formy aktu notarialnego ma zapisanej wraz ze ziszczeniem się warunku służyć uniknięciu niejasności. Na niwie tech- rozwiązującego lub terminu ad quem (wobec niki prawodawczej szczególność zapisu win- śmierci spadkodawcy, własność przedmiotu dykacyjnego przejawia się w tym, iż odrębna zapisu windykacyjnego „nie miałaby dokąd regulacja dotyczy wyłącznie kilku przepisów, wrócić”). Dodatkowo należy zwrócić uwagę na natomiast pozostałe przepisy dot. zapisu zwy- fakt, iż zastrzeżenie warunku lub terminu kłego stosuje się odpowiednio (art. 9816 KC). wypacza jeden z zasadniczych atutów zapisu Pozostaje jeszcze zagadnienie aksjolo- windykacyjnego – jego natychmiastowość. gicznego uzasadnienia dla projektowanych Ponadto mogłoby ono kolidować z dyspozycją zmian w Kodeksie Cywilnym. Jaka jest funkcja art. 157 KC. Jeśli spadkodawcy bardzo zależy wprowadzonej instytucji? W uzasadnieniu na uzależnieniu skuteczności zapisu od jakie- autorzy projektu piszą o niemożności wiążą- goś wydarzenia przyszłego i niepewnego – cego dla spadkobierców wskazania, jakie może się posłużyć legatem zwykłym. przedmioty mają przypaść po śmierci spadko- Zapis windykacyjny w kształcie przy- dawcy poszczególnym osobom121. Fundamen- toczonym przez projekt ustawy, mógłby talną przyczyną recepcji zapisu windykacyj- obciążać także zapisobiercę zwykłego (projek- nego do prawa polskiego jest, zdaniem auto- towany art. 9814 KC). Projekt przewiduje rów projektu, brak podstaw do skutecznego odpowiednie stosowanie do zapisu windykacyjnego przepisów o zapisie Wiedza Prawnicza nr 3/2010 zwykłym, 121 Uzasadnienie…, s. 1 Strona 50 przesądzania przez spadkodawcę o sposobie przechodzi na zapisobiercę windykacyjnego podziału niekompatybilność z chwilą śmierci testatora. Tymczasem, czysto istniejących instytucji prawa spadkowego obligacyjny skutek zapisu zwykłego wymaga z oczekiwaniami społecznymi122. Jest to trafna zawarcia przez zapisobiercę ze spadkobiercą ocena. Wobec obligacyjnego skutku nałożenia testatora dopiero umowy rzeczowej przeno- na przekazania szącej własność przedmiotu zapisu zwykłe- określonego dobra majątkowego zapisobiercy, go124. Oczywiście powoduje to szereg niedo- spadkodawca pewności godności, zwłaszcza w wypadku, gdy prawo co do wykonania jego woli. Rzeczowy skutek przewiduje dla określonej kategorii dóbr zapisu windykacyjnego i nabycie prawa wła- formę szczególną. spadku oraz spadkobiercę obowiązku nie może mieć sności określonego przedmiotu przez zapiso- Zapis windykacyjny to nie tylko zagad- biercę już w momencie otwarcia spadku nienie dotyczące przejścia korzyści majątko- wydaje się dawać spadkodawcy tę pewność123. wych na zapisobiercę mortis causa. Pozostaje Wspomniana na początku zasadnicza jeszcze uwzględnić problematykę odpowie- cecha odróżniająca zapis windykacyjny dzialności za długi spadkowe125. Zdaniem od zapisu zwykłego – rzeczowy skutek – licznych przedstawicieli doktryny nie do po- pozwala uprościć obrót prawny dobrami myślenia jest, aby w racjonalnie skonstru- spadkowymi. Zgodnie z definicją projektowa- owanym porządku prawnym legatariusz win- nego art. 9811 KC własność przedmiotu zapisu dykacyjny nie odpowiadał za długi spadkowe126. Mogłoby to doprowadzić do niepożąda- 122 Ibidem, s. 1 123 Prawnorzeczowy skutek legatu windykacyjnego 124 stawia zapisobiercę, który fizycznie nie otrzymał zapisanej rzeczy (będącej jego własnością), w zupełnie innej sytuacji procesowej. Poza roszczeniem odszkodowawczym, które swą podstawę nieczności przeniesienia własności przedmiotu zapisu wspomina: E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2006, s. 112; M. Pazdan [w:] Kodeks wiązania, przysługuje mu bowiem również skarga rzeczowa o wydanie przedmiotu zapisu (art. 222 §1 KC; roszczenie nieposiadającego właściciela przeciwko posiadającemu niewłaścicielowi). Nie gwarantuje to oczywiście spadkodawcy natychmiastowego przejścia posiadania rzeczy od spadkobiercy na zapisobiercę windykacyjnego, cywilny. Komentarz, t. II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 839 odnajduje w niewykonaniu przez spadkobiercę/zapisobiercę zwykłego nałożonego nań zobo- Nie wprost o umowie rzeczowej, choć o ko- 125 Rozdysponowanie przez testatora znaczną czę- ścią swojego majątku w drodze zapisów windykacyjnych i wyłączenie tych przedmiotów ze spadku ograniczałoby zakres odpowiedzialności za długi spadkowe spadkobierców przyjmujących spadek z dobrodziejstwem inwentarza, a tym samym pogarszało sytuacje wierzycieli spadkowych. Tak w: Uzasadnienie…, s. 4 ale zwiększa prawdopodobieństwo przywrócenia 126 zgodność stanu faktycznego ze stanem prawnym. [w:] System Prawa Prywatnego, t. 10: Prawo spad- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 S. Wójcik, F. Zoll, Rozrządzenia testamentowe Strona 51 nej sytuacji, w której większość majątku zachowku (art. 993). Zalicza je na poczet spadkowego staje się własnością zapisobiercy zachowku, jeśli zapisobierca był do niego windykacyjnego, spadkobiercy zaś pozostają uprawniony (art. 996). Jeżeli zaś uprawniony praktycznie wyłącznie długi. Słusznie zauwa- nie może otrzymać od spadkobiercy należne- żył E. Till w swoim podręczniku do austriac- go mu zachowku, może on żądać od osoby, kiego prawa spadkowego: przy leg. vindicatio- na której rzecz został uczyniony zapis windy- nis miałby bowiem legataryusz prawo wyłą- kacyjny doliczony do spadku, sumy pieniężnej czenia zapisanej mu rzeczy indywidualnej, przy potrzebnej do uzupełnienia zachowku, w gra- obligacyjnym skutku ma jedynie stanowisko nicach jej wzbogacenia będącego skutkiem wierzyciela konkursowego. Niesłuszność tego zapisu windykacyjnego (art. 9991 KC)128. uznawali także zwolennicy legatu windykacyj- Wartość legatu windykacyjnego jest nego i zgadzali się na to, aby w takich przypad- uwzględniana także przy obliczaniu sched kach zapis wobec wierzycieli był bezskutecz- spadkowych, na zasadach zbliżonych do tych, ny127. Przekonanie to, wyrażone w przedsta- którymi rządzą się darowizny (zmienione wionym cytacie, zainspirowało ustawodawcę art. 1039 – 1042 KC). do stworzenia domniemania prawnego z art. Jak wskazałem wyżej, przyjęcie zapisu 961 KC. W przedstawionym projekcie ustawy windykacyjnego (dokonane ipso iure, tzn. bez zapisobierca windykacyjny jest współodpo- konieczności złożenia odpowiedniego oświad- wiedzialny za długi spadkowe (projektowane czenia woli w tym przedmiocie), niesie art. 10341 – 10343, art. 1039 – 1042 KC). ze sobą nie tylko wzbogacenie obdarowanego, Odpowiada on solidarnie ze spadkobiercami ale również jego odpowiedzialność wobec za długi spadkowe aż do działu spadku ciążących na spadku zobowiązaniach. Zapiso- (art. 10341 KC). Po dziale spadku natomiast bierca windykacyjny, mając świadomość sta- jego odpowiedzialność zostaje zmodyfikowa- nu prawnego masy spadkowej, może zabez- na w tym sensie, iż odpowiada on proporcjo- pieczyć swoją sytuację prawną, odrzucając nalnie do wartości przedmiotu otrzymanego zapis windykacyjny. Postulowane brzmienie zapisu windykacyjnego (pro rata parte), nie art. 9811 KC wydaje się tu wyraźnie naślado- więcej jednak, niż jest on wart według stanu wać treść art. 649 Codice civile italiano (CCI), i cen z chwili otwarcia spadku (art. 10342 którego dyspozycja głosi, że już samo otwar- i 10343 KC). cie spadku wywołuje rzeczowy skutek zapisu Ustawodawca uwzględnia także doko- (Il legato si acquista senza bisogno di accetta- nane zapisy windykacyjne przy obliczaniu zione(...))129. Regulacja włoska przewiduje, kowe, pod red. B. Kordusiewicza, Warszawa 2009, 128 s. 376; Uzasadnienie…, s. 3 127 E. Till, Wykład …, s. 268 - 269 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 129 Uzasadnienie…, s. 4 Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facolt{ di rinunziare. Quando Strona 52 iż omawiany skutek, następujący z mocy pra- postulat poszerzenia swobody testowania. Jak wa, może zostać cofnięty przez oświadczenie słusznie zauważa ks. prof. F. Longchamps de zapisobiercy o rezygnacji ( (…) salva la facolt{ Bérier: swoboda dysponowania majątkiem di rinunziare). Pytanie o możliwość odrzuce- na wypadek śmierci stanowi przedłużenie swo- nia zapisu, pozornie nieistotne, zważywszy body rozporządzania własnością prywatną na stanowczość brzmienia art. 9811 §1 KC, w zakresie czynności pomiędzy żyjącymi131. Jest i przepisy i odpowiedzialności za długi spad- to więc kwestia fundamentalna z punktu kowe, jest jednak zasadne. widzenia ustroju społecznego i gospodarcze- Omawiając instytucję prawa spadkowe- go. Upadek ustroju socjalistycznego, w którym go nie sposób pominąć kontekstu społeczne- programowo ograniczano własność prywatną go. Autorzy uzasadnienia podnoszą, iż w spo- dóbr, nie pociągnął za sobą ponownego łeczeństwie polskim istnieje powszechnie unormowania tych instytucji prawa spadko- utrwalone przekonanie o rzeczowym skutku wego, które w większym stopniu odpowiadają zapisu. W tym sensie projektowana zmiana kapitalistycznemu modelowi własności. służy obowiązującego Co więcej, prawo spadkowe zawsze pełniło do społecznego „poczucia prawa” oraz powin- ważną rolę ekonomiczną – w zakresie akumu- na przyspieszyć proces „uzyskiwania” zapisa- lacji majątku, zwłaszcza w obrębie rodzin oraz nych dóbr spadkowych130. rolę społeczną – w zakresie alimentacji człon- zbliżeniu prawa Współistnienie dwóch odmiennych typów zapisów w pełniej- ków własnej rodziny. Nie istnieją już ideolo- szy sposób wydaje się wychodzić naprzeciw giczne przesłanki ograniczania uprawnień oczekiwaniom społecznym. Testator będzie spadkowych obywateli. Stąd konstytucyjna uprawiony do wyboru takiej formy pole- zasada prawa do dziedziczenia (art. 64 Kon- cenia testamentowego, jaki uzna za bardziej stytucji RP) powinna być realizowania na polu odpowiedni do realizacji jego celów. przywracania spadkodawcy tych instrumen- Innym argumentem aksjologicznym tów prawnych, które pozwolą w sposób moż- zasygnalizowanym we wstępie uzasadnienia liwie autonomiczny rozporządzać jego wła- projektowanych zmian kodeksowych jest snym majątkiem ogetto di legato è la propriet{ di una cosa Zakończenie determinata o altro diritto appartenente al testatore, la propriet{ o il diritto si trasmette dal testatore allegatario al momento della morte del testatore. Il legatario però deve domandare all’onerato il possesso della cosa legata, anche na wypadek śmierci. Należy mieć nadzieję na uchwalenie przez Sejm Rzeczpospolitej omawianego projektu nowelizacji w jej kształcie nadanym quando ne è stato espressamente dispensato dal testatore. [art. 649 CCI] 130 Uzasadnienie…, s. 1 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 131 F. Longchamps de Bérier, O elastyczność prawa spadkowego, Warszawa 2006, s. 197 Strona 53 w toku prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa spadkobierców ustawowych, uprawnionych Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości. z zachowku. Przedstawiony projekt rozsądnie realizuje Pewne wątpliwości może wzbudzać wy- postulat poszerzenia swobody testowania kluczenie rzeczy oznaczonych rodzajowo w polskim prawie spadkowym, zabezpieczając z grona dopuszczalnych przedmiotów zapisu jednocześnie spadkobierców przed sytuacją, windykacyjnego. W mojej ocenie wymóg w której zostaliby oni wyłącznie odpowie- obecności rzeczy stanowiących przedmiot dzialni za wszystkie zobowiązania ciążące zapisu windykacyjnego w majątku spadko- na masie spadkowej (pasywa), podczas gdy dawcy w chwili otwarcia spadku dostatecznie zapisobierca windykacyjny otrzymałby czystą indywidualizuje rzeczy oznaczone gatunkowo korzyść majątkową (aktywa). Odwołuje się (poprzez kryterium przynależności do mająt- nie tylko do europejskiej tradycji prawa pry- ku spadkodawcy), by wywołać z mocy prawa watnego, ale wprowadza nowe rozwiązania skutek rzeczowy w postaci przeniesienia pra- (wymóg formy aktu notarialnego), które wa własności tych rzeczy na zapisobiercę. ochronią przed nieumiejętnym korzystaniem Pomimo wskazanej wątpliwości jednak, z nowych uprawnień przez spadkodawców przewidziane rozwiązania prawne należy, i pomogą w rozróżnieniu zapisu windykacyj- moim zdaniem, wysoko ocenić. nego i zapisu zwykłego (duża doniosłość praktyczna rozróżnienia). Nowe przepisy uwzględniają także słuszne interesy kręgu Instytucja ekstradycji w ujęciu polskiego Kodeksu postępowania karnego z 1997 r. i jej miejsce w prawie karnym międzynarodowym132 z uwzględnieniem aspektu porównawczego do Europejskiego Nakazu Aresztowania. Zarys problemów węzłowych Marcin Berent Definicja ekstradycji w zarysie lub skazanej przez państwo, na terytorium którego osoba taka się znajduje, obcemu pań- bionej Bez potrzeby prowadzenia pogłę- stwu dla przeprowadzenia przeciwko tej oso- refleksji, bie postępowania karnego albo też dla wyko- ograniczyć można się do stwierdzenia, iż pod pojęciem ekstradycji rozumieć należy wydanie osoby ściganej Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 54 nania wobec niej orzeczonej prawomocnie132 Kodeksu postępowania karnego135 opatrzony kary lub środka zabezpieczającego133. tytułem „Wystąpienie o wydanie lub przewóz osób ściganych lub skazanych przebywających Podstawy prawne ekstradycji za granicą oraz wydanie przedmiotów” oraz rozdział 65 K.p.k.136 zatytułowany „Wydanie Na gruncie prawa polskiego pod- oraz przewóz osób ściganych albo skazanych stawą normatywną ekstradycji jest znoweli- lub wydanie przedmiotów na wniosek państw zowany art. 55 Konstytucji RP134, rozdział 64 obcych”. Jeżeli idzie o akty prawa międzynarodowego, to decydujące znaczenie dla ekstradycji ma Europejska Konwencja o ekstradycji sporządzona w Paryżu 13 grudnia 1957 132 Autor podziela pogląd, iż termin „prawo karne międzynarodowe” łączyć należy z przepisami we- r. z protokołami dodatkowymi, która została ratyfikowana przez Polskę w 1993 r137. wnętrznymi na płaszczyźnie prawa karnego, które traktują o przestępstwach popełnionych z obcym elementem, tzn. przez cudzoziemca lub poza granicami państwa, a także z instytucjami, które materializują współpracę międzynarodową w sprawach karnych, do których należy właśnie instytucja 135 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.). 136 Skrótem tym oznaczam Ustawę z dnia 6 czerw- ekstradycji. Tym samym przeciwstawia autor ca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. powyższy termin pojęciu „międzynarodowego z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.). prawa karnego”, uznając, że odnosi się ono do przestępstw o charakterze międzynarodowym, które ścigane są w imieniu ludzkości, a nie poszczególnych państw, takich jak ludobójstwo, zbrodnie wojenne czy zbrodnie przeciwko pokojowi. Ostatecznie więc, ekstradycja będzie instytucją prawa karnego międzynarodowego, nie zaś międzynarodowego prawa karnego. Por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2009, s. 3. 133 137 Dz.U. z 1994 r., Nr 70, poz. 308-310. Przed wej- ściem w życie w odniesieniu do Polski wskazanej Konwencji, była ona stroną licznych umów międzynarodowych regulujących kwestię wydawania osób, również traktatów dwustronnych (m.in. z USA z 1996 r.; zob. Dz.U. z 1994 r., Nr 93, poz. 1066). Art. 28 ust. 1 Konwencji zniósł jednak wszelkie unormowania innych umów dwustronnych w obrocie pomiędzy państwami, które przyjęły Konwencję w charakterze stron. Konwencję Por. K. Marszał [red.], Proces karny. Przebieg postępowania, Katowice 2008, s. 288. podpisało i ratyfikowało więcej niż 20 krajów europejskich oraz Izrael. Aktualnie stronami Konwencji są: Austria, Bułgaria, Chorwacja, Cypr, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia Czechy, Dania, Finlandia, Grecja, Hiszpania, Holan- 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., Nr 13, poz. 94 dia, Irlandia, Islandia, Liechtenstein, Litwa, Luk- ze zm.; sprost. Dz.U. z 2001 r., Nr 28, poz. 319). semburg, Malta, Niemcy, Norwegia, Portugalia, 134 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 55 Ekstradycja a Konstytucja RP nego przez organizację międzynarodową, której Rzeczpospolita jest członkiem139. Mając na uwadze wątpliwości kon- Jednocześnie czyn, o którym mowa stytucyjne dotyczące przekazania obywatela we wniosku ekstradycyjnym, musi zostać polskiego w trybie ENA138, pomijając jedno- popełniony poza terytorium Polski, przy czym cześnie dostarczenie osoby na wniosek Mię- stanowić on ma przestępstwo w rozumieniu dzynarodowego Trybunału Karnego, przeana- prawa polskiego lub musiałby stanowić prze- lizować należy, choć w najogólniejszym zary- stępstwo wg tegoż prawa w razie popełnienia sie, kwestię dopuszczalności ekstradowania na terytorium Polski, tak w czasie jego popeł- obywatela polskiego w świetle wspomnianego nienia, jak i w momencie złożenia wniosku, art. 55 Konstytucji RP. co wynika par excellence z art. 55 ust. 2 Kon- Nie ulega wątpliwości, iż pomimo stytucji RP. nowelizowania ustawy zasadniczej, art. 55 ust. 1 Konstytucji RP w dalszym ciągu wyraża Przesłanki niedopuszczalności ekstradycji generalny zakaz ekstradowania obywateli polskich, przewidując od niego jednak wyjątki. Jednocześnie pamiętać należy o art. 55 ust. 4 Konstytucji RP, zgodnie z którym bezwzględnie zakazana jest ekstradycja (nie- Przesłanki dopuszczalności ekstradycji zależnie od obywatelstwa osoby ściganej), jeżeli ma ona dotyczyć osoby podejrzewanej Otóż, w ramach stosunków utrzy- o popełnienie przestępstwa z pobudek poli- mywanych między państwami, dopuszcza się ekstradycję obywatela polskiego na wniosek państwa obcego lub na wniosek międzynarodowego organu sądowego pod warunkiem, że 139 Wydaje się, iż dla uznania wniosku państwa obcego za skuteczny wystarczające jest samo już dopuszczalność ta wynika z ratyfikowanej uprawdopodobnienie popełnienia przestępstwa, przez Polskę umowy międzynarodowej lub albowiem zasadniczą rolą postępowania ekstrady- ustawy, która wykonuje akt prawa stanowio- cyjnego jest zadecydowanie o jego dopuszczalności prawnej. Odrzucić jednak należałoby pogląd, iż uprawdopodobnienie to można łączyć z samym Słowacja, Słowenia, Szwajcaria, Turcja, Węgry, Włochy, oraz Wielka Brytania. Zob. J. Ciszewski, Obrót prawny z zagranicą. Zbiór umów międzynarodowych, t. I: Umowy wielostronne, Sopot 1997. 138 Skrótem tym oznaczam Europejski Nakaz Aresztowania. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 tylko faktem złożenia wniosku ekstradycyjnego. Tak: T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 993. Inaczej: post. SA w Katowicach z dnia 25 sierpnia 1999 r., II Akz 251/99, OSN Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 25. Zob. też. R. Stefański, Kodeks postępowania karnego. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Toruń 2004, s. 635. Strona 56 tycznych bez użycia przemocy140 lub gdy eks- że zachodzi wyjątek konstytucyjny, o którym tradowanie takiej osoby naruszyłoby wolności mowa była na początku niniejszej pracy142. i prawa człowieka i obywatela141. Niedopuszczalna ekstradycja dycji wymienione zostały w art. 604 § 1 K.p.k., (wniosek ekstradycyjny rozpatrywany jest zaś w szczególnie uzasadnionych wypadkach odmownie) można odmówić ekstradycji ze względu obywatela jest Pozostałe przypadki zakazu ekstra- polskiego, chyba na okoliczności, o których mowa w art. 604 140 W tym zakresie szczególnie doniosły pozostaje § 2 K.p.k. problem deportacji, za którą może stać ukryta ekstradycja. Z taką sytuacją będziemy mieli Dwuaspektowość ekstradycji do czynienia, jeżeli jest ona dokonywana do państwa, które ściga cudzoziemca. Z tego względu Analizując kodeksowe regulacje eks- zdarza się, że niektóre państwa rezerwują sobie uprawnienie do nie wydalania osoby w takim tradycji w znaczeniu ścisłym, wyodrębnić przypadku. Na ten temat zob. zwł. Z. Knypl, Euro- można, podobnie zresztą jak w przypadku pejska konwencja o ekstradycji. Komentarz, Sopot ENA, dwa aspekty. Aspekt czynny, polegający 1994, s. 17. na aktywności organów polskich, który obej- W orzecznictwie podnosi się, że sam fakt naru- muje wystąpienie z wnioskiem o ekstradycję szania praw człowieka i obywatela w danym pań- do organów państwa obcego, regulowany stwie nie może stanowić wystarczającej przesłanki przez przepisy rozdziału 64 K.p.k. oraz aspekt dla zniweczenia procedury ekstradycyjnej. Ekstra- bierny, polegający na rozpoznawaniu wnio- dycja nie będzie mogła być wstrzymana, jeżeli sków ekstradycyjnych przedłożonych przez osoba inne państwa, regulowany przez rozdział 141 będzie miała możliwość dochodzenia w takim państwie swych praw przed niezawisłym sądem. Zob. post. SA w Katowicach z dnia 3 listo- 65 K.p.k.143. pada 1999 r., II Akz 318/99, Biul. SA w Katowicach Zakres stosowania ekstradycji 1999, nr 4, poz. 10. Por. R. Stefański, Kodeks..., op. cit., s. 637. Nadto podniesiono, że ryzyko naruszenia praw czy innych przyjętych standardów Wnioski ekstradycyjne zgłaszane są prawnych w stosunku do osoby, która jest ścigana przez polskie sądy oraz prokuratorów za po- w związku z popełnieniem przestępstwa pospolitego, musi wynikać z ustaleń w kwestii praktyk stosowanych przez kraj wzywający w sprawach tego rodzaju, nie zaś być wywiedzione z domniemania czy innego przypuszczenia dotyczącego 142 Arg. z art. 55 ust. 1 Konstytucji RP. dowanie odmiennym charakterze. Zob. post. SN 143 Zob. K. Marszał [red.], Proces…, op. cit., s. 288. z dnia 15 października 2002 r., V KK 140/02, Por. J. Grajewski, Przebieg procesu karnego, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 32). Warszawa 2008, s. 470. praktyk stosowania prawa w sprawach o zdecy- Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 57 średnictwem Ministra Sprawiedliwości144. We wniosku tym żądać można: wego organu obcego państwa o zatrzymanie lub tymczasowe aresztowanie osoby, wobec primo, wydania przez obce państwo której ma zostać złożony wniosek o wydanie, osoby, przeciwko której zostało wszczęte przy czym niezwłocznie należy złożyć wnio- postępowanie karne; sek, o którym mowa była powyżej147. secundo, wydania osoby dla przeprowadzenia postępowania sądowego; Ograniczenia stosowania ekstradycji tertio, wydania osoby dla wykonania kary pozbawienia wolności; Osoby, która została wydana pań- quatro, zgody na przewóz osoby ści- stwu obcemu, nie można skazać ani pozbawić ganej lub już skazanej przez terytorium inne- wolności dla wykonania kary za inne prze- go państwa; stępstwo popełnione przed dniem wydania quinto, wydania przez obce państwo dowodów rzeczowych pochodzących z lub przedmiotów popełnionego aniżeli to, które było podstawą jej wydania, bez zgody państwa wydającego148. przestęp- stwa145. W przypadku zastrzeżenia przy wydawaniu danej osoby, iż w stosunku do niej Jednocześnie do wniosku ekstrady- orzeczone już kary będą wykonane wyłącznie cyjnego należy dołączyć odpis postanowienia za te przestępstwa, co do których nastąpiło o tymczasowym aresztowaniu wraz z uzasad- wydanie, sąd orzekający prawomocnie w tej nieniem lub też odpis prawomocnego wyro- sprawie może wydać na posiedzeniu wyrok ku146. zmieniający orzeczenie tak, aby kary były „W wypadkach nie cierpiących wykonywane wyłącznie za te przestępstwa, zwłoki” sąd lub prokurator jest uprawniony co do których nastąpiło wydanie. Jednocze- do bezpośredniego zwrócenia się do właści- śnie, w posiedzeniu tym mogą brać udział zarówno prokurator, jak i osoba wydana149. 144 Słuszne wydaje się przyjęcie, że jeżeli o dopusz- czalności ekstradycji orzekać ma właściwy sąd okręgowy, to w przypadku złożenia wniosku przez Jeżeli osoba, która wydana została przez państwo obce nie opuści terytorium Polski bez usprawiedliwionej przyczyny państwo obce powinien on trafić, za pośrednic- w ciągu 45 dni, licząc od dnia prawomocnego twem Ministra Sprawiedliwości, do prokuratora zakończenia postępowania, a w przypadku okręgowego, który byłby właściwy terytorialnie skazania licząc od dnia odbycia lub darowania ze względu na właściwość sądu. Zob. P. Hofmański [red.], Kodeks postępowania karnego, Komentarz, t. 3, Warszawa 2007, s. 581. 147 148 Arg. z art. 595 K.p.k. Arg. z art. 596 K.p.k. Por. T. Grzegorczyk, 145 Arg. z art. 593 K.p.k. J. Tylman, Polskie..., op. cit., s. 990. 146 Arg. z art. 594 § 1 i § 2 K.p.k. 149 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Arg. z art. 597 K.p.k. Strona 58 kary, albo też po opuszczeniu terytorium je zażalenie154, zaś od orzeczenia sądu odwo- Polski osoba te na nie powróci, wtedy ograni- ławczego – kasacja155. czeń wynikających z art. 596 i 597 K.p.k. nie stosuje się150. Co istotne, postanowienie prawomocne sądu o niedopuszczalności wydania osoby wiąże również Ministra Sprawiedliwo- Sposób realizacji procedury ekstradycyjnej ści156. Postanowienie sądu wraz z aktami W przypadku złożenia przez organ sprawy przekazywane jest Ministrowi Spra- państwa obcego wniosku o wydanie osoby wiedliwości, który zawiadamia organ państwa dla przeprowadzenia przeciwko niej postę- obcego o treści rozstrzygnięcia w przedmiocie powania karnego lub dla wykonania wobec złożonego wniosku157. niej orzeczonej kary albo środka zabezpieczającego, osoba ta musi zostać przesłuchana Tymczasowe aresztowanie w ramach pro- przez prokuratora, zaś ewentualne dowody cedury ekstradycyjnej powinny zostać, w miarę potrzeby, zabezpieczone151. Dopiero po wykonaniu tychże czyn- W razie złożenia wniosku o wydanie ności sprawa jest wnoszona do właściwego sprawcy, który za popełnione przestępstwo miejscowo sądu okręgowego. Sąd ten z kolei, temu wydaniu podlega, sąd okręgowy ex offi- na postanowienie cio lub na wniosek prokuratorski może zdecy- w przedmiocie złożonego przez państwo obce dować o zastosowaniu tymczasowego aresztu wniosku. W posiedzeniu tym wziąć może wobec udział obrońca osoby, która ma zostać wyda- dopuszczalne jest wydanie postanowienia na152. Sąd, przed wydaniem postanowienia, o tymczasowym aresztowaniu na okres nie powinien umożliwić osobie tej złożenie wyja- dłuższy, aniżeli 40 dni159 jeszcze przed złoże- posiedzeniu, wydaje osoby ściganej158. Jednocześnie, śnień (ustnie bądź pisemnie), zaś w przypadku, gdy wniosek złożony został dla przepro- 154 Arg. z art. 603 § 4 K.p.k. 155 Por. uchw. SN, OSNKW 1997, nr 1-2, poz. 1. nej, należy przeprowadzić dowody w kraju153. 156 Arg. z art. 603 § 3 K.p.k. Oczywiście, na postanowienie sądu przysługu- 157 Arg. z art. 603 § 5 K.p.k. 158 Arg. z art. 605 § 1 K.p.k. Por. uchw. SN z dnia 21 wadzenia wobec niej postępowania karnego, wtedy, na uzasadniony wniosek osoby ściga- marca 2000 r., I KZP 57/99, OSNKW 2000, nr 3-4, 150 Arg. z art. 599 K.p.k. 151 Arg. z art. 602 § 2 K.p.k. 152 Arg. z art. 603 § 2 K.p.k. 159 153 Arg. z art. 603 § 1 K.p.k. stronnych przyjęto dłuższe z reguły okresy aresztu Wiedza Prawnicza nr 3/2010 poz. 29. Na temat funkcji stosowania środka zob. post. SN z dnia 14 maja 1999 r., II KZ 38/99. W przypadku ekstradycyjnych umów dwu- Strona 59 niem wniosku o wydanie osoby ściganej, jeżeli Tymczasowe aresztowanie a umowa mię- z takim wnioskiem zwróci się organ państwa dzynarodowa obcego wskazując jednocześnie, iż wobec tej osoby w państwie tym zapadł już prawomoc- Jeżeli Polska związana jest odpo- ny wyrok skazujący lub też wydano decyzję wiednią umową międzynarodową, to wniosek w przedmiocie tymczasowego aresztowa- obcego kraju o zastosowanie aresztu tymcza- nia160. Na decyzję sądu w tej sprawie przysłu- sowego wobec osoby ściganej zastępuje wnio- guje zażalenie161. sek o wydanie163. Dzięki temu możliwe jest Jeżeli osoba tymczasowo areszto- prowadzenie postępowania ekstradycyjnego wana nie jest pozbawiona wolności w innej w uproszczonej procedurze. Zasadniczym sprawie, to w przypadku, gdy państwo obce elementem tej procedury jest jednak zgoda w ciągu miesiąca od momentu zgłoszenia osoby ściganej na wydanie lub też wydanie jej żądania nie nadeśle informacji uzupełniają- połączone z zrzeczeniem się z korzystania cych wniosek ekstradycyjny, albo też gdy na- z przywilejów określonych w art. 596 K.p.k., stąpi odmowa wydania osoby, czy w końcu tj. z przedmiotowych ograniczeń zakresu wy- gdy wniosek ten zostanie przez państwo obce dania osoby ściganej oraz w art. 597 K.p.k., cofnięty oraz gdy państwo obce nie przejmie tj. z ograniczeń dopuszczalności wykonywania osoby wydanej w ciągu 7 dni od ustalonego prawomocnie orzeczonych kar wynikających dnia jej wydania, osoba ta winna zostać zwol- z zastrzeżenia przy wydaniu. Osoba ścigania niona z aresztu162. może wyrazić taką zgodę przed prokurato- Jeżeli idzie o terminy tymczasowego rem, który występuje wtedy do sądu164, który aresztowania, o których mowa w art. 263 z kolei podejmuje decyzję w przedmiocie K.p.k., to w stosunku do osoby wydanej biegną tymczasowego aresztowania, odbiera od oso- one od chwili jej przejęcia przez właściwe by ściganej zgodę o której mowa była powy- organy na terytorium Polski. Co istotne, żej, i w końcu wydaje postanowienie o do- jak wynika z art. 598 § 2 K.p.k., w przypadku puszczalności gdy do zatrzymania doszło za granicą, należy które stało się prawomocne, przekazywane stosować również art. 365 K.p.k. jest przez sąd wraz z aktami sprawy Mini- wydania165. Postanowienie, strowi Sprawiedliwości, który podejmuje ostateczną decyzję w kwestii wydania osoekstradycyjnego. Np. w umowie z USA z 1936 r. – 60 dni, w umowie z Turcją z 1989 r. – 45 dni, w umowie z Ukrainą z 1993 r. – miesiąc. 160 Arg. z art. 602 § 2 K.p.k. 163 Arg. z art. 603a § 1 K.p.k. 161 Arg. z art. 602 § 3 K.p.k. 164 Arg. z art. 603a § 2 K.p.k. 162 Arg. z art. 605 § 6 K.p.k. 165 Arg. z art. 603a § 3 K.p.k. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 60 by166. Jednocześnie, jeżeli osoba ścigania nie w najogólniejszym zarysie, zestawienia i po- wyraziła zgody na wydanie albo też wydanie równania ENA i ekstradycji. zostało uznane przez sąd za niedopuszczalne W doktrynie podniesione zostały lub posiedzenie sądu zostało odroczone następujące różnice pomiędzy ENA a ekstra- na czas przekraczający siedem dni, wtedy dycją: postępowanie ekstradycyjne prowadzone jest na zasadach ogólnych167. primo, ENA jest instytucją nie tylko nową, ale i uproszczoną względem ekstradycji170; Tranzyt osoby ekstradowanej secundo, różne są nazwy, gdyż ENA polega na przekazaniu osoby (ang. surrender), Analogicznie jak ma to miejsce w przypadku ENA, również przy ekstradycji zaś ekstradycja na jej wydaniu (ang. extradicion)171; pojawia się problem tranzytu osoby wydanej. tertio, różne są podstawy prawne Podobnie też, jak w przypadku ENA, niezbęd- stosowania, gdyż ENA stanowi element prawa ne jest uzyskanie zezwolenia na przewóz oso- wspólnotowego, by ekstradowanej. Zezwolenie to wydawane został do porządków wewnętrznych państw jest przez Ministra Sprawiedliwości168. Decy- unijnych, gdy tymczasem ekstradycja jest zja jego uzależniona jest od tego, czy wydanie instytucją prawa międzynarodowego, która osoby ściganej przez organy polskie państwu regulowana jest przez umowy międzynaro- wnioskującemu byłoby w ogóle dopuszczalne. dowe172; Ale jeżeli tranzyt odbywa się który implementowany drogą quatro, różne są podmioty upraw- powietrzną, bez międzylądowania, wtedy nione do stosowania obu instytucji, gdyż wystarczy jedynie powiadomienie Ministra przekazanie osoby w trybie ENA jest wyrazem Sprawiedliwości169. bezpośredniej formy współpracy organów wymiaru sprawiedliwości krajów UE, która ENA a ekstradycja. Porównanie instytucji opiera się na zasadzie wzajemnego uznawania i wykonywania orzeczeń, gdy tymczasem eks- Brzmienie tematu niniejszej pracy tradycja polega na wydaniu osoby ściganej obliguje również do dokonania, przynajmniej 170 Tak: J. Grajewski, Przebieg…, op. cit., s. 475. 166 Arg. z art. 603a § 5 K.p.k. 167 Por. K. Marszał [red.], Proces..., op. cit., s. 291. 168 Arg. z art. 606 § 1 K.p.k. Nr 7-8, s. 83-84 i wskazane tam źródła. 169 Arg. z art. 606 § 2 K.p.k. 172 171 Wiedza Prawnicza nr 3/2010 W. Grzeszczyk, Zmiany prawa karnego wpro- wadzone ustawą z dnia 18.3.2004, Prok. i Pr. 2004, Ibidem. Strona 61 lub skazanej przez jedno państwo drugie- cja, to jednak nie można pominąć owego mu173. zestawienia, zwłaszcza zaś przez wzgląd Mimo, iż powyższe argumenty na okoliczność wypierania ekstradycji przez wydają się przekonywujące, to jednak nie ENA. Porównując zatem ENA i ekstradycję, można ich uznać za jednolite stanowisko dok- podnieść możemy następujące fakty175: tryny. Podnosi się bowiem, iż instytucja ENA primo, czas trwania procedur jest w istocie formą ekstradycji, ponieważ w ramach ENA uległ ogromnemu skróceniu w swym zasadniczym zrębie nie różni się w porównaniu do standardowej procedury niczym znaczącym od typowej ekstradycji, zaś ekstradycyjnej. Wniosek w trybie ENA rozpa- celem wprowadzenia nakazu było jedynie trzony może być już nawet w ciągu 11 dni, obejście przepisów obowiązujących w więk- gdy tymczasem w przypadku ekstradycji szości państw, które zabraniały wydawania trwać to mogło około roku; własnych obywateli174. Nie rozstrzygając, które z poglądów secundo, skoro tak diametralnemu skróceniu uległa procedura wydania wydają się słuszniejsze, fakt pozostaje taki, w ramach ENA, to tym samym skuteczniejsza iż ostatecznym rezultatem procedury w trybie i szybsza stała się walka z przestępczością ENA albo ekstradycji jest, jak była już o tym aniżeli miało to miejsce w przypadku ekstra- mowa, oddanie osoby innemu państwu, nieza- dycji; leżnie od zastosowanej terminologii. tertio, ułatwiona procedura zachęciła państwa do aktywnego wykorzystywania Zalety i wady ENA możliwości, jakie stwarza ENA, podczas gdy skomplikowana i żmudna procedura ekstra- Na zakończenie rozważań prowadzonych w niniejszej pracy, odnieść się jesz- dycyjna raczej zniechęcała do podejmowania działań; cze należy do zestawienia mechanizmów quatro, dzięki ENA pogłębiona zosta- charakteryzujących ENA i ekstradycję. Dzięki ła współpraca pomiędzy państwami człon- temu możliwe będzie ukazanie zalet i wad obu kowskimi UE; instytucji i w dalszej perspektywie wyciągnię- quinto, skuteczność ścigania karnego cie wniosków co do tego, która z nich wydaje na płaszczyźnie międzynarodowej znacznie się bardziej pożądania z punktu widzenia się zwiększyła, gdyż ENA zniósł warunek stawianych przed nimi celów. Jakkolwiek podwójnej karalności w odniesieniu do 33 punctum saliens całej pracy stanowi ekstrady175 173 Ibidem. 174 Por. M. Płachta, Europejski nakaz aresztowania a ekstradycja, Jurysta 2002, nr 11-12, s. 14-15. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Opracowano na podstawie artykułu „Europejski nakaz aresztowania zapracował na swój sukces”→ http://ec.europa.eu/news/justice/070711_1_pl.ht m. (stan na dzień: 20 maja 2009 r.). Strona 62 kategorii ciężkich przestępstw, co stanowiło zasadniczy mankament ekstradycji176; Wady ekstradycji zostały z zasadzie wyeliminowane przez ENA, z tego też względu sexto, wzmocniona została ochrona zbędne wydaje się teraz ich przedstawianie, wolności i praw człowieka i obywatela oraz albowiem powyższe zalety ENA są właśnie gwarancje procesowe osoby przekazywanej przeciwstawieństwem mankamentów ekstra- w ramach ENA w porównaniu ze standardową dycji. Nie oznacza to jednak, że sama ENA procedurą ekstradycyjną; pozbawiona jest mankamentów. Do zasadni- septimo, ENA nie jest tak narażony czych zaliczyć możemy: na naciski polityczne jak ekstradycja; primo, zaobserwować można pewne octo, ENA uznać możemy za pierwszy konkretny przykład urzeczywistniania zasady wzajemnego uznawania wady w transpozycji do porządku wewnętrznego; orzeczeń secundo, procedura w ramach ENA w sprawach karnych, czego powiedzieć nie ma swoje ograniczenia, zwłaszcza jeżeli idzie dałoby się o ekstradycji. o powody odmowy repatriacji czy wskazywa- Ze względu na powyższe, okazuje się nia właściwych urzędów; w ostatecznym rozrachunku, iż trudno wskazać jakieś niepodważalne zalety ekstradycji tertio, wskazać można daleko idące wątpliwości natury konstytucyjnej177; na tle uregulowań ENA. Wydaje się, że za taką quatro, podnoszono, iż w istocie można byłoby uznać ewentualnie nieco moc- ENA nie różni się znacząco od ekstradycji, niejszą ochronę państwa przed wydawaniem a celem jego wprowadzenia było obejście własnych obywateli. przepisów wewnętrznych157; quinto, ENA obowiązuje jedynie 176 W orzecznictwie podejmowano jednak próby możliwie najwęższego ujmowania warunku w stosunkach pomiędzy pastwami członkowskimi UE. podwójnej karalności jako condicio sine qua non Rekapitulacja ekstradycji. W jednym z orzeczeń expressis verbis stwierdzono, iż warunek podwójnej karalności spełniony jest nie tylko wtedy, gdy polski system Trudno zanegować fakt, że ekstra- prawa karnego przewiduje dokładnie ten sam typ dycja odchodzi powoli w niebyt, zaś przy- czynu zabronionego pod groźbą kary, co system szłość należy do ENA. Z tego powodu, być państwa domagającego się wydania, ale także może praca ta jest jedną z ostatnich, w któ- wtedy, gdy przestępstwu w świetle prawa polskiego odpowiada chociaż część znamion czynu zabronionego, który stał się podstawą wniosku ekstradycyjnego. Zob. post. SA w Krakowie z dnia 27 177 listopada 1999, II Akz 244/99, KZS 1999, nr 10, towania a polska konstytucja, Rzeczpospolita poz. 45. z dnia 17 listopada 2003 r. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Zob. np. P. Winczorek, Europejski nakaz aresz- Strona 63 rych podniesiona została problematyka ekstradycji. *** Marcin Berent – doktorant w Katedrze Prawa Karnego i Polityki Kryminalnej WPiA UMK w Toruniu, absolwent WPiA UAM w Poznaniu. Program 5- letnich studiów prawniczych ukończył w ciągu 3 lat, tytuł magistra uzyskując pół roku później; studiował także psychologię w Instytucie Psychologii UAM w Poznaniu oraz resocjalizację na Wydziale Studiów Edukacyjnych UAM w Poznaniu. Uczestnik i prelegent licznych konferencji naukowych, w tym o zasięgu międzynarodowym. Autor wielu publikacji, głównie z zakresu prawa karnego materialnego, procedury karnej oraz kryminalistyki, a także monografii książkowej na temat systemu prawnego III Rzeszy. W okresie służby wojskowej, jako podoficer WP, szczególną uwagę poświęcił psychologii zeznań. W latach 2009-2010 członek KNP ‘Iure et Facto’. Współzałożyciel MKNKW „Aurora”. Inicjator projektu badawczego poświęconego problematyce zamiaru wynikowego. Wiedza Prawnicza nr 3/2010 Strona 64