Konsorcja wciąż mają problem z wadium {APP:TITLE}

Konsorcja wciąż mają problem z wadium
Autor: Sławomir Wikariak
Stąd też prawie nigdy nie wpłaca się go gotówką. Najczęściej wnosi się je w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej. I tu właśnie pojawia się problem. Nie do końca bowiem wiadomo, czy
dokument ten powinien być wystawiany na wszystkich członków konsorcjum, czy też wystarczy, że
wymieniony jest tylko jeden z nich. Ostatnimi czasy Krajowa Izba Odwoławcza zaczęła opowiadać się
za tym pierwszym, bardziej restrykcyjnym rozwiązaniem. Kształtowanie się nowej linii orzeczniczej
może jednak zostać przerwane przez najnowszy wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku. Uznał on, że
wystarczy, by dokument wadialny był wystawiony tylko na jednego z konsorcjantów.
Ryzyko odmowy
Orzecznictwo KIO zaczęło przechylać się w stronę bardziej restrykcyjnej wykładni ze względu na
konieczność zapewnienia pełnej ochrony zamawiającemu. Wadium ma zabezpieczyć jego interes np.
w sytuacji, gdy konsorcjum z jakichś względów będzie uchylać się od zawarcia umowy. Jeśli
odpowiedzialność za to będzie ponosić członek konsorcjum, na którego wystawiono gwarancję
wadialną, to nie będzie problemu – bank czy też ubezpieczyciel nie będą mogli odmówić zapłaty. Co
jednak, jeśli zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta,
którego nie wskazano w gwarancji? Zdaniem KIO zamawiający może mieć wówczas problemy z
wyegzekwowaniem zapłaty.
„Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który bank odpowiada, może być podstawą zarzutów
banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant
może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium, podnosząc, że odpowiadał za zachowania tylko
jednego z członków konsorcjum” – podkreśliła przewodnicząca rozszerzonego składu orzekającego
Agnieszka Trojanowska w uzasadnieniu orzeczenia z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1251/15). „Każda
forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna, jak gotówka. W ocenie izby, aby
tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec
kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada” – dodała.
Bez ryzyka
Do podobnych wniosków doszła też KIO we wcześniejszym wyroku z 5 maja 2015 r. (sygn. akt KIO
813/15). Rozpoznawała ona spór dotyczący przetargu zorganizowanego przez gminę Lębork.
Startujące w nim konsorcjum złożone z dwóch spółek jako wadium wniosło gwarancję
ubezpieczeniową, w której wymieniono tylko jedną z nich. KIO uznała, że to nie wystarczy i nakazała
wykluczenie konsorcjum z przetargu.
Zdaniem Sąd Okręgowego w Słupsku, który rozpoznawał skargę na ten wyrok, wystarczyło, że
dokument wadialny wymieniał jednego tylko konsorcjanta. „Przedstawiona przez skarżącego
gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni prawidłowa i odpowiadająca przepisom. W danym przetargu
może ona więc spełnić rolę jej przypisaną. Gwarant oznaczył postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, sumę gwarancyjną oraz uprawnionego z tytułu gwarancji, czyli zamawiającego” –
napisano w uzasadnieniu wyroku z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15).
„Zdaniem sądu nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie
ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu
zamawiającego. Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie
o zamówienie odpowiadają za konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy nie jest
możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, to tym samym
gwarancja w niniejszej sprawie jest prawidłowa” – podkreślono.
Zdania podzielone
Na razie trudno powiedzieć, czy i w jaki sposób wyrok ten wpłynie na orzecznictwo KIO. Dużo zależeć
będzie od rozstrzygnięć w kolejnych sprawach. Do sądu została skierowana również skarga na
cytowane wcześniej orzeczenie z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1251/15). Wniósł je zarówno
zamawiający (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad), jak i Urząd Zamówień Publicznych,
który opowiada się za liberalną wykładnią, jeśli chodzi o wadium wnoszone przez konsorcjum.
Również zdania ekspertów są podzielone.
●
●
Przy gwarancji wadialnej istotne jest to, jacy wykonawcy są nią faktycznie objęci. W dokumencie tym
należałoby zatem wskazać wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, bądź co
najmniej tak ukształtować jego treść, aby wynikało z niej, że wykonawcy ci są nim w jakikolwiek
sposób objęci – uważa dr Andrzela Gawrońska-Baran, dyrektor departamentu zamówień publicznych
w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.
W przeciwnym razie realizacja gwarancji z przyczyn dotyczących konsorcjanta w niej
niewymienionego spotka się zapewne z odmową wypłaty – dodaje, opowiadając się za interpretacją
dokonaną przez KIO.
Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, podziela z kolei opinię
słupeckiego sądu.
●
Nie ma żadnego znaczenia, czy gwarancja wskazuje na wszystkich członków konsorcjum, kilku
●
wybranych, czy też na jednego z nich. W każdym z tych przypadków interes zamawiającego jest
zabezpieczony. Nie ma znaczenia, z czyjego konkretnie powodu nie dojdzie do zawarcia umowy – w
każdym z przypadków gwarant musi wypłacić pieniądze zamawiającemu – przekonuje ekspert.
Nie znam żadnego przypadku, w którym bank lub ubezpieczyciel odmówili wypłaty wadium z tego
powodu, że w dokumentach wskazano tylko jednego z konsorcjantów – dodaje.
W praktyce firmy startujące w przetargu jako konsorcjum wciąż nie mogą mieć pewności, jak zostaną
potraktowane. Jeśli zaś wadium zostanie uznane za niepoprawne, to całe konsorcjum musi zostać
wykluczone z postępowania, a więc straci szanse na zdobycie zamówienia. Przepisy nie pozwalają tu
wzywać do uzupełnienia, tak jak jest to w przypadku dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ konsekwencje te są nieodwracalne, lepiej by gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa w
jakiś sposób uwzględniała wszystkich konsorcjantów. Tyle że to oznacza wyższe koszty zdobycia
wadium. Bank czy ubezpieczyciel, wystawiając gwarancję stałemu klientowi, ma większą pewność, że
w razie konieczności wypłaty pieniędzy odzyska je. W sytuacji, gdy gwarancja ma dotyczyć wielu
przedsiębiorców, w tym także tych, którzy nie są znani, koszty jej udzielenia są więc dużo wyższe.
© 2013 Henkel Polska sp. z o.o.