Niezawisłość KIO

DEBATA
Ewa Sikorska
Niezawisłość KIO
– założenia i rzeczywistość
Niezawisłość osób sprawujących funkcje sędziowskie jest jednym z głównych filarów demokratycznego państwa. Członkowie Krajowej Izby Odwoławczej, rozstrzygający spory o wartościach liczonych nawet w miliardach złotych, muszą mieć taką niezawisłość zapewnioną
przez cały okres sprawowania funkcji. Niestety zdarzają się próby jej ograniczania i to ze strony organu, który z założenia ma czuwać nad tym, by proces udzielania zamówień publicznych był zgodny z prawem.
Ewa Sikorska
Członek Krajowej Izby Odwoławczej, radca prawny, ekspert, praktyk i wykładowca zamówień publicznych i innych gałęzi prawa. Z zamówieniami
publicznymi związana od 1999 roku, wykładowca na studiach podyplomowych z zakresu zamówień publicznych w Wyższej Szkole Zarządzania
i Prawa im. Heleny Chodkowskiej w Warszawie.
W
jakim celu utworzona
została Krajowa Izba
Odwoławcza? Kwestię tę
rozstrzyga przepis art. 172
ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym jest to instytucja powołana do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Instrumenty prawne w jakie wyposażona jest
Izba zbliżają ją do sądu powszechnego. Izba
rozstrzyga spory na rozprawach, w których
uczestniczą strony i ich pełnomocnicy, przeprowadza postępowanie dowodowe i wydaje
wyroki, które mogą być zaskarżane do sądów
okręgowych.
62
ZAMAWIAJĄCY
Styczeń-Luty 2014
Niezawisłość członków KIO
wynikająca z ustawy Pzp
Członkowie Krajowej Izby Odwoławczej legitymują się zagwarantowaną w ustawie Pzp
niezawisłością przy orzekaniu i podobnie jak
sędziowie sądów powszechnych nie mogą:
1. podejmować dodatkowego zatrudnienia ani
innych zajęć zarobkowych za wyjątkiem
zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym,
naukowo dydaktycznym lub naukowym
w łącznym wymiarze nieprzekraczającym
pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach,
jeżeli to zatrudnienie nie przeszkadza
w pełnieniu obowiązków członka KIO;
2. prowadzić działalności gospodarczej na
własny rachunek lub wspólnie z innymi
osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy
pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej
działalności;
3. być członkiem zarządu, rady nadzorczej
lub komisji rewizyjnej ani pełnomocnikiem spółek handlowych;
4. być członkiem zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;
5. posiadać w spółkach handlowych więcej
niż 10% akcji lub udziały przedstawiające
więcej niż 10% kapitału zakładowego –
w każdej z tych spółek.
Zaprezentowane ograniczenia są niemal lustrzanym odbiciem ograniczeń, jakie nakłada w art. 86 § 1, § 2 oraz § 3 ustawa z dnia 27 lipca
2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych na sędziów sądów
powszechnych. Czy to już wystarczy, aby Izbę nazwać sądem, czy
też nie? Odpowiedź na to pytanie wcale nie jest oczywista.
Czy KIO jest sądem?
Na gruncie polskiego ustawodawstwa KIO sądem nie jest. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w Rozdziale VIII „Sądy i Trybunały” w art. 175 ust. 1 do sądów zalicza bowiem jedynie Sąd
Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy
wojskowe. Ale jeżeli sięgniemy do prawa europejskiego, sytuacja ulega zasadniczej zmianie. W tej kwestii wypowiedział się
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie Forposta (sygn. akt C-465/11), stwierdzając, iż KIO,
która jest organem ustanowionym na podstawie ustawy Pzp, mającym wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji
sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi i którego
funkcjonowanie regulują art. 172-198 wspomnianej ustawy, jest
sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (TFUE), gdy wykonuje swoje kompetencje objęte
zakresem wymienionych przepisów. Rozstrzygnięcie to ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia problematyki podjętej
w niniejszym artykule.
Wracając na grunt prawa rodzimego podkreślić należy, iż zarówno
sędziowie, jak i członkowie KIO, są przy orzekaniu niezawiśli i podlegają jedynie ustawom, przy czym niezawisłość sędziowska wynika
z Konstytucji, a niezawisłość członków KIO – z art. 174 ust. 7 ustawy
Pzp. Jednakże rozróżnienie źródeł prawa, z których pojęcie niezawisłości wynika, w żadnym razie nie prowadzi do powstania dwóch
różnych zakresów pojęciowych instytucji „niezawisłości”. Nie ma
odrębnego rodzaju niezawisłości dla sędziów sądów powszechnych
ani inaczej rozumianej „niezawisłości” dla członków KIO. Zarówno
w jednym, jak i drugim wypadku, mówimy o tym samym (a nie takim
samym) pojęciu niezawisłości.
Zasadnicze znaczenie dla niezawisłości członków KIO ma ich
niezawisłość osobista, którą można rozpoznawać w sensie pozytywnym i negatywnym. Aspekt pozytywny oznacza, że członek
KIO podejmuje rozstrzygnięcia w sposób niezawisły, działając na
podstawie prawa i zgodnie ze swym sumieniem, wewnętrznym
przekonaniem oraz doświadczeniem. Natomiast aspekt negatywny
oznacza niedopuszczalność wywierania na członka KIO jakiegokolwiek nacisku z zewnątrz. W zakresie rozpoznawania spraw
członek Izby nie jest podporządkowany niczyim wskazówkom
ani poleceniom, w tym również ze strony organów, którym hierarchicznie podlega. Niezawisłość wymaga, aby kontrola prawidłowości wydanego przez KIO orzeczenia należała wyłącznie
do organu wyższej instancji i odbywała się w trybie określonym
prawem. Aspekt dotyczący realizacji gwarancji niezawisłości
członków KIO nie tylko może, ale wręcz powinien być realizowany podobnie jak ma to miejsce na gruncie art. 106a § 3 ustawy
Prawo o ustroju sądów powszechnych, zgodnie z którym „zakres
oceny pracy sędziego nie może wkraczać w dziedzinę, w której
sędziowie są niezawiśli”.
Niezawisłość członków KIO, aby była skuteczna, musi pozostawać
niewzruszona przez cały czas sprawowania funkcji. Niedopuszczalna
jest przy tym jakakolwiek dyskryminacja, a wszelkie decyzje dotyczące działalności zawodowej powinny być oparte na obiektywnych kryteriach. Przejawem dyskryminacji godzącej w niezawisłość
członka KIO jest nakładanie na niego sankcji finansowych czy też
jakiekolwiek piętnowanie z powodu merytorycznego rozstrzygnięcia
(wydanego wyroku), nawet jeżeli dokonuje tego organ nadrzędny pod
względem hierarchii służbowej.
Zasadnicze znaczenie dla
niezawisłości członków
KIO ma ich niezawisłość
osobista.
Odwołanie NDI S.A. na czynność GDDKiA
Taki przypadek niestety miał miejsce w całkiem niedalekiej historii
Izby. Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1050/12 uwzględniła odwołanie
wykonawcy NDI S.A. z/s w Sopocie wobec czynności wykluczenia
go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
(GDDKiA) Oddział w Szczecinie. Wyrok został wydany przez trzyosobowy skład orzekający. Uwzględniając odwołanie, Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z postępowania i dokonanie ponownej oceny jego wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Podstawą odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę NDI S.A. była czynność wykluczenia go
z postępowania przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania,
a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5%
wartości umowy.
Przepis od samego początku, kiedy został wprowadzony do systemu
prawnego, budził wiele wątpliwości co do jego zgodności z przepisami unijnymi. Z tego powodu inny skład orzekający KIO zwrócił
się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem
prejudycjalnym. Trybunał we wskazanym wyżej wyroku w sprawie Forposta stwierdził, iż artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d
ZAMAWIAJĄCY
Styczeń-Luty 2014
63
DEBATA
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej:
dyrektywa klasyczna) należy interpretować w ten sposób, że stoi on
na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych zawartych
w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. W praktyce oznacza to, że przepis
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp jest sprzeczny z art. 45 ust. 2 lit. d
dyrektywy klasycznej.
W dniu 17 października 2013 roku Komisja Europejska poinformowała, że pozywa Polskę do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej za nieprawidłową implementację dyrektywy klasycznej
poprzez wprowadzenie przepisów dopuszczających automatyczne wykluczenie wykonawców z powodu wyrządzenia przez nich
szkody przy wykonywaniu poprzedniego zamówienia, tj. art. 24
ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp. Komisja wskazała, że takie podstawy
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego „nie figurują w wyczerpującym wykazie tego typu podstaw
zawartym w dyrektywie” i mogą być przyczyną dyskryminującego
traktowania. „Z powyższych względów Komisja uważa, że Polska nie zastosowała się do wymogów unijnego prawa zamówień
publicznych” – poinformowała KE w komunikacie. Jeśli Polska
przegra proces przed Trybunałem Sprawiedliwości, będą jej groziły
dotkliwe sankcje finansowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając sprawę o sygnaturze KIO
1050/12, uznała, że wskazana czynność zamawiającego narusza
zarówno przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, jak i przepis art. 45
ust. 2 lit. b dyrektywy klasycznej. Izba dokonała przy tym wykładni
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, stwierdzając, iż jego interpretacja prounijna nie pozwala na wykluczenie wykonawcy NDI S.A.
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyrok Izby został zaskarżony przez Prezesa GDDKiA i przez Prezesa
UZP. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku wydanym w sprawie
o sygn. V Ca 1982/12 obie skargi oddalił, potwierdzając tym samym
słuszność rozstrzygnięcia KIO. Prezes UZP nie skorzystał z prawa
do wniesienia skargi kasacyjnej.
W grudniu 2012 roku, już po wydaniu orzeczenia zarówno przez
Sąd Okręgowy, jak i przez Trybunał Sprawiedliwości, Prezes UZP
ograniczył członkom składu orzekającego nagrodę pieniężną. W piśmie skierowanym do Prezesa KIO przyznał wprost, iż przyczyną
zastosowania tego rodzaju sankcji był wyrok wydany w sprawie KIO
1050/12. W tym samym piśmie stwierdził, iż wyrok KIO rażąco
narusza prawo i wszelkie zasady wykładni prawa.
Ustawowe mechanizmy zapewnienia niezawisłości
Działania podjęte przez Prezesa UZP skłaniają do zastanowienia
się, czy zasada niezawisłości jest aby na pewno przez wszystkich
rozumiana i respektowana we właściwy sposób.
Uznając wolę ustawodawcy do wyposażenia członków KIO w przymiot niezawisłości przy orzekaniu oraz zrównanie mocy orzeczeń
KIO (po stwierdzeniu przez sąd powszechny ich wykonalności) z wyrokami tychże sądów powszechnych, stwierdzić należy, iż jedynym
64
ZAMAWIAJĄCY
Styczeń-Luty 2014
zgodnym z prawem środkiem polemiki z wydanym przez KIO orzeczeniem jest prawo sporządzenia i wniesienia do sądu okręgowego
skargi (art. 198a ust. 1 Pzp) przez strony, uczestników postępowania
i Prezesa UZP. Prawo wniesienia skargi kasacyjnej od wyroku wydanego przez sąd okręgowy służy jedynie Prezesowi UZP. Rozwiązanie
takie wydaje się być zrozumiałe patrząc z perspektywy roli, jaką
pełni Prezes UZP w systemie zamówień publicznych, zwłaszcza
w zakresie upowszechniania orzeczeń KIO. Tak rozumiany sposób
kontroli działalności orzeczniczej KIO zdaje się sytuować organ ten
na równi z sądami powszechnymi.
Warto również zauważyć, iż członkowie KIO ponoszą odpowiedzialność również na płaszczyźnie dyscyplinarnej. I tak, zgodnie z art. 175
ustawy Pzp członek KIO podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej
za naruszenie swoich obowiązków i uchybienie godności zawodu.
Karami dyscyplinarnymi są: upomnienie, usunięcie z zajmowanej
funkcji, wykluczenie z szeregu członków KIO. Postępowanie dyscyplinarne jest dwuinstancyjne – od orzeczenia dyscyplinarnego
wydanego w drugiej instancji (druga instancja to zgromadzenie ogólne KIO) przysługuje odwołanie do sądu apelacyjnego – sądu pracy
i ubezpieczeń społecznych właściwego ze względu na siedzibę UZP.
Przedstawiony powyżej model wydaje się być w pełni wystarczający zarówno do zapewnienia legalnej kontroli orzeczeń KIO, jak
i zapewnienia mechanizmu pozwalającego eliminować zachowania
naruszające obowiązki i uchybiające godności zawodowej członka
KIO. Zauważyć w tym miejscu wypada, że przyjęcie innych niż
przedstawione w ustawie Pzp rozwiązań czyniłoby ustawową gwarancję niezawisłości przy orzekaniu iluzoryczną.
Prezes UZP jako organ pełniący
rolę pracodawcy wobec członków KIO
Na tle rozważań dotyczących niezawisłości członków KIO zastanowienia wymaga zasadność ustanowienia Prezesa UZP podmiotem
pełniącym rolę pracodawcy w stosunku do tychże członków. Podkreślić należy, iż członek KIO jest powoływany i odwoływany przez
Prezesa Rady Ministrów (art. 173 ustawy Pzp), natomiast – stosownie
do treści art. 173 ust. 4 ustawy Pzp – czynności w sprawach z zakresu
prawa pracy dotyczących członków KIO wykonuje Prezes UZP. Rola
Prezesa UZP jako pracodawcy sprowadza się zatem do takich kwestii
jak: sprawy urlopowe, dotyczące wynagrodzeń, czy inne czynności
o charakterze technicznym. Dodatkowe elementy wynagrodzenia
członków KIO mogą być przyznawane (oczywiście w ramach środków, jakimi dysponuje Prezes UZP), jednak z tym zastrzeżeniem, że
mechanizm ich przyznawania musi być w pełni transparenty i oparty
o całkowicie obiektywne kryteria. W sytuacji, gdy ewentualne dodatkowe środki są przyznawane z pominięciem takiego mechanizmu,
a decyzja o ich przyznaniu, pozbawieniu czy ograniczeniu opiera się
wprost na dokonanej ocenie wydanego przez KIO orzeczenia, uznać
należy, iż zapisana w art. 174 ust. 7 ustawy Pzp gwarancja niezawisłości przy orzekaniu zostaje złamana. Oczywistym jest bowiem, iż
w przypadku sędziów sądów powszechnych nikt racjonalnie myślący
i rozumiejący zasadę niezawisłości nie wyobraża sobie wprowadzenia
premii uznaniowych, związanych zarówno z ilością, jak i jakością
merytoryczną (utrzymane bądź uchylone czy zmienione w toku kontroli instancyjnej) wydawanych wyroków.
Niezawisłość KIO – założenia i rzeczywistość
Skoro już jesteśmy przy wynagrodzeniach, warto wspomnieć na marginesie, że kwestią niezwykle istotną z punktu widzenia wzmocnienia
gwarancji niezawisłości członków Izby, jest poziom przysługującego
im uposażenia, który na przestrzeni ponad sześciu lat funkcjonowania
Izby w zasadzie pozostaje niezmienny i stał się nieadekwatny do wagi
i systematycznie rosnącego zakresu wykonywanych zadań.
Jedynym zgodnym
z prawem środkiem
polemiki z wydanym przez
KIO orzeczeniem jest prawo
sporządzenia i wniesienia
do sądu okręgowego skargi.
Przedstawione podporządkowanie w ramach stosunku pracy członków Izby Prezesowi Urzędu należy zatem uznać za niewłaściwe.
Z jednej strony bowiem powołani przez Prezesa Rady Ministrów,
wyposażeni w przymiot niezawisłości członkowie Izby rozstrzygają
spory z zakresu zamówień publicznych w ramach organu quasi-sądowego, na którym spoczywa główny ciężar badania prawidłowości
stosowania przepisów zamówieniowych. Z drugiej – są pracowniczo
podlegli organowi administracji rządowej, aktywnie działającemu
w sferze legislacji oraz dokonującemu i upowszechniającemu własną
interpretację przepisów o zamówieniach publicznych, zatem – co
istotne – bezpośrednio zainteresowanemu w sposobie stosowania tych
przepisów. Trudno w takie sytuacji dziwić się dążeniu tego organu
do poszerzania wpływu na stosowanie przez KIO prawa zamówień
publicznych oraz orzekania w sposób korespondujący z oczekiwaniami administracji rządowej.
Rażącym przykładem wady tak skonstruowanej sytuacji pracowniczej
członków Izby jest powierzenie im opiniowania w formie uchwały
zgłaszanych przez zamawiających zastrzeżeń od wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. Prowadzi to do sytuacji,
w której członkowie Izby w sposób wiążący dla Prezesa UZP (art.
167 ust. 4 ustawy Pzp) opiniują de facto prawidłowość ustaleń i ocen
poczynionych przez stronę postępowania kontrolnego, a jednocześnie
swojego pracodawcę.
Decyzja o wyborze modelu funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej jest z oczywistych względów zastrzeżona do kompetencji
Sejmu RP, wynikających z jego funkcji ustawodawczej. Warto
jednak pamiętać, iż w zakresie dotyczącym modelu prawnego funkcjonowania podmiotu, jakim jest KIO, uznanego przez Trybunał
Europejski za sąd w rozumieniu art. 267 TFUE, zdecydowanym
punktem odniesienia musi być istota wspólnotowego terminu „sąd”,
ugruntowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Mimo
braku definicji traktatowej i przy zróżnicowaniu systemów sądowych państw członkowskich, pojęcie to ma autonomiczny charakter
i zostało przez Trybunał sprecyzowane w szeregu orzeczeń (np.
wyroki: z dnia 17 września 1997 r. w sprawie C-54/96 Dorsch
Consult, z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-443/09 Grillo
Star). I tak aspekt funkcjonalny „sądu” dotyczy rozwiązywania
na podstawie przepisów prawnych spraw przedstawionych do rozpoznania, natomiast element ustrojowy opiera się na podstawie
prawnej powołującej organ, która musi zapewniać realizację w jego
działaniu zasady niezależności i niezawisłości. W przypadku KIO
aspekt niezależności nie występuje, natomiast, jak z powyższych
rozważań wynika, aspekt niezawisłości bywa rozumiany w sposób
nie zawsze jednolity.
Postulaty de lege ferenda
Odpowiedź na pytanie, gdzie należy szukać źródła przedstawionych
wyżej problemów i podejmowanych co jakiś czas prób zamachu na
niezawisłość członków Izby, wydaje się być oczywista. Przyczyny
tkwią przede wszystkim w niedoskonałych rozwiązaniach systemowych, które nie gwarantują Izbie wystarczającej samodzielności
i stanowią pole do działań podważających jej rangę, rolę i niezależność. Dotychczasowe doświadczenia pozwalają postawić tezę o konieczności przemyślenia obecnego usytuowania organizacyjnego Izby
i opracowania rozwiązań umacniających niezawisłość jej członków,
wyposażających Izbę w niezależność oraz stwarzających należyte
warunki do wypełniania zadań orzeczniczych.
Jak wskazuje dotychczasowa działalność Izby, przyjęty w Polsce
model postępowania odwoławczego, z Izbą jako stałym organem
rozpoznającym spory w pierwszej instancji, sprawdza się w praktyce, pozwalając na sprawne, skuteczne i profesjonalne rozstrzyganie
sporów zamówieniowych. Jednak zasadniczy element tego modelu,
którym jest Izba, musi mieć – poza ustawową przyznaną niezawisłością – także inne gwarancje i narzędzia natury administracyjnej
i organizacyjnej, stanowiące ochronę przed nieuzasadnionym wpływem innych podmiotów na jej działalność.
Pewnym rozwiązaniem, niewymagającym budowania systemu środków ochrony prawnej od podstaw, ale bazującym na obecnym modelu, należałoby uznać wyeliminowanie organizacyjno-technicznych
powiązań z Prezesem UZP i utworzenie odrębnej jednostki obsługującej Izbę. Jednakże z drugiej strony można by się zastanowić nad
takim rozwiązaniem, gdzie przy Sądzie Okręgowym w Warszawie
utworzony zostałby wydział rozpoznający spory z zakresu zamówień publicznych, podobnie jak ma to miejsce w przypadku Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W skład wydziału weszliby
członkowie KIO.
Wydaje się, że taka koncepcja może być atrakcyjna, gdyż pozwoliłaby na rozwianie wszelkich niedomówień, czy niejasności dotyczących niezawisłości czy niezależności KIO oraz jej członków.
Co więcej, wypada zauważyć, iż w takim modelu rola Prezesa UZP
praktycznie nie uległaby większym zmianom, nie licząc oczywiście pozbawienia Prezesa UZP kompetencji pracodawcy wobec
członków KIO. ■
ZAMAWIAJĄCY
Styczeń-Luty 2014
65