ALERT PRAWNY (Prawo zamówień publicznych)

ALERT PRAWNY
(Prawo zamówień publicznych)
dot. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r.
Szanowni Państwo,
Kolejna nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm. – dalej „ustawa PZP”) wkrótce zacznie obowiązywać. W dniu
29 sierpnia 2014 r. Sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy PZP, która została podpisana
przez Prezydenta RP w dniu 16 września 2014 r.
W dniu 18 września nowelizację opublikowano w Dzienniku Ustaw, a zatem nowe przepisy
wejdą w życie z dniem 19 października 2014 r.
I.
BĘDZIE TRUDNIEJ ZASTRZEC TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
Jeżeli wykonawca zastrzegł jakiekolwiek informacje jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie ze zmienionym art. 8 ust. 3 ustawy PZP, już w momencie składania
oferty lub wniosku, będzie musiał załączyć do oferty wyjaśnienia wykazujące, dlaczego
zastrzeżone przez niego informacje są jego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Oznacza to, że zamawiający nie wezwie już wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień
odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa.
II.
MODYFIKACJA PRZESŁANEK WYKLUCZENIA – ZNIKA TZW. „CZARNA LISTA”
PREZESA UZP I LEX ALPINE
W ramach nowelizacji usunięto dwie kontrowersyjne przesłanki wykluczenia wykonawcy,
który nie wykonał zamówienia tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy PZP. W efekcie znika słynna
„czarna lista” Prezesa UZP oraz tzw. lex Alpine, czyli przepis dający podstawę do wykluczenia
z postępowania u konkretnego zamawiającego. W to miejsce ustawodawca wprowadza
nową przesłankę wykluczenia, tj. art. 24 ust. 2 pkt 2a ustawy PZP, odnoszącą się do
zawinionego, „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.
Będzie to jednak przesłanka fakultatywna, której zastosowanie w postępowaniu
każdorazowo będzie zależeć od decyzji zamawiającego, wskazanej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie wykluczy
wykonawcy, który udowodni, że podjął odpowiednie działania mające zapobiec
niewykonaniu zamówienia oraz naprawił zamawiającemu szkodę. W praktyce, wykonawca
powinien gromadzić wszelkie dokumenty, które pozwolą mu w przyszłości uniknąć zarzutu
nierzetelnego wykonania umowy i tym samym, wykluczenia na podstawie omawianej
przesłanki.
III.
ZMIANY W ZASADACH UDOSTĘPNIANIA POTENCJAŁU
Wykonawcy uzyskają możliwość powoływania się w postępowaniu także na zdolności
ekonomiczne podmiotu trzeciego, na przykład polisę OC, sprawozdania finansowe, czy
wielkość średniorocznego zatrudnienia. Przypominamy, że dotychczas dopuszczalne było
„pożyczanie” zdolności finansowych, czyli np. wysokości posiadanych środków finansowych
lub zdolności kredytowej.
Jednak zgodnie z nowymi przepisami, podmiot udostępniający zasoby ponosić będzie
solidarną odpowiedzialność z wykonawcą za szkodę, jaką poniósł zamawiający wskutek
nieudostępnienia zasobów.
Oznacza to, że nowelizacja w praktyce zlikwiduje (albo drastycznie ograniczy) instytucję
korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Po nowelizacji, zasada solidarnej odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego zasoby będzie się odnosić do każdego „rodzaju” zasobu, którego
udostępnienie jest możliwe wg ustawy PZP, czyli np. referencji, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych i także ekonomicznych.
Solidarna odpowiedzialność oznacza bowiem odpowiedzialność całym majątkiem. Zatem
podmiot użyczający potencjał, stanie się majątkowym gwarantem wykonania zamówienia,
na tych samych warunkach co wykonawca. Ustawodawca nie określił też, kto będzie
„rozsądzał” kiedy do szkody zamawiającego doszło „wskutek nieudostępnienia zasobów”,
a kiedy z innych przyczyn. Trudno domyślać się skąd zamawiający będzie miał taką wiedzę.
Zatem w praktyce, w razie poniesienia szkody, można zakładać, że zamawiający będą
pozywać zarówno wykonawcę, jak i podmiot, który miał udostępnić potencjał.
IV.
ZAMAWIAJĄCY MOŻE ZAŻĄDAĆ UMOWY O PRACĘ
Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia dodatkowe warunki związane
z realizacją zamówienia mające na celu wsparcie ważnych celów społecznych.
Nowelizacja umożliwiła zamawiającym wskazywanie wymogu zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane i usługi (nie dotyczy dostaw). Zamawiający może nałożyć tego rodzaju obowiązek
zarówno na wykonawcę, jak i podwykonawcę, o ile jest to uzasadnione przedmiotem lub
charakterem tych czynności.
2
V.
ZATRZYMANIE WADIUM – TYLKO GDY OFERTA MOGŁA BYĆ UZNANA ZA
NAJKORZYSTNIEJSZĄ
Dodatkowo, zgodnie z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy PZP, zamawiający nie
będzie mógł zatrzymać wadium wszystkim wykonawcom, którzy nie uzupełnili wymaganych
dokumentów, ale tylko temu, którego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis budzi jednak wątpliwości, czy jeżeli analogiczna sytuacja (brak przedstawienia
właściwych dokumentów) będzie dotyczyła wykonawcy, który złoży drugą w kolejności
ofertę, to zamawiający również jemu zatrzyma wadium. W tym wypadku brak załączenia
dokumentów uniemożliwi wybór oferty najkorzystniejszej. Wydaje się, że dopiero praktyka
zamawiających oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskażą sposób interpretacji
ww. przepisu.
W praktyce jednak wykonawcy np. z 4 czy 6 pozycji nie będą już zmuszani do czasochłonnego
i często kosztownego uzupełniania ofert, tylko po to, aby nie dać sobie zabrać wadium.
VI.
ZMIANY WOKÓŁ ZARZUTU RAŻĄCO NISKIEJ CENY
Ustawodawca wprowadza znaczne zmiany w zakresie badania oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny. Na gruncie zmienionego art. 90 ustawy PZP, gdy cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności, gdy jest niższa o 30% od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W ustawie jednoznacznie określono, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zmodyfikowano także sam katalog elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
jednak zmiany te w zasadzie można uznać za redakcyjne. Katalog elementów
kosztotwórczych nadal jest katalogiem otwartym.
Jednocześnie zmianie ulegną zasady ciężaru dowodu przy postępowaniach przed Krajową
Izbą Odwoławczą, gdy padnie zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przypadku nie zgłoszenia
przystąpienia przez tegoż wykonawcę, ciężar dowodu będzie obciążał zamawiającego.
VII.
„DETRONIZACJA” KRYTERIUM CENOWEGO
Nowelizacja formalnie „detronizuje” kryterium cenowe na rzecz obowiązkowych kryteriów
pozacenowych. Kryterium ceny będzie mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny
ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy
jakościowe. W przypadku większości zamawiających będą oni musieli także dodatkowo
3
wykazać w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione
w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania
z przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę dotychczasową niechęć zamawiających do kryteriów pozacenowych,
powstaje pytanie, czy rzeczywiście nowa regulacja stanie się efektywnym narzędziem do
osiągania ofert realnie najkorzystniejszych? Czy może raczej zamawiający będą przyznawać
pozacenowym kryteriom marginalne wartości, niemające rzeczywistego znaczenia przy
wyborze oferty najkorzystniejszej?
Przykładowo, jako sposób łatwego obejścia przepisów i obowiązku tłumaczenia się
z kryterium 100% ceny, można wskazać:


90% cena
10% gwarancja
Jednak zamawiający jednocześnie ogranicza różnorodność ofert w ten sposób, że jako
minimalny okres gwarancji określi 12 miesięcy, a maksymalny „punktowany” – 24 miesiące
(czyli i tak okres krótszy, niż spotykane w niemal każdej branży długości oferowanych
gwarancji).
Przy tak określonych parametrach zamawiający i tak w niemal 100% będą decydować
w oparciu o najniższą cenę.
VIII.
OBOWIĄZKOWE KLAUZULE WALORYZACYJNE
Zamawiający w przypadku zawierania umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy będzie musiał
zawrzeć w niej klauzule waloryzacyjne dotyczące obciążeń publicznoprawnych, m.in.
związane ze zmianą podatku VAT czy zmianą wynagrodzenia minimalnego. Teoretycznie po
nowelizacji wzrost VAT nie będzie już „uderzał” w wykonawcę.
Praktyka zastosowania tych zasad nie jest jednak oczywista. Nadal należy uważnie czytać
wzory umów zamawiających, gdyż realna zmiana ceny o wzrost „VAT”, będzie zależeć od
tego, czy umowy przewidują „automatyzm” waloryzacji cen, czy tylko możliwość zmiany ceny
brutto na skutek zmian przepisów podatkowych w zakresie VAT.
Jednocześnie zmiana wynagrodzenia w przypadku np. zmiany stawki podatku VAT zależeć
będzie od tego, czy „zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę”. Tu także zamawiającym pozostawia się furtkę do odmowy podwyższenia ceny
np. w przypadku wzrostu VAT.
IX.
PODSUMOWANIE
Nowe przepisy wejdą w życie z dniem 19 października 2014 r., co oznacza, że znajdą
zastosowanie dla postępowań wszczynanych począwszy od tego dnia, jednak z wyjątkiem
art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy PZP (dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania).
4
*1Opublikowany tekst ustawy nowelizującej jest dostępny pod adresem:
http://dziennikustaw.gov.pl/DU/2014/1232
***
W przypadku pytań dotyczących treści tego alertu prawnego prosimy o kontakt z mec.
Piotrem Trębickim, pod adresem email: [email protected] lub telefonicznie, pod numerem
telefonu 22 826 08 58.
Zespół
Prawa
zamówień
w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
publicznych
* Wiadomość ta nie stanowi opinii prawnej. Jej celem jest jedynie zwrócenie uwagi adresata na zmiany w prawie wynikające z nowych,
zmienionych lub uchylonych przepisów prawa lub też wydanych orzeczeń sądowych lub administracyjnych.
5