pokaż - BIP RIO w Krakowie

UCHWAŁA Nr KI-412/113/10
Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej
w Krakowie
z dnia 27 kwietnia 2010 r.
znak sprawy: WK 613-81/09
Kolegium Izby działając na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25b ustawy
z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r.
Nr 55, poz. 577 z późn. zm.)
postanawia
oddalić zastrzeżenia wniesione przez Starostę Powiatu Chrzanowskiego do
wniosków pokontrolnych Nr 3 i 4 wystąpienia pokontrolnego Regionalnej Izby
Obrachunkowej w Krakowie z dnia 23 marca 2010 r.
UZASADNIENIE
W okresie od dnia 16 do 22 grudnia 2009 r. Inspektor Regionalnej Izby
Obrachunkowej w Krakowie, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 7
października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55,
poz. 577 z późn. zm.) przeprowadził kontrolę doraźną Powiatu Chrzanowskiego
zakresie wybranych zagadnień gospodarki finansowej w tym realizacji zamówień
publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem działalności w latach 2007 – 2008
i w 2009 do dnia kontroli.
Wyniki kontroli zawarto w dwustronnie podpisanym protokole kontroli z dnia
26 stycznia 2010 roku.
W oparciu o ustalenia z protokołu Prezes Regionalnej Izby Obrachunkowej
w Krakowie, pismem z dnia 23 marca 2010.r znak WK-613-81/09, skierował do
Starosty Chrzanowskiego wystąpienie pokontrolne.
W zakończeniu wystąpienia pokontrolnego zawarto pouczenie o możliwości
zgłoszenia zastrzeżeń do wniosków pokontrolnych, na podstawie art. 9 ust. 3 i 4
ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych.
Wystąpienie pokontrolne wpłynęło do Starostwa Powiatowego w Chrzanowie
w dniu 26 marca 2010 r.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2010 roku znak RJ.EP.V-0718/23/2010, Starosta
Chrzanowski wystąpił do Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie
z zastrzeżeniem do wniosków pokontrolnych o numerach 3 i 4. W piśmie tym Starosta
złożył oświadczenie dotyczące wniosków pokontrolnych Nr 1 i 2, ale ponieważ nie
podniesiono w nim żadnych zarzutów merytorycznych, a jedynie wskazano sposób ich
realizacji, Kolegium nie odnosi się do przedstawionych w tym zakresie wyjaśnień.
Zastrzeżenia Starosty Chrzanowskiego wpłynęły do Regionalnej Izby
Obrachunkowej w Krakowie w dniu 9 kwietnia 2010 roku czyli w terminie
ustawowym z art. 9 ust. 4 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych.
1
Rozpoznając przedmiotowe zastrzeżenia Kolegium Izby stwierdziło:
Wniosek pokontrolny nr 3 – Przestrzeganie przepisu określonego w art. 89
ust. 1 pkt6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie ofert
wykonawców, których oferty zawierają błędy w obliczaniu ceny.
Jako kryterium oceny ofert wskazano cenę brutto z wagą 100% = 100 pkt. W części XI
pkt 2 SIWZ – zamawiający zobowiązał wykonawców do określenia ceny na wszystkie
elementy (pozycje) zamówienia wymienione w przedmiarze robót, które po
wypełnieniu przez nich stanowić będą kosztorys ofertowy, a cenę oferty stanowić
miała suma wartości poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego.
Przy uwzględnianiu wymogów siwz przygotowany został wzór formularza
ofertowego, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ. Także projekt umowy, stanowiący
załącznik nr 6 do SIWZ, w § 7 wskazuje na określenie wynagrodzenia ryczałtowego
zgodnie z ofertą wykonawcy opartą na kosztorysie ofertowym w kwocie netto, którą
powiększa się o podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W odpowiedzi nr 22 na pytanie jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w zakresie określenia obowiązującego podatku VAT na ww. zamówienie,
zamawiający poinformował wykonawców, iż cyt.: „(…) w adaptowanym budynku
znajduje się siedziba Powiatowego Ośrodka Wsparcia Dziecka i Rodziny – placówka
opiekuńczo-wychowawcza. Sformułowanie „Hotel pielęgniarek” użyte w nazwie
zadania jest wyłącznie nazwą roboczą. Stawkę VAT należy przyjąć zgodnie
z obowiązującymi przepisami w tym zakresie”.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wymagał, aby podatek VAT został
określony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W wymaganym terminie do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert z czego 3 oferty zostały
odrzucone. Jednocześnie Zamawiający dokonał wyboru oferty nr 8 złożonej przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „Chapebex” w Chrzanowie, pomimo, że oferta ww.
wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na błędy w obliczeniu ceny.
W formularzu ofertowym oraz zestawieniu kosztorysowym Wykonawca źle obliczył
cenę poprzez zastosowanie nieuprawnionej stawki podatku VAT do robót
infrastruktury zewnętrznej. W wyniku kontroli ustalono, że Wykonawca z którym
zawarto umowę (który złożył ofertę nr 8) w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego zastosował jednolitą dla całego zamówienia stawkę podatku VAT tj. 7%.
Natomiast zgodnie z obowiązującymi przepisami należało zastosować w stosunku do
jego elementów dwie różne stawki podatku VAT – 7% i 22%.
W powyższym zakresie, na wniosek wykonawcy z którym zawarto umowę w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego została wydana interpretacja indywidualna
z Izby Skarbowej w Katowicach z której wynika, że cyt. „(…) realizacja, opisanego
we wniosku, zadania dotyczącego samego budynku Ośrodka Wsparcia Dziecka
i Rodziny uprawnia do stosowania stawki podatku w wysokości 7% pod warunkiem że
będzie on budynkiem stałego zamieszkania mieszczącym się w grupowaniu PKOB
1130. Natomiast pozostałe, wymienione przez Wnioskodawcę roboty (usługi)
wykonywane poza bryłą budynku, składające się na planowaną inwestycję (tj. m.in.
roboty zagospodarowania działki) objęte są 22% stawką podatku. (…)”.
Mając powyższe na uwadze Kolegium Izby wyraża pogląd, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania
złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto,
istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy
prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. W związku
2
z powyższym istotne jest również jaką stawkę podatku VAT wykonawca ujął w cenie
ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny z przywołanego
przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Błędne wskazanie
obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niż ta, którą objęty jest
przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do
kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu jako inna
omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na
właściwe obliczenie ceny.
Tak wiec oferta wykonawcy z którym została zawarta umowa w sprawie niniejszego
zamówienia publicznego jak i analogicznie oferty pozostałych wykonawców, którzy
zastosowali niewłaściwe (niezgodne z obowiązującymi przepisami) stawki podatku
VAT winny zostać odrzucone.
Na potwierdzenie powyższych stwierdzeń poniżej przytacza się niektóre wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego
2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 107/09.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego
rozstrzygania kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający
Izby wyraża pogląd, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt
1 ustawy – jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod
uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny
ofertowej. Tak więc istotne jest również jaką stawkę podatku VAT wykonawca ujął
w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP
178/09
Odnosząc się do tej kwestii w pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził,
biorąc pod uwagę stan faktyczny w niniejszym postępowaniu, że Zamawiający nigdzie
w zapisach SIWZ nie wskazał konkretnej stawki VAT, która miałaby być wiążąca
i mieć zastosowanie w niniejszym postępowaniu, dlatego też istotne jest ustalenie
prawidłowej pod względem prawnym stawki podatku VAT w zakresie świadczenia
będącego przedmiotem zamówienia. W tym zakresie skład orzekający Izby stwierdza,
iż nie jest organem formalnie właściwym do podejmowania wiążących rozstrzygnięć
w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do
określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby wyraża
pogląd, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem
oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy –
jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Tak więc istotne jest również, jaką stawkę podatku VAT wykonawca ujął w cenie
ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny z przywołanego
przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych założył również, że oferta
3
zawierająca błędy w obliczeniu ceny – stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy –
powinna być bezwzględnie odrzucona. Tym samym w ocenie składu orzekającego,
Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu zarzutów dotyczących naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy podejmować rozstrzygnięcia w przedmiocie właściwego
obliczenia ceny przez wykonawców, również w zakresie zastosowania stawki VAT,
jeśli wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ. Wydając takie
rozstrzygnięcie Izba, mając na względzie przede wszystkim zasadę
kontradyktoryjności, opiera się jednak na dowodach, które są przedkładane w trakcie
postępowania odwoławczego, w tym szczególności na stanowiskach, opiniach
i orzeczeniach podmiotów i organów właściwych w sprawach podatku VAT (organy
podatkowe sądy administracyjne, Ministerstwo Finansów). Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1771/09
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niż ta,
którą objęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter
i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega
poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co
do okoliczności faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego
wpływ na właściwe obliczenie ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2009 r., sygn. KIO/UZP
1060/09
Zastosowanie preferencyjnej, lecz niezgodnej z prawem w danym przypadku, stawki
VAT nie stanowi omyłki, ale błąd w obliczeniu ceny. Prowadzi to do odrzucenia
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2009 r., sygn. KIO/UZP
1072/09
Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, musi odrzucić ofertę,
która zawiera błąd w obliczeniu ceny wynikający z zastosowania przez wykonawcę do
obliczenia podatku niewłaściwej stawki VAT zamiast stawki wynikającej z opisu
przedmiotu zamówienia. W związku z koniecznością odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający jest uprawniony nie stosować procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp i może ofertę odrzucić bez dokonania czynności
wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r., sygn. KIO/UZP
1109/09
Zamawiający nie może przyjąć oferty wykonawcy zmieniającego warunki świadczenia
usługi, a w dodatku prowadzącej do zmiany stawki podatku VAT. Wszyscy
wykonawcy składają oferty na takich samych zasadach, a ich zmiana w toku oceny
ofert jest niedopuszczalna.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2009 r., sygn. KIO/UZP 917/09
Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Elementem ceny jest podatek VAT, zatem Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić
weryfikację również w tym zakresie. Ustawa Pzp nie stanowi jakiś szczególnych
uprawnień dla zamawiającego w tym zakresie. Skoro tak, to uznać należy, że
Zamawiającemu przysługuje tyle uprawnień, ile wynika z ustaw podatkowych.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. KIO/UZP 107/09
Skład orzekający Izby wyraża pogląd, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto,
4
istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy
prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Tak więc istotne jest
również jaką stawkę podatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto).
Podatek VAT wchodzi w zakres tej ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 282/09
Uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby
interesy innych Wykonawców, biorących udział w postępowaniu i jako sprzeczne
z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzić do
naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne.
Z tych powodów zastrzeżenia Starosty Chrzanowskiego do wniosku Nr 3
z wystąpienia pokontrolnego – zostało oddalone.
Wniosek pokontrolny nr 4 – niedokonywanie istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
określił warunki takiej zmiany, stosownie do przepisu określonego w art. 144 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nieprawidłowość nr 4 jest pochodną wcześniejszych błędów popełnionych przez
wykonawcę z którym Powiat Chrzanowski zawarł w dniu 09.07.2009 r. umowę nr
RI/RI-3450-198/09 w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, a związana
jest z zastosowaniem przez niego nieprawidłowej stawki podatku VAT dla części
zamówienia ( tzw. infrastruktury zewnętrznej).
Pismem z dnia 02.11.2009 r. wykonawca z którym zawarto umowę zwrócił się do
Powiatu Chrzanowskiego z wnioskiem o zmianę treści umowy w części dotyczącej
stawki podatku VAT dla robót wykonywanych poza bryłą budynku z 7% na 22%.
Powyższe podyktowane było odpowiedzią na wystosowany przez wykonawcę do Izby
Skarbowej w Katowicach wniosek o wydanie opinii indywidualnej w sprawie
zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT na roboty budowlane objęte ww.
umową. W związku z powyższym strony umowy zawarły w dniu 23.11.2009 r. aneks
na mocy którego pomniejszono kwotę netto wynagrodzenia ryczałtowego z kwoty
1.774.180,81 zł do kwoty 1.739.596,36 zł. Równocześnie strony umowy zgodziły się
na zmianę stawki podatku VAT z 7% w kwocie 124.192,66 zł obejmującą całość
zamówienia na:
- 7% od kwoty netto 1.492.893,90 zł tj. 104.502,57 zł, na którą składają się roboty
budowlane 100%; instalacje elektryczne element 1,2,3,4,5,6,7,8; instalacje p.poż.
100%; wentylacja mechaniczna 100%; instalacje c.o. 100%; instalacje wod-kan 100%;
przyłącza i przykanaliki sieci element 3,
- 22% od kwoty netto 246.702,46 zł tj. 54.274,54 zł na którą składają się
zagospodarowanie działki 100%; instalacje elektryczne element 6; przyłącza
i przykanaliki sieci element 1,2.
Łączna kwota wynagrodzenia brutto w wysokości 1.898.373,47 zł nie uległa zmianie.
Art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że cyt.: „Zakazuje się
istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”.
5
Jak ustalono żadna z przesłanek do dokonania zmian postanowień umowy nie została
spełniona w związku z czym zawarcie ww. aneksu było z naruszeniem art. 144 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z tych powodów zastrzeżenia Starosty Chrzanowskiego do wniosku Nr 4
z wystąpienia pokontrolnego – zostało oddalone.
POUCZENIE
Od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze.
/-/ Przewodniczący Kolegium Izby
Janusz Kot
6