zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

UNIWERSYTET
KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
ZESZYTY
PRAWNICZE
11.4
12.4
Zeszyt poświęcony
Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego
Wydawnictwo
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Warszawa 2012
11
UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski,
Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski,
Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis,
Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska,
Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek, Maria Szczepaniec,
Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewiczowa, Dorota Oleszczak
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk, Ewa Bieńkowska,
David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński, Marek Kuryłowicz,
Paola Lambrini, Jan Majchrowski, Joseph Mélèze Modrzejewski,
Piotr Niczyporuk, Artur Nowak-Far, Andrei Novikov, Łukasz Pisarczyk,
Anton Rudokvas, Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Aleksander Stepkowski,
Daniil Tuzov, Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk, Rafał Wojciechowski,
Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski
Adres Redakcji
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Skład, druk i oprawa:
EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j.
ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek
tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected]
SPIS TREŚCI
ARTYKUŁY:
Zbigniew Rudnicki
Kultura i rozwój jako podstawowe kategorie odniesienia
w tworzącym się prawie ludów tubylczych...............................
7
Culture and Development as the Basic Categories of Reference
in the Emerging Law of Indigenous Peoples ........................... 38
Joanna Misztal-Konecka
Zakaz wyrokowania ponad żądanie strony (‘ne eat iudex
ultra petita partium’) – rzymskie tradycje i współczesne
regulacje polskiego procesowego prawa cywilnego . ..............
‘Ne eat iudex ultra petita partium’: the Prohibition on
Judgements over and above the Claim a Party has Lodged.
Roman Traditions and Contemporary Regulations in Polish
Civil Law Proceedings . ...........................................................
Michał Norbert Faszcza, Karol Kłodziński
‘Immunes’ w armii rzymskiej w ujęciu jurysty rzymskiego
Publiusa Taruttienusa Paternusa . ...........................................
The ‘Immunes’ in the Roman Army According to
the Roman Jurist Publius Taruttienus Paternus ......................
41
56
57
79
Elżbieta Loska
Sytuacja aktorów i aktorek w rzymskim prawie małżeńskim ... 81
The Situation of Actors and Actresses in Roman Marriage Law . 100
Maciej Koszowski
Zwykły użytek oraz typowe właściwości w przypadku towarów
konsumpcyjnych ....................................................................... 101
Normal Use and Typical Features in the Context
of Consumer Sale ..................................................................... 121
4
Spis treści
[2]
Tomasz Duraj
Podporządkowanie pracownika pracodawcy w aspekcie czasu
pracy – wybrane problemy ....................................................... 123
The Employee’s Subordination to the Employer as Regards Work�
ing Hours. Selected Problems................................................... 149
Ewa Bieńkowska
Europejski nakaz ochrony – istota i znaczenie ........................ 151
European Protection Order – its Essence and Importance ..... 173
Maria Szczepaniec
Zasada indywidualizacji kary na gruncie kodeksu karnego
z 1997 r. . .................................................................................. 175
The Principle of Individualised Punishment on the Grounds
of the Polish Criminal Code of 1997 ....................................... 187
Adam Wróbel
Bezpośrednie niebezpieczeństwo jako element
czynu zabronionego ................................................................. 189
Immediate Threat (Imminent Danger) as an Element
of Prohibited Acts .................................................................... 198
Piotr Kołodko
The Powers and Significance of the Prefect of the ‘Vigiles’
(‘praefectus vigilum’) in Ancient Rome ................................... 199
Kompetencje i znaczenie prefecta straży miejskiej (‘praefectus
vigilum’) w starożytnym Rzymie .............................................. 213
TŁUMACZENIA – MONUMENTA AERE PERENNIORA:
Anna Tarwacka
O ukaraniu przez cenzorów tych, którzy przy nich opowiadali
niestosowne żarty; oraz o rozważaniu nałożenia noty na tego,
kto stał przed nimi potężnie ziewając Aulus Gellius, Noce Attyckie
4,20. Tekst – tłumaczenie – komentarz ..................................... 215
[3]
Spis treści
5
RECENZJE:
Marek Brzeski
Y. Shibaike, Gyosei Ho Tokuhon2 [Administrative Law],
w j. japońskim, Wydawnictwo Yuhikaku, Tokio 2010,
ss. 455..................................................................................... 225
Maciej Jońca
K. Kłodziński, Sekretarze ‘ab epistulis’ i ‘a libellis’ w kancelarii
cesarzy od Augusta do Hadriana. Studium historyczno-prawne,
Toruń 2011, ss. 139 ................................................................. 232
Łukasz Marzec
Tomasz Palmirski, A History of the Ancient States’
Political Systems. Rome, Oficyna Wydawnicza KNK,
Kraków 2011, ss. 273 .............................................................. 237
Krzysztof Amielańczyk
Elżbieta Loska, zagadnienie obrony koniecznej w rzymskim
prawie karnym, Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana
Wyszyńskiego, w serii ”Arcana lurisprudentiae”, 3, Warszawa
2011, ss. 203 ............................................................................ 241
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Zbigniew B. Rudnicki
KULTURA I ROZWÓJ JAKO PODSTAWOWE KATEGORIE
ODNIESIENIA W TWORZĄCYM SIĘ PRAWIE LUDÓW
TUBYLCZYCH
I. Wprowadzenie
Z górą dwadzieścia lat minęło od czasu oficjalnego rozpoczęcia
prac, które doprowadziły do przyjęcia przez Zgromadzenie Ogólne
Narodów Zjednoczonych Deklaracji praw ludów tubylczych w 2007
roku1. Kwestia praw ludów tubylczych ma dłuższą jeszcze historię;
zwrócono na nią uwagę przy okazji tworzenia nowego międzynarodowego porządku po II wojnie światowej. Dodatkowego silnego impulsu
dostarczył proces dekolonizacji, którego apogeum przypadło na lata
60. XX wieku.
Pracom nad stworzeniem podstaw prawa ludów tubylczych towarzyszyła szersza dyskusja z udziałem przedstawicieli grup plemiennych, obrońców praw tubylczych, prawników i antropologów, a także
przedstawicieli zainteresowanych państw. W wysiłkach zmierzających
do wypracowania koncepcji praw ludów tubylczych natrafiono na
poważne trudności natury prawnej i funkcjonalnej. Szczególne wła UNGA Res 61/295 ‘United Nations Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples’ (13 September 2007) GAOR 61st Session Supp 49 vol. 3, 15; C. Charters,
R. Stavenhagen, Making the Declaration work: the United Nations Declaration on the
Rights of Indigenous Peoples, Copenhagen 2009.
1
8
[2]
ściwości ludów tubylczych, zaliczanych do nietypowych podmiotów
prawa międzynarodowego, w połączeniu ze zmianami w powojennym
świecie sprawiały, że znalezienie adekwatnej formuły dla praw należnych tym ludom okazało się skomplikowanym zadaniem2. Świadczą
o tym kolejne próby, z którymi wiązano nadzieje na rozwiązanie problemu praw tubylczych. W wyniku dalszych poszukiwań uznano, że to
właśnie prawo do kultury może stać się solidną podstawą i okazać się
skutecznym instrumentem ochrony praw tubylczych. Pogląd ten został
w znacznej mierze zaakceptowany przez przedstawicieli różnych środowisk społecznych i zawodowych. Wspomniana ewolucja poglądów
dokonała się stopniowo i dobrze będzie prześledzić jak na przestrzeni
czasu odbyło się stopniowe zastępowanie prawa do samostanowienia
prawem człowieka do kultury i w efekcie przyjęcie tego ostatniego
jako podstawy strategii prawnej i politycznej w walce o prawa ludności
tubylczej. Bynajmniej nie oznacza to jednak, że prawo człowieka do
kultury nie wywołuje nadal kontrowersji jako instrument mający dać
wystarczającą podstawę gwarantującą ludności tubylczej realizację
rozlicznych celów gospodarczych i politycznych. Określenie wzajemnych relacji prawa do kultury i prawa do samostanowienia ma bardzo
istotne znaczenie przy ustalaniu podobieństw i różnic występujących
pomiędzy prawem do kultury a roszczeniami z tytułu prawa do samostanowienia, wysuwanymi przez obrońców praw ludności tubylczej.
Nadzieje i oczekiwania propagatorów koncepcji prawa do kultury,
upatrywanego jako instrument w walce o prawa tubylcze, nie spełniły się jednak do końca, ponieważ nie udało się zastąpić prawa do
samostanowienia wspomnianym prawem. Dało to jednak możliwość
zastosowania nowych środków i argumentów prawnych służących
uzasadnianiu roszczeń politycznych i gospodarczych (a także kulturalnych) wysuwanych przez stronę tubylczą. Adwokaci powołujący się
na prawo do kultury posiłkują się argumentami, które omawiane są
w dalszej części artykułu. Wiążą się one z różnymi koncepcjami kultury, które odpowiadają charakterowi żądań, będących z jednej strony
B. Kingsbury, Reconciling Five Competing Conceptual Structures of Indig�
enous Peoples’ Claims in International and Comparative Law, «N.Y.U. Journal of
International Law & Politics» 34/2001, s. 189–190.
2
[3]
Kultura i rozwój
9
roszczeniami mało dotkliwymi dla państw (artykułowanymi w kategoriach wspólnego eksploatowania zasobów i rozwoju), z drugiej zaś
tych, które stanowić mogą poważne wyzwanie dla neoliberalnego państwa. Należy także podkreślić, że nieomal wszystkie roszczenia wysuwane w imieniu ludów tubylczych opierają się do pewnego stopnia na
stereotypach i wartościach ukształtowanych pod wpływem poglądów
właściwych dla stanowiska esencjonalizmu kulturowego, w myśl którego ludzie zachowując różnice kulturowe, pozostają wierni swojemu
dziedzictwu i twórczo je rozwijają3.
Starając się wyważyć potencjalne korzyści i straty wynikające
z poszczególnych rodzajów argumentacji opartej na kulturowych wartościach należałoby sprawdzić czy przyjęcie założeń esencjonalizmu
kulturowego jest optymalną strategią z punktu widzenia interesów
ludów tubylczych. Z dotychczasowych doświadczeń związanych
z posługiwaniem się esencjonalistyczną koncepcją kultur tubylczych
w związku z roszczeniami wysuwanymi z tytułu praw rdzennej ludności dochodzonymi w oparciu o prawo do kultury wynikać może, iż
częściej spotykamy się z ograniczaniem aniżeli poszerzaniem tubyl W myśl teorii esencjonalizmu tożsamości kulturowe, zwłaszcza tożsamość
narodowa a także regionalna, stanowią byty rzeczywiste, podobnie jak ich obiekty
odniesienia – narody czy regiony. Tak więc tradycje kulturowe tych zbiorowości stanowią również realnie istniejące historie, które poddają się badaniu jako podstawowa
treść tożsamości członków narodów, wspólnot regionalnych, lokalnych i innych.
Esencjonalizm kulturowy jest przedmiotem krytyki ze strony zwolenników teorii
konstruktywizmu, rozwijającej się na gruncie postmodernistycznym. Konstruktywiści stoją na stanowisku, że wszelkie tożsamości są tworami sztucznymi powstałymi
w drodze narzucenia decyzją polityczną czy też w wyniku umowy społecznej. Logika
konstruktywistyczna oparta jest na przekonaniu, że narody a także wspólnoty regionalne są „wspólnotami wyobrażonymi” zgodnie z koncepcją Benedicta Andersona
(B. Anderson, Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Na�
tionalism, New York 2006). Uważa się, że są niczym innym jak artefaktami, przyjmowanymi przez niektórych ludzi za byty realne w wyniku powszechnej wiary w ich
istnienie. Pozwala to na wysoce relatywistyczne spojrzenie na „rzeczywistą” historię
takich wspólnot, ponieważ nie sposób mówić o tym, że istnieją one obiektywnie.
Natura zgodnie z logiką konstruktywizmu ma jedynie charakter „dyskursywny” więc
jest łatwo modyfikowaną narracją, wymyśloną opowieścią, którą można zmieniać
w zależności od potrzeb.
3
10
[4]
czej autonomii gospodarczej, politycznej czy terytorialnej. Strategia ta
nie spełniła pokładanych w niej nadziei, zgodnie z interesami ludności
tubylczej, co uświadomiło adwokatom konieczność nowego konstruktywistycznego podejścia prawno-politycznego w celu wypracowania
jednolitego stanowiska w kwestii ekonomicznej i politycznej autonomii, będącej motorem większości działań podejmowanych przez
adwokatów ludności tubylczej.
II.Argumentacja oparta na koncepcjach asymilacji
i samostanowienia
W latach 70. minionego wieku grupy plemienne skupione pod
sztandarem ideologii „wszechtubylczej”4, mogły w zależności od sytuacji wybierać pomiędzy trzema podstawowymi instrumentami prawnymi: konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy nr 107 z 1957
r., prawem do samostanowienia (w szerszym ujęciu dopuszczającym
możliwość utworzenia suwerennego państwa, a w węższym autonomię) oraz prawami człowieka.
Konwencja nr 107 MOP z 1957 r. będąca w owym czasie właściwie
jedynym międzynarodowym instrumentem prawnym5, uwzględniającym odmienny charakter ludności autochtonicznej, nie okazała się jednak skutecznym narzędziem w walce o samostanowienie ludów tubylczych, ponieważ jej wyraźną intencją było propagowanie asymilacji
krajowców w ramach nowoczesnych społeczeństw. Wcześniej jeszcze
dość szeroko sięgano do argumentów wynikających z zasady samostanowienia, choć w miejsce słabnących w miarę upływu czasu dążeń
niepodległościowych i żądań stworzenia własnego państwa wysuwane
4
R.-F. Ouellette, Pan-Indigenous Anthropology: Differing Needs, «Altérités»,
7.2/ 2010, s. 95-118.
5
Wcześniejszym dokumentem Międzynarodowej Organizacji Pracy utrzymanym
w podobnym duchu była niebędącą instrumentem prawa międzynarodowego Dyrek�
tywa nr 104 Banku Światowego dotycząca ochrony i integracji ludności tubylczej
i innych grup ludności plemiennej i półplemiennej w krajach niezależnych z 1957 r.
Zob. G. A. Safaty, The World Bank and the Internationalization of Indigenous Rights
Norms, «The Yale Law Journal» 114/2005.
[5]
Kultura i rozwój
11
są coraz częściej żądania artykułowane w kategoriach praw człowieka,
powołujące się na prawo jednostki do samostanowienia. Pośród szeroko rozumianych praw człowieka najbardziej nośnym okazało się w tym
przypadku prawo człowieka do kultury. Nie zdystansowało ono jednak
prawa do samostanowienia, popieranego przez większość środowisk
prawniczych, a wiele dyskusji toczonych podczas prac nad projektem
rezolucji Zgromadzenia Ogólnego NZ i skutkujących koniec końców
uchwaleniem Deklaracji Praw Ludów Tubylczych w 2007 r. (Declara�
tion on the Rights of Indigenous Peoples), ogniskowało się wokół tej
idei.
Opisanie prób zastosowania wspomnianych pierwszych dwóch
wymienionych instrumentów prawa międzynarodowego oraz powodów, dla których nie weszły na stałe do katalogu rutynowych środków
obrony praw ludów tubylczych, pozwoli na lepsze przybliżenie istoty
logiki prawnej odwołującej się do powszechnie uznanych wartości
kulturowych.
III. Konwencja nr 107 Międzynarodowej Organizacji Pracy
Powstałej w latach 50. konwencji Międzynarodowej Organizacji
Pracy przyświecał zamysł ułatwienia integracji ludów tubylczych żyjących w warunkach nowoczesnych społeczeństw narodowych. Stało
się niebawem jasne, że niemożność asymilacji prowadzi nie tylko do
negatywnych skutków społecznych i ekonomicznych dla ludności
tubylczej, ale także stanowić będzie problem dla państw mających
w swoich granicach żyjące tam nadal mniejszościowe grupy tubylcze. Obawy te dały asumpt do wypracowania konwencji nr 107 MOP
w 1957 r., przedstawiającej ludność tubylczą jako ludzi znajdujących
się na „niższym stopniu rozwoju” niż pozostałe części społeczeństwa.
Wiązało się to z przekonaniem, że ludy tubylcze są historycznym
przeżytkiem obciążającym państwo i że w związku z tym potrzebują
modernizacji i integracji6. Konwencja miała na celu zapewnienie środków prawnych wspierających integrację ludów tubylczych, nie zakła6
D. Sanders, The re-emergence of indigenous questions in international law,
«Canadian Human Rights Yearbook» 1.3/1983, s. 19; J.S. A n a y a , Indigenous Nights
12
[6]
dała jednak całkowitej ich asymilacji. Postanowienie art. 4 mówiące
o należnym poszanowaniu wartości kulturowych i religijnych oraz
reguł kontroli społecznej normujących życie ludności tubylczej dobrze
oddaje istotę problemu, wskazując jednocześnie na niebezpieczeństwo
zniszczenia wartości i instytucji tubylczych7. W konwencji znalazło
się także prawo ludów tubylczych do wspólnych ziem, tradycyjnie zamieszkiwanych przez nie od pokoleń8. Warto odnotować, że w okresie
poprzedzającym przygotowanie konwencji istniała już skrystalizowana wizja nowego ładu ekonomicznego, abstrahująca od spraw kultury
i tradycji tych ludów. Ludność tubylcza, dla której nie przewidziano
miejsca ani roli w nowym ekonomicznym porządku światowym nie
mogła liczyć na żadne preferencje wynikające z poszanowania swoistych wartości tubylczej kultury i tradycji. Nie mogła też skorzystać
z klauzuli ochronnej przewidzianej w art. 3 konwencji9, ponieważ intencją jej autorów było „złagodzenie trudności, których doświadczyła
ludność tubylcza w dostosowywaniu się do nowych warunków życia
i pracy”10. W podobny sposób potraktowano prawo do ziemi, które
konwencja czyni przedmiotem „uwagi z punktu widzenia narodowego
rozwoju gospodarczego lub zdrowia rzeczonych populacji”11
Nic więc dziwnego, że w latach 70. aktywiści ruchu na rzecz praw
tubylczych i zwolennicy ideologii wszechtubylczych przestali w zasadzie
odwoływać się do konwencji w podejmowanych przez siebie działaniach.
Adwokaci strony tubylczej, będący zdecydowanymi przeciwnikami typoNouns in Contemporary International Law, «Arizona Journal at International and
Comparative Law» 8.2/1991, s. 31.
7
International ILO ‘Convention No 107 concerning the Protection and Integration
of Indigenous and other Tribal and Semi-Tribal Populations in Independent Countries’
(adopted 26 June 1957, entered into force 2 June 1959) 328 UNTS 247, art. 4 (a), 4 (b).
8
ILO ‘Convention No 107 concerning the Protection and Integration of Indigenous
and other Tribal and Semi-Tribal Populations in Independent Countries’…, art. 11.
9
��
ILO ‘Convention No 107 concerning the Protection and Integration of Indigenous and other Tribal and Semi-Tribal Populations in Independent Countries’ (adopted
26 June 1957, entered into force 2 June 1959), 328 UNTS 247.
10
ILO ‘Convention No 107 concerning the Protection and Integration of Indigenous
and other Tribal and Semi-Tribal Populations in Independent Countries’…, art. 4 (c).
11
Tamże, art. 12.
[7]
Kultura i rozwój
13
wego procesu asymilacji, świadomie dążyli do odrodzenia i zachowania
praktyk kulturowych uznanych przez białych osadników i misjonarzy za
niezgodne z duchem czasów a nawet za świadczące o „zacofaniu”. W ich
przekonaniu konwencja nr 107 była raczej przejawem utrwalania misji cywilizacyjnej, o czym świadczyć mogło narzucanie modeli gospodarczego
rozwoju opartych na zachodnich wzorach industrialnych oraz widoczna
próba asymilacji ludności tubylczej w ramach tych modeli. Konwencja
budziła złe skojarzenia w kontekście doświadczeń latynoamerykańskich,
w świetle których uznano ją za odwzorowanie ideologii indigenismo,
obecnej w polityce wewnętrznej wielu państw Ameryki Południowej
w stosunkach z ludnością autochtoniczną w pierwszej połowie XX wieku.
Ruch indigenismo wyrastać miał z przekonania o szczególnych wartościach kultur indiańskich12, w praktyce zaś posłużył do zawłaszczenia ich
osiągnięć i wykorzystania dawnej tradycji w celu podniesienia ogólnego
prestiżu państwa – narodu. Krytyka konwencji nr 107 jako godzącej
w sumie w interesy tradycyjnych społeczności etnicznych, doprowadziła
w końcu do jej rewizji, w wyniku czego w 1989 r. powstała konwencja nr
169 o ludności tubylczej i plemiennej w krajach niezależnych. Konwencja
ta, o której mowa w dalszej części artykułu odzwierciedlała w dużym
stopniu spojrzenie zbieżne z mającym za główny punkt odniesienia kulturę ludów tubylczych.
IV. Samostanowienie
1. Samostanowienie jako suwerenność państwowa
Jeszcze w latach 70. panowało przekonanie, że prawo do samostanowienia (w tym także prawo do secesji albo też suwerennego bytu państwowego) stanowi realną alternatywę dla dążeń ludności tubylczej.
Na fali entuzjazmu towarzyszącego procesowi dekolonizacji wielu bojowników o prawa tubylcze miało nadzieję na wdrożenie podobnych
rozwiązań w przypadku ludów tubylczych. Pogląd taki ukształtował
się w latach 70. Przykład byłych kolonii brytyjskich sprawił, że sa P. Wade, Race and Ethnicity in Latin America, London 1997, s. 32-33.
12
14
[8]
mostanowienie zaczęto traktować na równi z prawem do secesji czy
nawet prawem do proklamowania niepodległości. Rozumowanie takie
było charakterystyczne dla większości obrońców praw tubylczych
i utrzymywało się jeszcze do końca lat 80., a jego zwolennicy byli nawet skłonni twierdzić, że grupy tubylcze stanowią niezależne państwa
w rozumieniu konwencji z Montevideo 1933 roku13 albo „narody”
w znaczeniu rozdziału XI Karty Narodów Zjednoczonych.
Uznanie słuszności tej argumentacji i wprowadzenie jej w życie
oznaczałoby w praktyce całkowitą dominację ludów tubylczych na ich
rodzimych terytoriach i (przynajmniej w zakresie, w jakim udawało
się to państwom powstałym w wyniku dekolonizacji) sprawowanie
kontroli nad znajdującymi się tam bogactwami naturalnymi. Nic więc
dziwnego, że interpretację tego rodzaju odrzucały państwa mające
u siebie grupy ludności tubylczej, co też stało się przedmiotem sporu
już na pierwszym spotkaniu Grupy roboczej ONZ ds. ludności tubylczej. Problem ten będzie powracać co pewien czas, podnosząc temperaturę dyskusji na temat sensu i sposobu definiowania praw tubylczych
w kategoriach samostanowienia14.
Warto podkreślić, że aż do września 2007 roku, kiedy Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych przyjęło Deklarację Praw Ludów
Tubylczych15, nie istniały żadne oficjalne dokumenty międzynarodowe lub instrumenty prawne, w których zastosowano by termin samostanowienie w odniesieniu do rdzennej ludności. I nawet kiedy MOP
odstąpiła w latach 80. od swego „integracyjnego” spojrzenia na ludność tubylczą, państwa nie chciały nadal wyrazić zgody na konwencję,
w której pojawiłby się termin „samostanowienie”.
13
Montevideo Convention on the Rights and Duties of States Convention on
rights and duties of states adopted by the seventh International Conference of American States adopted at the seventh International Conference on American States at
Montevideo, Uruguay, and signed on December 26, 1933, Washington D.C. 1934.
14
J. Gilbert, Indigenous Rights in the Making: The United Nations Declaration
on the Rights of Indigenous Peoples, «International Journal on Minority and Group
Rights» 14. 2-3/2007, s. 214-215.
15
UNGA Res 61/295 ‘United Nations Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples’ (13 September 2007) GAOR 61st Session Supp 49, vol. 3, 15.
[9]
Kultura i rozwój
15
W związku z tym, ani „samostanowienie”, ani „autonomia”, nie
pojawiają się w konwencji nr 16916. Odmiennie, w art. 3 przyjętej
ostatnio Deklaracji praw ludów tubylczych z 2007 roku znajdujemy
powtórzone w ślad za Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych oraz Międzynarodowym Paktem Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych, słowa wspólnego art.1, iż „ludność tubylcza ma prawo do samostanowienia. Na mocy tego prawa
ludy tubylcze swobodnie określają swój status polityczny i swobodnie
prowadzą rozwój gospodarczy, społeczny i kulturalny”17. Rzeczone
konwencje uznawały to prawo za przysługujące „wszystkim narodom”18.
Zastąpienie słowa „wszyscy” słowem „tubylcze” sprawiło, że deklaracja sytuowała ludność tubylczą w grupie ludów lub narodów, którym
przysługuje prawo do samostanowienia. Wyjaśnia to, dlaczego kontynuowana z górą ponad dwadzieścia lat debata na temat potencjalnego znaczenia pojęcia samostanowienie (w związku z niemożnością
uzgodnienia przez państwa tekstu dokumentu) nie straciła na ważności
aż do samego końca, czyli do chwili przyjęcia deklaracji, wobec której
jednak zgłosiły sprzeciw cztery państwa – Stany Zjednoczone, Kanada, Australia i Nowa Zelandia. Państwa te, podobnie jak wiele innych,
nie kryły obaw, że termin ten może zostać odczytany jako przyznanie
ludom tubylczym prawa do własnego państwa. Przez wiele lat art. 3
wpisywano do każdej kolejnej wersji deklaracji, aczkolwiek jego kwalifikująca i zawężająca wykładnia językowa były nieraz przedmiotem
kontrowersji.
Jak już wspomniano, ciągnące się w nieskończoność dyskusje opóźniały prace nad deklaracją. Aby zaradzić temu, przewodniczący Grupy
Roboczej ds. Ludności Tubylczej (Working Group on Indigenous Populations) przedstawił w 2005 roku nowo powołanej Radzie ds. Praw
��
ILO ‘Convention No 169 concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries’ (adopted 27 June 1989, entered into force 5 September 1991) 1650
UNTS 383, § 8 (2).
17
Peoples’ (13 September 2007) GAOR 61st Session Supp 49, vol. 3, 15.
18
International Covenant on Civil and Political Rights (adopted 19 December
1966, entered into force 23 March 1976) 999 UNTS 171, art. 1
16
16
[10]
Człowieka (Human Rights Council) listę kompromisowych rozwiązań
w odniesieniu do projektu deklaracji. Wiele z nich dotyczyło ograniczenia zakresu znaczeniowego terminu „samostanowienie”. Nowy
projekt deklaracji trafił w końcu do Rady ds. Praw Człowieka i został
przez nią przyjęty w czerwcu 2006 r., po czym zgodnie z obowiązującą
procedurą został przekazany dalej do Zgromadzenia Ogólnego. Zgłoszone propozycje kompromisowych przepisów nie okazały się jednak
wystarczające dla Zgromadzenia Ogólnego. W efekcie, Trzeci Komitet
przegłosował z końcem listopada 2006 r. rezolucję o zawieszeniu prac
(non-action) nad deklaracją. Rezolucję w tej sprawie zgłosiła formalnie Namibia w imieniu grupy państw afrykańskich, uzasadniając ją po
części tym, że „ludy Afryki są w przeważającej większości rodzimymi
na kontynencie afrykańskim” i że samostanowienie stosuje się jedynie
do narodów, które próbują uwolnić się spod jarzma kolonializmu19.
Obiekcje wysunięte przez państwa afrykańskie znalazły też odbicie
w wypowiedziach przedstawicieli innych państw, przeciwnych przyjęciu deklaracji. W wystąpieniach przedstawicieli państw znalazło się
m.in. stwierdzenie, że „samostanowienie może być zrozumiane w fałszywy sposób jako przyznające jednostronnie prawo do samostanowienia i ewentualnej secesji podgrupie ludności kraju, stwarzając tym
samym zagrożenie dla politycznej jedności, integralności terytorialnej
i stabilności istniejących państw członkowskich ONZ20.
Wspomniane obawy i wątpliwości próbowano rozproszyć, proponując kolejny kompromis wysunięty w związku z tekstem rezolucji.
W efekcie, postanowienie art. 46 (1) przyjętej rezolucji obwarowano
dodatkowym zapisem, że deklaracja nie może być „odczytana jako
R. Murray, Recent Developments in the African Human Rights System, «Human Rights Law Review» 8.2/2008, s. 365-366; K. Engle, On Fragile Architecture:
The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples in the Context of Human
Rights, «European Journal of International Law» 22.1/2011, s. 14, 144 por. Nanubia:
Amedments to Draft Resolution on Behalf of the African Union of the Draft Resolution, UN Doc. A/c.3/61/l.57/Rev.1 (21Nov.2006).
20
��
Explanation of Vote by HE Rosemary Banks, New Zealand Permanent Representative to the United Nations, 13 September 2007, www.mfat.goot.nz/Media-andpublications/Media/MFAT-speeches/2007/0-13-september-2007.php
19
[11]
Kultura i rozwój
17
uprawniająca albo zachęcająca do jakichkolwiek działań, które by
rozczłonkowały lub godziły całkowicie bądź częściowo czy to w integralność terytorialną, czy to jedność polityczną suwerennych i niezależnych państw”21.
Nawet tak kompromisowe sformułowanie nie zdołało rozwiać
wszystkich wątpliwości u sporej grupy działaczy, ostatecznie jednak
deklaracja w proponowanym kształcie uzyskała poparcie większości
Zgromadzenia. Kompromis nie zadowolił wszystkich zainteresowanych państw i nie skłonił ich do głosowania za rezolucją22.
2. Samostanowienie rozumiane jako autonomia wewnątrz państwa
Z powyższego wynika, że w zakresie, w jakim uznaje się autochtonów za ludność mającą prawo do samostanowienia, termin ten nabrał
nowego specyficznego zabarwienia w odróżnieniu od tego inspirującego na początku działania obrońców prawa rdzennej ludności.
Aktualnie większość obrońców praw tubylczych jest zgodna co do
tego, że samostanowienie nie obejmuje prawa do państwowości. Samostanowienie służy najczęściej jako argument podpierający różnego
rodzaju dążenia do autonomii w ramach istniejących już granic pań “Nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State,
people, group or person any right to engage in any activity or to perform any act contrary to the Charter of the United Nations or construed as authorizing or encouraging
any action which would dismember or impair totally or in part, the territorial integrity
or political unity of sovereign and independent States”. Cyt. za K. Engle, On Fragile
Architecture: The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples in the Context
of Human Rights, «European Journal of International Law» 22.1/2011, s. 146.
22
Pomimo zamieszczonych w art. 3 deklaracji ograniczeń, w oficjalnym stanowisku Stanów Zjednoczonych, wyrażonym przez delegata tego państwa Roberta
Hagena, znalazło się stwierdzenie: „Uważamy przyjęcie stanowiska [wyrażającego
się powtórzeniem w art. 3 wspólnego dla Paktów Człowieka art. 1] w materii godzącej w podstawy stosunków międzynarodowych i stabilność (np. polityczną jedność
i integralność terytorialną państw narodowych) za złego doradcę, skutkujące nieporozumieniami i sporami” Zob Explanation of vote by Robert Hagen, U.S. Advisor, on
the Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, to the UN General Assembly,
September 13, 2007. „USUN Press Release #204(07)”, Office of Press and Public
Diplomacy United States Mission to the United Nations, New York 2007.
21
18
[12]
stwowych lub częściowo pokrywających się z nimi. W związku z tym,
że rozumienie terminu samostanowienie w kontekście praw ludów tubylczych stanowiło przedmiot kontrowersji czyniono wysiłki na rzecz
znalezienia w tej sprawie kompromisu. I tak, Komitet Koordynacyjny
Rdzennej Ludności Afryki (Indigenous Peoples of Africa Co-ordinating
Committee) próbował złagodzić swoje stanowisko w związku ze sprzeciwem Unii Afrykańskiej wobec Deklaracji Praw Ludów Tubylczych
oświadczając, że nie nosił się z zamiarem przyjęcia interpretacji terminu „samostanowienie” w najszerszym tego słowa znaczeniu. Komitet
stwierdził oficjalnie, „że żadna afrykańska wspólnota tubylcza nie aspiruje do państwowości”23. Próba wprowadzenia do dyskusji o prawach
tubylczych kwestii samostanowienia w „złagodzonej”, mniej radykalnej
formule nie była pierwszym tego rodzaju posunięciem. W Raporcie
José R. Martíneza Cobo, przygotowanym na zlecenie ONZ w 1971 r.
(a opublikowanym w 1986 r.), znajdujemy stwierdzenie, że „samostanowienie w swoich rozlicznych formach, musi być uznane za podstawowy
warunek dla korzystania przez rdzennych mieszkańców z ich praw podstawowych i planowania własnej przyszłości”24. Autor – sprawozdawca
zdystansował się wyraźnie do odczytywania samostanowienia jako
określenia oznaczającego najdalej idące roszczenia, wykorzystujące
w tym celu m.in. literalną wykładnię tego terminu. W sprawozdaniu
M. Cobo czytamy, że samostanowienie „oznacza dokonywanie wolnego wyboru przez rdzennych mieszkańców, którzy muszą, w znacznej
mierze, tworzyć odrębny kontekst dla tej zasady, która niekoniecznie
obejmuje prawo do secesji. Prawo to może w rzeczywistości wyrażać
się w różnych formach autonomii w ramach państwa”25. Zresztą rzeczywistość nie potwierdzała, jakoby problem ewentualnego wykorzystania
samostanowienia przez ludy tubylcze w celu domagania się niepodle The Indigenous Peoples of Africa Co-ordinating Committee, 2006. Zob. G. Mu‘Indigenous’ people fight for inclusion, «Africa Renewal» 21/2007, s. 6.
24
UN Commission on Human Rights ‘Study of the Problem of Discrimination
against Indigenous Populations, by Jose R. Martínez Cobo, Special Rapporteur of
the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities’
(1986) UN Doc E/CN.4/Sub.2/1986/7 and Add. 1–4, §2
25
Tamże § 580, § 581.
23
tume,
[13]
Kultura i rozwój
19
głości miał miejsce. Z doświadczeń latynoamerykańskich nie wynikało,
ażeby grupy tubylcze przejawiały jakieś daleko idące dążenia, mające
w oparciu o zasadę samostanowienia doprowadzić do proklamowania
państwowości. Nawet w latach 70., w początkowym okresie kształtowania się ruchu wszechtubylczego w Ameryce Łacińskiej, grupy tubylcze
i siły z nimi związane domagały się zwyczajowo autonomii terytorialnej
dla rdzennej ludności w tych państwach, w których ludność tubylcza
stanowiła mniejszość, oraz kontrolowania istniejących struktur państwowych tam, gdzie ludność ta znajdowała się w większości w skali
całej populacji. W efekcie też żadne z państw latynoamerykańskich nie
głosowało przeciwko deklaracji, a jedna tylko Kolumbia wstrzymała się
od głosu.
Raport Martineza Cobo, podkreślający wagę samostanowienia, zawierał wniosek końcowy, zgodnie z którym standardy praw człowieka
okazały się niewystarczające dla ochrony rdzennej ludności. W kolejnych latach wielu zwolenników samostanowienia – takiego, które
nie miało prowadzić do secesji – podjęło w ramach systemu ochrony
praw człowieka wysiłki na rzecz prawnego uznania odrębności ludów
tubylczych. Kierunek projektowanych zmian wyznaczały ewidentnie
prawa jednostki do samostanowienia, aczkolwiek wiele energii koncentrowano też na prawie człowieka do kultury.
V.Prawo do kultury w procesie stanowienia prawa ludów
tubylczych
Można powiedzieć, że prawo człowieka do kultury, uważane dzisiaj
za niezbywalny i powszechnie akceptowany instrument ochrony praw
rdzennej ludności, staje się standardem. W porównaniu z poprzednimi dekadami zyskuje też wyraźnie na znaczeniu. Prawa człowieka,
będące wytworem nowoczesnego, postoświeceniowego, liberalnego,
laickiego humanizmu wynoszącego interes jednostki ponad interes
państwowy26 mogą nie tylko kolidować z rdzenną kulturą, ale nawet
J. Zion, North American Indian perspectives on human rights, [w:] Human
Rights in Cross Cultural Perspectives, ed. A. An-Na’im, University of Pennsylvania
Press, Philadelphia 1992, s. 211.
26
20
[14]
w pewnych okolicznościach stać się dla niej zagrożeniem. Słowem,
prawa człowieka w stopniu, w jakim wiążą się ściśle z cywilizacyjną
misją czasów kolonizacji lub liberalizującą misją neokolonializmu, nie
bardzo dają się wykorzystać przez tych, którzy za cel postawili sobie
odrzucenie asymilacji.
Faktem jest, że zainteresowanie prawami ludów tubylczych nie szło
w parze z rozwojem praw człowieka. Postrzegano je głównie w kontekście praw jednostkowych o charakterze uniwersalnym, przysługujących przede wszystkim jednostkom ludzkim w ich relacjach z państwem. Prawa tubylcze nie były nigdy przedmiotem powszechnego
zainteresowania, natomiast gros uwagi skupiało się na tym, w jaki sposób zawrzeć prawa mniejszości w paktach praw człowieka. Rzecznicy
interesów mniejszościowych grup etnicznych, zwłaszcza ci działający
w Europie po II wojnie światowej, starali się znaleźć sposób na normatywne umocowanie prawa do kultury. Wysiłki ich zbiegły się z pracami nad Powszechną Deklaracją Praw Człowieka27. Postulat objęcia
specjalną ochroną praw zbiorowych grup kulturowych o charakterze
mniejszościowym nie przyjął się jednak, dowodem czego może być
sformułowanie zawarte deklaracji podkreślające dobitnie, że „każdy”
ma prawo do kultury28.
Musiały upłynąć dwie dekady, zanim zaczęto mówić innym językiem w odniesieniu do praw kulturalnych. Stało się to za sprawą przyjęcia przez Narody Zjednoczone w 1966 r. Międzynarodowego Paktu
Praw Obywatelskich i Politycznych (International Covenant on Civil
and Political Rights), stosującego bardziej precyzyjny język, niż ten
zastosowany w Powszechnej Deklaracji z 1948 r. Widać to wyraźnie
na przykładzie art. 27 Paktu mówiącego, że: „W państwach, w których
istnieją mniejszości etniczne, religijne lub językowe, osoby należące
do tych mniejszości nie mogą być pozbawione prawa, we wspólnocie
z innymi członkami swej grupy, do korzystania z własnej kultury, do
wyznawania i praktykowania swojej religii lub do używania własnego
27
J. Morsink, The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting and
Intent, University of Pennsylvania Press, Philadelphia 1999, s. 301.
28
Universal Declaration of Human Rights, UNGA Res 217 A (III) (10 December
1948) GAOR 3rd Session Part I 71 art. 27.
[15]
Kultura i rozwój
21
języka”29. W tej widocznej zmianie oficjalnej retoryki upatrywano dowodu na dokonujący się postęp w walce o prawa tubylcze, aczkolwiek
obrońcy praw mniejszości etnicznych nadal uważali, że – o ile uznać
to za postęp – nie jest on adekwatny do rzeczywistych potrzeb. W latach 80. rzecznicy praw tubylczych nabrali większego przekonania do
użyteczności argumentów podnoszących znaczenie wartości kultur
rodzimych. Rozbieżności i dysproporcje w poglądach preferujących
prawa człowieka i wartości świata kultury uległy złagodzeniu dzięki
rosnącemu uznaniu dla koncepcji prawa do kultury. Zaczęto uważać
je za zgodne z duchem czasu, między innymi z uwagi na decyzje
podejmowane przez Komitet Praw Człowieka – organ, rozpatrujący
skargi wniesione w oparciu o postanowienia Protokołu Dodatkowego
Paktu30. Adwokaci strony tubylczej wnieśli do Komitetu szereg skarg
o naruszenie praw tubylczych na mocy art. 1 (o samostanowieniu).
Komitet raz po raz odrzucał te wnioski, nie widząc podstaw do ich
rozpatrywania, stał bowiem na stanowisku, że samostanowienie nie
może stanowić podstawy dla podobnych roszczeń, ponieważ Protokół
Fakultatywny przewidywał jedynie roszczenia wnoszone przez osoby
indywidualne31. Dodać należy, że rzecznicy praw tubylczych próbowali wykorzystać do swych celów przepisy konwencji nr 169 w zakresie
argumentacji dotyczącej gwarancji ochrony prawa do kultury.
Przyjęta taktyka przyniosła pewne rezultaty dowodem czego jest
do dziś stosowana strategia oparta na prawie człowieka do kultury,
dzięki której jednostki (czy to z upoważnienia grupy, czy niekiedy
nawet wbrew jej woli) mogą wnosić roszczenia prawne. Co więcej,
rzecznicy praw rdzennej ludności generalnie nie widzieli w prawie do
kultury satysfakcjonującego rozwiązania kompromisowego. Woleliby
Tamże, art. 27.
Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights
(adopted 16 December 1966, entered into force 23 March 1976) 999 UNTS 302.
31
W jednym jednakże przypadku postanowiła z własnej woli rozpatrzyć roszczenie
na podstawie art. 27 dotyczącego ochrony prawa do kultury. M. Scheinin, The right to
self-determination under the covenant on civil and political rights, [w:] Operational�
izing the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination, ed. P. Aikio, M. Scheinin,
Åbo 2000, s. 179-94.
29
30
22
[16]
zamiast niego prawo chroniące ludy tubylcze o szerszym spektrum
zastosowania. Na uwagę w tym miejscu zasługuje postawa jednego
z najwybitniejszych znawców problematyki prawa ludów tubylczych
Jamesa Anayi, który na początku lat 90. opowiadał się za odrzuceniem
suwerenności jako podstawy roszczeń i skupieniem się na prawach
człowieka, ponieważ uważał, że art. 27 Międzynarodowych Paktów
Praw Cywilnych i Politycznych, konwencja w sprawie zapobiegania
i karania zbrodni ludobójstwa z 1948 r., a także deklaracja UNESCO
z 1966 r. w sprawie zasad współpracy kulturalnej32 (każde z osobna
i wszystkie razem) są znakiem wyłaniającego się nowego prawa ludności tubylczej do kultury i rozwoju, które pozwoli im uczestniczyć
w procesie cywilizacyjnym bez konieczności rezygnowania z krajowego systemu wartości33. James Zion, postrzegający prawa człowieka
przez pryzmat ich oświeceniowego rodowodu jako wytwór cywilizacji
Zachodu, widzi możliwość honorowania praw tubylczych dzięki „liberalnej konstrukcji pojęcia prawa do kultury”34.
W kontekście powyższych rozważań nasuwa się pytanie czym jest
w istocie prawo do kultury dla grup tubylczych, dla ich obrońców oraz
dla ONZ? Pytanie to nabiera głębszego sensu jeśli wziąć pod uwagę,
że w przeciwieństwie do samostanowienia nie doszło jak dotąd do
otwartej dyskusji wyjaśniającej czym właściwie jest rzeczone prawo
do kultury.
��
International cultural cooperation; implications of, comments on, and implementation of the UNESCO declaration of the principles of international cultural cooperation, UNESCO, Paris 1970.
33
S. J. Anaya, The Capacity of International Law to Advance Ethnic or National�
ity Rights Claims, «Human Rights Quarterly» 13.3/1991, s. 408.
34
W Chiapas, w Meksyku, gdzie wspólnoty tubylcze ogłosiły autonomię, wykorzystywano nieraz dla jej utrzymania konwencję nr 169, powołując się na postanowienia dotyczące prawa ludności tubylczej do posiadania ziem tradycyjnie przez nią
zamieszkiwanych. Prawo do ziemi stanowi jeden z elementów prawa do kultury, jakie
wprowadzają postanowienia konwencji. J. Zion, North American Indian perspectives
on human rights…, s. 209.
32
[17]
Kultura i rozwój
23
VI.Prawo do kultury jako podstawa roszczeń prawnych
ludności tubylczej.
Kształtujące się prawo do kultury nastręcza trudności w jego ścisłym zdefiniowaniu, między innymi dlatego, że kultura przywoływana
w kontekście obrony rdzennych praw ludów tubylczych występować
może przynajmniej w kilku znaczeniach: (i) kultura, jako materializacja dziedziczonej tradycji, (ii) kultura, jako więź z ziemią przodków
(podtrzymanie której wymaga wspólnych i niezbywalnych praw do
ziemi mających chronić rodzimą kulturę) i (iii) kultura jako kategoria
rozwoju (zwłaszcza rozwoju etnicznego).
Należy także pamiętać o potencjalnej kolizyjności prawa do kultury
z neoliberalnym porządkiem państwowym. Dwa ostatnie z wymienionych sposobów rozumienia kultury mogą stanowić realne wyzwanie
dla neoliberalnego państwa. Uznanie prawa wspólnej własności
(w odróżnieniu od indywidualnej) i krytyczne nastawienie do nowoczesnych form rozwoju nie wydaje się w pełni możliwe do pogodzenia
z podejściem neoliberalnym.
Posiadające wyraźną komponentę radykalizmu strategie oparte na
powyższym rozumieniu kultury okazały się w praktyce mało przydatne jako narzędzie sprzeciwu albo też zostały adoptowane w ramach
środków wykorzystywanych przez państwa i instytucje międzynarodowe. Przedmiotem inkluzji stała się zwłaszcza koncepcja rozwoju etnicznego, aktualnie propagowana i wykorzystywana przez Bank Światowy35. Z drugiej strony, ruchy tubylcze instynktownie dostosowały
się do wyobrażeń i oczekiwań odnośnie „natury” i przysługującego
ludom tubylczym sposobu bytowania. Wykorzystywano to nierzadko
do „podnoszenia poprzeczki” w wymaganiach stawianych uznanym
już ludom tubylczym albo też w ograniczaniu autonomii innych, posiadających niekwestionowane cechy rdzennej ludności.
Każde ze sposobów definiowania kultury ujawnia słabe strony
w kontekście dochodzenia praw przez ludy tubylcze i może pociągać
za sobą niepożądane skutki. Obrońcy praw ludów tubylczych, mając
35
J. E Uquillas, M. Van Nieuwkoop, Social capital as a factor in indigenous
peoples development in Ecuador, «Transnational Associations” 1/2004, s. 75-95.
24
[18]
to na względzie powinni rozważnie decydować o wyborze najlepszej
strategii. W pierwszym omawianym przypadku (kultury rozumianej
jako dziedziczenie tradycji) istnieje niebezpieczeństwo wyobcowania
ludów tubylczych z ich dziedzictwa; w drugim – kultury pojmowanej
jako więź z ziemią przodków – „przypisanie do ziemi” traktowane jest
jako warunek sine qua non, niezależnie od innych zachowanych form
rodzimej kultury. W trzecim przypadku (kultury rozumianej w kategoriach rozwoju), zwłaszcza w połączeniu z kulturą rozumianą jako
więź z ziemią przodków, pojawić się może tendencja do ograniczenia
wszelkich innych osiągalnych form rozwoju rdzennej ludności
1. Kultura jako dziedzictwo
Najczęstszym z przywoływanych w kontekście obrony praw ludności tubylczej sposobów rozumienia kultury jest określanie jej poprzez
jej inwentarz, czyli części składowe, takie jak praktyki, wiedza i specyficzne postrzeganie świata przez społeczeństwa pierwotne, będące
swoistą filozofią (wizją świata), różniące się od tych charakterystycznych dla kultury białych osadników. Tak rozumianą kulturę należy
chronić i zapewnić jej przetrwanie, traktując w podobny sposób, jak
muzealne zabytki lub nieodnawialne zasoby naturalne.
Kultura jako dziedzictwo ma w znacznej mierze charakter niematerialny, podobnie jak własność intelektualna. W skład inwentarza
kulturowego wchodzą wszystkie dobra kulturowe, co do których powzięto w pewnym czasie przekonanie, że są one wytworem rdzennej
ludności. Zarysowana w ten sposób koncepcja kultury wydaje się być
najbardziej do pogodzenia z praktyką państwa neoliberalnego, ponieważ nie wymaga zawierania porozumień w kwestii podziału władzy
lub poważniejszych nakładów ze strony państwa, w związku z tym, że
to nie ludzie mają być głównym obiektem ochrony. Tak pojmowana
kultura jest przedmiotem konwencji UNESCO w sprawie ochrony nie�
materialnego dziedzictwa kulturowego, obejmującego „tradycje ustne
i wyobrażenia, w tym język, jako środek niematerialnego dziedzictwa
kulturowego”, „utwory sceniczne”, „praktyki społeczne, rytuały i wydarzenia świąteczne”, „wiedzę i praktyki dotyczące natury i wszech-
[19]
Kultura i rozwój
25
świata” i „tradycyjne rzemiosło”36. Warto podkreślić, że w powyższej
konwencji nie zawarto przepisów odnoszących się do własności.
Można uznać, że ruch na rzecz ochrony praw tubylczych odniósł do
pewnego stopnia sukces w walce o zachowanie dziedzictwa rdzennych
kultur (zarówno pod względem składników materialnych, jak i niematerialnych, stanowiących odzwierciedlenie rodzimej kultury). Istnieje
dzisiaj zgodność poglądów, przynajmniej co do zasady, że dziedzictwo
jest czymś, co państwa i ich obywatele niebędący rdzenną ludnością
gotowi są objąć ochroną. Siła perswazji powstałej w wyniku żądań
ludności autochtonicznej wypływa nie tylko z moralnej słuszności
zgłaszanych skarg, ale też dość powszechnego poczucia strat poniesionych na polu kultury a po części nostalgii wywołanej świadomością
bezpowrotnie utraconej części dziedzictwa kulturowego. Postawa ta
charakteryzuje jednostki i grupy niekoniecznie wchodzące w skład
wspólnot tubylczych lub organizacji międzynarodowych, zdolne do
empatii i sympatyzujące z ludami, które uosabiają dla nich bezpowrotną utratę możliwości życia w stanie natury37.
To jednak, co można uznać za wyraz powszechnie odczuwanej kulturowej straty i nostalgii i co zostało objęte na różne sposoby ochroną
w skali międzynarodowej, regionalnej i lokalnej, może powodować
też niepożądane skutki. W praktyce pojęcie dziedzictwa kulturowego
funkcjonuje nierzadko w oderwaniu od związanej z nim ludności.
Dziedzictwo kulturowe i jego wartości zostają objęte ochroną. Może
się jednak zdarzyć i tak, że kulturowe dziedzictwo rodzimej ludności
danego państwa lub regionu może zostać uznane za część tradycji
narodowej, jak stało się to w przypadku indigenismo, ideologii szerzonej w wielu państwach Ameryki Łacińskiej w pierwszych dzie36
Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage (opened for
signature 17 October 2003, entered into force 20 April 2006) 2368 UNTS 3, art. 2 (2).
37
R. Niezen, The indigenous claim for recognition in the international public
sphere, «Florida Journal of International Law» 17/2005, s. 593. Przypomina to do
pewnego stopnia fascynacje towarzyszące odkrywaniu przez cywilizowany świat
Zachodu człowieka natury, „szczęśliwego dzikiego” (l’homme sauvage), których echa
znajdujemy w europejskim romantyzmie, widoczne w pracach prekursorów folkloryzmu. (zob. G. Cocchiara, Dzieje folklorystyki w Europie, Warszawa 1971, s. 25-41).
26
[20]
sięcioleciach XX wieku38. Kulturowe dziedzictwo, które może zostać
wyalienowane ze swego pierwotnego pochodzenia, wykorzystywane
jest czasem do innych celów. Zostaje instrumentalnie wykorzystane
przez państwa, a niekiedy nawet instytucje międzynarodowe, które
w dowolny sposób, wybiórczo uznają za godne uwagi dziedzictwo, co
do którego żywią przekonanie, że zasługuje one na ochronę, z pominięciem tych części składowych, których z jakiś powodów nie akceptują. I tak na przykład, UNESCO uznaje za wymagające ochrony jako
dziedzictwo kulturowe wyłącznie praktyki „zgodne z istniejącymi
międzynarodowymi instrumentami praw człowieka, jak również pozostające w zgodzie z wymogami wzajemnego szacunku wspólnot, grup
i jednostek, i [niesprzeczne z zasadami] zrównoważonego rozwoju”39.
Na koniec dodać należy, że dziedzictwo kulturowe nie stwarza dla
państw żadnych poważnych zagrożeń ani też nie wymaga szczególnego zrozumienia złożonego charakteru kultury, które wymagałoby
specjalistycznego badania. Zasadniczo, koncepcja kultury utożsamiana z dziedzictwem kulturowym wymaga jedynie „tolerancji” ze strony
państw. Przy okazji państwa mogą całkiem dobrze przywłaszczyć lub
też bez trudu przypisać sobie „dziedzictwo”, nie dostrzegając celowo
istniejących gospodarczych, społecznych i politycznych nierówności
aby nie musieć zajmować się nimi40.
2. Kultura jako synonim związku z ziemią
W przeciwieństwie do idei dziedzictwa, możliwej do zawłaszczenia
przez wszystkich, w tym ujęciu pojęcie kultury zakłada posiadanie lub
38
P. Wade, Race and Ethnicity in Latin America, London 1997, s. 32, pisze: indi�
genismo „bardzo często była kwestią egzotycznej i romantycznej symboliki, opartej
w większej mierze na gloryfikacji prekolumbijskich indiańskich przodków narodu niż
poszanowaniu współczesnej ludności indiańskiej” .
39
Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage (opened for
signature 17 October 2003, entered into force 20 April 2006) 2368 UNTS 3, art. 1 (1).
40
A. Przyborowska-Klimczak, Międzynarodowa ochrona niematerialnego dzie�
dzictwa kulturalnego, «Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego» 3/2005 s. 5-21.
[21]
Kultura i rozwój
27
użytkowanie określonych ziem lub terytoriów dających podstawę do
stwierdzenia tubylczej tożsamości kulturowej. Biorąc pod uwagę skutki materialne tej koncepcji, skupiającej się na więzi z ziemią, nie sposób
dokonać wyraźnego rozróżnienia pomiędzy własnością intelektualną
a realną własnością (stanem posiadania). W tej sytuacji pozostaje jedynie uznać samo istnienie ludności tubylczej za wystarczający powód
dla objęcia ochroną ich ziem. A wszystko to w myśl zasady, że należy
pozwolić ludności tubylczej na zajmowanie, a nawet sprawowanie
kontroli, jeśli już nie nad „własnymi”, to nad tradycyjnymi terytoriami
tubylczymi, ponieważ to właśnie ziemia (i narody) w równym stopniu
utrzymują i przekazują dziedzictwo kulturowe. Istnieje ugruntowane
przekonaniem o potrzebie sprawowania przez ludy tubylcze kontroli
nad rodzimymi ziemiami ze względu na ich przyrodzony „przyjazny”
stosunek do środowiska naturalnego. Wiąże się to z przekonaniem, że
tubylcy, którzy będą korzystać z ziemi zgodnie z tradycyjną i z należnym umiarem, nadają się na „strażników przyrody”. Idea ta dobrze
korespondująca z popularną ostatnio koncepcją zrównoważonego
rozwoju spotkała się dodatkowo z uznaniem przy okazji dochodzenia
roszczeń wysuwanych przez ludność tubylczą. James Anaya twierdzi,
że istnieje szeroka akceptacja ze strony „ludności autochtonicznej dla
wyartykułowanych idei wspólnego zarządzania ziemią i głęboko zakorzenionego duchowego i emocjonalnego przywiązania do ziemi i jej
płodów”41.
Strategia oparta na tym rozumowaniu okazała się pomocna w doprowadzeniu do pomyślnego załatwienia kilku spraw wytoczonych
w związku z roszczeniami z tytułu własności ziemskiej. Przy okazji
ujawniły się także jej mankamenty takiego postępowania, wynikające
z istniejących przeszkód natury ogólnej i trudności w stosowaniu go
w praktyce. Okazało się, że może być ono obosieczną bronią. W przypadku ludów tubylczych manipulowanie prawem człowieka do kultury (rozumianym jako synonim związku z ziemią, otwarło drogę do
zakazywania sprzedaży własności ziemskiej należącej do wspólnoty,
i tym samym do skutecznego blokowania prawa własności. Dodatko S.J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, Oxford 1996, s. 104-105.
41
28
[22]
we trudności pojawiają się przy okazji dokonywania wszelkich zmian
w przekazywaniu praw własności do ziemi, przy czym dodać należy,
że ludność tubylcza nie domagała się prawa własności ziemi w rozumieniu prawa materialnego. Wystąpienie z tym roszczeniem może
się bowiem okazać niekorzystne z punktu widzenia interesu ludności
tubylczej i pogorszyć de facto jej położenie. Zamiar uzyskania nieograniczonego prawa własności ziemi, a więc takiego, które powala
na jej swobodne zbywanie, byłby na pewno odczytany jako sprzeczny z przejawianymi przez ludy tubylcze postawami i poglądami na
temat współwłasności i wspólnego zarządzania ochroną środowiska
naturalnego. Ucierpiałaby w związku z tym wiarygodność deklarowanego przez tubylców stosunku do środowiska naturalnego a tym
samym poddana w wątpliwość byłaby czystość ich intencji. W tej
sytuacji podstawowym warunkiem uzyskania przez ludy tubylcze
praw jest uznanie przez państwa kapitalistyczne ich prawa do własnej
kultury. Aktualnie jest ono uwzględniane przez przedstawicieli władzy
państwowej jedynie na tyle, na ile kultura wykazuje „przedkapitalistyczne” (wspólne) użytkowanie ziemi. Jeśliby przedmiotem roszczeń
miało stać się „rynkowe” podejście do ziemi, wówczas zostanie ono
niezawodnie uznane za sprzeczne z zastaną kulturą i wierzeniami,
a to już stanowić może potencjalny powód do pozbawienia ludności
tubylczej prawa do zajmowania zamieszkałych przez nie ziem. Ponadto rdzenna ludność, nie mając na ogół wystarczającego zrozumienia
kwestii samostanowienia, nie zawsze może zdobyć się na elastyczne
podejście do korzystania z własnej ziemi. Charakter „szczególnego
stosunku” ludów tubylczych do ziemi sprawia, że tubylcy postrzegani
są jako jej potencjalni opiekunowie i strażnicy. W niektórych przypadkach państwa zakazywały grupom tubylczym korzystania z ziemi
w inny sposób niż oficjalnie uznawany za zgodny z „przypisaniem”
do ziemi, ograniczając w ten sposób możliwości kierowania własnym
rozwojem przez rodzimą ludność.
Raport ONZ poświęcony sytuacji ludności tubylczej i jej stosunkowi do ziemi piętnuje przypadek odmowy przez rząd Kanady wydania
zgody na użytkowanie przez grupy tubylcze ziem, uznanych za tereny
łowieckie w jakikolwiek inny sposób marnujący lub zmniejszający
[23]
Kultura i rozwój
29
ich użyteczność dla myśliwych i uznaje go za przykład dyskryminacji
w kontekście prawa do ziemi. Pomimo formalnej krytyki tego rodzaju
praktyk, w zaleceniach końcowych raportu nie znajdujemy propozycji żadnej poważniejszej zmiany w odniesieniu do dotychczasowych
praktyk42.
Należy też liczyć się, przynajmniej w przypadku niektórych grup
ludności tubylczej, z innymi jeszcze potencjalnymi następstwami
realizacji owej prawno-politycznej strategii, znajdującej oparcie we
wspomnianym szczególnym stosunku ludów tubylczych do ziemi.
Prowadzi to niekiedy do sprzeczności, np. w sytuacji, gdy analizowany pod kątem stosunku grupy plemiennej do ziemi stan rzeczy odbiega
od modelowego założenia – wówczas może okazać się, że ludności
tubylczej odmówi się należnego jej statusu „prawdziwych Indian”.
Koncentrowanie się na kwestii ziem tubylczych i wykorzystywanie
argumentu o naturalnych prawach ludności rdzennej do „rodzimych
terytoriów” często owocuje zaspokojeniem roszczeń tych grup, które
są w stanie dowieść, że zamieszkują od wieków na ziemiach swoich
przodków. W dużo gorszym położeniu znajdują się te, które tożsame są
z rdzenną ludnością i za taką też uchodzą w oczach innych ze względu
na swój język, praktykowane zwyczaje, sposób życia i charakter grupy
społecznej, w której żyją, a także ze względu na swoją organizację
plemienną i mechanizmy kontroli społecznej – natomiast zamieszkują
ziemie, których rodzimego charakteru nie mogą dowieść, powołując
się na ciągłość związku pomiędzy ziemią a obecnymi jej mieszkańcami (rodem bądź plemieniem). Grupy te często zostały w trybie przymusowym przesiedlone na inne terytoria, po tym, jak usunięto je z ich
pierwotnych siedlisk. Osiadłe na nowych ziemiach grupy plemienne
nie dysponują na ogół ani odpowiednią wiedzą, ani środkami aby móc
kultywować „tradycyjne” wzorce plemienne. Dodać należy, że przypadki tego rodzaju nie należą do odosobnionych we współczesnym
świecie43.
42
Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities, Indigenous Peoples and then Relationship to Land, E/CN.4/Sub/2/1998/18.
43
Przykładowo, stosowanie przez rdzenną ludność tubylczą trzebieży żarowej
jako tradycyjnej techniki uprawy roli wykorzystywane bywa jako argument przeciwko
30
[24]
Nierozerwalny związek kultury z ziemią często staje się pretekstem
dla odwrócenia uwagi od zasadniczej kwestii, jaką jest uregulowanie
prawa dostępu ludności tubylczej do rodzimych ziem wraz z ich zasobami.
Reasumując, próba integracji ludności tubylczej na sposób o jakim
mówi konwencji nr 107 i uczynienia z niej skutecznej części programu modernizacji gospodarczej, była w jakimś sensie próbą stawienia
czoła surowej rzeczywistości, w której społeczeństwa tubylcze są już
od dawna pozbawione własnych zasobów gospodarczych. Prowadzona współcześnie z pozycji antyasymilacyjnych i prokulturowych
krytyka neoliberalnych reform (a zwłaszcza reformy rolnej) wskazuje
jednoznacznie, że neoliberalna polityka przyczyniła się poważnie do
zniszczenia kolektywnych form własności i pozbawienia ludności
tubylczej możliwości zagospodarowywania własnych bogactw naturalnych i zwiększenia wydajności upraw rolnych. Krytyka ta jednak
nie wydaje się trafiać w sedno, ponieważ nie zagłębia się specjalnie
w problemy uznawanych praw tubylczych ani też nie dotyka rzeczywistych przyczyn tych problemów.
3. Kultura i rozwój
Historia dowodzi, że problemy kultury i rozwoju są ściśle ze
sobą powiązane. Ekspansja zachodniej cywilizacji, idąca w parze
z chrześcijańskim prozelityzmem, przecieraniem nowych szlaków
handlowych czy też postępującą industrializacją i urbanizacją cieszyła
się uznaniem jako misja cywilizacyjna, nastawiona na modernizację
rdzennej ludności. I nawet kiedy wydawało się już, że światowa opinia publiczna przestała bezkrytycznie przyjmować zarówno celowość
podboju, jak również przymusową akulturację ludności autochtonicznej, utrzymywało się nadal przekonanie, że integracja prowadzi do
postępu. Przykładem takiego rozumowania jest zapis w preambule
konwencji nr 107, gdzie czytamy, że jednym z celów konwencji jest
ludom, którym odmówiono prawa do zamieszkiwanych przez nie de facto ziem pod
pretekstem, że nie stanowią one ich tradycyjnych siedlisk.
[25]
Kultura i rozwój
31
„zapewnienie ochrony populacji ... i poprawa warunków życia i pracy” krajowców44.
Powyższy cytat odzwierciedla pogląd, że rozwój prowadzi do asymilacji, a w efekcie końcowym do wzrostu dobrobytu45. Na początku
lat 70. dokonuje się zmiana w nastawieniu antropologów i adwokatów
praw ludności tubylczej polegająca na tym, że zaczynają oni bardziej
krytycznie oceniać nawet te z pozoru przyjazne formy rozwoju i gospodarki kapitalistycznej. Niektórzy z krytyków idą tak daleko, że
zaczynają przedstawiać kapitalizm jako „kulturowe ludobójstwo”46.
W świetle tak radykalnego spojrzenia eksploatacja gospodarcza miała
nieść ze sobą zagładę kultury. Począwszy od lat 80. w krytyce planów
rozwojowych daje się zauważyć nowy sposób widzenia problemów
ludności tubylczej. Kolportowany jest pogląd, że impakt przemian
cywilizacyjnych nie ma wyłącznie ekonomicznego charakteru. Przesiedlenia i degradacja środowiska naturalnego spowodowana przez
szkody górnicze, wylesianie, budowę zapór wodnych czy hodowlę
na skalę przemysłową mogą być przyczyną wielu trudności, ale liczy
się także zerwanie żywotnych więzi łączących ludność tubylczą z jej
otoczeniem (środowiskiem naturalnym). Jeśli następuje wywłaszczenie ludności autochtonicznej z jej rodzimych ziem, zniszczeniu ulega
tradycyjna więź społeczna i kulturowa47.
Nawet jeśli ludy tubylcze nie były wysiedlane czy w inny sposób odcinane od swoich rodzimych siedlisk, to warunki narzucane
im przez kapitalizm wymuszały na nich zmianę stosunku do ziemi.
W imię kapitalistycznych interesów uczyniono z nich najemnych robotników, alienując ich zarówno z pracy, jak i z ziemi. Wiele ze zmian
zachodzących w stosunkach agrarnych zdaje się wskazywać, że naro44
��
LO ‘Convention No 107 concerning the Protection and Integration of Indigenous and other Tribal and Semi-Tribal Populations in Independent Countries’ (adopted
26 June 1957, entered into force 2 June 1959) 328 UNTS, Preamble.
45
J. Kastrup, The internationalization of indigenous rights from the environmen�
tal and human rights perspective, «Texas International Law Journal» 32/1997, s. 122.
46
J. Burger, Report from the Frontier: The State of the World’s Indigenous
Peoples, London 1987, s. 105
47
Tamże.
32
[26]
dowe plany rozwoju gospodarczego prowadziły nie tylko do wyzucia
ludności tubylczej z ich ziem, ale także do zamienienia jej w tanią siłę
roboczą wykorzystywaną do pracy w przemyśle, w sytuacji gdy intensywna eksploatacja bogactw naturalnych i postępująca degradacja
środowiska naturalnego pozbawiły ją praktycznie źródeł utrzymania.
Ludność tubylcza mogła wybierać w latach 70. pomiędzy dwoma
potencjalnie dostępnymi sposobami przeciwstawiania się gospodarczym zagrożeniom ich kultury, mogła albo podążać za przykładem
krajów Trzeciego Świata, w których rozbudzona została świadomość
klasowa i wola walki z dziedzictwem kolonializmu, albo też walczyć
o prawo do utrzymania własnej tożsamości kulturowej. Przełom lat
70. i 80. oraz lata 90. przynoszą zmiany w nastawieniu adwokatów
praw tubylczych, którzy zaczynają przedkładać prawo do kultury nad
samostanowienie i ostatecznie uznają tożsamość kulturową za ważniejszą od świadomości klasowej. Tak przynajmniej stało się generalnie w krajach anglojęzycznych. W Ameryce Łacińskiej walka ludów
tubylczych i potomków ludności afro-latynoamerykańskiej inspirowana była tradycją ruchów chłopskich, co miało wpływ na późniejsze
rozterki związane z koniecznością oparcia się na tradycji kulturowej
lub budowania na świadomości klasowej. Wielorakie ruchy tubylcze
wpływały na kształtowanie się odmiennych tendencji, lecz w ostatecznym efekcie przeważył argument tożsamości kulturowej.
Nowemu przeświadczeniu towarzyszyła dyskusja na temat możliwości zastąpienia zachodniego modelu rozwoju jakimś innym alternatywnym. W tej sytuacji wielu obrońców praw tubylczych zaczęło
propagować koncepcję rozwoju etnicznego lub rozwoju opartego na
tradycyjnej kulturze rdzennej ludności. W dyskusjach powoływano się
na wartości związane z kulturą, zachowaniem zasobów naturalnych
i „zrównoważonym” (sustainable) podejściem do środowiska (ziemi). Starano się też wzmocnić świadomość etniczną grup tubylczych
i uwrażliwić je na sprawy rozwoju rodzimej kultury. Żywiono nadzieje, że po odrzuceniu zachodnich wzorców rozwoju industrialnego
grupy rdzennej ludności będą mogły powrócić do tradycyjnych zajęć
i zgodnie z koncepcją zrównoważonego rozwoju zająć się na swoich
naturalnych terenach łowieckich kultywowaniem „zrównoważonego”
[27]
Kultura i rozwój
33
rolnictwa, polowaniem na wieloryby, hodowlą reniferów i rybołówstwem. Pomysły te, mające na celu „powrót krajowców do natury”,
łączyły się logicznie z argumentacją przywołującą „specjalny stosunek
do ziemi” jako pochodną bliskiego obcowania ludności tubylczej z naturą.
Koncepcja rozwoju etnicznego przyjęła się generalnie, ponieważ
przemawiała do obrońców środowiska naturalnego, a nawet spotkała
się z poparciem międzynarodowych instytucji finansowych, takich
jak Bank Światowy. Rozwój etniczny jako koncepcja dostarczył nowych argumentów w dyskusji i przysłużył się propagowaniu strategii
zrównoważonego rozwoju, znajdując oparcie w tradycyjnej wiedzy
tubylczej będącej wynikiem szczególnego stosunku ludów tubylczych
do ziemi i środowiska naturalnego. Nie poszły jednak w ślad za tym
żadne zmiany w prawie, które zapewniłyby ludności tubylczej większy
wpływ na wybór drogi rozwoju. Możliwości takich domagali się dla
ludności tubylczej jej adwokaci. Zamiast pójść za ich sugestią, władze
państwowe nierzadko chciały pozbawić ludność tubylczą możliwości
wpływania na rozwój traktując go jako wyłączna domenę decyzji rządowych albo też próbując programować „właściwy” rozwój tubylców,
odpowiadający wizji czynników rządowych.
Stopień, w jakim rządy winny się konsultować z ludnością tubylczą
w sprawach rozwoju lub w odniesieniu do ziem tubylczych stanowił
przedmiot kontrowersji w materii interpretacji konwencji nr 169 oraz
pojawił się też w trakcie prac nad tekstem Deklaracji. Jakkolwiek
z obydwu tekstów wyraźnie wynika, że należy zasięgać opinii ludności tubylczej w sprawach decyzji dotyczących rozwoju terytoriów,
które są przez nią zasiedlone i użytkowane, ale nie przysługuje jej
autonomia w odniesieniu do tych decyzji.
Konwencja nr 169 przydaje rdzennej ludności „prawo do decydowania co do priorytetów w procesie rozwoju, jeśli wpływają na ich
życie, wierzenia, instytucje i duchowe dobra i ziemie, które zajmują
lub w inny sposób użytkują.”48. Jednakże krajowe i regionalne rządy
��
UNTS 383, art. 7
48
34
[28]
mogą podejmować decyzje, skutkujące w stosunku do ziem tubylczych, pod warunkiem, że pozwalają rdzennej ludności „brać udział
w procesie opracowywania, wdrażania i oceny planów i programów
na rzecz rozwoju krajowego i regionalnego, które mogą dotyczyć jej
bezpośrednio”49. Wiele dyskusji wznieciła kwestia konieczności „poprzedzających konsultacji.” Z doświadczenia grup tubylczych wynika,
że jeśli nawet rządy stosują się (w sensie technicznym) do wspomnianego wymogu, to w rzeczywistości opinie ludności tubylczej mają
w ostatecznym rozrachunku znikomy wpływ na decyzje.
Jak na ironię, Deklaracja zdaje się przyznawać mniej autonomii ludom tubylczym niż wcześniejsza konwencja nr 169. Art. 20 deklaracji
zawiera obszerną promulgację prawa ludów tubylczych do rozwoju,
uznając ich prawo „do swobodnego angażowania się we wszystkie
tradycyjne i inne rodzaje działalności gospodarczej”50. Wcześniejsze
wersje robocze deklaracji przyznawały rdzennej ludności „prawo do
określania i wypracowania priorytetów i strategii dla korzystających
z prawa do rozwoju”, później jednak zdecydowano się na kompromis
zmieniając brzmienie jednego z przepisów tak, by dawał on ludom
tubylczym prawo „do aktywnego angażowania się w opracowywanie
i ustalanie…”, co miało w efekcie ułatwić przegłosowanie deklaracji
w Radzie Praw Człowieka51. Sformułowanie to znalazło się w ostatecznej wersji deklaracji przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne NZ, nie
zapewniając ludom tubylczym praw, o jakich była mowa w konwencji
nr 169 Międzynarodowej Organizacji Pracy.
Ograniczenia autonomii ludności tubylczej dokonują się często
w inny sposób, przypieczętowany względnym sukcesem strategii rozwoju etnicznego. Generalnie rzecz biorąc, rozwój ludności tubylczej
jest chroniony na tyle, na ile jest on „ekologicznie zrównoważony”.
W konwencji nr 169 rządy państw sygnatariuszy zobowiązały się
Tamże.
Peoples’ (13 September 2007) GAOR 61st Session Supp 49, vol. 3, 15. art. 21
51
(UNGA Res 61/295 ‘United Nations Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples’ (13 September 2007) GAOR 61st Session Supp 49, vol. 3, 15. art. 23; United
Nations Commission on Human Rights 2005.
49
50
[29]
Kultura i rozwój
35
do „podjęcia działań we współpracy z zainteresowanymi ludami, by
chronić i zachować środowisko terytoriów, na których one żyją”52. Te
i temu podobne postanowienia mogą czasem zapobiegać forsowaniu
„niezrównoważonych” form rozwoju przez ludność nietubylczą na
ich ziemiach tubylczych, ale też ograniczają przy okazji inne rodzaje
rozwoju, które mogą leżeć w interesie rdzennej ludności. Argument,
że ludność tubylcza traktuje ziemię w sposób zgodny z koncepcją
zrównoważonego rozwoju (to znaczy nieszkodliwy dla środowiska)
przywoływany jest sporadycznie w celu powstrzymania realizacji
planów inwestycyjnych i ogranicza tym samym możliwości wzrostu
gospodarczego lub też ma na celu zakwestionowanie statusu tubylczego niektórych grup miejscowej ludności. Podobnie, jak w przypadku
utożsamiania kultury z ziemią, status kultury rozumianej w kategoriach
rozwoju jest często uzależniany od tego, na ile trwały jest związek występujący pomiędzy aktywnością gospodarczą a tradycyjnymi źródłami utrzymania. Strategia prowadzona pod egidą rozwoju etnicznego
wydaje się najbardziej odpowiednia dla grup, które są w stanie godzić
założenia metody zarabiania na życie (czyli realne źródło utrzymania)
z tradycyjnym sposobem bycia, właściwym ludom tubylczym. Niełatwo jest jednak sprostać wymogom pozwalającym na korzystanie
ze statusu tubylczego. Trudno przecież zachować wymaganą więź
z ziemią grupom wysiedlonym ze swoich rodzimych terytoriów lub
w sytuacji, kiedy nie starcza już ludzi czy umiejętności potrzebnych do
tego, aby utrzymać się z wykonywania tradycyjnych zajęć.
VII. Zakończenie
Wyłaniający się z powyższych rozważań obraz ujawnia problemy
egzystencjalne współczesnych ludów tubylczych i każe powątpiewać
w sensowność niektórych aspektów współczesnego modelu ochrony
praw ludności rdzennej, niezależnie od tego, w jakiej mierze model ten
postrzegany jest jako sprzyjający aspiracjom i stwarzający możliwości
��
UNTS 383, art. 7 (4).
52
36
[30]
rozwoju. Można przyjąć, nie bez pewnych zastrzeżeń, że prawo do
kultury w swej bardziej radykalnej formie cementuje trwały związek
dziedzictwa, ziemi i rozwoju gospodarczego. Wszystkie trzy elementy
składają się na pakiet praw, stwarzający pewną nadzieję na zmianę
dominującego aktualnie układu podziału dóbr i zasobów naturalnych.
Jednak cena za uznanie tożsamości ludów tubylczych staje się coraz
większa. Nie ma też pełnej zgodności co do najbardziej pożądanych
efektów. Jedni starają się w oparciu o indigeneity skorzystać z dobrodziejstwa pakietu praw, podczas gdy inni chcieliby łączyć pakiet
z innymi formami specyfiki kulturowej grup mniejszościowych. Dla
ludów, które nie doświadczyły dotąd ochrony w zakresie nawet najbardziej elementarnych zawartych w pakiecie praw, model ten może
wydawać się szczególnie atrakcyjny. Prawo do zachowania i rozwoju
wzorców własnej kultury jest szczególnie przyciągające dla tych grup
mniejszościowych, które nie zamierzają dążyć za wszelką cenę do samostanowienia, a chcą jedynie poszanowania swej odmienności, praw
zbiorowych, zasobów gospodarczych oraz możliwości rozwoju.
W kwestii zachowania modelu kultury tubylczej pojawiają się głosy,
że eksponowanie niespójności lub konfliktów w narracji kulturowej jest
ryzykowne, ponieważ stwarza możliwości wykorzystania ich w złej
wierze przez tych, którzy chcą odrzucenia roszczeń dochodzonych
w ramach wspomnianych praw kulturowych. Zważywszy jednak na
to, w jaki sposób roszczenia z tytułu prawa do kultury (jeśli traktować
je poważnie) niosą z sobą niebezpieczeństwo nakładania ograniczeń
na grupy, które mogłyby kwalifikować się do ochrony, wyolbrzymia
się rolę spójności kulturowej (którą są w stanie utrzymywać inne
grupy) i ogranicza gospodarczą, polityczną i terytorialną autonomię
ludów tubylczych. W tym kontekście należałoby zastanowić się, czy
nie bardziej odpowiednie byłoby jednak bardziej otwarte podejście,
dopuszczające podjęcie ryzyka zmiany, a nie uporczywe trzymanie
się linii wyznaczanej przez prawo do kultury. Osiągnięcie postępu
w ochronie praw tubylczych wymaga wyjścia poza ramy konstruktywistycznych koncepcji obrońców tych praw i obnażenia nie tylko
kruchości podstaw roszczeń opartych na specyfice kulturowej, ale też
[31]
Kultura i rozwój
37
podjęcia uczciwej dyskusji na temat leżących u podstaw problemów
nierówności, które kształtują wspomniane roszczenia.
Niezależnie od trafności poglądów na temat siły oddziaływania
tożsamości kulturowej i stopnia, w jakim idee kultury organizują nasze
rozumienie i postrzeganie nas samych i innych, należałoby zastanowić
się, na ile zaspokojenie kulturalnych (i innych) roszczeń tożsamościowych jest w stanie zadziałać jako mechanizm ochronny przed realnie
występującymi, kolosalnymi nierównościami materialnymi i politycznymi. Zarówno w przypadku ochrony tożsamości, jak i w odniesieniu
do większości mechanizmów obronnych można powiedzieć, że sprawdzają się one do pewnego stopnia w powstrzymywaniu lub zmniejszeniu wpływu codziennych zagrożeń, potwierdzając jednocześnie
trwałe i niezmienne zagrożenia. Badanie mechanizmów obronnych ma
istotne znaczenie dla zrozumienia podstawowych patologii. Omówienie różnych „zastosowań” kultury może przyczynić się do lepszego
uzmysłowienia sobie zagrożeń, które w gruncie wynikają z szukania
w kulturze argumentów na rzecz obrony ludów tubylczych. W tezach
dotyczących kultury kryje się szereg określeń rdzennej ludności i tradycji, ale także ich relacji do stałej służby państwu, społeczeństwu
obywatelskiemu, a nawet przyszłości ludzkości. Okazuje się, że sądy
w tej materii są bardziej złożone, a niekiedy nawet bardziej radykalne
niż można by się spodziewać. Jednakowoż działanie idące w kierunku
ochrony grupy, bardziej niż przekształcania podstawowych struktur
władzy przed którymi chroni się grupę, mogą okazać się bezcelowe
w dalszej perspektywie, a nawet do pewnego stopnia szkodliwe. Co
więcej, nie wydają się do końca wyważone. Niekiedy do tego stopnia, że w dominujących społeczeństwach, w których skład wchodzi
lub na których terytoriach zamieszkuje ludność tubylcza kilka grup
tubylczych może nawet starać się zachować „czystość kulturową”
i godzić ją z ideą państwa, czego zdaje się zresztą oczekiwać od nich
nierdzenna ludność.
Uznając słuszność ochrony praw rdzennej ludności, należy mieć
jednak nadzieję, że konstruktywistyczne pogląd na kulturę nie doprowadzi do tego, że grupy tubylcze, które nie spełniają oczekiwań
co do wyobrażeń nowoczesnych społeczeństw na temat kultury, tery-
38
[32]
torium lub pochodzenia, będą uznawane za nieautentyczne. Należy
raczej wskazywać na nierealność takiego punktu widzenia i popierać
rozwiązania mające przynieść więcej, a nie mniej autonomii, zarówno w ramach poszczególny grup, jak i w stosunkach pomiędzy nimi,
i sprzeciwiać się poglądowi, że ludy tubylcze winny móc cieszyć się
uznaniem swoich praw jedynie z tego tytułu, że są nosicielami dawnej
kultury wartej zachowania dla dobra ludzkości.
Culture and Development as the Basic Categoriesof Reference in
the Emerging Law of Indigenous Peoples
Summary
In contemporary international relations indigenous peoples
constitute particular ethnic communities waiting for a long time
for the regulation of their status as subjects of international law.
Paradoxically, decolonisation, which helped many colonial societies
gain national rights, has not only left the issue of indigenous peoples
in countries formerly colonised by the White Man unresolved but has
also complicated their status. In practice former colonies such as the
United States, Canada, Australia or New Zealand have not regulated
the legal status of indigenous peoples, relegating them politically
and economically to the margins of society. The rights of indigenous
peoples as minority groups living in the former Soviet Union, who are
not at all colonial peoples officially, have not been defined either.
The category of indigenous peoples now extends to many ethnic
groups living in nation-states, who are culturally and linguistically
distinct with respect to the dominant segments of the national society.
However, assigning the attributes of indigenous peoples to them in
the strict sense of the term is questionable and is not dealt with in this
article.
This article traces the process which leads to indigenous peoples
acquiring the status of a fully-fledged subject of international law. It
[33]
Kultura i rozwój
39
describes attempts that have been made to interpret the rights of
indigenous peoples on the grounds of the universal instruments
of international law. The principal documents are the Universal
Declaration of Human Rights (1948), the Declaration on the Granting
of Independence to Colonial Countries and Peoples (1960), the
International Convention on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination (1966), the United Nations International Covenant
on Civil and Political Rights (1966), and finally the Declaration on
Principles of International Law Concerning Friendly Relations and
Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the
United Nations (1992).
Despite the progress made in granting indigenous peoples their
rights with the adoption of the UN Declaration on Indigenous Rights
(2007), it is still difficult to talk of full success, i.e. the recognition of the
international identity and rights of indigenous peoples on a par with
other sovereign nations.
40
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II
ZAKAZ WYROKOWANIA PONAD ŻĄDANIE STRONY
(‘NE EAT IUDEX ULTRA PETITA PARTIUM’) – RZYMSKIE
TRADYCJE I WSPÓŁCZESNE REGULACJE POLSKIEGO
PROCESOWEGO PRAWA CYWILNEGO
1. Wprowadzenie – o łacińskich paremiach
Prawo rzymskie miało ogromny wpływ na kształtowanie się
współczesnego prawa cywilnego, w tym procesowego1. Posunąć się
można nawet do stwierdzenia, że rozwiązania przyjęte w rzymskim
procesie cywilnym rządzą z mniejszymi lub większymi odchyleniami
wszystkimi modelami postępowania cywilnego nie tylko w Europie,
ale także poza nią2. Dowodem tegoż są rzymskie paremie (maksymy)
prawnicze, które wyrażają prawdy – jak się wydaje – powszechnie
uznane, akceptowane, stosowane od wieków3. Jak słusznie zauważył
H. Kupiszewski, właśnie w zakresie paremii (maksym, reguł, definicji) prawo rzymskie zachowało ogromną żywotność, jest elementem
1
Szerzej zob. W. Wołodkiewicz, Rzymskie korzenie współczesnego prawa cywil�
nego, Warszawa 1978; Tenże, Tradycja prawa rzymskiego we współczesnym prawie
cywilnym, «Palestra» 31.10-11/1987, s. 66-85; H. Kupiszewski, Znaczenie prawa
rzymskiego dla współczesności, «PiP» 36.8/1981, s. 69-80; P. Pogonowski, Znaczenie
rzymskich paremii procesowych dla współczesnej procedury cywilnej, [w:] Starożytne
kodyfikacje prawa. Materiały z konferencji zorganizowanej 10-11 kwietnia 1999 r.
w Lublinie, red. A. Dębiński, Lublin 2000, s. 187-198.
2
Tamże, s. 188.
3
H. Kupiszewski, Prawo rzymskie a współczesność, Warszawa 1988, s. 125.
42
[2]
wiedzy prawnej współczesnych prawników i całych społeczeństw,
trwałym elementem kultury prawnej4. Dzieje się tak, ponieważ prawo
rzymskie, choć było mocno osadzone w realiach społeczno-gospodarczych państwa, w którym powstało, mieściło w sobie elementy uniwersalne, możliwe do zastosowania w odmiennych warunkach5.
Zamieszczone w Digestach czy Kodeksie Justyniana regulae stanowiły sformułowania zaczerpnięte z uzasadnień jurystów do rozstrzygnięć poszczególnych kazusów. Stąd też były one pozbawione waloru
samoistnego. W klasycznym prawie rzymskim ułatwiały jedynie poruszanie się po labiryncie norm prawnych pochodzących z różnych okresów i różnych źródeł6. Wysnucie stwierdzeń o charakterze ogólnym,
tak charakterystycznych dla współczesnego systemu prawa kontynentalnego, z tych kazuistycznych przekazów stanowi w przeważającej
mierze zasługę średniowiecznych glosatorów7.
2.O jednej z kolumn budynku Sądu Najwyższego
Rzeczypospolitej Polskiej i rzymskich prawnikach
W toku prac nad nowym budynkiem Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej podjęto decyzję, by na kolumnach tego gmachu
umieścić treści o charakterze uniwersalnym. Nie budziło bowiem
wątpliwości, że wykorzystanie jako inskrypcji tekstów obowiązujących aktów prawnych może prowadzić do szybkiej dezaktualizacji
napisów z uwagi na wyjątkową niestabilność prawa polskiego. Racje
te skłoniły do dokonania wyboru tekstów spośród łacińskich paremii
prawniczych.
4
Tamże, s. 113. Szerzej na temat łacińskich paremii zob. np. D. Nörr, Spruchre�
gel und Generalisierung, «ZSS» 89/1972, s. 18-93.
5
W. Wołodkiewicz, Łacińskie paremie prawnicze w polskiej praktyce prawnej,
[w:] Europa i prawo rzymskie. Szkice z historii europejskiej kultury prawnej, Warszawa 2009, s. 368-369.
6
Szerzej zob. tamże, s. 375-376.
7
Tamże, s. 377.
[3]
Zakaz wyrokowania ponad żądanie strony
43
Wśród 86 inskrypcji warto zwrócić uwagę na paremię ne eat iu�
dex ultra petita partium8. Sformułowanie to nie ma dosłownego potwierdzenia w tekstach prawa rzymskiego9, ale wyraźnie nawiązuje
do wypowiedzi rzymskiego prawnika Jawolenusa, który pracował na
przełomie I i II wieku po Chr. jako urzędnik w zarządzie prowincji,
równocześnie rozwijając swoje zainteresowania prawnicze w szkole
Sabinianów10.
D. 10,3,18 (Iav. 2 epist.): Ut fundus hereditarius fundo non
hereditario serviat, arbiter disponere non potest, quia
ultra id quod in iudicium deductum est excedere pote�
stas iudicis non potest.
Passus zawarty w drugiej księdze listów rozważał problem z zakresu prawa spadkowego: prawnik wykluczył, by w toku działu spadku
jeden ze spadkobierców mógł uzyskać służebność na gruncie spadkowym dla swojej nieruchomości nienależącej do majątku spadkowego;
w uzasadnieniu tego stanowiska wskazał, że przedmiotem postępowania jest dział spadku, a poza kwestie związane z tym podziałem
sędziemu wyjść nie wolno.
Wyraźnie widoczne jest, że przywołany wywód odnosił się do innego zagadnienia niż przyjmuje się współcześnie – ograniczenia władzy
sędziego przedmiotem postępowania poddanego jego osądowi11.
Interesująca nas zasada wydaje się bliższa sformułowaniu Ulpiana,
jednego z najwybitniejszych prawników II/III wieku po Chr.
D. 2,1,19,1 (Ulp. 6 fideicom.): Quotiens de quantitate ad
iurisdictionem pertinente quaeritur, semper quantum
petatur quaerendum est, non quantum debeatur.
Tamże, s. 388.
M. Kuryłowicz, Rzymskie sentencje prawnicze o człowieku, sprawiedliwości
i prawie, «Palestra» 32.7/1988, s. 82.
10
Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa
1986, s. 163 (s.v. Iavolenus); W. Litewski, Jurysprudencja rzymska, Kraków 2000, s. 143.
11
‘Regulae iuris’. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczy�
pospolitej Polskiej3, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa 2011, s. 126-127.
8
9
44
[4]
Ulpian jednoznacznie wskazał, że ilekroć powstaje w toku procesu
pytanie o wysokość roszczenia, zawsze bierze się pod uwagę sumę
żądaną przed sądem, a nie sumę należną.
Zasadę zakazu orzekania ponad żądanie stron w początkach XVI
wieku duński prawnik Nicolas Everardi oddał w odmiennej formie:
sententia debet esse conformis libello, a zatem wyraźnie wskazującej,
iż wyrok powinien być zgody z [żądaniem] pozwu12.
Przedstawione powyżej wyjątki z dzieł rzymskich prawników w zestawieniu ze znanym i częstokroć powoływanym w literaturze i judykaturze sformułowaniem ne eat iudex ultra petita partium, dowodzą,
że poglądy zawarte w paremiach mające charakter uniwersalnych
zasad prawnych kształtowały się w toku całego rozwoju prawa procesowego, powstawały przy rozwiązywaniu konkretnych spraw, a ich
pojmowanie zmieniało się wraz z rozwojem nauki13.
3. Zakaz orzekania ponad żądanie w polskim procesie cywilnym
Zgodnie z obowiązującym od dnia 5 lutego 2005 roku14 brzmieniem
art. 321 k.p.c.15 sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie
był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Tradycyjnie regulacja ta określana jest jako zakaz orzekania ponad żądanie stron. Na
gruncie kodeksu postępowania cywilnego z 1964 roku początkowo
zasady tej nie stosowano w sytuacji, w której powodem była jednostka gospodarki uspołecznionej, jak również w sprawach o roszczenia
alimentacyjne i o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym (takie brzmienie art. 321 § 2 k.p.c. obowiązywało od 1 stycznia
1965 roku do 30 września 1990 roku), a później wyłącznie w sprawach
o roszczenia alimentacyjne i o naprawienie szkody wyrządzonej czy Tamże, s. 126.
Szerzej zob. M. Kuryłowicz, op. cit., s. 71-83; W. Wołodkiewicz, Czy prawo
rzymskie przestało istnieć? «Palestra» 43.9-10/1999, s. 81-83.
14
Data wejścia w życie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks
postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 172 poz. 1804).
15
Ustawa z dnia z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego
(Dz.U. Nr 43 poz. 296 ze zm.).
12
13
[5]
45
nem niedozwolonym (takie brzmienie art. 321 § 2 k.p.c. obowiązywało od 1 października 1990 roku do 4 lutego 2005 roku)16. W tychże
wyjątkowych sprawach sąd orzekał o roszczeniach, jakie wynikały
z faktów przytoczonych przez powoda także wówczas, gdy roszczenie
nie było objęte żądaniem lub gdy było w nim zgłoszone w rozmiarze
mniejszym niż usprawiedliwiony wynikiem postępowania17.
W aktualnym brzmieniu norm kodeksu postępowania cywilnego zasada ne eat iudex ultra petita partium stawiana jest jako najlepszy dowód kontradyktoryjności, a równocześnie jako klasyczna, tradycyjna
zasada, określająca istotę i cel procesu18. Stanowi ona wyraz obowiązywania w postępowaniu cywilnym zasady dyspozytywności, zgodnie
z którą to powód decyduje nie tylko o wszczęciu postępowania, ale
także o zakresie rozstrzygnięcia sprawy19.
Treść zakazu orzekania ponad żądanie oznacza, że sąd nie może
zasądzić czegoś innego od tego, czego żądał powód (aliud), więcej
niż żądał powód (super) ani na innej podstawie faktycznej niż wskazana przez powoda; zakaz orzekania ponad żądanie odnosi się bądź do
samego żądania (petitum), bądź do jego podstawy faktycznej (causa
petendi)20. Sąd ma zatem obowiązek orzec negatywnie lub pozytywnie
o całym przedmiocie sporu (żądania), respektując zasadę dyspozycyjności, która przejawia się w tym, że sąd jest związany granicami
16
W rozważaniach pominięto zagadnienie orzekania ponad żądanie w sprawach
pracowniczych. Na ten temat zob. np. K. Piasecki, Orzekanie ponad żądanie w proce�
sie cywilnym, Warszawa 1975, s. 114-122.
17
Szerzej zob. J. Jodłowski, Z zagadnień polskiego procesu cywilnego, Warszawa
1961, s. 97-104; K. Piasecki, Orzekanie…; M. Rafacz-Krzyżanowska, Problem zasą�
dzenia ponad żądanie, «Palestra» 10.6/1966, s. 23-33; J. Rodziewicz, Zakres powagi
rzeczy osądzonej w sprawach nieobjętych zakazem orzekania ponad żądanie, «NP»
40.10/1984, s. 57-75.
18
K. Piasecki, Orzekanie…, s. 5.
19
A. Jakubecki, Naczelne zasady postępowania cywilnego w świetle nowelizacji
kodeksu postępowania cywilnego, [w:] Czterdziestolecie kodeksu postępowania cywil�
nego, Kraków 2006, s. 351-357 z cytowaną tam literaturą.
20
W. Siedlecki, Zasady wyrokowania w procesie cywilnym, Warszawa 1957, s. 4451; J. Jodłowski, op. cit., s. 102; K. Piasecki, Orzekanie…, s. 11. Zob. też wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 18 maja 2010 r., III PK 74/09, «Lex» nr 602061.
46
[6]
żądania i nie może dysponować przedmiotem procesu przez określenie
jego granic niezależnie od zakresu żądania ochrony przez powoda. Pojęcie żądania określa art. 187 § 1 k.p.c., stanowiąc, że pozew powinien
między innymi zawierać dokładnie określone żądanie oraz przytoczenie okoliczności faktycznych żądanie uzasadniających.
4. Związanie sądu co do przedmiotu żądania i jego zakresu
Zakaz orzekania ponad żądanie odnosi się przede wszystkim do
samego żądania (petitum)21, a zatem sąd nie może wyrokować co do
rzeczy, która nie była przedmiotem żądania, czyli zasądzić coś innego
niż strona żądała22. Wśród przykładów orzeczeń naruszających dyspozycję przepisu art. 321 § 1 k.p.c. wymienić można:
– ustalenie istnienia lub nieistnienia prawa lub stosunku prawnego,
którego ustalenia nie żądano, choćby w grę wchodził ten sam interes prawny powoda (np. ustalenie istnienia umowy dzierżawy, jeśli
żądano ustalenia umowy najmu)23,
– ukształtowanie prawa w odmienny sposób niż zawarty w żądaniu
pozwu (np. orzeczenie unieważnienia małżeństwa, gdy żądano rozwodu)24,
– obniżenie wysokości świadczenia alimentacyjnego na podstawie
przepisu art. 138 k.r.o.25 w sytuacji, gdy powód żądał uchylenia
obowiązku alimentacyjnego na podstawie przepisu art. 133 § 3
k.r.o.26,
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 czerwca 2010 r., I CSK 476/09, «Lex» nr
737242.
22
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2010 r., III UK 20/10, «Lex»
nr 694242.
23
W. Siedlecki, op. cit., s. 45.
24
Tamże.
25
Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9,
poz. 59 ze zm.).
26
Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 6 maja 2010 r., X Ca 36/10,
«Lex» nr 784242.
21
[7]
47
– zasądzenie należności w walucie obcej, gdy powód domagał się zasądzenia świadczenia w pieniądzu polskim27 lub też w polskiej walucie, gdy żądanie opiewało na walutę obcą28, z wyjątkiem wszakże
sytuacji, w których waluta została zastąpiona przez euro29,
– orzeczenie, że czynność była bezskuteczna w sprawie, w której powód żądał ustalenia nieważności czynności prawnej30,
– zamianę na żądanie pozwanego (zobowiązanego) uprawnień objętych treścią prawa dożywocia na dożywotnią rentę w sprawie z powództwa dożywotnika o rozwiązanie umowy o dożywocie31.
Granice żądania w rozumieniu art. 321 § 1 k.p.c. określa nadto wysokość dochodzonych roszczeń, co oznacza, że sąd nie może uwzględnić roszczenia w większej wysokości niż żądał powód (zasądzić
ponad żądanie)32. Stąd też orzeczenie o roszczeniu, które było objęte
żądaniem, zgłoszonym jednak w mniejszym rozmiarze niż usprawie Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2008 r., I PK 244/07, «Lex» nr
465983.
28
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2004 r., III CK 339/03, «Lex» nr
174197. Odmiennie jednak por. K. Piasecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego, 1:
Komentarz do artykułów 1-3665, red. K. Piasecki, Warszawa 2010, s. 1509.
29
W sprawie o zasądzenie świadczenia wyrażonego i dochodzonego w walucie
zastąpionej przez euro przeliczenia dokonuje – w sposób przewidziany w art. 5 ustawy
z dnia 25 maja 2001 r. o skutkach wprowadzenia w niektórych państwach członkowskich Unii Europejskiej wspólnej waluty euro – sąd w wyroku uwzględniającym
żądanie o odzyskanie wartości, która przeszła bez podstawy prawnej do majątku pozwanego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 grudnia 2006 r., II CSK 366/06, «Lex»
nr 439195).
30
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2003 r., V CKN 1651/00, «Lex»
nr 479362. Stanowisko to spotkało się z krytyką S. Rudnickiego (Glosa do wyroku
Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 24 września 2003 r., III CKN 356/01, «OSP»
48.10/2004, s. 520), nie bez racji podnoszącego, że w przypadku braku podstaw do
uznania nieważności umowy nie byłoby wykroczeniem poza żądanie stwierdzenia jej
nieistnienia.
31
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 1969 r., II CR 94/69, «OSNC»
12/1969, poz. 225.
32
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2010 r., III UK 20/10, «Lex»
nr 694242. Tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2008 r., IV CSK
243/08, «Lex» nr 590267.
27
48
[8]
dliwiony wynikiem postępowania, stanowi orzeczenie ponad żądanie,
sprzeczne z zakazem ustanowionym w art. 321 § 1 k.p.c., który odnosi
się zarówno do samego żądania, jak i jego podstawy faktycznej. Sąd
orzeka o całym przedmiocie sporu, tak jak go określił powód, a orzeczenie, którego zakres jest szerszy od zakresu żądania, jest orzeczeniem ponad żądanie.
Równocześnie jednak zasądzenie jedynie części roszczeń albo
ustalenie istnienia stosunku pracy w okresie krótszym niż żądał tego
powód nie oznacza orzeczenia o przedmiocie, który nie był objęty
żądaniem pozwu, a jedynie częściowe uwzględnienie zgłoszonych
roszczeń33.
Odrębnie warto wskazać na sprawy z art. 10 u.k.w.h., co do których
– pomimo wieloletnich sporów – nadal brak zgodności w judykaturze i doktrynie w zakresie obowiązywania zasady zakazu orzekania
ponad żądanie. Zgodnie z normą art. 10 ust. 1 u.k.w.h. w razie niezgodności między stanem prawnym nieruchomości ujawnionym
w księdze wieczystej a rzeczywistym stanem prawnym osoba, której
prawo nie jest wpisane lub jest wpisane błędnie, albo jest dotknięte
wpisem nieistniejącego obciążenia lub ograniczenia, może żądać
usunięcia niezgodności. Pomijając przedstawienie rozbieżnych stanowisk, można chyba uznać, że obecnie bardziej rozpowszechniony
jest pogląd, zgodnie z którym żądanie przewidziane art. 10 ust. 1
u.k.w.h. może być uwzględnione tylko wówczas, gdy ustalony przez
sąd stan prawny nieruchomości okaże się tożsamy ze stanem objętym
żądaniem pozwu. Jeżeli natomiast stan prawny okaże się inny co do
osób podlegających wpisowi lub co do rodzajów lub rozmiarów praw
podlegających wpisowi w miejsce wpisów istniejących, to sąd nie
może pozytywnie orzekać, ponieważ orzekłby wówczas o przedmiocie nieobjętym żądaniem34. Należy uznać za zasadne podkreślenie, że
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2010 r., II PK 346/09, «Lex» nr
603423; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r., III SK 28/09, «Lex»
nr 585834; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2008 r., III CZP 23/08,
«OSNC» 6/2009, poz. 77.
34
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2009 r., I CSK 276/08, «Lex» nr
578031. Tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2008 r., IV CSK 264/08,
33
[9]
49
zasady dyspozycyjności i kontradyktoryjności, na których osadzone
jest postępowanie procesowe, a wraz z nimi określenie związania sądu
zgłoszonym przez powoda żądaniem (art. 321 § 1 k.p.c.), przemawiają za przyjęciem, że nie ma podstaw do odmiennego traktowania
powództwa przewidzianego art. 10 ust. 1 u.k.w.h. Nie ma również
podstaw do przyjęcia, że doprowadzenie treści księgi wieczystej do
stanu usprawiedliwiającego zaufanie do niej, jako element istoty tego
powództwa, zasadnie łączony nie tylko z interesem prywatnym, ale
również publicznym, powinno być traktowane jako wyjątek od zasady
związania sądu treścią żądania wysuniętego w pozwie. Na stworzenie
takiego wyjątku nie ma przyzwolenia w przepisach regulujących postępowanie procesowe, zwłaszcza że publiczny interes w domaganiu
się ustalenia rzeczywistego stanu księgi wieczystej nie spowodował
wprowadzenia możliwości odstępstwa od zasady dyspozycyjności35.
5. Związanie sądu podstawą faktyczną powództwa
Zakaz orzekania ponad żądanie odnosi się także do jego podstawy
faktycznej (causa petendi)36, a zatem do wskazanych przez powoda
– zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 187 k.p.c. – okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie37. W konsekwencji wyrok
uwzględniający powództwo na podstawie faktycznej, na której powód
«Lex» nr 477577; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2008 r., III CZP
76/08, «OSNC» 7-8/2009, poz. 113; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października
2002 r., IV CKN 1304/00, «Lex» nr 78365. Stanowiska przedstawicieli doktryny zbiera K. Weitz, Związanie sądu granicami żądania w sprawie o usunięcie niezgodności
między stanem prawnym nieruchomości ujawnionym w księdze wieczystej a rzeczywi�
stym stanem prawnym, «Palestra» 52.11-12/2008, s. 283-284.
35
Krytycznie na ten temat zob. E. Gapska, Czynności decyzyjne sądów w postępo�
waniu cywilnym, Warszawa 2010, s. 123.
36
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 czerwca 2010 r., I CSK 476/09, «Lex» nr
737242; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2008 r., II CSK 364/08, «Lex» nr
584727.
37
P. Osowy, Powództwo o zasądzenie świadczenia w sądowym postępowaniu
cywilnym, «PiP» 57.6/2002, s. 59.
50
[10]
ani w pozwie, ani w postępowaniu przed sądem I instancji nie opierał
powództwa, zasądza ponad żądanie38.
Rozstrzygając, czy sąd przekroczył granice z art. 321 § 1 k.p.c.
w zakresie podstawy faktycznej powództwa, należy mieć na uwadze
nie tylko fakty przytoczone przez powoda w pozwie, ale także te fakty,
na które powołał się powód po wniesieniu pozwu i które nie uległy
prekluzji. Mogą być to również fakty powołane przez pozwanego
i przyznane przez powoda39. Do naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. dochodzi zatem wtedy, kiedy sąd orzeka na podstawie przeprowadzonych
z urzędu dowodów na okoliczności, które nie wchodziły w zakres
podstawy faktycznej żądania powoda40, albo na podstawie nieprzytoczonej przez powoda41.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że powołanie
się na okoliczność bezpodstawnego wzbogacenia wyklucza oparcie
wyroku na przepisach o odpłatności zlecenia czy świadczeniu usług42,
powołanie się na przelew wierzytelności wyklucza oparcie orzeczenia
na umowie sprzedaży, bezpodstawnym wzbogaceniu czy też czynie
niedozwolonym43, podobnie niedopuszczalne jest przejście z reżimu
kontraktowego na deliktowy44.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2007 r., I PK 157/07, «OSNP»
3-4/2009, poz. 33; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2010 r., III UK
20/10, «Lex» nr 694242; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK
344/07, «Lex» nr 388844.
39
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2010 r., V CSK 297/09, «Lex» nr
585907.
40
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., V CSK 169/09, «Lex» nr
627248.
41
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2009 r., I PK 97/09, «Lex» nr
558566.
42
Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 5 czerwca 2008 r., I ACa
434/08, «Lex» nr 470268.
43
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 października 2005 r., I ACa
713/05, «Lex» nr 189393.
44
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2004 r., IV CK 430/02, «Lex» nr
602723.
38
[11]
51
W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Sądu
Najwyższego przeważa pogląd, że oparcie powództwa na wskazaniu
stosunku umownego uniemożliwia uwzględnienie powództwa opartego na bezpodstawnym wzbogaceniu, w szczególności nienależnym
świadczeniu z powodu nieważności umowy. Pogląd ten nie jest jednak
bez zastrzeżeń akceptowany w doktrynie, gdzie słusznie ponosi się, że
niejednokrotnie przytoczone są wszystkie fakty istotne zarówno dla
reżimu kontraktowego, jak i kondykcyjnego, a zatem tak restrykcyjne
stanowisko prowadzi de facto do oddalenia powództwa „z powodu
kwalifikacji prawnej”, a nie z powodu jego niezasadności „w ogóle”45.
Ten kierunek rozumowania wydaje się przyświecał wydaniu jednostkowego orzeczenia przez Sąd Najwyższy w 2007 roku, w którym
stwierdzono, że jeżeli powód domaga się zasądzenia określonej kwoty
tytułem zwrotu pożyczki, art. 321 § 1 k.p.c. nie stoi na przeszkodzie
uwzględnieniu powództwa na podstawie przepisów o nienależnym
świadczeniu46.
7. Związanie sądu przytoczoną podstawą prawną żądania
W orzecznictwie Sądu Najwyższego widoczne jest również napięcie między zasadą zakazu orzekania ponad żądanie a regułą określoną
w paremii da mihi factum, dabo tibi ius. Z jednej strony wskazuje się
bowiem, że wprawdzie wskazanie przez powoda przepisów prawa materialnego nie jest wymagane, to jednak nie pozostaje bez znaczenia
dla przebiegu i wyniku sprawy, skoro pośrednio określa także okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwu47. Z drugiej zaś strony
Szerzej na ten temat zob. E. Łętowska, Glosa do wyroku [Sądu Najwyższego]
z 18 III 2005, II CK 556/04, «PiP» 60.10/2005, s. 123-127; M. Pilich, Glosa do wyroku
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12 października 2001 r., I ACa 383/01, «Palestra»
52.3-4/2008, s. 266; R. Szostek, Glosa do wyroku SN z 7.7.2007 r., II CSK 344/07,
«Prawo Zamówień Publicznych» 16.1/2008, s. 108.
46
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2007 r., V CSK 25/07, «OSNC-ZD»
2/2008, poz. 32.
47
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, «Lex» nr
738545; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2010 r., III PK 73/09, «Lex» nr
602060; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2009 r., V CSK 439/08, «Lex» nr
45
52
[12]
panuje przekonanie, że jeżeli z powołanych w pozwie okoliczności
faktycznych wynika, że roszczenie jest uzasadnione w całości bądź
w części, to należy je w takim zakresie uwzględnić, chociażby powód
nie wskazał podstawy prawnej albo przytoczona przez niego okazała
się błędna48.
Wydaje się, że należy podkreślić, iż sąd nie jest jednak związany
podstawą prawną powództwa i może badać jej prawidłowość bez
względu na to, czy na skutek wyboru przez powoda żądania i zakreślenia jego podstawy faktycznej wyłączona jest możliwość orzekania co
do innego wchodzącego w rachubę roszczenia materialnoprawnego.
Konsekwentnie nie stanowi naruszenia zakazu z art. 321 § 1 k.p.c.
odniesienie się do różnych konstrukcji prawnych, relacji między
roszczeniami, zwłaszcza gdy ocena ta motywuje przyczynę zmiany
zaskarżonego orzeczenia przez sąd odwoławczy49. Zasadę dabo tibi
ius należy bowiem rozumieć jako powinność wydania przez sąd
orzeczenia, czyli realizowanie wymierzania sprawiedliwości, a nie
jako regułę przesądzającą o wyborze właściwej kwalifikacji zdarzenia
(hipotezy) w ramach ustawy, czyli lex50; to na sądzie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania z urzędu subsumcji pod właściwą normę
prawa materialnego roszczenia procesowego powoda: strona nie musi
518121. Tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2008 r., IV CSK
260/08, «Lex» nr 590271; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, «OSNC» 9/1999, poz. 152.
48
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2010 r., V CSK 345/09, «Lex» nr
603192; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2008 r., II CSK 367/08, «Lex» nr
508805; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2008 r., II CSK 449/07, «Lex» nr
442515; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2009 r., II CSK 189/09, «Lex»
nr 532372.
49
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2002 r., I CKN 902/99, «Lex» nr
54357. Tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2008 r., II CSK 524/07,
«Lex» nr 465998; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2007 r., I CSK 144/07,
«Lex» nr 469991. Tak też np. A. Zieliński, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Ko�
mentarz5, red. A. Zieliński, Warszawa 2011, s. 496.
50
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2009 r., II CSK 189/09, «Lex» nr
564981; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 269/06, «Lex» nr
233045.
[13]
53
wskazywać podstawy materialnej żądania, a gdy tego dokona sąd nie
jest nią związany51.
Stanowisko co do tego, że podstawa prawna powództwa, nawet
wskazywana przez fachowego pełnomocnika strony, nie wiąże sądu,
znajduje uzasadnienie w regulacjach art. 187 k.p.c. i art. 366 k.p.c.
Gdyby bowiem poprzestać na podstawie prawnej wskazanej przez powoda, to w kolejnej sprawie opartej na takiej samej podstawie faktycznej mogą zachodzić wątpliwości co do uprzedniego osądzenia określonego przedmiotu sprawy między tymi sami stronami. Hipoteza art.
366 k.p.c. nie pozwala obalić zarzutu uprzedniego osądzenia sprawy
poprzez wskazanie na inną podstawę prawną tego, o czym uprzednio
już rozstrzygnięto między tymi samymi stronami. Dlatego też to podstawa faktyczna powództwa decyduje, czy dochodzone żądanie ma
oparcie w prawie materialnym i dlatego zasługuje na uwzględnienie
lub też nie.
8. Związanie sądu w postępowaniu nieprocesowym
Zasada związania żądaniem strony występuje także w postępowaniu nieprocesowym, choć jej zastosowanie już na wstępie wyłączyć
trzeba w sprawach, które mogą być wszczęte z urzędu52. Dzieje się tak
dlatego, że sprawy, w których obowiązuje zasada oficjalności, wszczęte na wniosek podmiotu uprawnionego, nie tracą swego charakteru
„publicznoprawnego”.
Dodatkowo wyjątki od zasady wskazanej w art. 321 k.p.c. na
gruncie postępowania nieprocesowego mogą wynikać z istnienia
odrębnych uregulowań zamieszczonych w przepisach poświęconych
postępowaniu nieprocesowemu. I tak w postępowaniu o stwierdzenie
nabycia spadku sąd jest związany jedynie osobą spadkodawcy, a zatem
ma on obowiązek stwierdzić nabycie spadku przez spadkobierców,
choćby były nimi inne osoby niż te, które wskazali uczestnicy (art. 677
k.p.c.).
51
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2010 r., II PK 255/09, «Lex» nr
589979.
52
E. Gapska, op. cit., s. 122.
54
[14]
Podobnie na gruncie postępowań o stwierdzenie zasiedzenia sąd nie
jest związany żądaniem wniosku co do osoby, na której rzecz nastąpiło
zasiedzenie, ani co do wskazanego terminu nabycia prawa (art. 610 §
1 k.p.c. w zw. z art. 677 k.p.c.). Zakres niezwiązania sądu żądaniem
w postępowaniu o stwierdzenie zasiedzenia wynika z zawartego w art.
610 § 1 k.p.c. odesłania do art. 677 k.p.c. i dotyczy możliwości określenia innego nabywcy, innej daty nabycia, ewentualnie innego, ograniczonego przedmiotowo, zakresu nabycia własności. Nie obejmuje
natomiast możliwości orzekania o innym przedmiocie, ani o innym
prawie, które nie było przedmiotem żądania. W tym zakresie na podstawie art. 13 § 2 k.p.c. w postępowaniu nieprocesowym odpowiednie
zastosowanie znajduje art. 321 § 1 k.p.c.53 Oznacza to zatem, że sąd
jest związany tym, czy chodzi o nabycie prawa własności, czy współwłasności nieruchomości lub jej oznaczonej części54.
Wydaje się, że w sprawach o ubezwłasnowolnienie sąd jest związany żądaniem wniosku i wskazaną podstawą faktyczną. Skoro brak
możliwości orzeczenia ubezwłasnowolnienia z urzędu, w przypadku
wniosku o ubezwłasnowolnienie częściowe nie jest możliwe orzeczenie ubezwłasnowolnienia całkowitego55.
9. Podsumowanie
Obowiązywanie w polskiej procedurze cywilnej zakazu orzekania
ponad żądanie określanej łacińską paremią ne eat iudex ultra petita
partium nie budzi wątpliwości, choć w niektórych przypadkach poszu Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2010 r., I CSK 582/09,
«Lex» nr 661498; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2010 r., V CSK
314/09, «Lex» nr 794583; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 12 czerwca 1986 r., III
CZP 28/86, «OSNC» 5-61987, poz. 74; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18
września 1998 r., III CKN 608/97, «Lex» nr 50637; postanowienie Sądu Najwyższego
z dnia 10 stycznia 2002 r., I CZ 194/01, «Lex» nr 54443.
54
Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2009 r., IV CSK 297/09,
«Lex» nr 584771.
55
Szerzej zagadnienie to omawia, przytaczając również poglądy przeciwne, K.
Lubliński, Postępowanie o ubezwłasnowolnienie, Warszawa 1979, s. 170-171. Odmiennie por. E. Gapska, op. cit., s. 125.
53
[15]
55
kuje się uzasadnienia dla odstąpienia od jej restrykcyjnego przestrzegania. Podstawową przesłanką, która ma usprawiedliwiać jej pogwałcenie, jest ochrona interesu publicznego, tak eksponowana zwłaszcza
w postępowaniu nieprocesowym.
Nie podważając konstatacji nakazujących w niektórych sytuacjach
odstąpić od ścisłego zakazu orzekania ponad żądanie, np. w przypadku
ochrony dziecka, należy podkreślić, że wywodząca się od rzymskich
prawników zasada gwarantuje poszanowanie zasady dyspozycyjności,
a w konsekwencji także bezpieczeństwo jednostki – ani powód, ani
pozwany nie mogą zostać zaskoczeni orzeczeniem sądu pozostającym
poza zakresem żądania przedstawionego przez powoda. Sąd orzekający ponad żądanie powoda, to sąd, którego bezstronność może budzić
wątpliwości, to sąd ocierający się o nadużycie władzy. Wszystkie te
uwagi prowadzą do wniosku, że nowelizacja kodeksu postępowania
cywilnego obowiązująca od lutego 2005 roku przywróciła zasadzie
zakazu orzekania ponad żądanie należne jej miejsce.
Przedstawione powyżej uwagi nakazują także zwrócić uwagę na
niebezpieczeństwo fetyszyzowania omawianej zasady, co widoczne jest
w nadmiernym przywiązywaniu wagi do określonej przez powoda podstawy prawnej żądania. Związanie granicami żądania oznacza jedynie
związanie żądaniem i jego podstawą faktyczną, nie oznacza zaś, że sąd
związany jest w sposób bezwzględny samym sformułowaniem zgłoszonego żądania. Jeżeli treść żądania sformułowana jest niewłaściwie, niewyraźnie lub nieprecyzyjnie sąd może, a nawet ma obowiązek, odpowiednio
je zmodyfikować, jednakże zgodnie z wolą powoda i w ramach podstawy
faktycznej powództwa. Chodzi bowiem wyłącznie o nadanie objawionej
w treści pozwu woli powoda poprawnej jurydycznie formy56.
Zasada ne eat iudex ultra petita partium dowodzi, że mądrość
prawna wieków może i powinna być przekazywana, wykorzystywana,
a równocześnie doceniana przez współczesnych, którzy czerpią z niej
(często niemal nieświadomi swych korzeni57) każdego dnia.
56
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2007 r., IV CSK 115/07, «Lex» nr
358817.
57
M. Kuryłowicz, op. cit., s. 71.
56
[16]
‘Ne eat iudex ultra petita partium’: the Prohibition on Judgements
over and above the Claim a Party has Lodged. Roman Traditions
and Contemporary Regulations in Polish Civil Law Proceedings
Summary
One of the testimonials to the vast influence of Roman law on
contemporary civil law, including proceedings, are the Latin legal
maxims which have been used for centuries not only by theorists of
the law but also by its practitioners. Following the social and political
transformation, one of the maxims very often resorted to in Poland is
ne eat iudex ultra petita partium. Its importance is confirmed by the
fact that it is among the 86 inscriptions decorating the columns in the
building of the Polish Supreme Court.
This legal maxim is an excerpt from the Roman jurist Iavolenus (D.
10,3,18), who used this expression to rule out the possibility of one of
the beneficiaries in an inheritance case obtaining an easement on the
testator’s estate for use on his own property which was not part of the
estate devised. Clearly the original formulation applied to a different
issue than the sense in which it is used nowadays: as a reference to the
limitation on a judge’s powers to the subject of the proceedings he is
hearing.
In the light of the current formulation of Art. 321 of the Polish Code
of Civil Procedure a court cannot or rule over and above the claim, or
issue a verdict not relating to the claim. This prohibition means that
the court cannot issue a verdict other than (aliud) or over and above
(super) what the plaintiff or claimant petitioned for. Neither can it
rule on any other grounds than those petitioned for by the plaintiff or
claimant. The prohibition on judgements over and above the petition
applies both to the object of the petition or claim (petitum) as well as to
the grounds thereof (causa petendi).
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Uniwersytet Warszawski, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
‘IMMUNES’ W ARMII RZYMSKIEJ W UJĘCIU JURYSTY
RZYMSKIEGO PUBLIUSA TARUTTIENUSA PATERNUSA
Publius Taruttienus Paternus1 jest pierwszym znanym nam autorem
traktatu poświęconego rzymskiemu prawu wojskowemu2. Co więcej, Paternus to, obok Arriusa Menandra i Aemiliusa Macera, jeden
z trzech jurystów, autorów traktatów de re militari z okresu wczesnego
Cesarstwa Rzymskiego3. O tym, że Paternus był wybitnym prawnikiem świadczy określenie jego osoby przez późnoantycznego pisarza,
Prosopographia Imperii Romani2, Berolini et Lipsiae 1933-2009 (dalej:
PIR2) T 35. Imię Paternusa w różny sposób jest prezentowane w źródłach. Tarruntenus Paternus to gentilicium i cognomen, które podają dwa fragmenty Digestów
(D. 49,16,7; 50,6,7). Według Kasjusza Diona (71,12,3; 72) imię jurysty brzmi
Πάτερνος Ταρρουτήνιος, zaś zdaniem autora Historia Augusta (Commodus 4,1) – Tarrutenius Paternus. Z kolei jego tria nomina, czyli Publius Taruttienus Paternus, podaje
treść odkrytej w 1957 r. inskrypcji (AE 1971 ,534) Tabula Banasitana, pochodzącej
z Afryki (Mauretania Tingitana). Gentilicium Paternusa z tej inskrypcji jest odmienne
od pozostałych dwóch wersji ukazywanych w źródłach. Fakt bezpośredniego zachowania się w tej inskrypcji tria nomina Paternusa sprawia, że w dalszym opisywaniu
jurysty będziemy posługiwali się nomen gentile – Taruttienus. Gentilicium Paternusa
z tej inskrypcji jest potwierdzone również przez fragmenty dwóch innych inskrypcji
pochodzących z Rzymu (CIL VI 27118: P(ublio) Taruttieno Pa[terno; CIL VI 41273:
[P(ublio) Ta]ruttieno [P(ubli) f(ilio) Pob(lilia) Paterno]). Jurysta ten przeważnie jednak w materiale źródłowym określany jest Paternusem – Cass. Dio, 71,33,3; 72,5,2;
Joh. Lyd., De Mag. 1,9; Veg., 1,8; D. 49,16,12,1.
2
C.E. Brand, Roman Military Law, Austin 1968, s. 125.
3
S.E. Phang, Roman Military Service. Ideologies of Discipline in the Late Re�
public and Early Principate, Cambridge 2008, s. 135. Por. P. Southern, The Roman
Army. A Social and Institutional History, Oxford 2007, s. 31-32.
1
58
[2]
Wegecjusza, jako diligentissimus iuris militaris adsertor4. To właśnie twórczość Paternusa Wegecjusz wymienia jako jedno ze źródeł
swojego podręcznika wojskowości5. Prawniczy traktat Paternusa pod
tytułem De re militari libri IV nie zachował się6. Wiemy jedynie, że
z jego dzieła korzystali tacy znawcy prawa wojskowego, jak właśnie
Arrius Menander czy Aemiliusz Macer oraz kompilatorzy z czasów
Justyniana Wielkiego7. Twórczość prawnicza Paternusa jest interesująca zwłaszcza z jednego powodu. Jurysta ten był nie tylko teoretykiem
prawa. Posiadał również wiedzę praktyczną w zakresie wojskowości.
Służył bowiem jako dowódca wojskowy w ostatnim etapie wojen markomańskich, pod koniec panowania Marka Aureliusza (lata 178-180)8.
Przed właściwą analizą, dotyczącą tytułowego zagadnienia, warto
bliżej zaprezentować sylwetkę Paternusa oraz pochylić się nad charakterem rozważań prawnych jego autorstwa.
Podstawowe źródła narracyjne, pomocne w przedstawieniu Taruttienusa Paternusa, to przede wszystkim Tes meta Markon basileias
historiai Herodiana, Romaike Historia Kasjusza Diona oraz późnoantyczna Historia Augusta. Materiał inskrypcyjny, podobnie jak monety,
jest ważnym uzupełnieniem źródeł narracyjnych.
Veg., 1,8.
N. P. Milner, Introduction, [w:] Vegetius: Epitome of Military Science, transl.
N. P. Milner, Liverpool 2001, s. xxv; C. Allmand, The De Re Militari of Vegetius: the
Reception, Transmission and Legacy of a Roman Text in the Middle Ages, Cambridge
2011, s. 2.
6
H. E. Dirksen, Der Rechtsgelehrte und Taktiker Paternus, ein Zeitgenosse
der Antonine, [w:] Hinterlassene Schriften zur Kritik und Auslegung der Quellen
Römischer Rechtsgeschichte und Altehumskunde, red. F.D. Sanio, II, Leipzig
1871, s. 419; A. Berger, s.v. Tarruntenus Paternus, «RE» 4.A2/1932, kol., 2405;
W. Ensslin, s.v. Praefectus praetorio, «RE» 21.2/1954, kol. 2398; D. Liebs, Ein
Bildnis des Pandektenjuristen Taruttienus Paternus, «ZSS» 119/2002, s. 348-351;
P. southern, op. cit., s. 31.
7
A. Berger, op. cit., kol. 2405.
8
H. Halfmann, ‘Itinera principum’. Geschichte und Typologie der Kaiserreisen
im Römischen Reich, Stuttgart 1986 (Heidelberger Althistorische Beiträge und Epigraphische Studien, Bd. 2), s. 104. Wszystkie daty wymienione w tekście, jeżeli nie
zaznaczono inaczej, odnoszą się do czasów po narodzeniu Chrystusa.
4
5
[3]
‘Immunes’ a armii rzymskiej
59
Michel Absil twierdzi, że Paternus pochodził z Werony, lecz nie
podaje źródła dla potwierdzenia tego faktu9. W tym stwierdzeniu uczony opiera się zapewne na fakcie przynależności Paternusa do tribus
Poblilia, potwierdzonym w treści inskrypcji10. Z przeprowadzonych
przez Kubitschka pod koniec XIX w. badań wynika, że właśnie mieszkańcy Werony (regio X) byli przypisani do tribus Poblilia11. Niewiele
wiemy na temat rodziny Paternusa. Prawdopodobnie Taruttiena była
jego córką12.
Taruttienus Paternus działał jako prawnik za panowania Marka
Aureliusza i Kommodusa13. W 171 r. towarzyszył cesarzowi podczas
wojen nad Dunajem14. Według relacji Kasjusza Diona, przed objęciem
prefektury gwardii pretoriańskiej Paternus pełnił funkcję sekretarza ab
epistulis Latinis w kancelarii Marka Aureliusza i prowadził pertraktacje z Kotynami, którzy nie podjęli walki przeciwko Markomanom
(Cass. Dio, 71, 12, 3)15. W tym czasie stanowisko ab epistulis Latinis
9
M. Absil, Les Préfets du prétoire d’Auguste à Commode 2 avant Jésus-Christ
192 après Jésus-Christ, Paris 1997, s. 28, 62, 74, 109-110, 182-183.
10
AE 1971, 534. Często obywatele rzymscy jednej miejscowości byli przypisywani do jednej tribus. Zob. J. Kolendo, J. Żelazowski, Teksty i pomniki. Zarys epigrafiki
rzymskiej okresu Cesarstwa Rzymskiego, Warszawa 2003, s. 103.
11
J.W. Kubitschek, ‘Imperium Romanum. Tributum Discriptum’, Pragae-Vindobonae-Lipsiae 1889, s. 116-117.
12
CIL VI 27118: Taruttien[a. Por. D. Liebs, Töchter klassischer Juristen. Eine
sozialgeschichtliche Studie, [w:] Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Ge�
burtstag, red. H.C. Ficker, Tübingen 1978, s. 31-33.
13
L.L. Howe, The Praetorian Prefect from Commodus to Diocletian (A. D. 180305), Roma 1966 (rep.), s. 65; O.J. Hekster, Commodus. An Emperor at the Cross�
roads, Amsterdam 2002, s. 54; P. Southern, op. cit., s. 31; D. Liebs, Hofjuristen der
römischen Kaiser bis Justinian, München 2010 (Bayerische Akademie der Wissenschaften Philosophisch-Historische Klasse. Sitzungsberichte – Jahrgang 2010, Heft 2),
s. 49-50.
14
Cass. Dio, 71,12,3. Por. A. Passerini, Le coorti pretorie, Roma 1939, s. 304.
15
A. Passerini (op. cit., s. 304) i A.R. Birley (Hadrian to the Antonines, [w:]
Cambridge Ancient History, XI: The High Empire, A.D. 70-192, Cambridge 2000,
s. 173) datowali działalność Taruttienusa na około 171 r., czyli na okres wzmożonej
aktywności dyplomatycznej Rzymu. ��
Kotynowie byli ludem celtyckim, który sąsiadował z Markomanami (Tac., Ger., 43). W okresie wczesnego Cesarstwa Rzymskiego
60
[4]
było sprawowane przez ekwitów w randze ducenarius16. Po zwycięskich walkach z ludami barbarzyńskimi, w których armią rzymską
dowodził właśnie Taruttienus Paternus, Marek Aureliusz został obwołany imperatorem po raz dziesiąty (Cass. Dio, 71, 33). Te wydarzenia
miały miejsce wiosną roku 17917. Prawdopodobnie w tym samym roku
Paternus objął dowództwo gwardii pretoriańskiej18. Wilhelm Weber
przypuszcza, że Paternus został wysłany przez cesarza na pole walki,
by stoczyć decydującą bitwę z barbarzyńcami19. Możliwe, że ta aktywność Marka Aureliusza była związana z działaniami wojennymi
podczas expeditio Germanica secunda20.
stosunki dyplomatyczne z ludami zagranicznymi prowadzili urzędnicy kancelarii
cesarskiej – sekretarze ab epistulis oraz urzędnicy a legationibus. Por. F. Millar, Em�
perors, Frontiers and Foreign Relations, 31 B. C. to A. D. 378, «Britannia» 13/1982,
s. 5.
16
O. Hirschfeld, Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian2,
Berlin-Weidmann 1905, s. 320-321; H.-G. Pflaum, Les procurateurs équestres sous
le Haut-Empire romain, Paris 1950, s. 60, 81. Zdaniem Birley’a (‘Marcus Aurelius’.
A Biography, New York 2000, s. 184), Marek Aureliusz zwykł obsadzać stanowisko
ab epistulis takimi wojskowymi, jak T. Varius Clemens (PIR2 V 185) czy właśnie
Paternus. Warto zauważyć, że znakomici dowódcy także wcześniej sprawowali sekretariat ab epistulis. Zob. K. Kłodziński, Sekretarze ab epistulis i a libellis w kancelarii
cesarzy od Augusta do Hadriana. Studium historyczno-prawne, Toruń 2011, s. 44-47.
17
H.-G. Pflaum, Les carriers procuratoriennes équestres sous le Haut-Empire
Romain, Paris 1960 (Bibliotheque de l’Institut Français d’Archéologie de Beyrouth
57, t. 1), s. 422, nr 172; A. R. Birley, The Wars and Revolts, [w:] A Companion to
Marcus Aurelius, red. M. Van Ackeren, Oxford 2012, s. 229. Od wiosny do grudnia
179 r. zostały wybite monety (IMP. X) z wieńcem i palmą, czyli motywami zwycięstwa, RIC III, M. Aurelius 401-408.
18
O. Hirschfeld, Untersuchungen auf dem Gebiete der römischen Verwaltungs�
geschichte, I: Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian, Berlin-Weidmann 1877, s. 227; B. Borghesi, Oeuvres complètes de Bartolomeo Borghesi, X: Les
préfets du prétoire, red. É. Cuq, Paris 1897, s. 62; A. Passerini, op. cit., s. 305; L. L.
Howe, op. cit., s. 65; M. Absil, op. cit., s. 182.
W. Weber, The Antonines, [w:] Cambridge Ancient History, XI: The Imperial
19
Peace, A.D. 70-192, Cambridge 1936, s. 364.
20
A.R. Birley, Hadrian to the Antonines…, s. 183. Kasjusz Dion (71,33) mówi
pośrednio o tych działaniach. Kommodus odbył triumf (triumphus felicissimus Ger�
manicus secundus) po zakończeniu wojny z Germanami i Sarmatami, A. v. Premer-
[5]
61
Paternus jako prefekt gwardii pretoriańskiej z pewnością brał udział
w consilium Marka Aureliusza i był jego przyjacielem (HA, Marcus
Aurelius 11, 10)21. Przez kilka lat także cesarz Kommodus słuchał rad
Paternusa i darzył szacunkiem jego osobę (Herodian, 1, 8, 1). Z kolei
Historia Augusta podaje, że Kommodus nie zniósł długo prefektów
Paternusa i Perennisa22 (HA, Commodus 14, 8). W Tabula Banasitana,
która jest datowana na 6 lipca 177 r., Taruttienus Paternus został określony jako członek consilium principis Marka Aureliusza23. Wydaje
się, że nie można zgodzić się z opinią uczonych, którzy twierdzą, że
w 177 r. Paternus był kolegą Marcusa Bassaeusa Rufusa na stanowisku
prefekta pretorianów24. Za tą opinią mogłaby przemawiać zachowana
w treści inskrypcji Tabula Banasitana kolejność signatores, bowiem
pod pełnym imieniem Bassaeusa Rufusa wyryte w niej zostało imię
właśnie Paternusa. Uczestnictwo w cesarskim consilium nie przesądza
jednak o sprawowaniu przez Paternusa stanowiska praefectus pra�
etorio już w tym czasie. Bassaeus Rufus został jedynym prefektem
praetorio po śmierci Marcusa Macriniusa Vindexa25 w 172 r.26 WiaryUntersuchungen zur Geschichte des Kaisers Marcus, «Klio. Beiträge zur alten
Geschichte» 12/1912, s. 159; CIL VI 41271. Triumf miał miejsce najprawdopodobniej
22 października 180 r., czyli siedem miesięcy po śmierci Marka Aureliusza, HA, Com�
modus 3,6; ILS 1420. Zob. K. Balbuza, Triumfator. Triumf i ideologia zwycięstwa
w starożytnym Rzymie epoki cesarstwa, Poznań 2005, s. 125, 241.
J. Crook, ‘Consilium principis’. Imperial Counsils and Counsellors from Au�
21
gustus to Diocletian, Cambridge 1955, s. 185-186, nr 318.
22
P. A. Brunt, The fall of Perennis: Dio-Xiphilinus 72. 9. 2, «The Classical Quarterly» 23.1/1973, s. 172-177; M. Absil, op. cit., s. 184-185; C. de Ranieri, La gestione
politica di età Commodiana e la parabola di Tigidio Perenne, «Athenaeum» 86/1998,
s. 397-417; O.J. Hekster, op. cit., s. 60-64.
23
AE 1971, 534.
24
J. B. Campbell, The Emperor and the Roman Army, 31 BC – AD 235, Oxford
1984, s. 347; M. Christol, L’ascension de l’orde équestre. Un théme historiographique
et sa réalité, [w:] L’Ordre Équestre. Historie d’une aristocratie (II siècle av.J.C. – IIIe
siècle ap.J.C.), Rome 1999, s. 622; A. R. Birley, Hadrian to the Antonines, s., 181.
25
PIR2 M 25; A. Stein, s. v. M. Macrin[i]us Vindex, «RE» 14.1/1928, kol. 166167.
26
P. v. Rohden, s. v. M. Bassaeus M. f. Stellatina Rufus «RE» 3/1899, kol. 104.
stein,
62
[6]
godny Kasjusz Dion nie wspomina o nowej nominacji na ów stanowisko po śmierci Macriniusa Vindexa (Cass. Dio, 71, 3, 5). Inne źródła
także o tym nie mówią. Stąd też prawdopodobnie jedynym prefektem
gwardii pretoriańskiej, który podpisał się pod treścią dokumentu jako
członek consilium principis był właśnie Bassaeus Rufus27.
Adolf Berger twierdzi, że zdobycie urzędu praefectus praetorio
było wśród prawników rzadkim awansem28. Stwierdzenie to warto
uściślić, bowiem jest ono słuszne dla dwóch pierwszych wieków
Cesarstwa. Nadawanie prawnikom stanowiska praefectus praetorio
stało się regułą dopiero w epoce Sewerów29. Wydaje się, że Paternusa
można ostrożnie uznać za pierwszego jurystę-prefekta pretorianów
w dziejach Imperium. Niewątpliwie pełnienie wysokiej funkcji w kancelarii cesarskiej i sprawowanie urzędu prefekta pretorianów pozwalało Paternusowi zgłębić wiedzę w zakresie administracji cywilnej oraz
w dziedzinie prawa wojskowego.
Jedynie na podstawie relacji Historia Augusta i Kasjusza Diona możemy wspomnieć o spiskach na życie Kommodusa i Saoterusa30, w których uczestniczył Taruttienus Paternus, oraz o okolicznościach śmierci
27
M(arcus) Bassaeus M. f(ilius) Stel(atina tribu) Rufus, AE 1971, 534; PIR2 B
69. Według J. H. olivera (Text of the Tabula Banasitana, A. D. 177, «The American
Journal of Philology» 93/1972, s. 338), wśród członków consilium principis Marka
Aureliusza, zapisanych w Tabula Banasitana, jest pięciu senatorów (wszyscy rangi
konsularnej w roku 177) oraz siedmiu ekwitów. Natomiast A.N. sherwin-white (The
Tabula of Banasa and the Constitutio Antoniniana, «The Journal of Roman Studies»
63/1973, s. 90) i M. christol (op. cit., s. 622) twierdzą, że sześć osób stanu senatorskiego oraz sześć osób stanu ekwickiego składa się na dwunastu signatores dokumentu.
28
A. berger, op. cit., col. 2405: er hat es dann etwa um 179 zum Praetorianer�
praefect gebracht – ein bei Juristen seltener Aufstieg.
29
Th. Mommsen, Handbuch der römischen Alterthümer, II.2: Römisches Sta�
atsrecht, Leipzig 1877, s. 1065; S. Ruciński, Trois visions de la préfecture du prétoire
du Ier au IIIe sècles après J.-C. Un essai de synthèse, «Studia Europea Gnesnensia»
3/2011, s. 250.
30
PIR S 137; PIR² S 181. Może Aelius Saoterus, podany w inskrypcji z Rzymu
jako clarissimus vir z ordo sacer[dotum] domus Aug(ustae) Palat(inae), CIL VI
2010. Posiadanie tytułu senatorskiego przez kubikulariusza byłoby odstępstwem od
reguły. A. Stein (s.v. ‘Saoteros’, «RE» 1.A2/1920, kol. 2308) twierdzi, że osoba z tej
[7]
63
prefekta pretorianów. Herodian na temat Paternusa nie podaje żadnych
informacji. Historia Augusta opisuje nieudany spisek na życie Kommodusa z udziałem m. in. Ummidiusa Quadratusa31 i Lucilli32, który miał
miejsce non sine praefecti praetorii Tarrutenii Paterni consilio (HA,
Commodus 4,1). Wraz z kolegą na urzędzie Tigidiusem Perennisem,
Paternus brał również udział w udanym zamachu na życie Saoterusa,
ulubieńca cesarskiego. Na rozkaz Paternusa zamachu dokonali fru�
mentarii (HA, Commodus 4,5)33. Między najpotężniejszymi osobami
w państwie toczyła się zacięta walka o władzę i wpływy Kommodusa.
Po zamordowaniu Saoterusa Perennis namówił cesarza, by ten odebrał
Paternusowi dowództwo pretorianów, uprzednio przyznając mu togę
z purpurowym obramowaniem (HA, Commodus 4,7). Po kilku dniach
Kommodus oskarżył Paternusa o udział w spisku, twierdząc, że córka
Paternusa przyrzeczona została synowi Salviusa Iulianusa34, co miałoby
doprowadzić do odebrania godności cesarskiej Kommodusowi. Dlatego
ten kazał zgładzić Paternusa, Iulianusa oraz Vitruviusa Secundusa35,
który odpowiadał za cesarskie listy i był najbliższym przyjacielem Paternusa (HA, Commodus 4, 8)36. Miało to miejsce w 182 r.37
Adlectio do senatu stanowiła najwyższą nagrodę nadawaną przez cesarza wybitnie zasłużonym ekwitom38. W przypadku Paternusa włączenie do senatu nie okazało się w ostateczności nagrodą. Na temat adlectio
Paternusa do senatu Historia Augusta stwierdza ogólnie, że prefektowi
inskrypcji jest tożsama z Saoterusem (HA, Commodus 3,6). Prawdopodobnie tytuł vir
clarissimus jest efektem przyznania ornamenta consularia temu wyzwoleńcowi.
31
PIR V 604.
32
Annia Aurelia Galeria Lucilla, PIR2 A 70.
33
Zob. C. J. Fuhrmann, Policing the Roman Empire. Soldiers, Administration,
and Public Order, New York 2012, s. 153.
34
Publius Salvius Iulianus, PIR S 104.
35
PIR V 528; A. Daguet, Vitruvius Secundus, ab epistulis: un lettré africain?,
«Revue des Études Augustiniennes» 34/1988, s. 3-13.
36
Kasjusz Dion (72,5,1) mówi jedynie o zamordowaniu Salviusa Iulianusa i Taruttienusa Paternusa przez Kommodusa.
37
A.R. Birley, Hadrian to the Antonines, s. 187.
38
A. Ziółkowski, Historia Rzymu, Poznań 2004, s. 420.
64
[8]
pretorianów przyznano togę z purpurowym obramowaniem (HA, Com�
modus 4, 7). Według nas, wspomniane przez Kasjusza Diona włączenie
Paternusa do grona konsularów należy uznać za finalny etap jego uhonorowania (Cass. Dio, 72, 5, 1). Wcześniej bowiem Paternus otrzymał
ornamenta consularia, co potwierdza fragment inskrypcji pochodzącej
z Rzymu39. Nadawanie przez cesarzy ornamenta consularia prefektom
pretorianów stało się regułą w II w.40 Z pewnością jednak otrzymanie or�
namenta consularia nie jest tożsame z adlectio do senatu41. Lekcja innej
inskrypcji, dokonana przez edytorów Corpus Inscriptionum Latinarum,
określa Publiusa Taruttienusa Paternusa jako posiadacza senatorskiego
tytułu vir clarissimus42. Odczytanie tego tytułu w tym przypadku stanowi jedynie całkowitą rekonstrukcją tekstu inskrypcji. Prawdopodobnie
tytuł vir clarissimus jest efektem przyznania ornamenta consularia
Paternusowi. Jeśli lekcja obu inskrypcji jest prawidłowa, to Paternus
był prawdopodobnie jedynym, znanym nam, prefektem pretorianów
za panowania cesarzy z dynastii Antoninów, który posiadał ornamenta
consularia i tytuł vir clarissimus.
W Digesta Iustiniani podane są trzy wyciągi z czterech ksiąg dzieła Paternusa, na podstawie których jesteśmy w stanie ukazać pewne
aspekty jego twórczości prawniczej43. Aemilius Macer w jednym
39
CIL VI 41273: [P(ublio) Ta]ruttieno [P(ubli) f(ilio) Pob(lilia) Paterno] /
pr(aefecto) [pr(aetorio)] / [orname]ntis co[nsularibus].
40
O. Hirschfeld, Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten…, s. 450. W II wieku
cesarze przyznali czterem prefektom pretorianów ornamenta consularia, natomiast
w I w. jedynie trzem, przy czym dwaj inni uzyskali ornamenta praetoria, W. Ensslin,
s.v. ‘Praefectus praetorio’, «RE» 21.2/1954, kol. 2399. Natomiast według Absila (op.
cit., s. 47) na II w. przypada nawet dziesięciu prefektów pretorianów, którzy otrzymali
ornamenta consularia. Absil uwzględnił Taruttienusa Paternusa w tym zestawieniu.
Oprócz Paternusa na pewno tytuł vir clarissimus zobowiązuje do umieszczenia Corneliusa Repentinusa (CIL VI 654; AE 1980, 235) i Atiliusa Aebutianusa (ILS 9001)
w gronie osób, które otrzymały ornamenta consularia.
41
Por. B. Rémy, Ornati et ornamenta quaestoria, praetoria et consularia sous le
Haut-Empire romain, «Revue des études anciennes» 78-79/1976-1977, s. 160-198.
42
CIL VI 27118: D(is) [M(anibus)] / P(ublio) Taruttieno Pa[terno v(iro)
c(larissimo) praef(ecto) praet(orio)] / Taruttien[a /.
43
D. 49,16,7; 49,16,12,1; 50,6,7.
[9]
65
z fragmentów (D. 49,16,12,1) przytacza twierdzenia Paternusa, dotyczące dyscypliny wojskowej oraz ścisłych reguł, którymi powinny
kierować się osoby dowodzące armią. Na przykład, dowódcy nie
mogą zbyt często udzielać przepustek żołnierzom oraz nakazywać im
wykonywania zadań o charakterze prywatnym, tj. łowienia ryb czy
polowania dla prywatnej korzyści dowódcy44. Taruttienus Paternus
napisał również fragment dotyczący traktowania zdrajców i dezerterów, którzy według wojskowego prawa karnego mają być uznani za
wrogów Rzymu45. Już samo uznanie za wroga rzeczypospolitej (hostis
rei publicae) skutkowało odebraniem obywatelstwa rzymskiego46.
Na mocy wojskowego prawa karnego zdrada i dezercja prowadziły
do utraty obywatelstwa rzymskiego przez żołnierzy, którzy dopuścili
się owych przestępstw47. Według Gerarda Kuleczki m.in. ta regulacja
prawna świadczy o „wzbogacaniu znamion przestępstwa” w okresie
pryncypatu48. Niewykluczone, iż to unormowanie za panowania
dwóch ostatnich Antoninów stanowi aluzję do licznych w tym czasie
dezercji w armii rzymskiej podczas wojen z Germanami (Cass. Dio,
71, 11, 2; 72, 2, 2). Johannes Lydus w swoim dziele pod tytułem De
Magistratibus populi Romani przytacza twierdzenia Paternusa z księgi
pierwszej dotyczącej zagadnień taktycznych (Joh. Lyd., De Mag. 1,
44
D. 49,16,12,1: Paternus quoque scripsit debere eum, qui se meminerit armato
praecsse, parcissime commeatum dare, equum militarem extra provinciam duci non
permittere, ad opus privatum piscatum venatum militem non mittere. Nam in disciplina
Augusti ita cavetur: „Etsi scio fabrilibus operibus exerceri milites non esse alienum,
vercor tamen, si quicquam permisero, quod in usum meum aut tuum fiat, ne modus in
ea re non adhibeatur, qui mihi sit tolerandus”.
45
D. 49,16,7: Proditores transfugae plerumque capite puniuntur et exauctorati
torquentur: nam pro hoste, non pro milite habentur.
46
R.A. Bauman, The ‘Crimen Maiestas’ in the Roman Republic and Early Prin�
cipate, Johannesburg 1967, s. 85-86; A. Lintott, ‘Provocatio’: From the Struggle
of the Orders to the Principate, «ANRW», 1.2/1927, s. 227; E. Levy, Die römische
Kapitalstrafe, [w:] Gesammelte Schriften, II, Köln-Graz, 1963, s. 329-330.
47
E. Sander, Das römische Militärstrafrecht, ��
«��
Rheinisches Museum für Philologie» 103/1960, s. 291-292; G. Kuleczka, Studia nad rzymskim wojskowym prawem
karnym, Poznań 1974, s. 89.
48
G. Kuleczka, op. cit., s. 88.
66
[10]
9). Twierdzenia te opisują organizację i taktykę armii rzymskiej za
rządów królewskich Romulusa, określając m.in. podział społeczny na
pierwotne trzy tribus – Ramnes, Tities, Luceres oraz oddział trzystu
equites zwanych Celeres.
Wydaje się, że doświadczenie wojskowe oraz osobiste uczestnictwo
w walkach pozwoliły Paternusowi tworzyć dzieła dotyczące kwestii
nie tylko teoretycznych. W związku z powyższym, kategoria żołnierzy
o nazwie immunes była mu prawdopodobnie znana z okresu pełnienia dowództwa wojskowego w randze prefekta pretorianów. Paternus
scharakteryzował ją w sposób następujący:
D. 50,6,7 (Tarruntenus Paternus 1 militarium): Quibusdam
aliquam vacationem munerum graviorum condicio tribuit,
ut sunt mensores, optio valetudinarii, medici, capsarii et
artifices et qui fossam faciunt, veterinarii, architectus,
gubernatores, naupegi, ballistrarii, specularii, fabri,
sagittarii, aerarii, bucularum structores, carpentarii,
scandularii, gladiatores, aquilices, tubarii, cornuarii,
arcuarii, plumbarii, ferrarii, lapidarii et hi qui calcem
cocunt et qui silvam infindunt, qui carbonem caedunt ac
torrent. In eodem numero haberi solent lanii, venatores,
victimarii et optio fabricae et qui aegris praesto sunt,
librarii quoque docere possint et horreorum librarii et
librarii depositorum et librarii caducorum et adiutores
corniculariorum et stratores et polliones et custodes
armorum et praeco et bucinator. Hi igitur omnes inter
immunes habentur49.
49
D. 50,6,7 (Tarruntenus Paternus w księdze pierwszej o sprawach wojskowych):
Uciążliwy status niektórych osób przyznaje im zwolnienie od służby wojskowej. Do
tej kategorii należą mierniczy, pomocnik szpitalny, lekarze, pielęgniarze, mierniczy,
którzy planują i kierują kopaniem rowów, weterynarze, architekt, sternik statków,
budowniczowie statków, wyrabiający i/lub obsługujący balisty, wytwórcy luster, rzemieślnicy, wytwórcy strzał, kowale przedmiotów z brązu, wytwórcy hełmów, cieśle,
wytwórcy dachów, wytwórcy mieczy, wytwórcy rur wodnych, wytwórcy trąb, wytwórcy rogów, wytwórcy łuków, pracujący z ołowiem, pracujący z żelazem, kamieniarze, palacze wapna, drwale, palacze węgla drzewnego, rzeźnicy, myśliwi, pomocnicy
[11]
67
Wyraźne wyodrębnienie kategorii immunes50 nastąpiło prawdopodobnie w okresie panowania cesarza Hadriana (117–138)51. Obejmowała ona nie tylko żołnierzy służących w legionach oraz tworzących
garnizon stolicy i przyległych miejscowości52, ale również we flocie
i oddziałach pomocniczych (auxilia)53. Quintus Arruntius Valens uzyskał status immunis będąc suboptio we flocie wojennej, choć nazwa
stopnia sugeruje, że odbywał służbę w oddziałach piechoty morskiej54.
Włączenie wywodu Taruttienusa Paternusa do Digesta Iustiniani
świadczy o tym, że rozpatrywana kategoria była kategorią prawną,
nie zaś stanem faktycznym55, czego pośrednio dowodzi stosunkowo
częsty zwyczaj uwieczniania statusu immunis w treści inskrypcji.
przy składaniu ofiar, podoficerowie odpowiedzialni za warsztaty rzemieślnicze, pomagający chorym, księgarze mogący nauczać, odpowiedzialni za magazyny zbożowe,
odpowiedzialni za depozyt pieniędzy, odpowiedzialni za własność bez spadkobierców, pomocnicy głównych urzędników, służący namiestnikom prowincji, młynarze,
wytwarzający zbroje, posłaniec, trębacz. Wszystkie te osoby są sklasyfikowane jako
zwolnione ze służby wojskowej.
50
Już na wstępie należy zaznaczyć, że zestawianie immunes z principales oraz
milites (gregarii), z czym można się spotkać w części współczesnych opracowań
(np.: G. Wesch-Klein, Soziale Aspekte des römischen Heerwesens in der Kaiserzeit,
Stuttgart 1998, s. 30; S. E. Phang, op. cit., s. 45), świadczy o niezrozumieniu tematu,
albowiem przeciwieństwem immunis był munifex. Kategoria żołnierzy zwolnionych
z niektórych obowiązków nie może być włączana do hierarchii poszczególnych stopni
i funkcji w armii rzymskiej, albowiem była skutkiem jej istnienia, nie zaś częścią, tak
samo jak np. zróżnicowanie płac czy wysokość odprawy po przejściu do cywila (zob.
Y. le Bohec, The Imperial Roman Army, London-New York 2001, s. 47).
51
G.R. Watson, The Roman Soldier, London 1969, s. 77; D.J. Breeze, Grades
and Ranks below the Centurionate, «The Journal of Roman Studies» 61/1971, s. 134;
B. Campbell, The Roman Army 31 BC–AD 337. A Sourcebook, London-New York
2006, s. 28-29.
52
Rzecz jasna mamy na myśli cohortes pretoriae, urbanae oraz vigilum.
53
G. L. Cheesman, The ‘Auxilia’ of the Roman Imperial Army, Oxford 1914,
s. 39-45.
54
CIL X 3464a, 3469.
55
E. Sander, Zur Rangordnung zur römischen Heeres: die Gradus ex caliga,
«Historia: Zeitschrift für Alte Geschichte» 3-4/1954-1955, s. 92; S. E. Phang, op. cit.,
s. 45. Por. C. E. Brand, op. cit., s. 124-125.
68
[12]
Zważywszy na okoliczność, że za każdym razem umieszczano go
pośród odznaczeń przyznawanych za dobrą służbę lub osiągnięcia na
polu walki, fakt ów nabiera dodatkowej wymowy56.
Mamy więc do czynienia ze zwyczajem nagradzania żołnierzy m.in.
poprzez zwolnienie z określonego rodzaju obowiązków (vacatio mune�
rum), które przysługiwało jednocześnie podoficerom oraz żołnierzom
funkcyjnym (principales). Ustalenie pozycji immunes w hierarchii płac
nie jest zatem możliwe, ponieważ każdorazowo wiązało się z pełnionym stopniem/stanowiskiem, względnie otrzymaną nagrodą w postaci
podniesienia żołdu57, nie zaś przynależnością do opisywanej kategorii.
Z tego względu co do zasady immunes traktowani są przez współczesnych historyków jako simplarii58, choć Adrian K. Goldsworthy
przedstawił koncepcję, jakoby dowódcą najmniejszej jednostki podziału
organizacyjnego w armii rzymskiej liczącej 10 osób (contubernium) był
właśnie immunis59. Wobec braku jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe przypuszczenie należy je uznać za nieuzasadnione.
Kategoria immunes obejmowała żołnierzy wykonujących wyspecjalizowane zadania, zarówno rzemieślniczo-techniczne, jak i np. medycz56
V. Maxfield, op. cit., s. 214-215. Interesujące, że w przypadku immunes za każdym razem występuje kombinacja minimum dwóch nagród spośród torques, armillae
oraz phalerae.
57
W zależności od tego, czy żołd został podniesiony o: 1,5 x – żołnierz nosił
nazwę sesquiplicarius, 2 x – duplicarius, 3 x – triplicarius (A. v. Domaszewski, Die
Rangordnung des Römischen Heeres, Bonn 1908, s. 32-33; Y. Le bohec, op. cit., s. 47),
przy czym znany jest tylko jeden triplicarius (AE 1976, 495). Można podejrzewać, że
zwyczaj ten narodził się najpóźniej w okresie schyłku republiki (107–30 przed Chr.),
w odniesieniu do którego znamy przykłady przyznawania stałych nagród pieniężnych,
a nawet poświadczone jest stosowanie nazwy duplicarius (Varr., De ling., 5,90). Problem polega na tym, że cesarski żołd (stipendium) różnił się co do istoty od republikańskiego odszkodowania przyznawanego wcielonym do wojska obywatelom w zamian za utracone korzyści (również noszącego nazwę stipendium). Na temat zasad
wynagradzania żołnierzy w obu okresach: M.A. Speidel, Roman Army Pay Scales,
«The Journal of Roman Studies» 82/1992, s. 87-106; R. Alston, Roman Military Pay
from Caesar to Diocletian, «The Journal of Roman Studies» 84/1994, s. 113-123.
58
V. Maxfield, op. cit., s. 31; Y. le Bohec, op. cit., s. 47.
59
A. K. Goldsworthy, The Roman Army at War 100 BC–AD 200, Oxford 1998,
s. 14.
[13]
69
ne60. Dzięki zachowanemu materiałowi epigraficznemu wśród immunes
wyraźnie widać przewagę żołnierzy pełniących funkcje administracyjno-biurowe (officiales) w sztabach oficerów wyższego stopnia (legatów,
trybunów wojskowych, prefektów)61. Funkcjonowanie terminu officialis
potwierdzają liczne inskrypcje pochodzące z I–III w.62 Taruttienus Paternus nie zastosował wprawdzie powyższego słowa, jednakże wymienił
żołnierzy pełniących obowiązki librarii oraz adiutores corniculariorum,
którzy bez wątpienia byli uważani za officiales. Odnalezione inskrypcje
potwierdzają prawdziwość przekazu rzymskiego jurysty dotyczącego
przynależności sztabowców do grona immunes63. W tym kontekście
niezwykle interesujący jest datowany na 107 r. list Iuliusa Apollinariusa
odbywającego służbę w Bosrze. Pokazuje on bowiem, w jaki sposób
można było uzyskać funkcję pisarza legionowego i jak przynależność
do grona cornicularii rzutowała na warunki pełnienia służby64.
Specyficzną, bliżej nieznaną kategorią immunes byli żołnierze określani jaki magister kampi (campi)65. Funkcję tę pełnił niejaki Iulius
w Legio III Augusta w I. poł. II w.66 Nie wiadomo, na czym polegały
jego obowiązki i jaki był ich zakres w porównaniu do zakresu obowiązków ciążących na praefectus castrorum, który to stopień został
ustanowiony już w I w. przed Chr.67
G. Wesch-klein, op. cit., s. 31.
Zob. Ps. Hyg., de mun. castr., 7.
62
CIL III 4311, 10315, 10505, 14214, 14349, 19315, 14387, V 8275, VIII 9763,
17639, 18042, XI 4182, XIII 6592; Inscr. Gr. ad res Rom., pert. 3 n. 130.
63
Cornicularii legati legionis (AE 1898, 108-109 = ILS 9100); cornicularius
tribuni (CIL VI 2440 = ILS 2077); cornicularii praefecti (AE 1899, 60 = ILS 9099);
librarii (CIL VIII 2553; AE 1898, 108-109 = ILS 9100; CIL XIV2289 = ILS 2427);
librator (CIL VI 2454 = ILS 2060).
64
P. Mich., VIII 466. Komentarz do papirusu: B. campbell, The Roman Army,
s. 30-31.
65
Uwagę zwraca fonetyczny zapis opisywanej funkcji na odnalezionej inskrypcji.
66
CIL V 8378 = ILS 2333.
67
Bell. Hisp., 32. Na temat obowiązków praefectus castrorum w okresie pryncypatu: A. v. domaszewski, op. cit., s. 119; L. Keppie, The Making of the Roman Army,
London 1984, s. 176, 179; Y. le Bohec, op. cit., s. 37-39.
60
61
70
[14]
W większości przebadanych stałych obozach legionowych (castra
stativa) znajdowały się szpitale (valetudinaria)68, nie powinno zatem
dziwić, że w inskrypcjach odnoszących się do immunes licznie reprezentowana jest kategoria pracujących w nich żołnierzy69. Wydaje się,
że prowadzeniem lazaretów zajmowali się optiones, noszący w tym
przypadku nazwę optiones valetudinarii70. Jednym z nich był Caius
Vasidius Bellicus służący w armii rzymskiej od 114 do 134 r., którego
przydzielono do cohors I urbana71.
Stworzenie stałej administracji było możliwe dopiero po ustanowieniu armii zawodowej w wyniku reform przeprowadzonych przez
cesarza Augusta pomiędzy 30 r. przed Chr. a 5 r.72 Nawet jeśli uznać
informację przekazaną przez Kasjusza Diona za prawdziwą i założyć,
że co najmniej od I w. przed Chr. w legionach istniała rozbudowana
biurokracja73, to opieranie się w okresie republiki na zasadzie zaciągu milicyjnego ograniczało ciągłość w tym zakresie. Z tego względu
wszystkie odnajdywane dokumenty datowane są najwcześniej na I w.
Powoduje to, że dla wcześniejszych lat niemożliwe staje się dokonanie rekonstrukcji pojmowania terminu immunes, zaś opieranie się na
zasadzie analogii niesie ze sobą poważne ryzyko popełnienia błędu74.
Postępujący proces profesjonalizacji wiązał się także z unifikacją
wyposażenia żołnierzy poprzez stworzenie państwowych warsztatów wytwórczych (fabricae armora), produkujących poszczególne
68
L. Preiss, Rzymskie szpitale legionowe, «Antiquitas» 14/1988, s. 239-255;
G. Webster, The Roman Imperial Army of the First and Second Centuries A.D., Norman 1998, s. 257-263.
69
Y. le Bohec, op. cit., s. 52.
70
AE 1909, 9; CIL VIII 2553, IX 5839; CIL IX 5840 = ILS 2085; CIL X 3733
= ILS 2083. Na temat stosowania terminu optio w okresie pryncypatu: D.J. Breeze,
A Note on the Use of the Titles ‘Optio’ and ‘Magister’ below the Centurionate during
the Principate, «Britannia» 7/1976, s. 127-133.
71
CIL X 3733 = ILS 2083.
72
Res gestae, 16-17,28; Suet., Div. Aug., 49,1-2; Cass. Dio, 55,23-25.
73
Cass. Dio, 45,13,2-3.
74
Zob. D.J. Breeze, The Organization of the Career Structure of the Immunes and
Principales of the Roman Army, [w:] D.J. Breeze, B. Dobson, Roman Officers and
Frontiers, Stuttgart 1993, s. 11-58.
[15]
71
elementy uzbrojenia na potrzeby armii75. Mimo to, w warunkach
trwającej kampanii dokonywanie niezbędnych napraw musiało się
odbywać na bieżąco, co stało się przyczyną utworzenia obozowych
kuźni i warsztatów płatnerskich. Można w tym upatrywać kontynuacji
republikańskiego zwyczaju formowania dwóch centurii fabri, towarzyszących początkowo każdemu legionowi76. W I w. przed Chr. fabri
stali się integralną częścią legionu, a zatem rekrutowali się prawdopodobnie spośród zwykłych legionistów dowodzonych przez wysoko
wyspecjalizowanych fachowców77. Dopiero w pryncypacie nastąpiła
dalsza specjalizacja, skutkująca utworzeniem mobilnych fabricae.
Nadzór nad nimi sprawował według Taruttienusa Paternusa optio fa�
bricae, zaś legionista trudniący się wytwarzaniem broni był określany
jako custos armorum78.
Regularnie pojawiający się w materiale epigraficznym tytuł optio
nie zawsze oznaczał stopień podoficerski związany z pełnieniem
stanowiska pomocnika centuriona79. Często dotyczył zarządcy danego obiektu lub żołnierza desygnowanego do nadzorowania pewnego
typu zadań80. O ile optio ballistariorum może być uznany za dowódcę
obsług ballistae81, o tyle optiones, którym powierzono zgromadzenie
odpowiedniej liczby ubrań82 i koców83, potwierdzają wyrażone powyżej przypuszczenie. Spośród specyficznych typów optiones można
75
M.C. Bishop, J.C.N. Coulston, Roman Military Equipment. From the Punic
Wars to the Fall of Rome, Oxford 2006, s. 233, 269.
76
Liv., 1,43,3. Warto zwrócić uwagę, że w ujęciu Taruttienusa Paternusa fabri to
już rzemieślnicy, nie zaś ogół oddziałów technicznych.
77
Caes., Bell. Gall., 5,11,3; A. bloch, Le ‘praefectus fabrum’, «Le Musée Belge»
9/1905, s. 372. Por. Veg., 2,11.
78
AE 1902, 147a = ILS 9097.
79
Polyb., 6,24, 2; Plaut., Asin., 101; Varr., De ling., 5,16; Fest., 309, 5-7 L.; Veg.,
2,7. Festus zastosował termin optionatus będący hapax legomena.
80
D.J. Breeze, A Note on, s. 128.
81
CIL VI 1057.
82
P. Oxy. 2230.
83
P. Oxy. 2760.
72
[16]
wyróżnić ponadto: zarządcę szpitala (optio convalescentium)84, zarządcę więzienia (optio carceris)85, dowódcę wart (optio custodioru�
m)86, zarządcę warsztatu zbrojeniowego/służb zaopatrujących wojsko
w broń (optio armamentarii)87 oraz optio ab actis, związanego zapewne z nadzorem nad działalnością pisarzy legionowych88. Bez względu
na to, czy optio oznaczała w danym przypadku stopień, czy funkcję,
każdorazowo wiązał się z przynależnością do kategorii immunes89.
Nazwy poszczególnych rodzajów optiones mogły również powstawać poprzez dodanie wyrazu określającego bezpośrednią podległość
służbową. Współcześnie znani są: optio praetorii90, optio procurato�
rii91, optio principis92 oraz optio tribuni93. Zakres kompetencji wspomnianych podoficerów pozostaje dość enigmatyczny, choć można
domniemywać, że stanowili officiales w sztabach oficerów wyższego
stopnia lub urzędników zarządzających prowincjami. Kwestią otwartą
pozostaje stosunek podległości służbowej tych optiones w stosunku do
centurionów, albowiem nie wiemy, czy w ówczesnej armii rzymskiej
decydujący okazywał się posiadany stopień wojskowy, czy pełniona
funkcja.
Wśród znanych inskrypcji pojawia się kolejna kategoria żołnierzy,
najpewniej także zaliczana do grona officiales. Mowa o fisci curatores,
zajmujących się, jak wskazuje na to nazwa, kwestiami finansowymi
CIL VI 1057; P. Dura 82. Nie wiadomo przy tym, czym różniła się optio valetu�
dinarii od optio convalescentium.
85
CIL VI 1057, 32748, IX 1617 = ILS 1057.
86
CIL III 15191, XIII 6739.
87
CIL VI 1097.
88
CIL VIII 4874 = ILS 2116; CIL IX 1617 = ILS 2117.
89
D. J. Breeze, A Note on, s. 128.
90
CIL III 5803, 7765, VIII 2947, X 7583,
91
CIL XII 1749. Podoficer ten należał prawdopodobnie do ogólnej kategorii stra�
tores wymienionej przez Taruttienusa Paternusa.
92
��
AE 1956, 18; CIL VI 3628, XIII 5970, VIII 18072 = ILS 2446. ��
Na temat znaczenia terminu princeps w odniesieniu do armii cesarskiej: Veg., 2,8.
93
CIL II 5682.
84
[17]
73
(zarząd budżetem namiestnika prowincji?)94. Nie ulega wątpliwości,
że utożsamianie ich ze wspomnianymi przez Taruttienusa Paternusa
sztabowcami odpowiedzialnymi za depozyty pieniężne złożone przez
towarzyszy broni (librarii depositorum) oraz własność bez spadkobierców (librarii caducorum) nie byłoby właściwe. Potwierdza to zakwalifikowanie dwóch ostatnich postaci jako librarii, która to kategoria
pojawia się w materiale epigraficznym niezależnie od fisci curatores95.
Choć rzymski jurysta wymienił kilka specjalizacji odnoszących się
do budownictwa (mensores, artifices et qui fossam faciunt, carpenta�
rii, scandularii, lapidarii, qui calcem cocunt czy qui silvam infindunt),
to odpowiedzialność za wykonanie całości projektu spoczywała na
architekcie (architectus)96. Zwyczaj zatrudniania w armii zdolnych architektów miał w Rzymie długą tradycję. Witruwiusz, autor jedynego
w pełni zachowanego łacińskiego traktatu na temat budownictwa pt.
De architectura libri X dowodził oddziałami fabri w oddziałach Cezara, by następnie dbać o konserwację machin oblężniczych należących
do Augusta97. Niemiłosiernie wyszydzany przez Katullusa Mamurra98
pełnił natomiast w sztabie Cezara podobną funkcję w latach 58–50
przed Chr.99 Wziąwszy pod uwagę pozycję społeczną architektów
(equites), oczywistym jest, że byli zaliczani do grona oficerów, a zatem również do immunes.
Pokazuje to, że powszechne wśród współczesnych historyków
przeświadczenie, iż immunes byli zgrupowani w odrębnych centuriach
niebędących przy tym w pełni autonomicznymi jednostkami podziału
organizacyjnego nie zawsze jest słuszne100. Wiąże się to z zakresem
94
CIL II 2610 = ILS 2079; CIL III 7334 = ILS 2080; CIL VI 3661, 37191 = ILS
9190; CIL X 1763, XI 5646 = ILS 2081.
95
CIL VIII 2553; AE 1898, 108-109 = ILS 9100; CIL VI 2454 = ILS 2060.
96
CIL XI 20 = ILS 2082; CIL XIII 8082.
97
Vit., 1, Praef. 2.
98
Cat., 29,1-25; 41,1-8; 43,1-8; 57,1-10; 94,1-2; 105,1-2; 114,1-6; 115,1-8; Suet.,
Div. Iul., 73,2.
99
Plin., Nat. hist., 36,7,48.
100
D.J. Breeze, Grades and Ranks…, s. 130-135; Tenże, The Organization…,
s. 11-58; G. Webster, op. cit., s. 118-120; P. Southern, op. cit., s. 102-103. ��
Na zróż-
74
[18]
znaczeniowym terminów immunes oraz principales, albowiem co do
zasady, każdy principalis był kwalifikowany jako immunis, jednakże
nie każdy immunis należał do kategorii principales101.
Vacatio munera nie miała zatem wyłącznie znaczenia funkcjonalnego, lecz pod względem prestiżowym przybliżało żołnierzy do ich
zwierzchników. Dzięki temu można w pełni zrozumieć radość Iuliusa
Apollinariusa, który na samym początku służby wojskowej wybił się
ponad towarzyszy z oddziału102. Pytaniem otwartym pozostaje, czy
otrzymanie określonej funkcji wiążącej się z uzyskaniem statusu im�
munis przysługiwało jedynie osobom, które posiadały już pożądane
i wyspecjalizowane umiejętności, czy także milites dopiero przyuczanym do wykonywania dodatkowych obowiązków. G. R. Watson opowiedział się za pierwszą z wymienionych opcji103, choć należy podkreślić, iż nie zachował się żaden przekaz źródłowy, który w sposób
jednoznaczny rozstrzygałyby tak postawiony problem.
Interesującym zagadnieniem jest wyróżnienie przez Taruttienusa
Paternusa spośród sygnalistów wyłącznie bucinatores. Sygnaliści
dzielili się bowiem w zależności od stosowanych instrumentów na
tubicenes, cornicenes i bucinatores. Używane przez nich instrumenty
to: tuba – długa, prosta trąba, cornus – zakładany na ramię, wygięty
w kształt litery „G” róg oraz bucina – instrument dęty, którego rekonstrukcja sprawia współcześnie poważne problemy. Zadania poszczególnych sygnalistów są współcześnie niejasne, tak samo, jak ich liczba
w legionie. Najprawdopodobniej za pośrednictwem cornicenes wódz
wydawał oficerom rozkazy podczas bitwy. Cornus rozbrzmiewał także
w chwili egzekucji skazanego na śmierć żołnierza104. Bucinator dawał
nicowanie panujące w tym względzie uwagę zwrócił G.R. Watson, op. cit., s. 75-77.
101
J. Marquardt, Handbuch der römischen Alterthümer, V: Römische Staatsver�
waltung, Leipzig 1876, s. 405; A. v. Domaszewski, op. cit., s. 47; J.F. Gilliam, ‘Milites
Caligati’, «Transactions and Proceedings of the American Philological Association»
77/1946, s. 183-191; D. J. Breeze, Grades and Ranks, s. 131; Y. le Bohec, op. cit.,
s.. 47.
102
P. Mich., VIII 466.
103
G.R. Watson, op. cit., s. 75-77.
104
Polyb., 6,38,2; Veg., 2,15.
[19]
75
sygnały w trakcie rozbijania i zwijania obozu, jak również podczas
formowania kolumny marszowej105. Zdaniem Wegecjusza tubę stosowano w takich okolicznościach jak zmiana warty, przegląd wojska,
prace fortyfikacyjne oraz wykonywanie zadań bojowych poza obrębem macierzystych oddziałów106. Wobec sygnalistów stosowano także
określenie aeneator107.
Powyższy przegląd nie uzasadnia wyboru bucinatores spośród
całego grona trębaczy. Powierzane im zadania nie były bardziej skomplikowane niż obowiązki pozostałych, a obsługa instrumentu prawdopodobnie nie wymagała większych umiejętności. Wydaje się, że to
właśnie tubicenes powinni zostać uznani za najbardziej prestiżową kategorię sygnalistów. Być może powyższy problem został wykreowany
sztucznie, ponieważ jedna z zachowanych inskrypcji jako immunes
wymienia jednocześnie cornicena i tubicena108. Niewykluczone, że
Taruttienus Paternus użył bucinatores jako przykładu, mając na myśli
wszystkich trębaczy109.
Utworzenie stałych fortyfikacji granicznych (limes) sprawiło, że
Rzymianie stanęli przed problemem opracowania systemu szybkiego
przekazywania informacji pomiędzy poszczególnymi garnizonami.
Choć współcześnie uznaje się, że wykorzystywano do tego dym, ogień
oraz kolorowe chorągiewki, to w gruncie rzeczy niewiele wiadomo na
ten temat. G.R. Watson przyjął, iż przekazywaniem danych zajmowali
się ściśle wyspecjalizowani immunes110, jednakże G.H. Donaldson
słusznie zwrócił uwagę na okoliczność, że w języku łacińskim nie wy-
Ios. Flav., Bell. Iud., 3, 89-92; Polyb., 6,40,1-2; Veg., 2,15.
Veg., 2,15.
107
Suet., Div. Iul., 32,2; CIL XIII 6503.
108
CIL III 7449. Szczególnie zastanawiające jest pominięcie przez Taruttienusa
Paternusa obu sygnalistów w kontekście wymienienia przez niego wytwórców instrumentów, którymi się posługiwali, tj. tubarii oraz cornuarii.
109
G.H. Donaldson, Signaling and Communications and the Roman Imperial
Army, «Britannia» 19/1988, s. 351-352.
110
G.R. Watson, op. cit., s. 75.
105
106
76
[20]
stępuje techniczny termin na określenie tego typu sygnalisty, co może
wskazywać po prostu na nieistnienie takiej funkcji111.
Interesującą kategorią żołnierzy wymienioną przez Taruttienusa
Paternusa byli victimarii112, asystujący podczas składania ofiar113. Ponad wszelką wątpliwość korzystano z ich pomocy wyłącznie podczas
feriae publicae, ponieważ jedynie święta publiczne (w tym także rocznice związane z rodziną cesarską) zostały włączone do wojskowego
kalendarza religijnego114. W sposób wyraźny ukazują to zakazy przeprowadzania auspicia bez udziału sprawującego dowództwo urzędnika115. Rolę victimarii można zrekonstruować na podstawie przebiegu
ofiary z byków (taurobolium), podczas której pomocnicy trzymali
zwierzęta ofiarne oraz je uśmiercali116. Być może victimarius grał również na instrumencie o nazwie lituus, używanym podczas ceremonii
o charakterze religijnym117.
Fakt, iż spośród osób uczestniczących w składaniu ofiar jako im�
munes zakwalifikowano wyłącznie victimarii, dowodzi, iż znajdujący
się przy legionach kapłani i wróżbici nie posiadali statusu żołnierzy.
Dotyczyło to przepowiadających przyszłość na podstawie zachowania
świętego drobiu pullari118, odpowiedzialnych za składanie krwawych
G. H. Donaldson, op. cit., s. 351.
CIL VI 3255d, 32533b, VIII 18085, XIII 8292; ILS 4833.
113
Por. M. Horster, Living on Religion: Professionals and Personnel, [w:] A Com�
panion to Roman Religion, red. J. Rüpke, Oxford 2011, s. 332-334.
114
Zob. A.D. Nock, The Roman Army and the Roman Religious Year, «The Harvard Theological Review», 45.4/1952, s. 187-252; J.F. Gilliam, The Roman Military
Feriale, «The Harvard Theological Review» 47.3/1954, s. 183-196.
115
Plut., Mor., 201b; App., Iber., 85. Por. Aen. Tact., 10,4.
116
CIL XII 1567 = ILS 4140. Por. CIL III 3343.
117
R. Meucci, Roman Military Instruments and the Lituus, «The Galpin Society
Journal» 42/1989, s. 85-97. Por. J. Williams, Religion and Roman Coins, [w:] A Com�
panion, s. 146-147.
118
Cic., De div., 1, 27-29; 2,20,70-72,77; De nat. deo., 2,7; Val. Max., 1,4,3; Suet.,
Tib., 2,1; Min. Fel., Oct., 26,3; Flor., 1,18,29. Wydaje się, że pullari zniknęli z armii
w II w., ponieważ w tym okresie urywają się wszelkie wiadomości na ich temat. Być
może świadectwa składania ofiar z drobiu świadczą o dalszym funkcjonowaniu pulla�
ri legionis (AE 1926, 69; ILS 2662).
111
112
[21]
77
ofiar sacerdotes119, wróżących z wątroby zwierząt haruspices120 oraz
marsii, wzorowanych na kapłanach wywodzących się z ludu Marsów121. Zważywszy na charakter wykonywanych przez nich czynności,
victimarii mogli być przede wszystkim pomocnikami sacerdotes122.
Zdaniem Tacyta część żołnierzy opłacała się centurionom, aby
zwolniono ich z wykonywania niektórych obowiązków123. Sugeruje to,
że nadzór nad realizacją większości z nich sprawowali centuriones124.
Rozwiązywanie problemu przy pomocy łapówek nie mogło chyba
znaleźć odbicia w postaci zapisywania płacących żołnierzy na oficjalne listy immunes, tak, że podobne praktyki były kwalifikowane jako
złamanie prawa (iniuria), bez względu na powszechność zjawiska.
Znamienne, że w wyniku buntu legionów mającego miejsce w Pannonii w 14 r. przyjmujących łapówki centurionów ukarano jedynie
wydaleniem z wojska125.
Centuriones należeli do grona principales, którym, jak zaznaczono
na wstępie, także przysługiwała vacatio munerum. Byli to zatem im�
munes, których immunitas wynikało z posiadanego stopnia, podobnie
jak w przypadku zastępcy centuriona (optio centurionis), dowódcy
straży (tesserarius), nosiciela orła legionowego (aquilifer), nosiciela
znaku manipułu (signifer), nosiciela vexillum (vexillarius) oraz sygnalistów (bucinator, cornicen, tubicen). Abstrahując od sporów, czy
pod poszczególnymi nazwami kryją się stopnie we współczesnym
119
Cic., De leg., 2,20-21; ILS 4959. Sacerdos występuje niekiedy w źródłach jako
hereus, choć w odniesieniu do legionów wyłącznie pod pierwszą nazwą.
120
Tac., Ann., 11,15,1; S. P. Yebenes, Haruspex legionis, «Gerion» 9/1991, s. 181186.
121
Cic., De div., 1,132; 2,70; HA, Heliogabalus, 23,2; AE 1917-18,29.10; CIL VIII
18052.b.23 = ILS 470; CIL VIII 18096.b.24-25.
122
Zob. E.L. Wheeler, ‘Pullari, Marsi, Haruspices’, and ‘Sacerdotes’ in the Ro�
man Imperial Army, [w:] A Roman miscellany. Essays in honour of Anthony R. Birley
on his seventieth birthday, red. V.E. Hirschmann, A. Krieckhaus, H.M. Schellenberg,
Stroud 2008, s. 137.
123
Tac., Hist., 1,46,3-6; Ann., 1,17,16.
124
Wyjąwszy officiales, którzy prawdopodobnie podlegali jedynie oficerom w obrębie struktury sztabu, do którego zostali przyporządkowani.
125
Tac., Ann., 1,44,1-3.
78
[22]
tego słowa rozumieniu, czy też funkcje, principales pobierali wyższy żołd od pozostałych żołnierzy126. Wyjątkiem byli centurionowie,
których uposażenie rosło wraz z upływem czasu, co było wynikiem
zwiększania się ich roli w utrzymywaniu dyscypliny oraz poszerzania
zakresu obowiązków o charakterze administracyjnym127. O rosnącej
dysproporcji pomiędzy centurionami a ich podwładnymi świadczą
wydarzenia rozgrywające się podczas seditiones w Cylicji w 51 r.
przed Chr. oraz w Pannonii w 14 r., gdzie gniew żołnierzy skierował
się w pierwszej kolejności przeciwko nim128.
Niejasny pozostaje natomiast status evocati, czyli obywateli, którzy
po ukończeniu służby wojskowej ponownie zaciągnęli się do armii lub
zostali objęci zaciągiem przymusowym (conscripto)129. Spośród nich
zaskakująco często rekrutowani byli centurionowie, co wskazuje, iż
cieszyli się w legionach wysokim prestiżem130. David J. Breeze na tej
podstawie zakładał, że również oni objęci zostali vacatio munerum131.
Podstawową trudnością związaną z rozstrzygnięciem tej kwestii jest
stosunek terminu evocatus do principalis oraz ustalenie, w którym momencie kariery wojskowej danego żołnierza został on zakwalifikowany jako immunis132. Preferencyjne warunki, na jakich odbywali służbę
evocati133 skłania do konstatacji, że uznanie ich za immunes jest nie
tylko logiczne, ale w kontekście prowadzonych badań – konieczne134.
Zob. przyp. 50.
G. Webster, op. cit., s. 87; M.P. Speidel, op. cit., s. 93-105.
128
Cic., ad Att., 5,14,1; ad fam., 15,14,1; Tac., Ann., 1,17-18,20-21,23,31-32,35.
129
Serv., ad Aen., 7,614; 8, 1; Isid., Etym., 9,3,53-55; Don., Comm. Terr., Eun.
772; J. Linderski, Rome, Aphrodisias and the Res Gestae: the Genera Militiae and the
Status of Octavian, «The Journal of Roman Studies» 74/1984, s. 77-80.
130
CIL III 7334 = ILS 2080; CIL VI 2755 = ILS 2145; CIL VI 2794, 37191 = ILS
9190; CIL VI 32887, IX 5839 = ILS 2085; CIL XI 20 = ILS 2082; CIL XI 395 = ILS
2648; CIL XI 710, 5960, XIII 6720, 6823, XIV 4626 = ILS 2742; AE 1933, 87.
131
D.J. Breeze, Pay Grades and Ranks below the Centurionate, «The Journal of
Roman Studies» 61/1971, s. 130-135.
132
Zob. CIL IX 5839, 5840 = ILS 2085; CIL X 3733 = ILS 2083.
133
Veg., 1,9-23.
134
G. Webster, op. cit., s. 118-120.
126
127
[23]
79
Jak wynika z przeanalizowanych przykładów, przekaz Taruttienusa
Paternusa umożliwia zrozumienie istoty immunitas w armii rzymskiej,
jednakże podane przez niego wyliczenie dalekie jest od kompletności.
Trudności z ustaleniem intencji wybitnego jurysty i prefekta pretorianów przekładają się współcześnie na wątpliwości, czy pominięcie
poszczególnych kategorii żołnierzy było celowe i katalog wyspecjalizowanych grup objętych vacatio munerum zmieniał się wraz z czasem,
czy też było to wyliczenie przykładowe, wymagające późniejszego
uzupełnienia. Bez względu na to, która z przedstawionych opcji jest
bliższa prawdy, wywód Taruttienusa Paternusa pozostaje najważniejszym przekazem źródłowym dotyczącym immunes. Wnioski płynące
z analizy odkrytych inskrypcji oraz papirusów w znaczący sposób
mogą wzbogacić naszą wiedzę na ten temat, ale w żadnym wypadku
nie mogą zastąpić informacji zawartych w Digesta Iustiniani.
The ‘Immunes’ in the Roman Army According
Roman Jurist Publius Taruttienus Paternus
to the
Summary
The article presents the Roman jurist Publius Taruttienus Paternus,
who was a praetorian prefect and military commander in the final phase
of the Marcomannic Wars, and incorporates an analysis of a passage
from Paternus’ Digest (D. 50,6,7). In this passage Paternus described
the immunes, a category of Roman soldiers specialising in technical and
medical tasks. The authors use legal, numismatic, narrative, epigraphic
and papyrological sources.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Elżbieta Loska
SYTUACJA AKTORÓW I AKTOREK W RZYMSKIM
PRAWIE MAŁŻEŃSKIM
I. Wstęp
Osoby uprawiające zawód aktora miały w Rzymie specyficzną pozycję1, dotyczyło to zwłaszcza kobiet. Jak słusznie zauważył Papinian:
D. 1,5,9 (Pap. 31 quaest.): In multis iuris nostri articulis
deterior est condicio feminarum quam masculorum.
Jurysta podkreślił, iż jest wiele punktów w naszym prawie (scil.
w prawie rzymskim), w których pozycja kobiet jest niższa od pozycji
mężczyzn. Umieszczenie tego fragmentu w pierwszej księdze Digestów
świadczyć może o uznaniu go przez kompilatorów justyniańskich za
powszechną zasadę. Znajduje ona potwierdzenie w prawie małżeńskim
– o wiele mniejsza ilość zakazów dotyczyła aktorów niż aktorek.
Aktorki przez długi czas jednoznacznie zaliczane były do kategorii feminae probrosae i traktowane tak, jak pozostałe należące do tej
kategorii kobiety – prostytutki, stręczycielki i kobiety przyłapane na
cudzołóstwie lub skazane w procesie publicznym. To zmieniło się
dopiero w okresie prawa poklasycznego, kiedy to cesarze pozwolili
aktorkom, które porzuciły swój haniebny zawód, na rehabilitację swojego imienia, czego nie mogły uczynić pozostałe feminae probrosae.
1
A.M. Demichelli, Le attrici da Augusto a Giustiniano. Valutazioni sociali ed
interventi legislativi, [w:] Filia. Scritti Franciosi, I, Napoli 2007, s. 696.
82
Elżbieta Loska
[2]
Pod koniec XIX w. i w I połowie XX w. w doktrynie dominowała
teza, że aktorki, jak i inne feminae probrosae musiały pozostawać
w przymusowym celibacie2. Teza ta pojawiła się również w bardzo
niedawnej publikacji, co do której sama jej Autorka ma pewne wątpliwości3. I słusznie – stwierdzenie to nie wydaje się mieć postaw
w zachowanym materiale źródłowym.
II. Okres republiki
Pierwsze trupy teatralne pojawiły się w Rzymie w IV w. p.n.e.
i przybyły do Rzymu z Etrurii4. Oznacza to, iż jakiekolwiek problemy
prawne związane ze statusem osób wykonujących zawód aktora rozpocząć się mogły w okresie republiki. Niezwykle trudno, jeśli w ogóle
to możliwe, ze strzępków informacji zawartych w nielicznych tekstach
źródłowych ułożyć spójny obraz.
Treggiari twierdzi5, iż w czasach republiki małżeństwo z osobami
okrytymi hańbą (feminae probrosae, osoby skazane w procesach
karnych za cudzołóstwo, aktorzy) mogło skutkować notą cenzorską.
Niestety, Autorka nie podała żadnych źródeł na potwierdzenie tej tezy.
Th. Mommsen6 uważał, że w późnej republice małżeństwo z wyzwoleńcami7 było zakazane wszystkim obywatelom. Jest to teza dość
2
Teza ta zdaje się wzięła początek z dzieła F. Savigny’ego, System des heutigen
römisches Recht2, Berlin 1840, s. 522 i n., a właściwie jego włoskiego przekładu, na
który powołują się piewcy tej tezy. Co ciekawe, Savigny takiej tezy nie postawił –
pisał o zakazie małżeństw kobiet, na których ciąży infamia z wolno urodzonymi – teza
ta również jest dyskusyjna, ale niewątpliwie w mniejszym stopniu.
3
M. V. Sanna, Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel diritto romano
classico. ‘Matrimonium iustum – matrimonium iniustum’, Napoli 2012, s. 113.
4
Liv. 7,2.
5
S. Treggiari, Roman Marriage. ‘Iusti Coniuges’ from the Time of Cicero to the
Time of Ulpian, Oxford 1993, s. 64.
6
Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht3, III, s. 429-431.
7
Jest to o tyle istotne dla dyskutowanego tematu, iż zawód aktora, postrzegany
jako hańbiący, był często wykonywany przez wyzwoleńców, a nawet niewolników.
Można zatem założyć, że regulacje dotyczące wyzwoleńców przynajmniej w pewnym
stopniu dotyczyły aktorów i aktorek. Należy także przyjąć, że regulacje te miały charakter bardziej obyczajowy, niż prawny.
[3]
Sytuacja aktorów i aktorek w rzymskim prawie małżeńskim
83
dyskusyjna. Po pierwsze wyzwoleniec mógł mieć obywatelstwo, a nie
zachowały się teksty źródeł, mówiące o zakazie zawierania małżeństw
przez wyzwoleńców w ogóle. Poza tym z fragmentu Cic., Sest. 1108
wynika jednak, iż małżeństwa pomiędzy wolno urodzonymi a wyzwoleńcami były prawnie dozwolone, ale źle postrzegane społecznie9. Te
zastrzeżenia powodują, iż pogląd Mommsena należy odrzucić jako
niesłuszny.
III. Okres pryncypatu. Ustawodawstwo małżeńskie Augusta
Lektura tekstów źródłowych dotyczących pryncypatu i okresu późniejszego pozwala na stworzenie o wiele pełniejszego obrazu matrymonialnej sytuacji aktorów i aktorek.
Trzy ustawy, zwane popularnie ustawodawstwem małżeńskim Augusta, czyli lex Iulia de maritandis ordinibus, lex Iulia de adulteriis
coërcendis (obie z 18 r. p.n.e.) oraz lex Papia Poppaea (z 9 r. n.e.)
doczekały się już ogromnej liczby opracowań10. Nie można ich jednak
pominąć, omawiając pozycję aktorów i aktorek w prawie małżeńskim.
Pierwsza z tych ustaw nakazywała obywatelom rzymskim w określonym wieku pozostawać w związku małżeńskim, jak również zakazywała pewnym grupom osób poślubiać się wzajemnie. Druga związana
była ze ściganiem cudzołóstwa, które od momentu jej wydania stało
się przestępstwem prawa publicznego. Trzeci akt stanowił uzupełnienie Ustawy o małżeństwach według stanów i nakazywał posiadanie
dzieci.
Nie należy do ścisłego tematu wnikanie w przyczyny, dla których
pierwszy princeps doprowadził do pojawienia się takich regulacji,
8
Cic., Sest. 110, (...) qui, ut credo, non libidinis causa, sed ut plebicola videretur,
libertinam duxit uxorem. Fragment mówi o małżeństwie ekwity z wyzwolenicą.
9
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’, Padova 1986, s. 104.
10
Za najważniejsze należy uznać B. Biondi, Legislazione di Augusto, Scritti
giuridici, II, Milano 1965; R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…; a także M. Zabłocka,
Przemiany prawa osobowego i rodzinnego w ustawodawstwie dynastii julijskoklaudyjskiej, Warszawa 1987; A. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus. Eine
Untersuchung im Rahmen der Gesellschaftspolitik des Princeps, Stuttgart 1991.
84
Elżbieta Loska
[4]
warto jednak wspomnieć o kilku hipotezach11. Przeważa wśród nich
przypisywanie ustawom dwóch celów: prokreacyjnego oraz zachowania czystości klas rządzących12. Dopatrywano się w ich wydaniu
również przyczyn fiskalnych, jednak ten pomysł został zarzucony13.
Jakikolwiek jednak był cel uchwalenia tych ustaw, pozostanie
w chwili obecnej tajemnicą bez jednoznacznego rozwiązania. Nie
ma on także większego wpływu na interpretację ich regulacji kilka,
a zwłaszcza kilkanaście wieków po ich wydaniu.
Na początku należy uczynić zastrzeżenie, iż część powołanych
tekstów dotyczy nie samych aktorek, lecz ogólnie kobiet z kategorii
feminae probrosae. Nie ulega jednak wątpliwości, że aktorki do tej
kategorii należały, umieszczenie tych tekstów w niniejszym opracowaniu wydaje się zatem w pełni uzasadnione.
Istotą probrositas była degradacja moralna i społeczna, niekoniecznie rozpusta seksualna – dlatego aktorki postrzegano jako feminae
probrosae. Ich niska pozycja społeczna wynikała z wykonywanego zawodu, niekoniecznie z rozwiązłości. Zdaniem Astolfiego14 probrositas
dotyczyła kobiet, których niewłaściwe zachowanie było związane ze
skandalem publicznym i powtarzalne. Jawność niewłaściwego zachowania była nieodłącznie związana z zawodem zarówno prostytutki,
jak i aktorki, a zwłaszcza tym ostatnim. Istotą wykonywanej przez aktorki pracy było przecież pokazywanie się na scenie. Katalog feminae
probrosae był w zasadzie zbieżny z wykazem kobiet o niskiej pozycji
Por. zestawienie w M. Zabłocka, op. cit., s. 34. Autorka nie opowiada się po
żadnej ze stron.
12
V. Gardthausen, Augustus und seine Zeit, I 2, Leipzig 1896, s. 865 i n.;
J. Gaudemet, ‘Iustum matrimonium’, «RIDA» 2/1949, s. 328.
13
J. A. Field, The purpose of the ‘Lex Iulia et Papia Poppaea’, «CJ» 40/1945,
ss. 398-416, passim. Autor pisał: “lex Iulia et Papia Poppaea ... was in fact purely
eugenic and demographic in its conception, framed with the object of preserving and
perpetuating the back-bone of the Augustan state, the senatorial and the equestrian
orders” – op. cit, s. 398 i n. Skutek fiskalny ustawodawstwo Augusta miało w okresie
późniejszym – R. Astolfi, Note per una valutazione storica della ‘lex Iulia et Papia’,
«SDHI» 39/1973, s. 22.
14
R. Astolfi, ‘Femina probrosa, concubina, mater solitaria’, «SDHI» 31/1965,
s. 20; Idem, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 54 i n.
11
[5]
85
społecznej, którym regulacje lex Iulia et Papia zakazywały małżeństw
z senatorami bądź w ogóle z wolno urodzonymi (nie dotyczy to, oczywiście, wyzwolenic).
Najistotniejszym tekstem źródłowym dotyczącym tej tematyki wydaje się być fragment komentarza Paulusa do lex Iulia et Papia.
D. 23,2,44 pr. (Paulus 1 ad legem Iuliam et Papiam): Lege
Iulia ita cavetur: „qui senator est quive filius neposve
ex filio proneposve ex filio nato cuius eorum est erit, ne
quis eorum sponsam uxoremve sciens dolo malo habeto
libertinam aut eam, quae ipsa cuiusve pater materve
artem ludicram facit fecerit15. neve senatoris filia neptisve
ex filio proneptisve ex nepote filio nato nata libertino
eive qui ipse cuiusve pater materve artem ludicram facit
fecerit, sponsa nuptave sciens dolo malo esto neve quis
eorum dolo malo sciens sponsam uxoremve eam habeto”.
1. Hoc capite prohibetur senator libertinam ducere
eamve, cuius pater materve artem ludicram fecerit: item
libertinus senatoris filiam ducere. 2. Non obest avum et
aviam artem ludicram fecisse. 3. Nec distinguitur, pater
in potestate habeat filiam nec ne: tamen iustam patrem
intellegendum Octavenus ait, matrem etiam si volgo
conceperit. 4. Item nihil refert, naturalis sit pater an
adoptivus. 5. An et is noceat, qui antequam adoptaret
artem ludicram fecerit? atque si naturalis pater
antequam filia nasceretur fecerit? et si huius notae homo
adoptaverit, deinde emancipaverit, an non possit duci?
ac si talis pater naturalis decessisset? sed de hoc casu
contrariam legis sententiam esse Pomponius recte putat,
ut eis non connumerentur.
Jurysta relacjonował, a być może nawet cytował postanowienia lex
Iulia. Postanawiała ona, że senator, jego syn, jego wnuk lub prawnuk
w linii męskiej nie mogli świadomie lub w złej wierze zaręczyć się
15
O użyciu tego złożenia czasów w aktach prawnych – T.A.J. McGinn, Prostitu�
tion, Sexuality and the Law in Ancient Rome, New York 1998, s. 99 i n.
86
Elżbieta Loska
[6]
ani poślubić wyzwolenicy, kobiety, która jest lub była aktorką, lub
której ojciec lub matka są lub byli aktorami. Córka senatora ani jego
wnuczka ze strony syna, ani jego prawnuczka w linii męskiej nie
mogła świadomie lub w złej wierze zaręczyć się ani wyjść za mąż za
wyzwoleńca, ani mężczyznę, który jest lub był aktorem, lub którego
ojciec lub matka są lub byli aktorami. Żadna z wymienionych osób
(w tym z aktorzy i dzieci aktorów) nie mogła świadomie lub w złej
wierze zaręczyć się ani zawrzeć małżeństwa z jakąkolwiek kobietą
ze stanu senatorskiego. Co ciekawe, tekst nie wspomina o aktorkach
i ich dzieciach, które chciałyby wyjść za mąż za mężczyznę z rodu
senatorskiego.
Dla uznania dopuszczalności związku w świetle ustawodawstwa
Augusta nie miało znaczenia, czy ojciec miał swoją córkę pod władzą,
czy nie. Nie było także istotne, czy ojciec był naturalny, czy został nim
przez adopcję.
Paulus rozpatrywał także szczegółowe przypadki, zastanawiając
się, w jakim stopniu pokrewieństwo z aktorem czy aktorką utrudniało
zawarcie korzystnego związku. Jurysta zastanawiał się, czy szkodził
fakt, że ojciec był aktorem, zanim adoptował lub jeśli ojciec naturalny
był aktorem, zanim jego córka się urodziła? Czy jeśli człowiek o tak
niesławnym statusie społecznym adoptował córkę, a potem ją emancypował, to czy będzie można zawrzeć z nią małżeństwo? Co jeśli
jej naturalny ojciec o tej samej pozycji umarł? Przy rozstrzygnięciu
kontrowersji Paulus przywołał autorytet Pomponiusa. Jego zdaniem
wybitny jurysta słusznie uważał, że w każdym takim przypadku rozstrzygnięcie byłoby wbrew ustawie, gdyby takich córek nie zaliczyć
w poczet kobiet, z którymi senator nie może zawrzeć małżeństwa.
Stwierdzenie sciens dolo malo wydaje się tu być bardzo ważne.
Niestety trudno jednak stwierdzić, jak zostałoby potraktowane małżeństwo senatora, przed którym małżonka ukryła, na przykład, że jej
ojciec jest aktorem. Tekst Paulusa nie precyzuje, czy taka kobieta mogła zawrzeć małżeństwo z senatorem sciens dolo malo. Teoretycznie
obowiązywała zasada, że nikomu nie może szkodzić cudza wiedza ani
[7]
87
pomagać cudza niewiedza16. Gdyby zastosować ją do wspomnianej
sytuacji, małżeństwo senatora powinno wywrzeć skutki w świetle lex
Iulia. Niedostatek szczegółowych tekstów źródłowych nie pozwala
jednak zweryfikować tej hipotezy.
Ustawa zapobiegała małżeństwu senatora z wyzwolenicą lub kobietą, której ojciec lub matka byli aktorami. Z kolei fakt, że czyjaś
babka lub dziadek byli aktorami, nie stanowił przeszkody do zawarcia
małżeństwa. Astolfi uważa, że kobietom, których sytuacja jest rozpatrywana w D. 23,2,44,5, nie szkodziła pozycja ojca, tak samo, jak nie
szkodziła im pozycja dziadków. Natomiast jeśli to matka wykonywała ars ludicra, szkodziła dzieciom17. Ten punkt widzenia wydaje się
sprzeczny z literalnym brzmieniem tekstu. Należy także zauważyć, że
tekst pomija milczeniem sytuację dzieci innych osób wykonujących
zawody hańbiące.
Uzupełnienie powyższych zakazów zawiera przekaz Modestyna:
D. 23,2,42,1 (Mod. libro singularii de ritu nuptiarum): Si
senatoris filia neptis proneptis libertino vel qui artem
ludicram exercuit cuiusve pater materve id fecerit,
nupserit, nuptiae non erunt.
Jeśli córka, wnuczka lub prawnuczka senatora wyszła za mąż za
wyzwoleńca lub aktora, lub kogoś, czyja matka lub ojciec byli aktorem, małżeństwo było nieważne.
Kolejny fragment dotyczy sytuacji już zawartego małżeństwa:
D. 23,2,44,6-7 (Paul. 1 ad legem Iuliam et Papiam): 6. Si
postea ingenuae uxoris pater materve artem ludicram
facere coeperit, iniquissimum est dimittere eam debere,
cum nuptiae honeste contractae sint et fortasse iam liberi
16
D. 22,6,5 (Clem. 2 ad legem Iuliam et Papiam): Iniquissimum videtur cuiquam
scientiam alterius quam suam nocere vel ignorantiam alterius alii profuturam. Wydaje się, że można brać pod uwagę ten fragment w powyższym kontekście z dwóch
powodów – po pierwsze pochodzi z komentarza do lex Iulia et Papia, po drugie, kompilatorzy justyniańscy umieścili go w tytule Digestów De iuris et facti ignorantia, co
zdaje się nadawać mu także wydźwięk ogólny.
17
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 56.
88
Elżbieta Loska
[8]
procreati sint. 7. Plane si ipsa artem ludicram facere
coeperit, utique dimittenda erit.
W poprzednich fragmentach mowa jest o małżeństwie senatora. Paulus
informuje, iż jeśli małżeństwo zostało zawarte, nie powinno zostać rozwiązane, jeśli któreś z rodziców kobiety zaczęło parać się aktorstwem.
Jednak jeśli to sama żona została aktorką, mąż powinien się z żoną
rozwieść. Tekst jest przedmiotem sporu. Solazzi twierdził, że zwrot
dimittenda erit nakazuje dokonanie rozwodu18, a jeśli mowa jest
o rozwodzie, to musiało istnieć ważne małżeństwo. Astolfi19 pisze
natomiast, że małżeństwo takie rozwiązywało się ipso iure. Wydaje
się jednak, że konstrukcja gramatyczna fragmentu wspiera zdanie
Solazziego – podmiotem zdania jest bowiem żona, a nie małżeństwo.
Należy je zatem przetłumaczyć jako „z żoną należy się rozwieść”,
a nie „[małżeństwo] przestaje istnieć” – oznacza to, że bez działania
męża małżeństwo dalej by istniało20.
Dalszym istotnym źródłem jest fragment z Tituli ex corpore Ulpiani:
Tit. Ulp. 13,1: Lege Iulia prohibentur uxores ducere senatores
quidem liberique eorum libertinas et quae ipsae quarumve
pater materve artem ludicram fecerit, item corpore
quaestum facientem. 2. Ceteri autem ingenui prohibentur
ducere lenam, et a lenone lenave manumissam, et in
adulterio deprehensam, et iudicio publico damnatam,
et quae artem ludicram fecerit; adicit Mauricianus et
a senatu damnatam.
S. Solazzi, Sui divieti matrimoniali delle leggi augustee, [w:] Scritti di diritto
romano, IV, Napoli 1963, s. 88;
19
20
Nie ma raczej wpływu na interpretację fragment D. 23,2,43,10 (Ulp. 1 ad legem
Iuliam et Papiam): Senatus censuit non conveniens esse ulli senatori uxorem ducere
aut retinere damnatam publico iudicio, quo iudicio cuilibet ex populo experiri licet,
nisi si cui lege aliqua accusandi publico iudicio non est potestas) – Paulus bowiem
referował postanowienia ustaw Augusta, Ulpian zaś opisywał uchwałę senatu. ��
Wydanie senatus consultum stanowić może nawet potwierdzenie tezy Solazziego – nie
wszyscy mężowie oddalali swoje żony, gdy powinni to zrobić, stąd sytuacja wymagała
odgórnej regulacji.
18
[9]
89
Tekst fragmentu nie wydaje sie być spójny. Nie jest bowiem konsekwentne, przykładowo, zakazywanie wyłącznie senatorom małżeństwa z prostytutkami, a wszystkim wolno urodzonym związku
ze stręczycielami i stręczycielkami21. Nie da się tego także pogodzić
z przekazanym przez Digesta tekstem komentarza Ulpiana do lex Iulia
et Papia (D. 23,2,43,6 Lenocinium facere non minus est quam corpore
quaestum exercere) – skoro bowiem zajmowanie się stręczycielstwem
zrównane jest z trudnieniem się nierządem, to brak zakazu zawierania
małżeństwa z prostytutkami dla wolno urodzonych jest co najmniej
dziwny. Już Theodor Mommsen22 zaproponował przyjętą później powszechnie poprawkę polegającą na wykreśleniu słów item corpore qu�
aestum facientem z paragrafu 13,1 i wstawienia go do fragmentu 13,2.
Słowa te sprawiają wrażenie omyłkowo wstawionych do tekstu przez
nieuważnego kopistę. Z fragmentu D. 23,2,44,8 (Eas, quas ingenui ce�
teri prohibentur ducere uxores, senatores non ducent) jasno wynika, iż
senatorom zakazane było zawieranie małżeństw ze wszystkimi osobami, z którymi w związek małżeński nie mogły wchodzić osoby wolno
urodzone, nie było zatem sensu w ustanawianiu odrębnego zakazu dla
senatorów, skoro znalazł się on wśród zakazów ogólnych23.
Bardzo prawdopodobne jest też, iż powtórzenie w drugim paragrafie zakazu małżeństw z aktorkami jest superfluum – jeśli aktorki nie
mogłyby zawierać małżeństwa ze wszystkimi wolno urodzonymi, to
tym bardziej nie mogłyby z senatorami. Dlatego wydaje się, że należy
pominąć te słowa w paragrafie 224. Taka poprawka pozwala zachować
zgodność tekstu Tit. Ulp. 13,1-2 z regulacją znaną z D. 23,2,44 pr. Mogła, oczywiście, mieć miejsce rozbieżność opinii między jurystami.
Na tę i inne rozbieżności uwagę zwraca A. Sokala, ‘Meretrix’ i jej pozycja
w prawie rzymskim, Toruń 1988, s. 95.
22
Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt, ed. Huschke, Lipsiae 1859;
Por. Th. Mommsen, Juristische Schriften, II, Berlin 1905, s. 49 i n. Autor krytykował
niedbałość osoby streszczającej dzieła Ulpiana.
23
Poprawka zaakceptowana przez romanistów, por. S. Solazzi, Glossemi nelle
fonti giuridiche romane, «BIDR» 46/1939, s. 51; ostatnio na ten temat M. V. Sanna,
op. cit., s. 109.
24
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 106; A.M. Demichelli, op. cit., s. 698 i n.
21
90
Elżbieta Loska
[10]
Jednak ze względu na osobistą sytuację Justyniana (jego małżeństwo
z Teodorą) można przypuszczać, że zamieszczona przez kompilatorów
treść lex Iulia et Papia odpowiadała rzeczywistości.
Podsumowując: zakaz małżeństw z prostytutkami dotyczył wszystkich wolno urodzonych, a zakaz małżeństw z aktorkami – tylko stanu
senatorskiego.
Nie jest do końca jasne, czy zakazy dotyczące wolno urodzonych
odnosiły się tylko do mężczyzn, czy także do kobiet (tekst mówi tylko
o zakazie małżeństw wolno urodzonych z wymienionymi w nim kobietami). Treggiari przypuszcza, iż zakazane były małżeństwa wolno
urodzonych kobiet ze stręczycielami i aktorami25.
Kolejną istotną kwestią jest rozumienie terminu „zakaz małżeństwa” w przypadku omawiania lex Iulia et Papia. Przyjęte obecnie
stanowisko wydaje się słuszne – małżeństwo zawarte wbrew zakazom
wynikającym z lex Iulia et Papia Poppaea początkowo nie było nieważne. Takie małżeństwo po prostu nie dawało małżonkom przywilejów płynących z zawarcia związku w zgodzie z ustawą – w ich świetle
nadal pozostawali coelibes26.
Do takiego wniosku uprawnia kilka przesłanek27. Po pierwsze fragmenty źródłowe, w których jest mowa o nieważnym małżeństwie, nie
używają zwrotu matrimonium iniustum, tylko nuptiae/matrimonium
non est28. Po drugie w źródłach, które mówią o małżeństwach zawieranych sprzecznie z zakazami lex Iulia, juryści nierzadko używali termi-
S. Treggiari, op. cit., s. 62 i n.
S. Solazzi, Sui divieti, s. 81; O. Robleda, Matrimonio inexistente o nulo en
derecho romano, [w:] Studi in memoria di Guido Donatutti, Milano 1973, s. 1142 i n.;
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 98 i 108; A.M. Demichelli, op. cit., s. 698.
27
Nie wydaje się podważać tej tezy tekst D. 23,2,42,1. Użyte są w nim słowa
nuptiae non erunt, jednak Modestyn, autor tego fragmentu, był jurystą późnego okresu
klasycznego i mógł relacjonować stan prawny po zmianach, tym bardziej, że nie pochodzi on z komentarza do lex Iulia et Papia. Astolfi (‘Lex Iulia et Papia’…, s. 116)
uważa, że ten fragment dotyczy dopiero czasów Marka Aureliusza, a więc okresu po
modyfikacji skutków zakazu.
28
D.23,2,16 pr.; D. 23,2,42,1; D. 23,2,63; D. 23,2,66 pr.; D. 23,3,3; D.24,1,3,1.
25
26
[11]
91
nów matrimonium, vir et uxor29. Poza tym małżeństwo zawarte wbrew
zakazom wynikającym z ustawodawstwa Augusta wywierało skutki,
które pociągało za sobą małżeństwo ważne w świetle ius civile –
przede wszystkim dzieci z niego pochodzące były filii legitimi30. Poza
tym małżeństwo zakazane przez lex Iulia et Papia Poppea nie było
takim w świetle lex Iulia de adulteriis coërcendis – także w przypadku
przyłapania na cudzołóstwie uxor contra leges nupta – mąż i ojciec
kobiety nadal dysponowali ius occidendi oraz ius accusandi iure patris
vel mariti31. Należy zwrócić także uwagę na to, iż istniejące w pismach
jurystów rozróżnienie uxor iusta/iniusta32 byłoby pozbawione sensu,
gdyby zawarte wbrew zakazom małżeństwo nie istniało – nie można
by wtedy w ogóle mówić o „żonie”33.
29
Zauważył to po raz pierwszy romanista angielski P.E.Corbett (The Roman
Law of Marriage, Oxford 1930, s. 36 i n.). Najbardziej wyrazisty przykład to chyba
D. 23,2,48,1 (Clem. 8 ad legem Iuliam et Papiam.): Si ignominiosam libertam suam
patronus uxorem duxerit, placet, quia contra legem maritus sit, non habere eum hoc
legis beneficium – choć zawarte małżeństwo jest contra legem, jurysta używa terminów uxor i vir na określenie osób pozostających w tym związku.
30
Taki wniosek wyciągnął R. Astolfi (‘Lex Iulia et Papia’��
…��
, s. 109 i n.) z fragmentów FV. 168 i 194 – rozróżnienie filii iusti/iniusti musi dotyczyć lex Iulia et Papia,
bo nie miałoby sensu, gdyby jakiekolwiek przywileje dawały dzieci vulgo quaesiti.
31
D. 48,5,25,3 (Macer 1 publ.): Illud in utroque ex sententia legis quaeritur, an
patri magistratum occidere liceat? item si filia ignominiosa sit aut uxor contra leges
nupta, an id ius nihilo minus pater maritusve habeat? et quid, si pater maritus leno
vel aliqua ignominia notatus est? et rectius dicetur eos ius occidendi habere, qui iure
patris maritive accusare possunt. S. Solazzi, Attorno ai ‘caduca’, [w:] Scritti di diritto
romano IV, Napoli 1963, s. 365.
32
Por. przykładowo D. 48,5,14,1-2.
33
Niezmiernie ciekawy przykład na poparcie tego wniosku podał S. Solazzi (Sui
divieti, s. 96) – Autor posłużył się tekstem D.23,2,31. Wynika z niego, że wyzwolenica
może stać się iusta uxor dla senatora, jeśli pozwoli mu na to cesarz – czyli problem
polegał na tym, czy jest uxor iusta czy nie iusta, a nie na tym, czy jest żoną, czy nie.
Cesarz nie bardzo mógł swoją łaską spowodować, że stanie się ważna w świetle ius
civile czynność dotychczas nieważna, mógł jednak uwolnić senatora od kary dla co�
elibes. Odmiennie E. Volterra, Iniustum matrimonium, [w:] Studi Scherillo, II, s. 458
i n.
92
Elżbieta Loska
[12]
Oznacza to, że lex Iulia et Papia to lex minus quam perfecta –
nakładała karę, ale nie uznawała czynności niezgodnej z nią za nieważną. Nie wywierała ona tylko jednego istotnego skutku prawnego:
małżonkowie nie przestawali być coelibes. Karą był brak możliwości
dziedziczenia, ale małżeństwo zawarte wbrew zawartym w ustawie
zakazom było ważne34.
Przeciwny pogląd głosił Volterra35. Jego zdaniem było raczej wykluczone, żeby juryści rzymscy stworzyli konstrukcję prawną iniustum
matrimonium i odróżnili ją od małżeństwa nieważnego, nieistniejącego. Romanista uważał, że wszystkie omawiane w źródłach przypadki
iniustum matrimonium można sprowadzić do braku conubium, a więc
braku przesłanki koniecznej istnienia małżeństwa. Jego argumentacja
jest dość przekonująca i można by było ten pogląd przyjąć, gdyby
nie istnienie tekstu D. 48,5,25,3. Mianowicie z przekazu Paulusa zawartego w Collatio legum Mosaicarum et Romanarum36 wynika, iż
mężczyzna nie może pozwać kobiety z powodu popełnienia przez nią
adulterium, korzystając z iure mariti, jeśli nie istniało między nimi co�
nubium. Cytowany wyżej tekst Digestów potwierdza jednak istnienie
takiej możliwości, gdy żona była contra leges nupta, mąż mógł także
wnieść oskarżenie przeciw uxor iniusta37. Zdanie Volterry nie może
być zatem postrzegane jako słuszne.
Istotnym z punktu widzenia możliwości zawarcia małżeństwa przez
kobiety uprawiające zawód aktorki jest fragment D. 23,2,47:
J. Gaudemet, op. cit., s. 333 i n.; L.F. Raditsa, Augustus’ Legislation Concern�
ing Marriage, Procreation, Love Affairs and Adultery, «ANRW» 2.13, s. 319; S. Treggiari, op. cit., s. 63 i n.
35
E. Volterra, op. cit., s. 442 i n.
36
Coll. 5,1 (Papinianus, libro XV responsorum sub titulo ad legem Iuliam de
adulteris): Civis Romanus, qui civem Romanam sine conubio sive peregrinam in ma�
trimonio habuit, iure quidem mariti eam adulteram non postulat.
37
D. 48,5,14,1 (Ulp. 2 de adulteris): Plane sive iusta uxor fuit sive iniusta,
accusationem instituere vir poterit: nam et Sextus Caecilius ait, haec lex ad omnia
matrimonia pertinet. Tekst wyraźnie potwierdza możliwość wniesienia oskarżenia
przeciw uxor iniusta. Skoro zatem mąż dysponował ius accusandi iure mariti wobec
niej, przysługiwało mu także ius occidendi względem jej kochanka.
34
[13]
93
D. 23,2,47 (Paul. 2 ad legem Iuliam et Papiam): Senatoris
filia, quae corpore quaestum vel artem ludicram fecerit
aut iudicio publico damnata fuerit, impune libertino
nubit: nec enim honos ei servatur, quae se in tantum
foedus deduxit.
Paulus informuje, że córka senatora, która sama uprawiała zawód
aktorki, jeśli wyszła za mąż za wyzwoleńca, przestawała należeć
do kategorii caelibes. Słowo impune wydaje się bowiem odnosić do
sankcji, a właściwie uniknięcia sankcji wynikających z ustawodawstwa małżeńskiego Augusta. Wskazuje na to chociażby umieszczenie
przez jurystę tego fragmentu w komentarzu do ustawy. Znaczyło to nie
tylko, że aktorka mogła zawrzeć małżeństwo, ale także, że było ono
ważne również w świetle lex Iulia et Papia.
IV. Zmiany wprowadzone przez później panujących cesarzy.
Okres późnego pryncypatu i dominatu
Istotna zmiana miała miejsce za panowania Marka Aureliusza.
D. 23,2,16 pr. (Paul. 35 ad ed.): Oratione divi Marci cavetur,
ut, si senatoris filia libertino nupsisset, nec nuptiae
essent: quam et senatus consultum secutum est.
Małżeństwo zawarte niezgodnie z lex Iulia et Papia początkowo
nie było nieważne, stało się takim za czasów Marka Aureliusza –
powyższy fragment mówi jednak wyłącznie o małżeństwach córek
senatorów z wyzwoleńcami38. Można zatem stwierdzić, że od tego
momentu lex Iulia et Papia zyskała status lex perfecta39. Z tekstów
okresu późniejszego można wnosić, że zmiana ta dotyczyła następnie statusu wszystkich małżeństw zakazanych przez ustawodawstwo
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 115 powołuje w tym samym kontekście
dotyczący również zaręczyn fragment D. 23,1,16, w którym mowa jest o tym samej
mowie Marka Aureliusza i Kommodusa.
39
Por. J. E. Spruit, De Juridische en Sociale positie van der Romeinse Acteurs,
Assen 1966, s. 107.
38
94
Elżbieta Loska
[14]
Augusta. Nie wiadomo jednak, czy była ona rezultatem działania tych
samych cesarzy, czy następowała stopniowo.
Zdaniem Astolfiego40 ta mowa cesarzy to senatus consultum, wydaje się jednak raczej, że uchwała senatu powstała później, na podstawie
owej mowy. Powodowało ono nieważność zabronionych małżeństw
w przypadku senatorów, natomiast w przypadku pozostałych wolno
urodzonych takie małżeństwo nadal było nieskuteczne tylko w świetle
lex Iulia et Papia, jak do tej pory. Z braku tekstów źródłowych obalających to twierdzenie można przyjąć jego prawdziwość.
Kolejne konstytucje dotyczące pozycji aktorek w prawie małżeńskim wprowadzili cesarze panujący w okresie dominatu. Początkowo
potwierdzały one ich słabą kondycję prawną, z biegiem czasu jednak
można mówić o poprawie ich sytuacji.
Chronologicznie pierwsza z zachowanych konstytucji została wydana przez Konstantyna.
C. Th. 4,6,3: Senatores seu perfectissimos, vel quos (in civ)
itatibus duumviralitas vel quinquennalitas vel fla[minis]
vel sacerdotii provinciae ornamenta condecorant, pla(cet
ma)culam subire infamiae et peregrinos a Romanis
legibus (fieri, s)i ex ancilla vel ancillae filia vel liberta vel
libertae (filia, s)ive Romana facta seu Latina, vel scaenica
(vel scaenicae) filia, vel ex ta(bern)aria vel ex tabernari
filia vel humili vel abiecta vel leno(nis v)el harenarii filia
vel quae mercimoniis publicis praefuit, (suscep)tos filios
in numero legitimorum habere voluerint (aut propr)io
iudicio aut nostri praerogativa rescribti, ita ut, (quid)
quid talibus liberis pater donaverit, sive illos legitimos
(seu natur)ales dixerit, totum retractum legitimae subo(li
redda)tur aut fratri aut sorori aut patri aut matri.
We fragmencie tym Konstantyn nałożył infamię i odebrał obywatelstwo rzymskie w świetle prawa tym senatorom i innym osobom
wysokiej rangi, które chciałyby uznać za legitymowane dziecko,
40
[15]
95
które mieli z aktorką. Jest to wyraźna wskazówka co do nieważności
małżeństwa w takim przypadku, skoro dziecko jest naturalne, a nie
pod władzą41. Co ciekawe, widać wyraźnie, iż konsekwencje złamania
zakazu ponosić miała nie aktorka (czy inna z wymienionych w tekście
kobiet), tylko mężczyzna, który był z nią w związku i usiłował uznać
ich wspólne dziecko. Zachowany fragment konstytucji nie pozwala
stwierdzić, jaka była pozycja dziecka.
Tej samej konstytucji Konstantyna wydaje się dotyczyć fragment
Kodeksu Justyniana:
C. 5,27,1 pr.: (Imperator Constantinus) Senatores seu
perfectissimos, vel quos in civitatibus duumviralitas
vel sacerdotii, id est phoenicarchiae vel syriarchiae,
ornamenta condecorant, placet maculam subire infamiae
et alienos a romanis legibus fieri, si ex ancilla vel
ancillae filia vel liberta vel libertae filia vel scaenica vel
scaenicae filia vel ex tabernaria vel ex tabernarii filia
vel humili vel abiecta vel lenonis aut harenarii filia vel
quae mercimoniis publicis praefuit susceptos filios in
numero legitimorum habere voluerint aut proprio iudicio
aut nostri praerogativa rescripti : ita ut, quidquid talibus
liberis pater donaverit, sive illos legitimos seu naturales
dixerit, totum retractum legitimae suboli reddatur aut
fratri aut sorori aut patri aut matri. *A. 336*
Konstytucja odnosiła się do osób wysoko postawionych w hierarchii społecznej – do senatorów, ważnych biurokratów i osobistości42.
Tym osobom zakazano małżeństwa, między innymi, z aktorkami i ich
córkami. Konstantyn nie pisał wprost o zakazie małżeństw, ale zaka-
Por. Ulp. 5,1 In potestate sunt liberi parentum ex iusto matrimonio nati – pod
władzą są dzieci narodzone z iustum matrimonium.
42
Katalog tych osób jest nieco inny, niż w zachowanym tekście Kodeksu Teodozjańskiego, co pozwala domyślać się ingerencji kompilatorów justyniańskich w oryginalny tekst konstytucji.
41
96
Elżbieta Loska
[16]
zywał legitymizacji dzieci z takiego związku43. Konstytucja częściowo
powtarzała zakazy wynikające z wcześniejszych regulacji, takie jak
zakaz małżeństw senatorów z kobietami związanymi z teatrem. Poszerzała jednak katalog osób objętych zakazem z obu stron: obok senatorów pojawiły się inne osoby wysoko urodzone lub pełniące istotne
funkcje w państwie, obok zwyczajowo objętych zakazem aktorek,
prostytutek i stręczycielek pojawiła się, na przykład, córka właściciela
oberży czy stręczyciela. Na określenie tych kobiet został użyty termin
feminae abiectae – kobiety nikczemne.
Po raz kolejny możliwością zawierania małżeństw pomiędzy osobami wysokiej rangi społecznej a aktorkami zajął się cesarz Marcjan:
Nov. Marc. 4,1: Magnificentia tua in causis omnibus terminandis
rectum semper tramitem studens tenere iustitiae consuluit
clementiam nostram super Constantinianae legis ea parte,
in qua aliquid existere videtur ambiguum. Nam cum
sanciret, ne senatori, perfectissimo, duumviro, flamini
municipali, sacerdoti provinciae habere liceret uxorem
ancillam ancillae filiam, libertam libertae filiam, sive
Romanam vel Latinam factam, scaenicam vel scaenicae
filiam, tabernariam vel tabernari filiam, vel lenonis aut
harenarii filiam aut eam, quae mercimoniis publicis
praefuit, vetitis interdictisque personis adiecit etiam
humilem abiectamque personam. Ex matrimonio magnam
dubitationem in iudiciis nasci tua adseruit celsitudo,
utrumne haec nomina etiam ad pauperes ingenuas
feminas referri debeant easque a matrimonio senatorum
praescriptum legis excludat. Absit hoc nefas illis penitus
temporibus, ut credatur cuiquam dedecori data esse
paupertas, cum saepe plurimis multum paraverint
gloriae opes modicae et continentiae fuerit testimonium
census angustior. Quis arbitretur inclitae recordationis
P. Voci, Il diritto ereditario romano nel’eta’ di tardo impero. I. Le costituzioni
del IV secolo, [w:] Studi di diritto romano. Publicati a cura della Facoltà di giurispru�
denza dell’Università di Padova, Padova 1985, s.110 i n.
43
[17]
97
Constantinum, cum geniales senatorios toros contaminari
pollutarum mulierum faece prohiberet, fortunae munera
bonis naturalibus praetulisse et divitiis, quas varietas
casuum tam potest adimere quam tribuere, postposuisse
ingenuitatem, quae auferri non potest, si semel nata sit?
W Noweli tej, umieszczonej pod tytułem De matrimoniis sena�
torum, Marcjan nadał aktorkom i ich córkom oraz innym kobietom
miano humiles abiectaeque (nisko urodzone i nikczemne). Słowami
non habere licere uxorem potwierdził odebranie senatorom i innym
wymienionym osobom możliwości zawarcia z wspomnianymi kobietami małżeństwa. Po raz kolejny wyraźnie zakazano senatorom
zawierania małżeństwa z aktorką lub z córką aktorki. Można zatem
zaryzykować stwierdzenie, że takowe ograniczenia nie cieszyły się
popularnością. Sens potwierdzenia regulacji wydaje się jasny po zapoznaniu się z początkiem Noweli (Nov. Marc. 4 pr. Leges sacratis�
simae, quae constringunt omnium vitas, intelligi ob omnibus debent,
ut universi praescripto earum manifestius cognito vel inhibita decli�
nent vel permissa sectentur), tekst ten wydaje się bowiem świadczyć
o dotychczasowym nieprzestrzeganiu ustaw bądź o niedostatecznym
posłuszeństwie prawu.
Wykaz kobiet, z którymi nie wolno zawrzeć małżeństwa, w powyższych tekstach obejmuje zarówno te, z którymi w okresie klasycznym
nie mogli żenić się senatorowie, jak i te, z którymi w małżeństwie nie
mogli pozostawać wszyscy wolno urodzeni. Wymienione są w nich
także nowe zakazy44. Voci45 podkreślał, że, przejęta z konstytucji
Konstantyna, l’illegimita necessaria dzieci oznacza nieistnienie małżeństwa, nawet jeśli osoby, o których mowa, myślały o jego zawarciu.
Kolejna interesująca konstytucja wydana została przez cesarza Justyna:
C. 5,4,23,1: (Imperator Justinus) (...) mulieres autem, quae
scaenicis quidem sese ludis immiscuerunt, postea
P. Voci, op. cit., s. 111.
44
45
98
Elżbieta Loska
[18]
vero spreta mala condicione ad meliorem migravere
sententiam et inhonestam professionem effugerunt,
nullam spem principalis habere beneficii, quod eas ad
illum statum reduceret, in quo, si nihil peccatum esset,
commorari potuerint: praesenti clementissima sanctione
principale beneficium eis sub ea lege condonamus, ut, si
derelicta mala et inhonesta conversatione commodiorem
vitam amplexae fuerint et honestati sese dederint,
liceat eis nostro supplicare numini, ut divinos adfatus
sine dubio mereantur ad matrimonium eas venire
permittentes legitimum: 1a. His, qui eis coniungendi
sunt, nullo timore tenendis, ne scitis praeteritarum legum
infirmum esse videatur tale coniugium, sed ita validum
huiusmodi permanere matrimonium confidentibus, quasi
nulla praecedente inhonesta vita uxores eas duxerint,
sive dignitate praediti sint sive alio modo scaenicas in
matrimonium ducere prohibeantur, dum tamen dotalibus
omnimodo instrumentis, non sine scriptis tale probetur
coniugium. <a 520-523 >
Justyn postanowił, że scaenicae mulieres, które porzuciły wykonywanie haniebnego zawodu (innymi słowy byłe aktorki) mogły mieć
przywrócone dobre imię dekretem cesarskim. Astolfi słusznie twierdzi,
że ich małżeństwo do ważności wymagało zgody cesarza46 (wynika to
z tekstu). Należy jednak podkreślić, iż, nawet jeśli nie zdecydowały się
zawrzeć związku, ich reputacja zostawała nieodwracalnie naprawiona,
i nie wydaje się, aby po zmianie decyzji była wymagana kolejna zgoda
cesarska47. Córki aktorek, jeśli urodziły się już po porzuceniu przez
matkę profesji, miały wolność w wyborze partnera do małżeństwa48.
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 57 i 131.
C. 5,4,23,1.
48
R. Astolfi, ‘Lex Iulia et Papia’…, s. 56. To novum w porównaniu do okresu
wcześniejszego – do tej pory byłe aktorki nie odzyskiwały dobrej pozycji społecznej
po ukończeniu wykonywania zawodu, a co gorsza ich niska pozycja najwyraźniej
obejmowała też ich dzieci (D. 23,2,44). P. Bonfante, Corso di diritto romano, I: Di�
ritto di famiglia, Roma 1925 = Opere complete di Pietro Bonfante, III, Milano 1963,
46
47
[19]
99
Konieczność autoryzacji cesarskiej została później zniesiona przez
Justyniana49. Cesarz ten w jednej ze swoich Nowel (Nov. 117,6) zniósł
całkowicie zakaz małżeństw senatorów z feminae abiectae.
V. Zakończenie
Pozycja aktorów i aktorek w prawie małżeńskim zmieniała się niewątpliwie z biegiem lat. Wydaje się jednak, iż teza Savigny’ego o tym,
że feminae probrosae (a więc także aktorki) nie mogły wychodzić za
mąż za wolno urodzonych jest niesłuszna. Z zachowanych tekstów
źródłowych o wiele trudniej jest wnioskować o sytuacji aktorów na
tym polu. Można jedynie z dużą dozą pewności zakładać, iż co najmniej od czasów wydania ustaw małżeńskich Augusta nie mogli oni
wchodzić w związki z kobietami z rodów senatorskich. Czy i kiedy ten
zakaz został zniesiony, pozostanie tajemnicą.
Brak jest tekstów informujących, czy, a jeśli tak, to w jaki sposób
pozycja mężczyzn parających się aktorstwem ulegała zmianie50.
Wiadomo natomiast, że cesarz Justynian nadał byłym aktorkom i ich
córkom możliwość zawierania ważnego prawnie małżeństwa bez ingerencji cesarza. Ich sytuacja była wyjątkowa – w przeciwieństwie do
pozostałych feminae probrosae mogły odzyskać dobre imię i mogły
zawierać małżeństwo z osobami stanu senatorskiego, początkowo
z uprzednią zgodą cesarza, później już bez niej. Była to znacząca różnica w stosunku do prawa klasycznego, wynikająca być może z sytuacji osobistej cesarza Justyniana.
s. 232, twierdził, że dzieci należały z reguły do tej samej warstwy społecznej, co rodzice – dlatego wykonywany przez rodziców zawód postrzegany jako niegodny, mógł
stanowić przeszkodę do zawarcia małżeństwa przez dziecko.
49
C. 1,4,33,2 ... talibus praeterea mulieribus licentiam damus sive libertinis sive
ingenuis legitimum matrimonium contrahere; C. 5,4,29,6 Liceat eiusmodi mulieribus
etiam nuptias sine imperiali rescripto inire.
50
Przypadek cesarza Nerona należy odrzucić ze względu na jego małą reprezentatywność w omawianej kwestii.
100
Elżbieta Loska
[20]
The Situation of Actors and Actresses in Roman Marriage Law
Summary
The people of the stage held a very peculiar position in Rome. This was
true especially for the women of the theatre. For a long time in ancient
Rome actresses fell in the category of feminae probrosae and were treated
like other women subject to it. This did not change until the postclassical
law when the emperors made it possible for actresses who abandoned
their dishonourable profession to clear their name. This option was
unavailable to other feminae probrosae.
In the late 19th and 20th century the theory of the marital ineligibility
of actresses and other feminae probrosae, based on the work of Savigny,
was widespread in Romanistic doctrine. Some scholars even spoke of an
enforced celibacy. However, it seems that this hypothesis is untenable.
The status of actors and actresses in marriage law undoubtedly
changed in the course of time. The regulations of the lex Iulia et Papia
prohibited actresses from marrying men from the senatorial order, and
perhaps all freeborn men. Under the lex Iulia et Papia this kind of union
was not regarded as marriage and the couple were treated as unmarried
(coelibes); consequently, they did not enjoy the privileges of the married
and were subject to penalties. It seems, however, that notwithstanding such
prohibitions, once concluded a marriage was treated as legal and valid iure
civili. Subsequent emperors made significant changes in this regulation.
From the sources preserved it is very hard to conclude how actors
were treated by the law. We may safely assume that at least from the
time of Augustus’ legislation onwards they could not marry women
from the senatorial order. Whether this ban was abolished and if so
when, remains a mystery.
The Emperor Justinian is known to have permitted ex-actresses and
their daughters to marry legally without the need to obtain permission
from the emperor. Their position was exceptional – unlike other
feminae probrosae they could have their reputation restored and marry
persons of the senatorial order, first after gaining the consent of the
emperor, later without it. It was a significant difference in relation to
the classical law and might have resulted from the personal situation of
the Emperor Justinian.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Maciej Koszowski
Wyższa Szkoła Biznesu w Dąbrowie Górniczej
ZWYKŁY UŻYTEK ORAZ TYPOWE WŁAŚCIWOŚCI
W PRZYPADKU TOWARÓW KONSUMPCYJNYCH
I. Wprowadzenie
Zgodnie z art. 4 ust. 3 zd. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz zmianie Kodeksu
cywilnego (Dz.U. z 2002 r., nr 141, poz. 1176 wraz z późniejszymi
zmianami)1 w przypadkach nieobjętych indywidualnym uzgadnianiem
właściwości towaru konsumpcyjnego domniemywa się, że towar wydany konsumentowi jest zgodny z umową, jeżeli nadaje się do celu,
do jakiego tego [co on] rodzaju towar jest zwykle używany, oraz gdy
jego właściwości odpowiadają właściwościom cechującym towar tego
[co on] rodzaju. Podobne rozwiązanie przewiduje, implementowana
do polskiego porządku prawnego za pośrednictwem wspomnianej
ustawy, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1999/44/WE2,
której art. 2 ust. 2 lit. c nakazuje domniemywać zgodność towarów
konsumpcyjnych z umową, ilekroć nadają się one do celów, do jakich
towary tego samego [co one] rodzaju są normalnie stosowane. W treści art. 2 ust. 2 lit. c dyrektywy nie znajdzie się już jednak żadnego
Dla uproszczenia zwana dalej „ustawą o sprzedaży konsumenckiej” lub „ustawą”.
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1999/44/WE z dnia 25 maja
1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji (Dz.Urz. WE L 171, z 7 lipca 1999), zwana dalej „dyrektywą”.
1
2
102
Maciej Koszowski
[2]
odniesienia do właściwości, jakimi powinny odznaczać się towary
konsumpcyjne. Do tej kategorii pojęciowej zdaje się za to nawiązywać
przepis z art. 2 ust. 2 lit. d dyrektywy3; aczkolwiek, biorąc pod uwagę
sposób redakcji tego przepisu, mogą powstać wątpliwości, czy użyte
w nim wyrażenie „wykazują jakość i wykonanie, które są normalne
dla towarów tego samego rodzaju” należy uważać za samoistną przesłankę domniemania zgodności towaru konsumpcyjnego z umową,
czy też za zwrot mający znaczenie tylko w kontekście racjonalnych
[rozsądnych] oczekiwań po stronie konsumentów wobec oferowanych
im towarów, zwłaszcza tych powstających w związku z oświadczeniami publicznymi wygłoszonymi przez sprzedawcę, producenta oraz ich
przedstawicieli.
Również Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów4 w art. 35 ust 2 lit. a stanowi, że, ilekroć
strony nie uzgodniły inaczej, towary są zgodne z umową, jeśli nadają
się do użytku w takich celach, w jakich zwykle służą towary tego samego [co one] rodzaju. W definiującym zgodność towaru z umową
art. 35 konwencji brak jednak jakiejkolwiek wzmianki na temat tego,
jakimi właściwościami winien cechować się towar, aby można go było
traktować jako zgodny z umową.
2.Towary danego rodzaju, zwykły użytek oraz typowe
właściwości
Mimo drobnych różnic językowych, wszystkie wymienione
w punkcie wyżej akty prawne zdają się odwoływać do tej samej insty „[Domniemywa się, że towary konsumpcyjne są zgodne z umową, jeżeli]
wykazują jakość i wykonanie, które są normalne dla towarów tego samego rodzaju
i jakich konsument może racjonalnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter towarów
i wszelkie oświadczenia publiczne na temat szczególnych właściwości towarów, jakie
wygłosił na ich temat sprzedawca, producent lub ich przedstawiciel, w szczególności
w reklamie lub na etykiecie”.
4
Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży
towarów, sporządzona w Wiedniu dnia 11 kwietnia 1980 r., ratyfikowana przez Polskę
w dniu 13 marca 1995 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 45, poz. 286), w stosunku do której weszła w życie z dniem 1 czerwca 1996 r.; zwyczajowo zwana „konwencją wiedeńską”.
3
[3]
Zwykły użytek oraz typowe właściwości
103
tucji prawnej: zwykłego (normalnego) użytku oraz operować jednakowym pojęciem: towarów(u) tego samego (danego) rodzaju. Zwrot,
jakim posłużono się w ustawie o sprzedaży konsumenckiej, „towar
tego rodzaju”, trudno byłoby bowiem interpretować inaczej niż towar
tego samego rodzaju [co towar nabyty przez kupującego].
Natomiast, nie we wszystkich tych aktach prawnych wprost odniesiono się do problemu właściwości (jakości, wykonania, cech), jakimi
ma się odznaczać wydany kupującemu towar. W kontekście (nie)
zgodności z umową takiego odniesienia całkowicie brakuje w postanowieniach konwencji wiedeńskiej, a regulacja zawarta w dyrektywie
nie pozostaje pod tym względem jednoznaczna.
2.1. Towary danego rodzaju
Jak się wydaje, przez towary przynależne do danego (tego samego)
rodzaju należy rozumieć pewną grupę towarów wyodrębnioną z całej
masy wszystkich towarów, jakie występują w obrocie, na zasadzie
podobieństwa, a nie identyczności5. Towarami danego rodzaju byłyby
zatem towary nie takie same, ale jedynie pod jakimś istotnym względem
do siebie podobne. Pomijając już nawet zagadnienie przechodniości
i wystarczającego stopnia tego podobieństwa, nasuwa się jednak zasadnicze pytanie o kryteria, jakie mają przesądzać o zachodzeniu podobieństwa między towarami zaliczanymi do poszczególnych rodzajów.
Mianowicie, jak się wydaje, co do istoty można by się zgodzić z sugestią
M. Gajka, zgodnie z którą decydujące miałyby tu być: przeznaczenie
i charakter towaru, jego wartość oraz technologia wytwarzania6.
W kontekście pojęcia towaru danego rodzaju na to, że „nie jest konieczne
odwołanie się do cech towaru identycznego z porównywanym, ale odpowiedniego
ze względu na występowanie określonej właściwości oraz zdatności do określonego
celu”, zwraca uwagę M. Pecyna, Ustawa o sprzedaży konsumenckiej. Komentarz2,
2007, s. 133. O towarze zbieżnym rodzajowo, a nie identycznym, wspomina tu też
J. Jezioro, [w:] Ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej. Komen�
tarz, red. J. Jezioro, Warszawa 2010, s. 173.
6
M. Gajek, Niezgodność z umową jako przesłanka odpowiedzialności sprzedaw�
cy towaru konsumpcyjnego, «Monitor Prawniczy» 5/2003, s. 210. Inne kryteria dla
ustalenia towarów przynależnych do tego samego rodzaju, tj. „przeznaczenie rzeczy
5
104
Maciej Koszowski
[4]
Poczynając od pierwszego z ww. kryteriów, tj. przeznaczenia i charakteru towaru, niewątpliwie ważną rolę przy jego określeniu będzie
pełnić nazwa, pod jaką dany towar jest oferowany w sprzedaży, oraz
to, co możliwe jest do ustalenia na podstawie opisu towaru, dołączonych do towaru dokumentów i związanych z nim materiałów reklamowych tudzież innych ogólnodostępnych źródeł informacji, a także
wykształconych zwyczajów.
W wyodrębnionej za pomocą tak ustalonego przeznaczenia (charakteru) grupie towarów bez wątpienia będą się mogły znaleźć towary
różniące się, i to znacznie, pod kątem ich wartości rynkowej (przeciętnej ceny). Kwestia wartości jako kryterium dla wyznaczenia towarów
tego samego rodzaju jest jednak o tyle problematyczna, iż z jednej
strony trudno oczekiwać równie dobrej jakości w przypadku towarów
oferowanych po cenie o wiele niższej niż inne towary o takim samym
przeznaczeniu7. Z drugiej zaś strony, nie wydaje się rozsądne usprawiedliwianie marnej jakości jakiegoś towaru jego niewysoką ceną,
do którego to skutku nieuchronnie prowadziłoby zawężenie zakresu
pojęcia towarów danego rodzaju do towarów oferowanych po cenie
do określonego celu”, „właściwości rzeczy inne niż przeznaczenie”, „oczekiwania
oparte na publicznych zapewnieniach”, proponuje E. Habryn-Motawska, Niezgod�
ność towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży konsumenckiej, Warszawa 2010,
s. 66. Ponieważ jednak dokładnie te same wyznaczniki są użyte w ustawowym domniemaniu zgodności towaru konsumpcyjnego z umową, jakie wprowadza art. 4 ust.
3 ustawy o sprzedaży konsumenckiej, takie, polegające na ich zdublowaniu, definiowania pojęcia towarów danego rodzaju zdaje się implikować błąd petitio principii
(powstanie błędnego koła).
7
Na istotność wartości (ceny) danego towaru dla ustalenia rodzaju, do którego
ten towar przynależy, wskazuje J. Pisuliński, [w:] System Prawa Prywatnego2, VII,
Warszawa 2004, przyp. 587 na s. 178; a na tle konwencji wiedeńskiej w odniesieniu
do towarów oznaczonych rodzajowo M. Jagielska, [w:] Konwencja wiedeńska o umo�
wach międzynarodowej sprzedaży towarów. Komentarz, red. M. Pazdan, Kraków
2001, s. 391. Zob. też przykład z nabyciem na „miejscowym rynku” butów sportowych marki Puma za 20 zł, jakim na gruncie ustawy o sprzedaży konsumenckiej posługują się M. Piłka, J. Dutkiewicz, Jak reklamować towar, Nowa ustawa o sprzedaży
konsumenckiej. Poznaj swoje prawa, «Vademecum Rzeczpospolitej» nr 46, 26 lutego
2003 r. 48 (6428), s. 6.
[5]
105
zbliżonej8. Konsumenci będą bowiem w korzystniejszej sytuacji wówczas, gdy towary, jakich nabycie się im proponuje, będą odznaczały
się przynajmniej średnią jakością i średnią ceną, niż wtedy gdy w obrocie konsumenckim będą się znajdować towary mające niską cenę,
ale o bardzo złej jakości. W rezultacie zasadne jawi się przyjęcie, że
wyznacznikiem towarów danego rodzaju nie może być ich wartość,
ilekroć miałaby ona uzasadniać niższą jakość towarów oferowanych
konsumentom od minimalnej jakości, jakiej należy wymagać od towarów konsumpcyjnych. Ten minimalny poziom zdaje się jednak
pozostawać kwestią otwartą, leżącą w gestii poszczególnych Państw
Członkowskich Unii Europejskiej (ich legislatur i judykatur) i w zasadzie w ogóle nieuregulowaną postanowieniami dyrektywy.
Sama technologia wytwarzania będzie mieć znaczenie dla ustalenia
grupy towarów, przynależnych do tego samego rodzaju, raczej tylko
wtedy, gdy konsumenci są w stanie wiązać z faktem jej użycia określony standard jakości (np. telewizor w technologii CRT, LCD i plazmowej). To znaczy, nie wydaje się słuszne zacieśnianie zakresu pojęcia
towarów danego rodzaju za pomocą kryterium technologii, w jakiej
wytworzono towar, ilekroć przeciętny konsument nie dysponuje wiedzą pozwalającą mu na określenie, jakimi właściwościami/zdatnością
do jakich celów będą się odznaczać towary, do których produkcji wykorzystano daną technologię.
2.2 Zwykły użytek
Przydatność towaru do zwykłego użytku jest w doktrynie różnie
pojmowana. M. Jagielska wskazuje tu na „wszelki użytek, do którego,
biorąc pod uwagę naturę towarów, mogą być one w ocenie rozsądnego
sprzedawcy przeznaczone”9. Dla M. Pecyny zwykły użytek znaczy
tyle, co „wszelki użytek, do którego może on [towar (MK)] być prze8
Na to, że cena nie może wyznaczać jakości towaru, odnosząc się do regulacji
z dyrektywy, zwraca uwagę S. Grundmann, [w:] EU Sales Directive. Commentary,
red. M.C. Bianca i S. Grundmann, Antwerpia 2002, s. 134.
9
M. Jagielska, op. cit., s. 388.
106
Maciej Koszowski
[6]
znaczony ze względu na posiadane cechy i właściwości”10. Z kolei
zdaniem J. Szczotki dla stwierdzenia, czy dany towar nadaje się do
zwykłego użytku, konieczne jest porównanie celu, do jakiego się on
nadaje, z celem, jakiemu służy wzorcowa (modelowa) postać towaru
tego rodzaju11.
Trafne wydaje się przyjęcie, że pod konstruktem teoretycznym,
jakim jest zwykły użytek, należy rozumieć taki użytek, do jakiego towary przynależne do danego rodzaju są zwykle (zazwyczaj, z reguły)
używane. O tym, jaki jest użytek towarów poszczególnych rodzajów
– podobnie jak miało to miejsce przy określaniu tych rodzajów –
decydować będą zaś przede wszystkim ustalone zwyczaje12, a także
okoliczności, w jakich towary te są oferowane w sprzedaży, w tym
zwłaszcza nazwa, pod jaką występują one w obrocie. To właśnie bowiem nazwa oraz kategorie językowe i konotacje znaczeniowe, pod
jakie ona podpada i jakie wywołuje, pozwalają nam się dowiedzieć
o celach, do jakich może służyć towar danego rodzaju (np. sweter –›
ciepłe ubranie = możliwość odziania się i chronienia przed zimnem)13.
Oprócz nazwy, doniosłe znaczenie zdają się tu też mieć informacje
dotyczące towarów przynależnych do tego samego rodzaju, jakie
podawane są na opakowaniach tych towarów, ich etykietach, dołączonych do nich dokumentach (opisach technicznych, instrukcjach
obsługi/montażu, kartach gwarancyjnych) tudzież w reklamach takich
towarów i innych ogólnodostępnych przekazach na ich temat.
M. Pecyna, op. cit., s. 133.
J. Szczotka, Sprzedaż konsumencka. Komentarz2, Lublin 2007, s. 58. Odnośnie
do instytucji, jaką jest zwykły użytek, zob. też E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 67.
12
Do przeznaczenia towaru wynikającego z istoty danego towaru oraz z istniejących zwyczajów odwołuje się tutaj J. Szczotka, op. cit., s. 58; na tle konwencji
wiedeńskiej o braniu przy określaniu zwykłego użytku pod uwagę międzynarodowych
zwyczajów wspomina M. Jagielska, op. cit., s. 389.
13
Artykuł 3 ust. 1 ustawy o sprzedaży konsumenckiej explicite nakłada na osoby
oferujące w sprzedaży towary konsumpcyjne obowiązek podania m.in. nazwy tych
towarów; przy czym nazwą na użytek tego przepisu ustawy – jak się wydaje – będzie
tylko takie określenie, które zgodnie z ustalonym znaczeniem językowym wskazuje
właśnie na cel, w jakim oferowany towar może zostać użyty.
10
11
[7]
107
Co jednak należy mieć nieustannie na uwadze, w przypadku instytucji zwykłego użytku zawsze będzie chodziło o użytek całej grupy
towarów, jakie wspólnie zaliczane są do towarów danego rodzaju,
a nie o użytek jednego konkretnego towaru czy też towarów względem siebie identycznych. Stąd za niesłuszny trzeba uznać pogląd
J. Szczotki odnośnie do tego, że również treść wskazówek producenta,
czy też instrukcji sprzedawcy, decydować będzie o tym, co wchodzi
w zakres zwykłego użytku14, jeśli tylko miałyby to być wskazówki/
instrukcje zrelatywizowane do pojedynczej sztuki towaru tudzież towarów jednakowych. Zwykły użytek z założenia jawi się być bowiem
czymś obiektywnym i całkowicie oderwanym od „jednorazowej” woli
sprzedawcy, kupującego i innych zainteresowanych podmiotów15.
W związku z tym wyznaczać go będą wyłącznie czynniki zewnętrze
(w pełni niezależne od zachowań stron danej umowy i ich zamiarów),
tj. przede wszystkim te, o jakich była mowa w akapicie wyżej. W przypadku więc, gdy z zawartości zaleceń/wskazówek pochodzących czy
to od sprzedawcy, czy od producenta wynika, że towar nie nadaje się
do jakichś celów, do których zwykle nadają się towary tego, co on,
rodzaju, te zalecenia/wskazówki będą z punktu widzenia instytucji
zwykłego użytku pozostawać zupełnie irrelewantne. Ilekroć jednakże
kupujący w chwili zawarcia umowy wiedział lub, oceniając rozsądnie, powinien był wiedzieć o treści tego rodzaju zaleceń/wskazówek,
to z mocy art. 7 ustawy nie będzie mógł on skorzystać z uprawnień
przyznanych mu na wypadek niezgodności towaru konsumpcyjnego
z umową w razie, gdy wydany mu towar nie będzie nadawał się do
J. Szczotka, op. cit., s. 58
Nieco inaczej obiektywność przesłanek domniemania zgodności towaru konsumpcyjnego z umową z art. 4 ust. 3 zd. 1 ustawy o sprzedaży konsumenckiej wydaje
się rozumieć M. Pecyna. Zdaniem bowiem tej autorki – w odróżnieniu od oczekiwań
opartych na składanych publicznie zapewnieniach sprzedawcy, producenta lub jego
przedstawiciela, jakie mają się zasadzać na subiektywnym przekonaniu – przesłanki
te mają być możliwe do obiektywnego stwierdzenia. Zob. M. Pecyna, op. cit., s. 132.
Podobnie wydaje się E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 73. Por. też S. Grundmann, op.
cit., s. 130.
14
15
108
Maciej Koszowski
[8]
zwykłego użytku w zakresie w tych zaleceniach/wskazówkach wyraźnie wyszczególnionym16.
Na powyższe nakłada się jeszcze jeden problem. Mianowicie
w kontekście zwykłego użytku odrębnego zinterpretowania wymaga
pierwszy jego człon, a więc przymiotnik: „zwykły”. Powstaje bowiem
pytanie, jaki procent towarów wchodzących w skład towarów danego
rodzaju powinien być zdatny do jakiegoś użytku, aby można było ten
użytek kwalifikować jako zwykły (normalny, typowy, przeciętny, standardowy): czy muszą to być niemal wszystkie towary zaliczane do tego
samego rodzaju, czy tylko ich pewna większość, czy też wystarczy, że
będzie to takich towarów np. połowa? Prima facie, rozsądne wydaje się tu opowiedzenie za jakimś wysokim odsetkiem, przykładowo
w wymiarze ok. 85-90%. W razie zaś, gdy oferowany towar nie będzie
nadawał się do użytku mieszczącego się w takim procencie, sprzedawca, by nie ponosić odpowiedzialności z tytułu niezgodności z umową,
powinien w sposób wyraźny wskazać kupującemu na tę okoliczność,
tj. tak, aby ten ostatni miał o niej faktyczną albo postulowaną wiedzę
w momencie zawarcia umowy sprzedaży (art. 7 ustawy).
W konsekwencji, przez „zwykły użytek” będziemy rozumieć normalny, w sensie: występujący w przeważającej liczbie towarów zaliczanych do tego samego rodzaju, użytek tych towarów, jaki pozwala
się ustalić na podstawie czynników obiektywnych (niezależnych od
każdoczesnej woli czy zachowań stron konkretnej umowy sprzedaży
tudzież innych zainteresowanych podmiotów). Tym samym też pod
zwykły użytek nigdy nie będzie podpadać przydatność towaru do celów szczególnych (specyficznych). O tym, że wydany konsumentowi
towar winien nadawać się do jakiegoś nietypowego celu, mogą zdecydować bądź przedstawione przez sprzedawcę opisy, próbki lub wzory
Zawsze chodzi tu jednak o wyraźne zwrócenie konsumentowi uwagi na okoliczność, że towar jest w danym względzie niezgodny z umową, przez co powinno się
z nim obchodzić w sposób szczególny. Nie wystarczy natomiast samo tylko stwierdzenie, że od stosowania się do jakichś wskazówek/zaleceń uzależniona jest prawo do
skorzystania przez kupującego z gwarancji komercyjnej, podobnie z resztą jak i fakt
nieudzielania takiej gwarancji na niektóre potencjalnie możliwe do wystąpienia rodzaje niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową.
16
[9]
109
(art. 4 ust. 2 ustawy), bądź zawartość zapewnień złożonych publicznie
przez sprzedawcę, producenta, osobę, która się, przez umieszczenie na
towarze swojego odznaczenia odróżniającego, za producenta podaje,
lub która w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa wprowadza towar konsumpcyjny do obrotu krajowego, oraz przez przedstawicieli tych podmiotów (art. 4 ust. 3 zd. 2 ustawy). Ponadto, wymóg
zdatności towaru do ponadprzeciętnego użytku może brać się z faktu
określenia przez kupującego przy zawarciu umowy szczególnego celu,
do jakiego ma się nadawać nabywany towar, i niezgłoszenia przez
sprzedawcę zastrzeżeń w tym przedmiocie (art. 4 ust. 2 in fine ustawy),
jak również, jeśli nie przede wszystkim, z zamieszczenia odpowiedniego postanowienia w treści umowy sprzedaży.
2.3. Typowe właściwości towaru
Ponieważ ustawa o sprzedaży konsumenckiej w art. 4 ust. 3 zd. 1
wyraźnie odróżnia przydatność towarów konsumpcyjnych do celów,
do jakich są one zwykle używane, od mających cechować te towary
właściwości, należałoby uznać, że pod zdatnością do zwykłego użytku nie mieści się posiadanie przez towar typowych (standardowych,
charakterystycznych, przeciętnych) cech lub właściwości. Wydaje się
jednak, iż bardzo trudno byłoby wskazać jakikolwiek rodzaj towarów,
których właściwości (cechy) nie pozostawałyby w ścisłym związku
z możliwością wykorzystania tych towarów do poszczególnych celów.
Tym samym też rozgraniczanie, tym bardziej ścisłe, zwykłego użytku od typowych właściwości jawi się zabiegiem z góry skazanym na
niepowodzenie, a zwrot ustawowy „odpowiada właściwościom cechującym towar tego rodzaju” zdaje się stanowić swoiste superfluum17.
Na trudność w rozróżnieniu w praktyce przydatności do celów, do jakich towary
danego rodzaju są zwykle używane, od właściwości cechujących towar danego rodzaju zwracają uwagę J. Jezioro, op. cit., s. 175 i E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 68, 69.
Choć cechy i właściwości autorka ta uważa za czynniki mające wpływ na zwykły
użytek, pogląd przeciwny, zgodnie z którym towar może nadawać się do zwykłego
użytku, mimo iż nie posiada on innych [typowych MK] właściwości jak np. należyta estetyka, wydaje się prezentować M. Pecyna, op. cit., s. 133, 134. Podobnie,
17
110
Maciej Koszowski
[10]
Pewnym wsparciem dla takiej tezy jest również to, że konwencja wiedeńska, wprowadzając definicję zgodności towaru z umową, w ogóle
nie odwołuje się do typowych właściwości towaru (jego jakości, cech,
wykonania, itp.), uznawszy za wystarczające posłużenie się tylko instytucją zwykłego użytku18. Ponadto, także sposób zredagowania art. 2
ust. 2 lit. d dyrektywy nie pozostaje pod tym względem jednoznaczny.
Choć można, co prawda, odnieść wrażenie, że pod zawartym w tym
przepisie dyrektywy wyrażeniem „jakość i wykonanie, które są normalne dla towarów tego samego rodzaju” powinno się rozumieć właśnie typowe/standardowe właściwości, jakimi odznaczają się towary
danego rodzaju, to jednak traktowanie na gruncie dyrektywy wymogu
posiadania takich właściwości jako samodzielnej przesłanki domniemania zgodności towaru konsumpcyjnego z umową zdaje się być już
nieco wątpliwe19. Wspomniane wyrażenie wydaje się bowiem bardziej
dotyczyć racjonalnych oczekiwań konsumentów względem oferowatj. na możliwości istnienia wymogów estetycznych względem towaru, jakie niekoniecznie muszą przekładać się na przydatność tego towaru do zwykłego użytku (na
jego właściwości funkcjonalne), wskazują A. Kidyba, Prawo handlowe11, Warszawa
2009, s. 866; S. Grundmann, op. cit., s. 135. oraz E. Habryn-Motawska, op. cit.,
s. 72-73. Na poparcie takiego stanowiska ta ostatnia przywołuje przykład z nierówno
skrojoną marynarką, która mimo iż nie odpowiada określonym standardom estetycznym, to jednak – jak sądzi ta autorka – zdatna jest do zwykłego celu [użytku MK].
Zob. E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 72. Przykład ten, co warto zauważyć, nie
wydaje się jednak trafiony. Zwykły użytek towaru takiego jak marynarka bez wątpienia polega bowiem na korzystaniu z niego w celach reprezentacyjnych. W efekcie,
niemożność użycia go do takich celów będzie ewidentnie świadczyć o tym, że nie
nadaje się on do zwykłego użytku, a tym samym, że nie można domniemywać jego
zgodności z umową. Co do innych przykładów właściwości towaru, mających nie
mieścić się w zakresie zwykłego użytku, jak trwałość towaru i jego bezpieczeństwo,
zob. S. Grundmann, op. cit., s. 135.
18
Z przewidzianej w konwencji wiedeńskiej instytucji zwykłego użytku wyprowadza wymóg posiadania przez towar zwykłych cech, przez które rozumie „cechy
w normalnym toku rzeczy wymagane od towarów opisanych w umowie”, M. Jagielska, op. cit., s. 388.
19
Za uznaniem typowych właściwości za odrębną przesłankę domniemania
zgodności towaru konsumpcyjnego z umową, na gruncie art. 2 ust. 2 lit. d dyrektywy,
wydaje się być S. Grundmann, op. cit., s. 135.
[11]
111
nych im towarów konsumpcyjnych, jakich podstawą są w szczególności zapewnienia publiczne pochodzące od wyszczególnionych w przepisach dyrektywy kategorii podmiotów (art. 2 ust. 2 lit. d. dyrektywy).
Ogólnie za właściwości cechujące towary danego rodzaju uznać by
należało właściwości, jakie posiadają towary należące do tego samego rodzaju, tj. przynależne do grupy towarów wyodrębnionej według
kryteriów, o jakich była mowa w pkt. 2.1. Przy tym, dla ustalenia tego,
jakie konkretnie są to właściwości, co do zasady kierować będziemy
się identycznymi wytycznymi, jak te, które na tle instytucji zwykłego
użytku pozwalały poznać cele, do jakich zdatne są towary jednakowego rodzaju (zob. drugi akapit pkt. 2.2.)20. W efekcie też, co będzie
decydować, jakimi właściwościami musi odznaczać się dany towar
konsumpcyjny, by można było domniemywać jego zgodność z umową, będzie zakwalifikowanie tego towaru do takiego, a nie innego
rodzaju towarów.
Analogicznie jednak, jak w przypadku zwykłego użytku, problematyczna pozostaje sytuacja, w której towary zaliczane do danego rodzaju
różnią się między sobą pod względem posiadanych właściwości: jedne
odznaczają się jakąś właściwością, a drugie nie (np. buty odporne na
deszcz i ulegające zdeformowaniu podczas deszczu). Mianowicie,
choć ustawa o sprzedaży konsumenckiej w art. 4 ust. 3 zd. 1 nie stanowi wprost o wymogu posiadania przez towar właściwości typowych
dla towarów danego rodzaju, lecz jedynie o konieczności odznaczania
się właściwościami, jakie odpowiadają właściwościom cechującym
towar danego rodzaju, wydaje się, że przez te ostatnie należy rozumieć właśnie takie właściwości, które dotyczą wysokiego odsetka
towarów przynależnych do jednego rodzaju, np. 85-90%. De facto
relewantne będą tu więc nie wszystkie właściwości, ale właściwości
typowe (zwykłe, standardowe, przeciętne, charakterystyczne itd.), tak
jak miało to miejsce przy zdatności towarów tego samego rodzaju do
poszczególnych celów w ramach instytucji zwykłego użytku.
Odnośnie do znaczenia słowa: „właściwości” na tle terminów mniej lub bardziej mu równoznacznych, takich jak: „cechy”, „jakość”, „funkcjonowanie”, „osiągi”,
„wydajność”, „sprawność”, zob. E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 70-71.
20
112
Maciej Koszowski
[12]
Identycznie też jak zwykły użytek, typowe właściwości jawią się być
czymś obiektywnym, w sensie: niezależnym od „jednorazowej” woli
i zachowań stron konkretnej umowy tudzież innych zainteresowanych
podmiotów. Ten atrybut różni je niewątpliwie od właściwości nietypowych (szczególnych, niestandardowych, ponadprzeciętnych), których
wymóg posiadania przez towar może wynikać z ustaleń stron wyrażonych w treści umowy sprzedaży, oczekiwań konsumentów odnośnie
do oferowanych im towarów opartych na zapewnieniach publicznych
(o jakich mowa jest w art. 4 ust. 3 zd. 2 ustawy), podanego przez sprzedawcę opisu towaru oraz okazanych przez niego próbek i wzorów, bądź
też z faktu określenia przez kupującego przy zawarciu umowy szczególnego celu/szczególnych właściwości, do jakich ma być zdatny/jakie ma
posiadać nabywany przez niego towar konsumpcyjny.
3.Poszczególne postacie braku przydatności
do zwykłego użytku i typowych właściwości
Zasadniczo w doktrynie przyjmuje się, że brak właściwości cechujących towary danego rodzaju/niezdatność do zwykłego użytku może
przejawiać się zarówno w utrudnieniach w korzystaniu z nabytego
towaru, przynoszeniu przez ten towar niedostatecznych wyników przy
danym poziomie nakładów, jak i w konieczności ponoszenia w związku z eksploatacją tego towaru większych aniżeli normalnie kosztów21.
Ponadto, o takim braku lub niezdatności ma świadczyć mniejsza od
Zob. M. Jagielska, op. cit., s. 388, M. Pecyna, op. cit., s. 133, E. Habryn-Moop. cit., s. 67-68 oraz J. Jezioro, op. cit., s. 174.
W kontekście odpowiedzialności sprzedawcy za wadliwość rzeczy/niezgodność
towaru konsumpcyjnego z umową w piśmiennictwie często wskazuje się też na zasadność tzw. podejścia funkcjonalnego; tak w odniesieniu do postanowień ustawy
o sprzedaży konsumenckiej zob.: M. Pecyna, op. cit., s. 134 oraz M. Gajek, op. cit.,
s. 209-210; a na tle przepisów normujących rękojmię za wady rzeczy sprzedanej:
M. Wojdyło, Odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi i gwarancji jakości przy
umowie sprzedaży w obrocie gospodarczym, Kraków 1999, s. 41-42; C. Żuławska,
[w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania9, II, red. G. Bieniek, 2009, s. 59; W. Katner, [w:] Prawo Umów Handlowych2, red. S. Włodyka, seria:
System Prawa Handlowego, Warszawa 2006, s. 999.
21
tawska,
[13]
113
typowej wartość wydanego kupującemu towaru (mniejszy od typowego użytek handlowy tego towaru)22.
Co więcej, zgodnie z opinią przeważającej części przedstawicieli
nauki prawa, nieposiadanie właściwości charakterystycznych dla
towaru danego rodzaju/przydatności do zwykłego użytku może polegać również na braku odpowiednich walorów estetycznych23. Przy
tym, niezmiernie trudno byłoby podzielić tu wątpliwości, jakie co do
istotności takich walorów przejawia w doktrynie odnośnie do towarów, które nie mają wyłącznie dekoracyjnego lub kolekcjonerskiego
charakteru, M. Gajek24. Zasadne wydaje się bowiem, że w przypadku
towarów konsumpcyjnych kwestie estetyki z reguły odgrywają bardzo
ważną rolę, i przez to niemal zawsze, nawet w stosunku do towarów
codziennego użytku, będą mieć wpływ na zwykły użytek i typowe
właściwości.
Poza tym, o braku typowych właściwości/nienadawaniu się do
zwykłego użytku, świadczy nieodpowiadanie przez towar normom
jakościowym, technicznym, bezpieczeństwa itp., obowiązek spełnienia których wynika z przepisów prawa administracyjnego (publicznego)25. W żaden sposób nie uprawnia to jednak do wnioskowania
Zob. M. Jagielska, op. cit., s. 388 oraz E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 68,
71. Za niestosowaniem kryterium wartości dla stwierdzenia (nie)zgodności towaru
konsumpcyjnego z umową opowiada się natomiast M. Gajek, op. cit., s. 209-210. Pod
rządami reżimu odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej, o tym,
że wadę zmniejszającą wartość rzeczy należy uważać za jedną z możliwych postaci
wady fizycznej, wyraźnie postanawia art. 556 § 1 k.c.; odnośnie do rozważań przedstawicieli doktryny w tym przedmiocie zob.: M. Wojdyło, op. cit., s. 41, C. Żuławska,
[w:] Komentarz…, s. 58-59, E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 115-118.
23
Zob. J. Szczotka, op. cit., s. 57-58; A. Kidyba, op. cit., s. 866; M. Pecyna,
op. cit., s. 134; E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 72, 73; J. Jezioro, op. cit., s. 176;
S. Grundmann, op. cit., s. 135. Na gruncie regulacji z Kodeksu cywilnego odnośnie
do konieczności brania, przy ustalaniu występowania wad fizycznych, pod uwagę
również i innych aspektów aniżeli względy funkcjonalne, takich, jak m.in. estetyka,
zob. C. Żuławska, [w:] Komentarz…, s. 59.
24
M. Gajek, op. cit., s. 210.
25
Tak J. Szczotka, op. cit., s. 57-58, a w odniesieniu do regulacji z dyrektywy
S. Grundmann, op. cit., s. 135; C.M. Bianka, [w:] EU Sales Directive. Commentary,
22
114
Maciej Koszowski
[14]
w kierunku przeciwnym. Zadośćuczynienie wszystkim publiczno-prawnym wymogom (normom dotyczącym bezpieczeństwa towaru,
jego wytrzymałości, kształtu, energochłonności, itd.) bynajmniej nie
prowadzi bowiem do wniosku, iż jakiś towar odznacza się typowymi
właściwościami, albo że nadaje się do celów, do jakich towary tego
co on rodzaju są zwykle używane26. Notabene, identyczne stanowisko
w przedmiocie norm technicznych zwykło się przyjmować na tle rękojmi za wady fizyczne i prawne rzeczy sprzedanej27.
W kontekście zwykłego użytku i typowych właściwości, w piśmiennictwie uwagi doczekała się też kwestia okresu, w jakim towar
powinien zachować swoje właściwości, aby można uznać/domniemywać, że jest on zgodny z umową. Na gruncie konwencji wiedeńskiej,
chociaż nie zostało to w niej uregulowane wprost, zasadniczo uważa
się, że do zwykłych właściwości towaru [jakie wywodzi się z instytucji
zwykłego użytku (MK)] należy jego trwałość przez rozsądny okres28.
Z kolei na tle unormowania z ustawy o sprzedaży konsumenckiej
oraz dyrektywy o minimalnym okresie trwałości (przydatności do spożycia) poszczególnych towarów decydować będzie – jak się wydaje
– zarówno zwykły użytek, jak i, w razie jej odrębnego wyszczególnienia, instytucja typowych właściwości29. Tym samym, ilekroć długość
red. C.M. Bianca, S. Grundmann, Antwerpia 2002, s. 153. Odmiennie wydaje się
E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 69; por. jednak s. 71.
Szczególnego rodzaju problem powstaje w sytuacji, gdy konsument nabywa jakiś
towar z zamiarem korzystania z niego w innym kraju, aniżeli kraj miejsca sprzedaży.
Jak się wydaje, należy przyjąć, iż ilekroć taki zamiar został, przed zawarciem umowy,
ujawniony sprzedawcy, który nie zgłosił co do niego zastrzeżeń, dla stwierdzenia
istnienia (nie)zgodności z umową relewantne będą nie normy prawa publicznego państwa, w jakim doszło do zawarcia umowy sprzedaży, lecz państwa, w jakim towar ma
być docelowo używany. Podobnie na tle dyrektywy C.M. Bianca, op. cit., s. 153-154.
26
Tak E. Wieczorek, Sprzedaż konsumencka. Komentarz do ustawy, Gdańsk
2005, s. 52; M. Pecyna, op. cit., s. 134 oraz J. Jezioro, op. cit., s. 174.
27
Zob. M. Wojdyło, op. cit., s. 42, C. Żuławska, [w:] Komentarz..., s. 57-58,
W. Katner, [w:] Prawo…, s. 1000, E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 119-121.
28
M. Jagielska, op. cit., s. 391.
29
Por. E. Habryn-Motawska, op. cit., s.72, a na tle dyrektywy S. Grundmann, op.
cit., s. 135 oraz M.C. Bianca, op. cit., s. 158-159.
[15]
115
terminu trwałości (daty przydatności do spożycia) będzie powodować
brak zdatności danego towaru do celu, do jakiego towary tego, co
on, rodzaju są zwykle używane, tudzież termin ten będzie krótszy od
terminu typowego (standardowego) dla takich towarów, sprzedawca
nie będzie mógł skorzystać z domniemania zgodności towaru konsumpcyjnego z umową. Gdy jednak informacja o terminie trwałości
(zdatność do spożycia) zostanie udzielona konsumentowi w sposób,
jaki spowoduje, że będzie mu można zgodnie z art. 7 ustawy przypisać wiedzę o niej w chwili zawarcia umowy, wówczas – niezależnie od tego, jak długi z punktu widzenia instytucji zwykłego użytku
i typowych właściwości miał być to termin – sprzedawca nie będzie
odpowiadał za utratę przez towar trwałości (zdatności do spożycia), do
jakiej doszło po upływie tak podanego terminu.
4.Stosunek art. 4 ustawy o sprzedaży konsumenckiej
do art. 357 k.c.
Artykuł 4 ustawy o sprzedaży konsumenckiej, zwłaszcza jego ust.
3, wydaje się wyznaczać poziom należytej jakości towarów konsumpcyjnych w sposób autonomiczny, w związku z czym zawartą w tym
przepisie ustawy regulację należałoby traktować jako lex specialis
w stosunku do unormowania z art. 357 k.c.30. Według tego ostatniego,
jeżeli dłużnik jest zobowiązany do świadczenia rzeczy oznaczonych
tylko co do gatunku, a jakość rzeczy nie jest oznaczona przez właściwe przepisy lub przez czynność prawną ani nie wynika z okoliczności,
powinien on świadczyć rzeczy średniej jakości. W rezultacie, w odniesieniu do stosunków sprzedaży konsumenckiej nieadekwatny będzie
też pogląd wyrażony na tle przepisów o rękojmi za wady rzeczy sprzedanej, w myśl którego w braku podstaw do określenia jakości rzeczy
oznaczonych co do gatunku na podstawie przepisów szczególnych,
treści umowy lub okoliczności, sprzedawca obowiązany jest świadczyć rzeczy średniej jakości31. Standardy jakościowe, jakim powinny
Tak J. Jezioro, op. cit., s. 175 i E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 70.
Zob. C. Żuławska, [w:] Komentarz…, s. 57-58.
30
31
116
Maciej Koszowski
[16]
sprostać towary znajdujące się sprzedaży konsumenckiej, w polskim
prawie prywatnym zdaje się bowiem samodzielnie określać instytucja
(nie)zgodności towaru konsumpcyjnego z umową, jaka w związku
z uchwaleniem ustawy o sprzedaży konsumenckiej funkcjonuje w polskim obrocie krajowym od dnia 1 stycznia 2003 r.
5.Wzorcowa postać towaru danego rodzaju
Znając czynniki, jakie w ramach zwykłego użytku oraz typowych
właściwości decydują o tym, do jakich celów winien nadawać się towar danego rodzaju, i jakimi właściwościami powinien się taki towar
odznaczać, można podjąć się próby skonstruowania wzorcowej (modelowej) postaci towaru danego rodzaju. Postacią tą będzie bowiem
towar zdatny do wszystkich celów mieszczących się w granicach
zwykłego użytku oraz charakteryzujący się wszystkimi typowymi
dla towarów przynależnych do tego samego rodzaju właściwościami.
Dysponując tak zbudowanym wzorem (modelem), przez porównanie
z nim konkretnych towarów będziemy w stanie stwierdzić, czy należy,
czy też nie należy, domniemywać ich zgodność z umową. To znaczy
rozbieżność pod jakimkolwiek względem – oczywiście za wyjątkiem
wykazywania przez dany towar lepszych aniżeli jego modelowa postać
właściwości/przydatności do określonych celów – przesądzać będzie
o tym, że, będący w sporze z konsumentem, sprzedawca nie będzie się
mógł skutecznie powołać na domniemanie z art. 4 ust. 3 zd. 1 ustawy
o sprzedaży konsumenckiej32.
6.Wady prawne
Z przesłanek domniemania zgodności towaru konsumpcyjnego
z umową, o jakich mowa w art. 4 ust. 3 zd. 1 ustawy o sprzedaży
konsumenckiej, próbuje się też czasem wyprowadzać wymóg nieposiadania przez towar wady prawnej w znaczeniu, jakie temu terminowi
nadaje art. 556 § 2 k.c. Podnosi się przy tym, że towar z tak pojmowa32
W literaturze przedmiotu propozycję budowania takiego modelu wysuwa
J. Szczotka, op. cit., s. 57-58; por. też M. Pecyna, op. cit., s. 132-134.
[17]
117
ną wadą prawną nie będzie się odznaczał właściwościami cechującymi
towary danego rodzaju tudzież że nie będzie się on nadawał do celów,
do jakiego towary tego, co on, rodzaju są zwykle używane33. Taki sposób argumentacji nie wydaje się jednak do końca poprawny; przesłanki domniemania z art. 4 ust. 3 zd. 1 ustawy jawią się bowiem bardziej
odpowiednikiem „kodeksowych” wad fizycznych, aniżeli prawnych,
tj. dotyczyć fizykalnych właściwości towarów konsumpcyjnych, a nie
stosunków prawnych, jakich przedmiotem mogą być takie towary.
Powyższa uwaga nie oznacza jednak, że „kodeksowe” wady prawne
nie stanowią jednej z możliwych postaci niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. Należy mieć bowiem na względzie, że w art.
4 ust. 2 i 3 ustawy o sprzedaży konsumenckiej ustanowione zostało
jedynie domniemanie zgodności towaru konsumpcyjnego z umową
(którego przesłanki mogą, ale nie muszą posłużyć do ustalenia w konkretnym przypadku zgodności lub niezgodności wydanego konsumentowi towaru z umową), a art. 5 ustawy co prawda zdefiniował pojęcie
takiej (nie)zgodności, ale w sposób bardzo fragmentaryczny, odnosząc
się tylko do nieprawidłowości, jakie mogą powstać w montażu i uruchomieniu towarów konsumpcyjnych. W konsekwencji, możliwe są
jeszcze inne, z nazwy niewymienione w art. 4 ustawy, postacie braku
zgodności towaru konsumpcyjnego z umową34. Do tych też innych
postaci, między innymi, zaliczyć należy właśnie sytuacje określone
w art. 556 § 2 k.c. mianem wady prawnej, tj. stan, w którym towar,
będący przedmiotem umowy sprzedaży, stanowi własność osoby trze33
Zob. E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 169-170, J. Jezioro, op. cit. s. 162-163,
J. Szczotka, op. cit., s. 50-51; a w relacji do postanowień dyrektywy M.C. Bianca, op.
cit., s. 153. Odnośnie do podobnych zabiegów interpretacyjnych na gruncie Kodeksu
cywilnego (uznawania wady prawnej równocześnie za wadę fizyczną) zob. E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 151-157, 158, 159-160.
34
Odnośnie do przypadku aliud (wydania kupującemu towaru wyraźnie innego,
aniżeli umówiony), braków ilościowych, niekompletności tudzież niedołączenia
do towaru instrukcji i innych dokumentów oraz jego niewłaściwego opakowania
w kontekście instytucji (nie)zgodności towaru konsumpcyjnego z umową zob.
M. Koszowski, Szczególne przypadki niezgodności towaru z umową, «Przegląd Sądowy» 11-12/2011, s. 88-100; a na tle dyrektywy S. Grundmann, op. cit., s. 141-142 oraz
M.C. Bianca, op. cit. s. 154-156.
118
Maciej Koszowski
[18]
ciej albo jest obciążony innym prawem przysługującym takiej osobie.
Przy tym, taki stan, jak się wydaje, nie tylko pozwala domniemywać
niezgodność danego towaru z umową, ale definitywnie o takiej niezgodności przesądza35.
Za uznaniem „kodeksowych” wad prawnych za jedną z postaci niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową przemawia również to,
że art. 1 ust. 4 ustawy o sprzedaży konsumenckiej wyraźnie wyłącza
w odniesieniu do stosunków sprzedaży konsumenckiej stosowanie art.
Wady prawne jako jedną z możliwych postaci niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową traktują: A. Kidyba, op. cit., s. 865-866; A. Brzozowski, [w:] Kodeks
cywilny. Komentarz do artykułów 450-10885, II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa
2009, s. 270; 271; M. Krupowicz, Ocena kierunku zmian w zakresie ochrony konsu�
menta na gruncie ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży
konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, «Rejent» 15.2/2005 (166), s. 145;
Z. Radwański i J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania – część szczegółowa8, Warszawa
2010, s. 70; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian,
Zobowiązania. Zarys wykładu11, Warszawa 2009, s. 412; A. Sobczak, Za co sprze�
dawca odpowiada, Nowa ustawa o sprzedaży konsumenckiej, część II: Obowiązki
sprzedawcy, «Vademecum Rzeczpospolitej» nr 47 z 5 marca 2003 r. [54 (6434)], s. 6;
J. Pisuliński, op. cit., s. 180; M. Pecyna, op. cit., s. 60-66, 102-104; J. Dutkiewicz, M.
Piłka, P. Kubis, M.M. Wiewiórski, Pytania i odpowiedzi, Nowa ustawa o sprzedaży
konsumenckiej. Poznaj swoje prawa, «Vademecum Rzeczpospolitej» nr 46 z 26 lutego
2003 r. [48 (6428)], s. 5; E. Habryn-Motawska, op. cit., s. 217 (zob. też s. 160-217
oraz 239-245); odnosząc się do regulacji z dyrektywy takie stanowisko zajmuje również C. Żuławska, Uwagi o „europeizacji” prawa umów, «Kwartalnik Prawa Prywatnego» 10.2/2001, s. 237; S. Grundmann, op. cit., s. 128-129 i M.C. Bianca, op. cit.,
s. 153, 154. Do możliwych postaci niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową
wad prawnych nie wydają się natomiast zaliczać: E. Wieczorek, Sprzedaż konsu�
mencka, [w:] Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie, Kraków 2005, s. 172;
E. Wieczorek, Sprzedaż konsumencka. Komentarz…, s. 49 oraz M. Gajek, op. cit.,
s 210; z kolei na istnienie wątpliwości w tym zakresie wskazuje J. Szczotka, op. cit.,
s. 50-51.
Towar, posiadający wadę prawną w rozumieniu art. 556 § 2 k.c., został uznany
za niezgodny z umową w uzasadnieniu do wyroku SN z 3.12.2008 r., V CSK 293/08
(niepublik., «Lex» nr 484687) oraz w uzasadnieniu do postanowienia SN z 14 października 2011 r., III CZP 50/11 («OSNC» 4/2012, poz. 54).
35
[19]
119
556-581 k.c., które to artykuły, oprócz instytucji, jaką jest gwarancja
jakości (zwana też gwarancją komercyjną lub umowną), regulują
zarówno odpowiedzialność sprzedawcy za wady fizyczne, jak i za
wady prawne rzeczy sprzedanej. W razie więc niezakwalifikowania
„kodeksowych” wad prawnych do przypadków niezgodności towaru
konsumpcyjnego z umową, w polskim prawie prywatnym mielibyśmy
do czynienia z poważną luką prawną. Przy tym, za dalece niewystarczające, z uwagi na potrzebę ochrony interesów konsumentów oraz
aksjologiczną spójność polskiego systemu prawa, uważać by należało
uregulowanie stanów występujących w Kodeksie cywilnym pod nazwą wad prawnych wyłącznie normami z art. 169 i 170 k.c. (przypadki
nabycia rzeczy od osoby nieuprawnionej bądź z wadą prawną) oraz
z art. 471-497 k.c. (odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania). Płynąca z samych tych tylko
przepisów Kodeksu cywilnego ochrona kupującego byłaby bowiem
zdecydowanie za słaba, stawiając konsumentów w pozycji o wiele
gorszej niż kupujących będących profesjonalistami (o ile oczywiście
ci nie wyłączyli na mocy porozumienia stron odpowiedzialności
sprzedawcy z tytułu rękojmi). Mało prawdopodobne wydaje się także, że takie – wysoce niekorzystne dla konsumentów – unormowanie
kwestii wad prawnych mogło stanowić, nawet czysto hipotetycznie,
zamierzenie legislacyjne polskiego prawodawcy.
7.Podsumowanie
W przypadku, gdy nie odbyło się tzw. indywidualne uzgadnianie
właściwości towaru konsumpcyjnego – oprócz oczekiwań opartych na
zapewnieniach składanych publicznie przez sprzedawcę, producenta,
osobę, która się przez zamieszczenie na towarze swojego oznaczenia
odróżniającego za producenta podaje, lub która w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa wprowadza towar konsumpcyjny do
obrotu krajowego tudzież przez przedstawicieli tych podmiotów –
o tym, czy można domniemywać zgodność towaru konsumpcyjnego
z umową decydują dwie instytucje: tzw. zwykły użytek oraz typowe
właściwości. Pierwsza z nich polega na nadawaniu się przez wydany
120
Maciej Koszowski
[20]
kupującemu towar do celów, w jakich towary tego, co on, rodzaju są
zwykle używane, a druga na posiadaniu przez ten towar właściwości
(cech) charakterystycznych dla towarów należących wraz z nim do tego
samego rodzaju. Obie te instytucje są ze sobą ściśle powiązane i trudno
byłoby je od siebie wyraźnie oddzielić: przydatność danego towaru do
poszczególnych celów presuponuje bowiem posiadanie przez ten towar
określonych właściwości, z których ta przydatność się bierze.
Wysoce problematyczne, i to zarówno dla instytucji zwykłego
użytku, jak i typowych właściwości, jest pojęcie towarów(u) danego
rodzaju, jak i sam przymiot: zwykłości (przeciętności, typowości,
standardowości). Wydaje się, że o podziale towarów występujących
w obrocie na poszczególne rodzaje decydować powinno ich przeznaczenie (charakter), cena (ta jednak tylko o tyle, o ile jej uwzględnienie
nie doprowadzi do obniżenia jakości towarów konsumpcyjnych poniżej pewnego minimalnego poziomu) oraz technologia, w jakiej towar
wytworzono, i z którą konsument może wiązać określony standard
jakości. O tym z kolei, jaki użytek czy jakie właściwości są zwykłe/
typowe, wydaje się przesądzać okoliczność, iż przeważająca część towarów przynależnych do danego rodzaju się do takiego użytku nadaje,
tudzież takimi właściwościami się odznacza.
W konkretnym stanie faktycznym o braku typowych właściwości/
przydatności do zwykłego użytku mogą świadczyć przede wszystkim
utrudnienia w korzystaniu z towaru, nieprzynoszenie przez towar
odpowiednich rezultatów (niedostateczna wydajność), zbyt wysokie
koszty jego eksploatacji, a także nieposiadanie odpowiednich walorów
estetycznych, które w przypadku towarów konsumpcyjnych z zasady
odgrywać będą ważną rolę. Istotne znaczenie ma tu również fakt niespełniania przez towar norm jakościowych, technicznych, bezpieczeństwa i im podobnych, jakie wynikają z przepisów prawa publicznego;
aczkolwiek samo zadośćuczynienie tego typu wymogom nie prowadzi
ani do wniosku, że towar jest zgodny z umową, ani nawet nie pozwala
takiego stanu domniemywać.
Regulacja ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz zmianie Kodeksu cywilnego pod
względem wyznaczania należytego stopnia jakości towarów kon-
[21]
121
sumpcyjnych zdaje się być regulacją autonomiczną. W konsekwencji
w warunkach sprzedaży konsumenckiej nie znajdzie zastosowania,
uznawana niekiedy za dopełniającą instytucję rękojmi za wady rzeczy
sprzedanej, reguła z art. 357 k.c.
Należy też przyjąć, że zakresem normowania wspomnianej ustawy
objęte są również przypadki znane Kodeksowi cywilnemu pod nazwą
wad prawnych. Jest tak jednak nie dlatego, że „kodeksowe” wady
prawne podpadają pod którąś z przesłanek ustawowego domniemania
zgodności towaru konsumpcyjnego z umową (te dotyczą bowiem fizykalnych właściwości towaru), lecz z racji, iż pojęcie niezgodności
z umową nie zostało w ustawie o szczególnych warunkach sprzedaży
konsumenckiej… w sposób wyczerpujący zdefiniowane, a sama ta
ustawa wyłączyła w stosunkach sprzedaży konsumenckiej zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego nie tylko odnoszących się do wad
fizycznych, ale także do wad prawnych rzeczy sprzedanej. Przy takim
wyłączeniu, pozostawienie stanów określanych przez kodeks cywilny
mianem wad prawnych poza zakresem normowania ustawy rażąco godziłoby w interesy konsumentów, chroniąc je znacznie gorzej, aniżeli
interesy kupujących będących profesjonalistami, co jednocześnie prowadziłoby do braku aksjologicznej spójności polskiego sytemu prawa.
Normal Use and Typical Features in the Context of Consumer Sale
Summary
The article addresses the issue of the so-called normal use and
typical features of a good of a given type in the context of consumer
sale. These two legal institutions – along with public statements on
the specific characteristics of a consumer good – are decisive if the
parties did not make any, express or presumed, arrangements as to
the purposes that the good should be fit for and the qualities it should
possess. That is, basing upon the aforementioned institutions, we
determine whether, according to the law, a specific consumer good can,
or cannot, be presumed to be in conformity with the contract of sale.
122
Maciej Koszowski
[22]
Moreover, unless there is a situation in which the buyer knew or may
reasonably be expected to have known of the good’s lack of conformity
with the contract at the time the contract was concluded, the normal
use and typical features of a good of a given type usually determine the
minimum standards that goods delivered to the buyer have to meet in
the situation when the parties reached an agreement as to these goods’
quality.
Although a good’s utility for normal use seems to imply that it
must have the typical features proper for the given type of good, the
application of both the institution of normal use and typical features
to determine whether or not a given good conforms to the contract
of sale leaves no doubt that legally non-conformity with the contract
also encompasses aesthetic defects or maintenance costs and other
expenses incurred in connection with its use which are higher than the
normal costs.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Tomasz Duraj
Uniwersytet Łódzki
PODPORZĄDKOWANIE PRACOWNIKA PRACODAWCY
W ASPEKCIE CZASU PRACY – WYBRANE PROBLEMY
I. Uwagi wprowadzające
Stosunek pracy jest stosunkiem o charakterze dwustronnie zobowiązującym łączącym pracownika z pracodawcą, w ramach którego
pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego
rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do
zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem (art. 22 § 1 k.p.1). Powszechnie przyjmuje się, zarówno w literaturze przedmiotu,2 jak
1
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21,
poz. 94 ze. zm.).
2
Stanowisko to było obecne zarówno w okresie międzywojennym (Por. E. Sissle, O istocie umowy o pracę, Warszawa 1930, s. 63-64; A. Raczyński, Polskie prawo
pracy, Warszawa 1930, s. 35; Z. Fenichel, Prawo pracy. Komentarz, Kraków-Warszawa 1939, s. 6-7), jak również po drugiej wojnie światowej (Zob. np.: W. Jaśkiewicz,
Pozaumowne stosunki pracy, «RPiE» 1/1958, s. 4; Z. Salwa, W. Szubert, M. Święcicki, Podstawowe problemy prawa pracy, Warszawa 1957, s. 52-53 i 75-76; T. Zieliński, Problem „swobodnego uznania” w prawie pracy, «PiP» 11/1961, s. 704 i 715;
M. Święcicki, Umowa o pracę-istota i funkcje, Warszawa 1964, s. 3-4 i 123-124;
T. Gleixner, Glosa do wyroku SN z 20.3.1965 r., III PU 28/64, «OSPiKA» 12;/1965,
poz. 253, s. 540; M. Rafacz-Krzyżanowska, Problem obowiązków pracowniczych,
«PiZS» 1/1968, s. 16-17; Z. Salwa, Systematyka stosunków pracy (ich rodzaje i pod�
mioty), Warszawa 1970, s. 23; W. Szubert, Zarys prawa pracy, Warszawa 1972, s.
86-87; R. Mroczkowski, Instytucja podporządkowania pracownika według polskiego
124
Tomasz Duraj
[2]
i judykaturze3, iż podporządkowanie jest najważniejszą, najbardziej
kodeksu pracy, Zarys problematyki prawnej, Lublin 1976, s. 16 i 58-59; J. Kufel,
Umowa agencyjna, Warszawa-Poznań 1977, s. 48; J. Jończyk, Prawo pracy, Warszawa 1992, s. 108-109; W. Sanetra, Prawo pracy, Zarys wykładu, Białystok 1994, s. 34;
H. Szurgacz, Charakter prawny zatrudnienia członków zarządu w spółce akcyjnej,
„Acta Universitatis Wratislaviensis», 1770/1995, s. 150-151; K. Rączka, Stosunek
pracy a cywilnoprawne umowy o świadczenie pracy, «PiZS» 11/1996, s. 50; H. Lewandowski, Z. Góral, Przeciwdziałanie stosowaniu umów cywilnoprawnych do zatrudnie�
nia pracowniczego, «PiZS» 12/1996, s. 29; B. Nabzdyk-Kaczmarek, Stosunek pracy
na tle stosunków cywilnoprawnych, [w:] Prawo pracy, ubezpieczenia społeczne, poli�
tyka społeczna. Wybrane zagadnienia, pod red. B.M. Ćwiertniaka, Opole 1998, s. 76;
M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy między członkami rodziny, Warszawa 2000,
s. 28; J. Piątkowski, Zagadnienia prawa stosunku pracy, Toruń 2000, s. 33-35; Z.
Hajn, Glosa do wyroku SN z 16.12.1998 r., II UKN 394/98, «OSP» 12/2000, poz. 177,
s. 593; Z. Kubot, Pojęcie kierownictwa pracodawcy, [w:] Prawo pracy a wyzwania
XXI-go wieku, Księga Jubileuszowa Prof. T. Zielińskiego, Warszawa 2002, s. 233;
W. Muszalski [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. W. Muszalskiego, Warszawa
2007, s. 60; T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo pracodawcy
– relacja pojęć, [w:] Z zagadnień współczesnego prawa pracy, Księga Jubileuszowa
Prof. H. Lewandowskiego, Warszawa 2009, s. 143 i n.; M. Gersdorf, [w:] Kodeks
pracy. Komentarz, M. Gersdorf, K. Rączka, M. Raczkowski, Warszawa 2010, s. 102;
H. Lewandowski, Możliwość kontrolowania pracownika w ramach uprawnień kierow�
niczych pracodawcy – zagadnienia ogólne, [w:] Kontrola pracownika. Możliwości
techniczne i dylematy prawne, pod red. Z. Górala, Warszawa 2010, s. 29; J. Stelina,
[w:] Zarys systemu prawa pracy. Część ogólna prawa pracy, I, pod red. K.W. Barana,
Warszawa 2010, s. 101; A.M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa
2010, s. 107-108; L. Mitrus, Podporządkowanie pracownicze jako zmieniająca się
cecha stosunku pracy, [w:] Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń spo�
łecznych, XVIII Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych,
pod red. L. Florka, Ł. Pisarczyka, Warszawa 2011, s. 123 i 129; U. Torbus, Podpo�
rządkowanie pracownika pracodawcy jako cecha stosunku pracy, [w:] Współczesne
problemy prawa pracy..., s. 138; A. Dubowik, Funkcjonalna elastyczność zatrudnienia
a ustalenie rodzaju pracy w umowie o pracę, [w:] Współczesne problemy prawa pra�
cy..., s. 201; A. Musiała, Kilka uwag w zakresie zagadnienia stosunku pracy i jego
przemian, [w:] Współczesne problemy prawa pracy..., s. 240 i n.).
3
Taką opinię można zauważyć zarówno w orzecznictwie okresu międzywojennego (Zob. np.: wyrok SN z 27.10.1927 r., I.C.515/26, Zb.Urz. Nr 126 z 1927r.;
wyrok SN z 4.4.1930 r., C.201/30, Zb. Urz. Nr 84 z 1930 r.; wyrok SN z 18.12.1931 r.,
I.C.705/31, Zb. Urz. Nr 244 z 1931 r.; wyrok SN z 19.4.1932 r., C. 2105/31, Zb. Urz.
Nr 86 z 1932 r.), jak i orzecznictwie ukazującym się współcześnie, po drugiej wojnie
[3]
Podporządkowanie pracownika pracodawcy
125
podstawową (wręcz konstrukcyjną, kategorialną) cechą stosunku
pracy, odróżniającą go od innych stosunków zatrudnienia (w tym
zwłaszcza tych o charakterze cywilnoprawnym). Również w innych
krajach, zwłaszcza na kontynencie europejskim, pracownicze pod-
światowej (Zob. np.: wyrok SN z 4.6.1952 r., C 1011/51, nie publikowany; wyrok SN
z 20.3.1965 r., III PU 28/64, «OSPiKA» 12/1965, poz. 253; wyrok SN z 22.1.1970 r.,
II PR 298/69, nie publikowane; wyrok SN z dnia 2.12.1975 r., I PRN 42/75, «Służba
Pracownicza» 2/1976, s. 28; postanowienie SN z 22.11.1979 r., III PZ 7/79, wyrok SN
z 7.10.1980 r., IV PRN 8/80, «PiZS» 6/1982, s. 54; wyrok SN z 11.9.1997 r., II UKN
232/97, «OSNAPiUS» 13/1998, poz. 407; wyrok SN z 4.12.1997 r., I PKN 394/97,
«OSN» 20/1998, poz. 595; wyrok SN z 28.1.1998 r., II UKN 479/97, «OSNP» 1/1999,
poz. 34; wyrok SN z 3.6.1998 r., I PKN 170/98, «OSN» 11/1999, poz. 369; wyrok SN
z 4.12.1998 r., I PKN 484/98, «OSNP» 2/2000, poz. 62; wyrok SN z 22.12.1998 r.,
I PKN 517/98, «OSNP» 4/2000, poz. 138; wyrok SN z 21.1.1999 r., I PKN 551/98,
«OSNP» 5/2000, poz. 184; wyrok SN z 9.2.1999 r., I PKN 562/98, «OSNP» 6/2000,
poz. 223; wyrok SN z 17.2.1999 r., I PKN 568/98, «OSNP» 6/2000, poz. 229; wyrok
SN z 7.4.1999 r., I PKN 642/98, «OSNP» 11/2000, , poz. 417; wyrok SN z 7.9.1999 r.,
I PKN 277/99, «OSNP» 1/2001, poz. 18; wyrok SN z 15.10.1999 r., I PKN 307/99,
«OSNP» 7/2001, poz. 214; wyrok SN z 12.5.2000 r., II UKN 538/99, «OSNP» 21/2001,
poz. 651; wyrok SN z 5.12.2000 r., I PKN 127/00, «OSNP» 15/2002, poz. 356, wyrok
SN z 9.1.2001 r., I PKN 872/00, «Lex» nr 537007; wyrok SN z 14.02.2001 r., I PKN
256/00, «OSNP» 23/2002, poz. 564; wyrok SN z 14.3.2001 r., II UKN 268/00, «Lex»
nr 551026; wyrok SN z 22.1.2002 r., II UKN 110/00, «Lex» nr 558308; wyrok SN
z 4.4.2002 r., I PKN 776/00, «OSNP» 6/2004, poz. 94; wyrok NSA z 6.11.2002 r.,
I SA/Gd 2386/99, «Lex» nr 76387; wyrok SN z 9.9.2004 r., I PKN 659/03, «OSNP»
10/2005, poz. 139; wyrok SN z 25.11.2004 r., I PK 42/04, «OSNP» 14/2005, poz.
209; wyrok SN z 4.8.2005 r., II PK 357/04, «OSNP» 11-12/2006, poz. 178; wyrok
SN z 25.11.2005 r., I UK 68/05, «Wokanda» 4/2006, s. 26; wyrok NSA z 20.12.2005
r., II FSK 114/05, «Lex» nr 194937; wyrok SN z 11.1.2006 r., II UK 51/05, «PiZS»
9/2006, s. 34; wyrok SN z 5.10.2006 r., I UK 324/06, «MoPr» 1/2008, s. 40; wyrok
SN z 23.10.2006 r., I PK 110/06, «MoPr» 1/2007, s. 43; wyrok SN z 18.4.2007 r.,
I UK 361/06, «Lex» nr 898850; postanowienie SN z 11.10.2007 r., III UK 70/07,
«OSNP» 23-24/2008, poz. 366; wyrok SN z 11.1.2008 r., I PK 182/07, «OSNP»
5-6/2009, poz. 60; wyrok SN z 13.11.2008 r., II UK 209/08, «Lex» nr 737389; wyrok
SN z 2.2.2010 r., II PK 157/09, «OSNP» 13-14/2011, , poz. 179; wyrok SN z 1.6.2010
r., II UK 34/10, «Lex» nr 619639; wyrok NSA z 27.7.2010 r., I GSK 1005/09, «Lex»
nr 694334; wyrok SN z 12.5.2011 r., II UK 20/11, «OSP» 5/2012, poz. 53; wyrok SA
we Wrocławiu z 3.4.2012 r., III AUa 1627/11, «Lex» nr 1163474).
126
Tomasz Duraj
[4]
porządkowanie uważa się za fundamentalny (kluczowy) element
stosunku pracy4.
Jednym z istotnych aspektów podporządkowania pracownika pracodawcy jest jego zależność w obszarze czasu świadczenia pracy. Zgodnie z art. 22 § 1 k.p., pracodawca ma zagwarantowane uprawnienia
w zakresie wyznaczania pracownikowi czasu świadczenia pracy. Mają
one istotne znaczenie z punktu widzenie efektywności procesu pracy
oraz wpływają na ograniczenie ryzyka pracodawcy w kontekście nieprzydatności pracy postawionej do jego dyspozycji przez pracownika.
2. Pojęcie czasu pracy – pozostawanie w dyspozycji pracodawcy
Z punktu widzenia definicji czasu pracy, kluczowe znaczenie należy przypisać pojęciu „pozostawania w dyspozycji pracodawcy”5.
4
Zob. The employment relationship, An annotated guide to ILO Recommendation
No.198, Geneva 2008, s. 29. Por. też A. Supiot, Zatrudnienie pracownicze i zatrudnie�
nie niezależne, [w:] Referaty na VI Europejski Kongres Prawa Pracy i Zabezpieczenia
Społecznego. Międzynarodowe Stowarzyszenie Prawa Pracy i Zabezpieczenia Spo�
łecznego, Warszawa 1999, s. 143.
5
Od tego pojęcia trzeba odróżnić termin „dyspozycyjność pracownika”. W literaturze przedmiotu takie znaczenie przypisuje się uprawnieniom pracodawcy do
jednostronnych zmian istotnych elementów treści stosunku pracy (rodzaju, miejsca
i czasu pracy), wiążących dla pracownika. Dyspozycyjność pracownika w tym ujęciu
najczęściej nie jest utożsamiana z pracowniczym podporządkowaniem, choć jest z nim
blisko związana. O ile podporządkowanie wiąże się z uprawnieniami pracodawcy do
konkretyzacji obowiązków pracownika, w ramach treści zobowiązania wynikającej
z umowy o pracę, o tyle dyspozycyjność dotyczy jednostronnych decyzji podmiotu
zatrudniającego wykraczających poza tę treść, zmieniających przejściowo umówione warunki pracy, najczęściej w związku z uzasadnionymi potrzebami pracodawcy.
Na temat różnic pomiędzy dyspozycyjnością a podporządkowaniem zob. szerzej
J.R. Strugała, Podporządkowanie i dyspozycyjność pracownika, «RPEiS» 1/1977,
s. 28-30. Por. też m. in.: Tenże, Uprawnienia kierownicze podmiotu zatrudniającego,
[w:] Studia nad Kodeksem pracy, Seria Prawo nr 71, pod red. W. Jaśkiewicza, Poznań 1975, s. 178; Z. Sypniewski, Obowiązki pracowników podlegających przepisom
szczególnym, «RPEiS» 1/1977, s. 79; A. Chobot, Obowiązki pracownicze oraz środki
prawne zabezpieczające ich wykonanie, [w:] Studia nad Kodeksem pracy…, s. 121
i n.; W. Jaśkiewicz, [w:] W. Jaśkiewicz, Cz. Jackowiak, W. Piotrowski, Prawo pracy
w zarysie, Warszawa 1985, s. 148-149; T. Zieliński, Kodeks pracy. Komentarz, pod
[5]
127
Zgodnie z art. 128 § 1 k.p., czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub
w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy6. Oznacza
to, iż do czasu pracy zalicza się zarówno czas, w którym pracownik
faktycznie wykonuje pracę7, jak również okresy nie świadczenia
pracy, w których pracownik zachowuje faktyczną gotowość do jej
wykonywania8 w miejscu pracy określonym w umowie lub w innym
red. T. Zielińskiego, Warszawa 2003, s. 232-233. Osobiście skłaniam się jednak do poglądu, iż dyspozycyjność pracownika w powyższym rozumieniu, zwłaszcza w umownym stosunku pracy, stanowi jeden z elementów pracowniczego podporządkowania.
Za takim ujęciem opowiadają się m. in.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze
w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 102 i n.; U. Torbus, op. cit., s. 146.
Por. też Z. Kubot, Pozycja prawna stron w umownym stosunku pracy, Wrocław 1978,
s. 31-32.
6
Poza okresem pozostawania w dyspozycji pracodawcy, do czasu pracy wlicza
się także niektóre przerwy w pracy, o ile przewiduje to expressis verbis konkretny
przepis prawa. Zob. np.: przerwa na wypoczynek (art. 134 k.p.); przerwa w skróconym
czasie pracy (art. 145 k.p.); przerwa na karmienie (art. 187 k.p.); przerwa dla pracowników młodocianych (art. 202 k.p.); przerwa dla pracowników niepełnosprawnych
(art. 17 ustawy z 27.8.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych – t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze zm.).
7
Dotyczy to również sytuacji, w których pracownik świadczy pracę z własnej
inicjatywy, nawet bez wiedzy i zgody pracodawcy, jeśli realizowane przez pracownika zadania były wykonywane w interesie i dla dobra podmiotu zatrudniającego, np.
w związku z usuwaniem awarii. Tak np. M.T. Romer, Wymiar i rozkład czasu pracy,
«PP» 9/1998, s. 4; A. Sobczyk, Zasady prawnej regulacji czasu pracy, Warszawa
2005, s. 116-117.
8
Gotowość do pracy może, lecz nie musi, oznaczać pozostawania w dyspozycji
pracodawcy. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż dyspozycyjność pracownika jest terminem węższym niż pojęcie gotowości do pracy. W tym drugim ujęciu
mieszczą się także niektóre przypadki samego zgłoszenia się do pracy. Zob. szerzej
S. Driczinski, Elastyczność pojęcia czasu pracy, Szczecin 2002, s. 60. Por. też A. Józefowicz, Świadczenie pracy i jej wykonywanie, «Nowe Prawo» 4/1977, s. 538. Ponadto
gotowość do pracy nie wyklucza możliwości świadczenia pracy u innego pracodawcy.
Zob. np.: wyrok SN z 2.9.2003 r., I PK 345/02, «OSNP» 18/2004, poz. 308; wyrok SN
z 4.12.2003 r., I PK 109/03, «OSNP» 21/2004, poz. 367; wyrok SN z 11.1.2006 r., II
PK 111/05, «OSNP» 23-24/2006, poz. 347.
128
Tomasz Duraj
[6]
miejscu wskazanym przez pracodawcę9. Zgodnie z uchwałą SN z dnia
18 marca 1998 r., okres pozostawania w dyspozycji pracodawcy rozpoczyna się z chwilą stawienia się pracownika w zakładzie lub innym
miejscu wyznaczonym do świadczenia pracy; kończy zaś z upływem
dniówki roboczej lub wyjątkowo później – w momencie zaprzestania
wykonywania dodatkowych czynności zleconych przez pracodawcę
(w razie polecenia pracy w godzinach nadliczbowych)10. W literaturze
9
Zob. np.: A. Kijowski, Pracowniczy obowiązek gotowości do świadczenia
pracy, Poznań 1978, s. 54; W. Masewicz, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red.
J. Jończyka, Warszawa 1977, s. 506; J. Pacho, Zagadnienia prawne i społeczne,
Warszawa 1986, s. 7; J. Strusińska-Żukowska, Wymiar i rozkład czasu pracy, «PP»
9/2000, s. 3 i n. Należy jednak pamiętać, iż nie każdy okres pozostawania w dyspozycji pracodawcy zaliczany jest do czasu pracy. Przykładowo, dotyczy to dyżuru
pracowniczego. Zgodnie z art. 1515 k.p., pracodawca może zobowiązać pracownika do
pozostawania poza normalnymi godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy
wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym
przez pracodawcę, jednak czasu dyżuru nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas
dyżuru pracownik faktycznie nie wykonywał pracy. Z podobną sytuacją mamy do
czynienia w przypadku pozostawania pracownika do dyspozycji pracodawcy ponad
ustalone normy czasu pracy. Okres ten – choć może to budzić pewne wątpliwości
– nie jest kwalifikowany jako praca w godzinach nadliczbowych, jeżeli pracownik
nie świadczył faktycznie pracy. Tak np.: A. Józefowicz, Wynagrodzenie za czas nie�
wykonywania pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy, Warszawa 1982, s. 27;
M. Nałęcz, Czas pracy w delegacji służbowej, «Monitor Prawniczy» 6/2000, s. 406;
Tenże, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. W. Muszalskiego, Warszawa 2007,
s. 652; J. Strusińska-Żukowska, Praca w godzinach nadliczbowych, «PP» 10/2000,
s. 4; S. Samol, Prawna problematyka pracowniczej podróży służbowej, Toruń 2002,
s. 94; R. Bessaraba, A. Różańska, Czas pracy, Warszawa 2002, s. 67; wyrok SN
z 20.5.1998 r., I PKN 143/98, «OSNP» 12/1999, poz. 389. Odmiennie m. in.: T. Liszcz,
Prawo pracy, Warszawa 2005, s. 361; K. Rączka, Praca w godzinach nadliczbowych
w znowelizowanym kodeksie pracy, «PiZS» 1/2004, s. 13-14; T. Nycz, Wynagrodzenie
za pracę w godzinach nadliczbowych, «PiZS» 7-8/2000, s. 36 i n.; Tenże, Wybrane
problemy czasu pracy – artykuł polemiczny, «MoPr» 7/2004, s. 187-188; A. Marek,
Godziny nadliczbowe po zmianach Kodeksu pracy, «Monitor Prawniczy» 19/2004,
s. 911; E. Szemplińska, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. T. Zielińskiego, Warszawa 2000, s. 711; A. Sobczyk, Zasady prawnej…, s. 163 i n.; B. Bury, Praca w go�
dzinach nadliczbowych, Warszawa 2007, s. 12-13; M. Czerniak, Praca w godzinach
nadliczbowych w doktrynie, orzecznictwie i w praktyce, «MPP» 9/2009, s. 461.
10
III ZP 20/97, «OSNP» 21/1998, poz. 619.
[7]
129
przedmiotu powszechnie przyjmuje się, iż pracownik, który nie świadczy pracy pozostaje w dyspozycji pracodawcy, gdy znajduje się w odpowiednim stanie psychofizycznym umożliwiającym realizowanie
powierzonych zadań (element obiektywny), mając przy tym zamiar
świadczenia pracy (element subiektywny) oraz rzeczywistą możliwość
jej wykonywania11. Zdaniem B. Bury, pozostawanie w dyspozycji
pracodawcy należy utożsamiać z faktyczną „gotowością pracownika
do pracy, na którą składa się jego fizyczna obecność (pozostawanie
pod bezpośrednim wpływem pracodawcy, jak również utrzymywanie
choćby pośredniego, kontaktu z przełożonym w oczekiwaniu na jego
wskazówki i dyrektywy) oraz zachowanie wyrażające zamiar i możliwość świadczenia pracy”12.
Zarówno w doktrynie prawa pracy, jak i orzecznictwie sądowym
widoczna jest tendencja do uznawania stanu „pozostawania pracownika w dyspozycji pracodawcy” w rozumieniu art. 128 k.p., za istotny
element jego podporządkowania w procesie pracy podmiotowi zatrudniającemu. Zdaniem Z. Kubota, „podporządkowanie pracownika
wyraża się w obowiązku pozostawania do dyspozycji pracodawcy
w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym do wykonywania
pracy (art. 128 k.p.)” 13. Według T. Liszcz, „pozostawanie do dyspozycji pracodawcy znaczy, że w czasie przeznaczonym na wykonywanie
pracy pracownik nie może decydować samodzielnie o miejscu swojego pobytu ani o sposobie wykorzystania tego czasu, który odstąpił
pracodawcy wraz z udostępnieniem mu do wykorzystania (w celu
11
Tak np. Ł. Pisarczyk, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod. red. L. Florka, Warszawa 2011, s. 649. Zob. też W. Sanetra, [w:] J. Iwulski, W. Sanetra, Kodeks pracy.
Komentarz, Warszawa 2003, s. 485; wyrok SN z 11.4.2000 r., I PKN 586/99, «OSNP»
18/2001, poz. 556.
12
B. Bury, Praca w godzinach nadliczbowych…, s. 6-7. Por. też S. Driczinski,
Elastyczność pojęcia czasu pracy…, s. 52; A. Sobczyk, Zasady prawnej…, s. 115.
Według A. Józefowicza, Charakterystyka gotowości do pracy, «NP» 26.7-8/1970,
s. 1151, kolejnym elementem składającym się na stan pozostawania w dyspozycji
pracodawcy jest warunek spełnienia czynności wstępnych (przygotowawczych) niezbędnych do świadczenia danego rodzaju pracy.
13
Z. Kubot, Pojęcie kierownictwa pracodawcy..., s. 236. Podobnie L. Mitrus, op.
cit., s. 125.
130
Tomasz Duraj
[8]
wykonywania pracy określonego rodzaju) swojej zdolności do pracy
(«siły roboczej»). Przez ten czas pracownik pozostaje pod władzą
pracodawcy, która przejawia się w szczególności w kierowaniu przez
niego procesem wykonywania pracy”14. Z kolei A. Sobczyk uważa,
że „przez pozostawanie w dyspozycji pracodawcy należy rozumieć
taki stan rzeczy, w którym pracownik wykonuje polecenia pracodawcy
bądź wprawdzie poleceń takowych nie wykonuje, jednakże jest zdolny
do ich wykonywania, oczekuje na nie i chce je wykonać”15. Zdaniem
K. Rączki, dyspozycyjność pracownika, w rozumieniu art. 128 k.p.,
oznacza przede wszystkim jego pełną zdolność psychofizyczną i gotowość do wykonywania pracy oraz poleceń pracodawcy, zgodnie
z zasadą podporządkowania16. W uchwale z dnia 17 lipca 1975 r. SN
stwierdził, iż „czas pracy” wąsko pojmowany, jako wykonywanie
podstawowych funkcji pracownika, nie stanowi pod rządem kodeksu
pracy jedynego i wystarczającego kryterium określenia zasięgu podporządkowania pracownika kierownictwu zakładu pracy. Określenia
zakresu podporządkowania pracowniczego nie można zacieśniać do
bezpośredniego wykonywania jego zadań pracowniczych. Ich realizacja jest jednym z podstawowych, lecz nie wyłącznym składnikiem
stosunku pracy. Podporządkowanie pracownicze w aspekcie czasu –
zdaniem SN – „(...) obejmuje zachowanie się niezbędne do realizacji
zadań leżących u podstaw stosunku pracy. Występuje ono najsilniej
T. Liszcz, W sprawie podporządkowania pracownika, [w:] Współczesne proble�
my prawa pracy…, s. 115. Autorka ta słusznie zauważa, iż efektywne oddanie się przez
pracownika do dyspozycji pracodawcy wymaga od niego również samoograniczenia
się w czasie wolnym od pracy. Pracownik nie może bowiem wtedy oddalić się nadmiernie od miejsca wykonywania pracy czy też spożywać substancji o przedłużonym
działaniu istotnie obniżających sprawność psychofizyczną organizmu (np. alkoholu)
– Ibidem, s. 116. Por. też T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo
pracodawcy – relacja pojęć…, s. 152-153.
15
A. Sobczyk, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. B. Wagner, Gdańsk 2004,
s. 499. Por. też: Tenże, Zasady prawnej regulacji czasu pracy, Warszawa 2005, s. 114;
A. Chobot, Czas pracy w znowelizowanym kodeksie pracy, Poznań 2003, s. 61-62.
16
K. Rączka, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, M. Gersdorf, K. Rączka, M. Raczkowski, Warszawa 2009-2010, s. 641. Zob. też A.M. Świątkowski, op. cit., s. 639. Por.
wyrok SN z 11.4.2000 r., I PKN 586/99, «OSNP» 18/2001, poz. 556.
14
[9]
131
w okresie bezpośredniego wykonywania w ramach tych zadań funkcji
wyznaczonej pracownikowi zgodnie z umową o pracę; występuje także - poza czasem poświęconym na wykonywanie tej funkcji - w stanie
gotowości do jej spełniania, czyli gotowości do pracy nie tylko w normalnym, nominalnym czasie pracy (art. 129 k.p.), lecz także w okresie
przekraczającym ten czas, np. w godzinach nadliczbowych. Pracownik jest więc uzależniony od kierownika zakładu pracy w szerszych
ramach czasowych w okresie pozostawania w ramach umowy o pracę
do dyspozycji kierownika zakładu pracy (art. 128 k.p.)”17. Zdaniem
SN, to właśnie dyspozycyjność świadczy o tym, że zatrudnienie było
realizowane w oparciu o stosunek pracy, nie zaś na podstawie umowy
cywilnoprawnej18.
3. Istota podporządkowania co do czasu pracy
W doktrynie prawa pracy i judykaturze podporządkowanie pracownika pracodawcy w aspekcie czasu pracy utożsamiane jest przede
wszystkim z jego podległością w zakresie organizacji czasu pracy
obowiązującej w danym zakładzie pracy. Według Z. Kubota, „przejawem podporządkowania pracownika jest obowiązek świadczenia
pracy w określonym wymiarze i rozkładzie, czyli obowiązek pozostawania do dyspozycji pracodawcy”19. Z kolei J. Piątkowski za element
podporządkowania uznaje, w szczególności, podległość pracownika
co do wykorzystania czasu pracy przeznaczonego na wykonanie pracy
I PZP 9/75, «OSNC» 3/1976, poz. 45.
Tak w wyroku SN z 11.9.1997 r., II UKN 232/97, «OSNP» 13/1998, poz. 407.
W tej kwestii można także spotkać odmienne stanowisko, w ramach którego SN
odróżnia podporządkowanie pracownika od stanu pozostawania w dyspozycji pracodawcy. Zgodnie z wyrokiem SN z 25.11.2005 r. (I UK 68/05, «Wokanda» 4/2006,
s. 26), cechą umowy o pracę nie jest pozostawanie w dyspozycji pracodawcy, bo to
może występować też w umowach cywilnoprawnych, lecz wykonywanie pracy pod
kierownictwem pracodawcy (pracy podporządkowanej). Ta cecha ma charakter konstrukcyjny dla istnienia stosunku pracy.
19
Z. Kubot, Pojęcie kierownictwa pracodawcy..., s. 247. Podobnie T. Liszcz,
Podporządkowanie pracownika a kierownictwo pracodawcy – relacja pojęć…, s. 148150.
17
18
132
Tomasz Duraj
[10]
oraz podległość w zakresie konieczności ewidencjonowania czasu pracy w sposób charakterystyczny dla zobowiązania pracowniczego, do
której zalicza przestrzeganie godzin rozpoczynania i kończenia pracy,
ustalonych przerw w procesie pracy oraz obowiązek usprawiedliwiania
nieobecności w pracy zgodnie ze sposobem przyjętym u danego pracodawcy20. Oznacza to, iż podporządkowanie pracownika pracodawcy
w aspekcie czasu pracy silnie związane jest z wynikającym z art. 100
§ 2 pkt 1 k.p. obowiązkiem pracownika przestrzegania czasu pracy
ustalonego w zakładzie pracy. Polega on na respektowaniu obowiązujących pracownika norm czasu pracy oraz określonego u pracodawcy
wymiaru i rozkładu czasu pracy21. Zdaniem W. Masewicza, stosowanie się do powyższego obowiązku oznacza „punktualne stawienie się
do pracy w ustalonym miejscu i czasie, zakaz opuszczenia ustalonego
miejsca pracy w czasie godzin pracy bez zgody lub powiadomienia
upoważnionego przełożonego, stosowanie się do ustalonych przerw
w pracy, zakaz wcześniejszego opuszczania zakładu przed czasem
określającym koniec pracy oraz stosowanie się do normatywów czasu
pracy (...)”22.
Przedstawione powyżej ujęcie podporządkowania pracownika
w zakresie czasu pracy znacznie wykracza poza obszar uprawnień
kierowniczych pracodawcy dotyczących kształtowania czasu pracy
w danym zakładzie pracy. Wynika to z faktu, iż organizacja czasu
pracy (obowiązujące u danego pracodawcy systemy i rozkłady czasu
pracy23) najczęściej ustalana jest w układzie zbiorowym pracy lub re J. Piątkowski, op. cit., s. 39-40. Podobnie SN w wyroku z 2.9.1998 r., I PKN
293/98, «OSNP» 18/1999, poz. 582. Por. też A. Chobot, Obowiązki pracownicze…,
s. 120.
21
Na temat obowiązku przestrzegania czasu pracy ustalonego w zakładzie pracy zob. szerzej M.B. Rycak, Pracowniczy obowiązek przestrzegania czasu pracy,
«MoPr» 6/2009, s. 291 i n.
22
W. Masewicz, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 372.
23
Rozkład czasu pracy zawiera w szczególności określenie: dni pracy, wymiaru
czasu pracy w poszczególnych dniach, godzin jej rozpoczęcia i zakończenia przy
uwzględnieniu zmianowego charakteru pracy, zasad przesuwania zmian oraz przerw
wliczanych lub niewliczanych do czasu pracy. Zob. np. K. Rączka, [w:] Kodeks pracy.
Komentarz…, s. 661.
20
[11]
133
gulaminie pracy (art. 150 § 1 k.p.)24, a zatem przy ograniczonym wpływie pracodawcy, który musi tu współpracować z działającymi u niego
organizacjami związkowymi25. Słusznie wskazuje się, że o ile kształtowanie ogólnych ram świadczenia pracy (w tym także czasowych)
często wymaga współpracy z partnerami społecznymi, o tyle bieżąca
organizacja czasu pracy, w tym również jej zmiany, mieści się zasadniczo w sferze uprawnień kierowniczych podmiotu zatrudniającego26.
Pracodawca musi mieć, przynajmniej w ograniczonym zakresie,
zagwarantowaną możliwość wpływu na czasowe ramy świadczenia
pracy, dostosowując je do swych potrzeb oraz aktualnej koniunktury istniejącej w obrocie gospodarczym, dzięki czemu wzmacnia się
efektywność procesu pracy oraz łagodzi ryzyko niewykorzystania
potencjału pracy dostępnego w danej chwili27. Potwierdzeniem tego
Jedynie wyjątkowo, gdy u danego pracodawcy nie obowiązuje układ zbiorowy
pracy i nie ma regulaminu pracy z uwagi na zatrudnianie mniej niż 20 pracowników,
podmiot zatrudniający może jednostronnie ustalić obowiązującą u niego organizację
czasu pracy, bez konieczności współdziałania ze związkami zawodowymi, w drodze
stosownego obwieszczenia, które w literaturze przedmiotu traktowane jest jako rodzaj polecenia pracodawcy. Zob. np.: A. Dubowik, Regulamin pracy po nowelizacji
kodeksu pracy. Sytuacja pracodawców niezobowiązanych do ustalania regulaminów,
«PiZS» 3/2004, s. 12-13; Ł. Pisarczyk, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 719-720.
25
Zawarcie układu zbiorowego pracy zawsze wymaga udziału związków zawodowych, natomiast – zgodnie z art. 1042 § 1 k.p. – regulamin pracy ustala pracodawca
w uzgodnieniu zakładową organizacją związkową. W przypadku systemu skróconego
tygodnia pracy oraz systemu pracy weekendowej, ich zastosowanie do pracowników
następuje na podstawie umowy o pracę, na pisemny wniosek pracownika (art. 150 §
3 k.p.). Niekiedy przyjmuje się dopuszczalność ustalenia organizacji pracy, w tym
systemu i rozkładu czasu pracy, w umowie o pracę lub innym akcie, na podstawie
którego powstaje stosunek pracy, albo w drodze odrębnego porozumienia między pracodawcą i pracownikiem. Por. wyrok SN z 17.7.2009 r., BP 6/09, «OSNP» 5-6/2011,
poz. 72. Takie stanowisko spotkało się jednak z krytyczną oceną w doktrynie prawa
pracy. Wprowadzanie systemów czasu pracy w trybie indywidualnym rodzi bowiem
ryzyko pozbawienia pracowników ochrony, jaką gwarantuje art. 150 § 1 k.p. Tak np.
Ł. Pisarczyk, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 720.
26
Por. H. Paoli-Pelvey, Working Time, [w:] Comparative Labour Law and Indus�
trial Relations in Industrialized Market Economies, Kluwer 1993, s. 410.
27
Zob. Ł. Pisarczyk, Ryzyko pracodawcy, Warszawa 2008, s. 63-68; A. Sobczyk,
Zasady prawnej…, s. 102.
24
134
Tomasz Duraj
[12]
jest art. 22 k.p., który w § 1 zapewnia pracodawcy, w ramach jego
uprawnień kierowniczych, prawo do wyznaczania pracownikowi czasu pracy. W powszechnej opinii, ta kompetencja pracodawcy podlega
ograniczeniom aktów (takich, jak choćby układ zbiorowy pracy czy
regulamin pracy), które wyznaczają – na poziomie konkretnego zakładu pracy – ogólne ramy organizacji czasu pracy28.
Przechodząc do szczegółowej analizy uprawnień kierowniczych
pracodawcy w aspekcie czasu pracy należy zauważyć, iż podmiot
zatrudniający nie ma żadnego wpływu na długość norm czasu pracy29.
W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że normą czasu pracy jest
maksymalny dopuszczalny czas pozostawania pracownika do dyspozycji pracodawcy w obrębie doby pracowniczej oraz tygodnia pracy30.
Wyróżnia się trzy rodzaje norm31, a mianowicie podstawowe32, przedłużone33 oraz skrócone normy czasu pracy34. Ponieważ wszystkie wy-
28
Tak np. T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo pracodawcy
– relacja pojęć…, s. 146. Por. też M. Gersdorf, Cechy charakterystyczne stosunku
pracy po nowelizacji kodeksu pracy, «PiZS» 10/2002, s. 20.
29
Tak M. Skąpski, op. cit., s. 36.
30
Z uwagi na brak ustawowej definicji normy czasu pracy konkretyzacja tego terminu nastręcza sporych trudności w doktrynie prawa pracy. Zob. szerzej m. in.: M.B.
Rycak, Wymiar i rozkład czasu pracy, Warszawa 2008, s. 41 i n.; A. Sobczyk, Zasady
prawnej…, s. 151-152; Ł. Pisarczyk, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 661 i n. Por.
też: C. Przymusiński, Pojęcie normy czasu pracy kodeksie pracy, «PUG» 1/1975, s.
5 i n.; K. Rączka, Nowe pojęcie pracy w godzinach nadliczbowych, «PiZS» 3/2004,
s. 24-25.
31
Por. M.B. Rycak, Wymiar i rozkład czasu pracy…, s. 51.
32
Zgodnie z art. 129 § 1 k.p., jest to 8-godzinna norma dobowa, przeciętna 40-godzinna norma tygodniowa oraz przeciętnie pięciodniowa tygodniowa norma czasu
pracy. Por. uchwałę SN z 14.11.2001 r., III ZP 20/01 «OSNP» 6/2003, poz. 141.
33
Są to normy przedłużone obowiązujące w systemach czasu pracy określonych
w art. 135-138, 143 i 144 k.p.
34
Są to normy wynikające z przepisów szczególnych, które odnoszą się do określonych kategorii pracowników. Np.: do pracowników młodocianych w wieku do lat
16 (art. 202 § 1 k.p.), czy do pracowników niepełnosprawnych (art. 15 ust. 2 ustawy
z 27.8.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych).
[13]
135
mienione tu normy są konkretyzowane przepisami rangi ustawowej,
pracodawca nie może ich jednostronnie modyfikować35.
Istotnie ograniczone są także uprawnienia kierownicze pracodawcy
w zakresie modyfikacji wymiaru czasu pracy36. Wynika to z faktu, iż
wymiar ten – zgodnie z art. 29 § 1 pkt 4 k.p. – jest ustalany przez
strony w treści umowy o pracę i – co do zasady – może być zmieniony
tylko za zgodą obu jej stron37. Jedynie w wyjątkowych przypadkach
pracodawca ma możliwość – na mocy jednostronnej decyzji – zlecić
pracownikowi wykonywanie pracy ponad ustalony wymiar czasu pracy, obligując go do pracy w godzinach nadliczbowych38 (tzw. praca
ponadwymiarowa)39. Zgodnie z art. 151 § 1 k.p., praca w godzinach
35
Z uwagi na fakt, iż wskazane tu normy mają charakter norm maksymalnych,
zgodnie z art. 18 k.p., dopuszcza się możliwość ich zmiany na korzyść pracownika
w treści umowy o pracę lub innych aktów kreujących stosunek pracy.
36
Przez wymiar czasu pracy należy rozumieć liczbę godzin, które pracownik zobowiązany jest przepracować w ciągu dnia i tygodnia roboczego. Zob. szerzej m. in.:
M.B. Rycak, Wymiar i rozkład czasu pracy…, s. 20 i n.; A. Sobczyk, Zasady praw�
nej…, s. 152 i n. Por. też: W. Masewicz, Czas pracy. Zagadnienia prawne organizacji
pracy, Warszawa 1977, s. 51; T. Zieliński, Prawo pracy. Zarys systemu. Cz. II: Prawo
stosunku pracy, Warszawa-Kraków 1986, s. 215; J. Pacho, Czas pracy. Zagadnienia
prawne i społeczne, Warszawa 1986, s. 13.
37
Strony ustalając w umowie o pracę wymiar czasu pracy ograniczone są określonymi przez ustawodawcę maksymalnymi normami czasu pracy (normą dobową
i tygodniową).
38
Zgodnie z art. 151 § 1 k.p., pracą w godzinach nadliczbowych jest praca wykonywana przez pracownika ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy,
a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy. Pojęcie pracy
w godzinach nadliczbowych budzi liczne kontrowersje w doktrynie prawa pracy. Zob.
np.: M. Gersdorf, O pojęciu pracy w godzinach nadliczbowych polemicznie, «PiZS»
3/2004, s. 22-23; K. Rączka, Nowe pojęcie pracy w godzinach nadliczbowych…,
s. 24 i n.; A. Sobczyk, Do dyskusji o pracy w nadgodzinach, «PiZS» 8/2004, s. 37-38.
Por. też: B. Bury, Praca w godzinach nadliczbowych…, s. 3 i n.; M. Czerniak, Praca
w godzinach nadliczbowych…, s. 461 i n.
39
Praca w godzinach nadliczbowych powszechnie traktowana jest jako obowiązek pracownika wynikający z obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy. Oznacza to,
iż pracownik nie tylko musi pozostawać w dyspozycji pracodawcy w ustalonym wymiarze czasu pracy, ale także – na zasadach określonych w art. 151 k.p. – w godzinach
136
Tomasz Duraj
[14]
nadliczbowych jest dopuszczalna w razie konieczności prowadzenia
akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia awarii oraz w sytuacji zaistnienia szczególnych potrzeb pracodawcy. W pierwszym przypadku
chodzi o akcję ratowniczą prowadzoną w sytuacjach bezpośrednich
zagrożeń dóbr prawnych określonych w art. 151 § 1 pkt 1 k.p. Tutaj
o potrzebie pracy nadliczbowej oraz czasie jej trwania decyduje pracodawca (przełożony uprawniony do reprezentowania jego interesów),
a praca tego rodzaju nie jest ograniczona żadnymi limitami dobowymi czy rocznymi. Powszechnie przyjmuje się, że pracodawca może
tu powierzyć pracownikowi wykonywanie innego rodzaju pracy niż
wynikająca z umowy o pracę, o ile mieści się ona w granicach możliwości konkretnego pracownika i nie zagraża jego życiu lub zdrowiu40.
Z kolei w drugiej sytuacji, zwrot „szczególne potrzeby pracodawcy”
należy interpretować bardzo wąsko41. Chodzi o potrzeby specjalne,
nadzwyczajne, wyjątkowe, niecodzienne, odróżniające się od zwykłych potrzeb związanych z realizowaną działalnością, najczęściej
trudne do przewidzenia, a jednocześnie mające bezpośredni i istotny
wpływ na prawidłowe funkcjonowanie zakładu pracy42. W przypadku
przekraczających ten wymiar. Na to, że praca w godzinach nadliczbowych zaliczana
jest do obowiązków pracowniczych wskazują m. in.: W. Szubert, Zarys prawa pracy,
Warszawa 1980, s. 217; K. Rączka, Praca w godzinach nadliczbowych w znoweli�
zowanym kodeksie pracy…, s. 17; B. Bury, Uprawnienia kierownicze pracodawcy
a polecenie pracy w godzinach nadliczbowych – artykuł dyskusyjny, «PiZS» 7/2005,
s. 8-9; Taż, Praca w godzinach nadliczbowych, Warszawa 2007, s. 70 i n.; M.B.
Rycak, [w:] Czas pracy w nowych krajach członkowskich Unii Europejskiej. Aspekty
ekonomiczne, prawne i społeczne, pod red. H. Strzemińskiej, Warszawa 2008, s. 218.
Por. też H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 187 i n.
40
Zob. szerzej B. Bury, Praca w godzinach nadliczbowych…, s. 62-66; Taż,
Uprawnienia kierownicze pracodawcy a polecenie pracy w godzinach nadliczbowych
– artykuł dyskusyjny, «PiZS» 7/2005, s. 10; M.B. Rycak, [w:] Czas pracy w nowych
krajach członkowskich Unii Europejskiej…, s. 217-218.
41
Zob. szerzej: B. Bury, Praca w godzinach nadliczbowych…, s. 66-69; Ł. Pisarczyk, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 737.
42
Odmiennie K. Rączka, Praca w godzinach nadliczbowych i w porze nocnej,
«PiZS» 7/1996, s. 50, który uznał, iż szczególne potrzeby pracodawcy zachodzą również wtedy, gdy do realizacji normalnych zadań pracodawcy konieczne jest ponadwy-
[15]
137
zaistnienia „szczególnych potrzeb pracodawcy”, praca nadliczbowa
jest ograniczona limitami dobowymi i rocznymi, a pracodawca może
tu powierzyć pracownikowi jedynie wykonywanie czynności mieszczących się w rodzaju pracy wynikającym z umowy o pracę43.
Poza wskazanymi wyżej ograniczeniami (konieczność akcji ratowniczej, szczególne potrzeby pracodawcy), podmiot zatrudniający,
korzystając z uprawnień kierowniczych dotyczących zlecania pracownikom pracy ponadwymiarowej, musi stosować się także do innych regulacji ustawowych limitujących dopuszczalność pracy w godzinach
nadliczbowych. W szczególności, należy tu wskazać na przepisy przewidujące zakazy pracy w godzinach nadliczbowych dla konkretnych
kategorii pracowników44, wprowadzające limity pracy nadliczbowej45,
miarowe zatrudnienie pracownika, byleby nie dotyczyło to w sposób względnie stały
konkretnej osoby.
43
Tak np.: A. Kijowski, Glosa do uchwały SN z 17.2.1978 r., I PZP 2/78, «OSPiKA» 4/1979, poz. 66, s. 133; B. Bury, Uprawnienia kierownicze…, s. 9; Taż, Praca
w godzinach nadliczbowych…, s. 68-69; K. Rączka, [w:] Kodeks pracy. Komen�
tarz…, s. 691-692; W. Gujski, Praca w godzinach nadliczbowych, «PP» 6/1995, s. 15;
R. Bessaraba, A. Różańska, op. cit., s. 68. W doktrynie i orzecznictwie można jednak
spotkać także przeciwny pogląd, z którym nie do końca się zgadzam, iż w przypadku
wystąpienia szczególnych potrzeb pracodawcy, może on zlecić pracownikowi pracę
wykraczającą poza umówiony rodzaj. Tak np.: A. Krajewski, Wynagrodzenie za pracę
i inne świadczenia pracownicze, Warszawa 1994, s. 23; M.T. Romer, Praca w godzi�
nach nadliczbowych, «PP» 11/1998, s. 4. Por. też wyrok SN z 1.8.1990 r., I PRN 7/90,
«Gazeta Prawna» 162/2004, s. 7.
44
Bezwzględny zakaz pracy w godzinach nadliczbowych dotyczy: kobiet
w okresie ciąży (art. 178 § 1 k.p.); pracowników młodocianych (art. 203 § 1 k.p.);
pracowników niepełnosprawnych (art. 15 ust. 3 ustawy z 27.8.1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych); pracowników
zatrudnionych na stanowiskach, na których występują przekroczenia najwyższych dopuszczalnych stężeń i natężeń czynników szkodliwych dla zdrowia – tylko ze względu
na szczególne potrzeby pracodawcy (art. 151 § 2 k.p.) oraz pracowników legitymujących się zaświadczeniem lekarskim o niemożności wykonywania pracy w godzinach
nadliczbowych. Z kolei względny zakaz pracy w godzinach nadliczbowych obejmuje
pracowników opiekujących się dziećmi do lat 4 (art. 178 § 2 k.p.).
45
Chodzi tu o roczny limit pracy nadliczbowej, w razie zaistnienia szczególnych
potrzeb pracodawcy, wynoszący 150 godzin dla konkretnego pracownika, który
może być podwyższany w drodze układu zbiorowego pracy, regulaminu pracy albo
138
Tomasz Duraj
[16]
czy ustanawiające gwarantowane pracownikom okresy odpoczynku
dobowego i tygodniowego46. Jednostronne zlecanie pracownikowi
pracy w godzinach nadliczbowych – w sytuacjach opisanych powyżej – dokonywane jest w drodze polecenia pracodawcy, które dla
swej skuteczności nie wymaga formy pisemnej i może być wydane
w jakikolwiek sposób, poprzez każde zachowanie się przełożonego
ujawniające w dostateczny sposób jego wolę47. Polecenie to może także wzywać pracownika – z uwagi na konieczności prowadzenia akcji
ratowniczej bądź szczególne potrzeby podmiotu zatrudniającego – do
pracy w dniu, który dla niego jest wolny od pracy, zgodnie z ustalonym rozkładem czasu pracy. Tego rodzaju uprawnienie kierownicze
pracodawcy zostało przewidziane w art. 1513 k.p. Zgodnie z jego treścią, pracownikowi, który ze względu na konieczności prowadzenia
akcji ratowniczej bądź szczególne potrzeby podmiotu zatrudniającego,
wykonywał pracę w dniu wolnym od pracy wynikającym z rozkładu
czasu pracy w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, przysługuje
w zamian inny dzień wolny od pracy udzielony pracownikowi do końca okresu rozliczeniowego, w terminie z nim uzgodnionym48.
w umowie o pracę, jeżeli pracodawca nie jest objęty układem lub nie jest obowiązany
do ustalenia regulaminu pracy (art. 151 § 3 i 4 k.p.). Ponadto należy też zauważyć
maksymalny tygodniowy limit czasu pracy, który łącznie z godzinami nadliczbowymi
nie może przekraczać przeciętnie 48 godzin w przyjętym okresie rozliczeniowym (art.
131 § 1 k.p.). Zob. szerzej B. Bury, Praca w godzinach nadliczbowych, s. 98 i n.
46
Chodzi tu o nieprzerwany odpoczynek dobowy, który przysługuje pracownikowi w wymiarze co najmniej 11 godzin (art. 132 k.p.) oraz nieprzerwany odpoczynek
tygodniowy, w wymiarze co najmniej 35 godzin, obejmujących co najmniej 11 godzin
nieprzerwanego odpoczynku dobowego (art. 133 k.p.).
47
Zob. szerzej B. Bury, Uprawnienia kierownicze…, s. 9-10; Tejże, Praca w go�
dzinach nadliczbowych…, s. 79-80; K. Rączka, Praca w godzinach nadliczbowych
w znowelizowanym kodeksie pracy…, s. 17. Por. też: wyrok SN z 5.2.1976 r., I PRN
58/75, «OSNC» 10/1976, poz. 223; wyrok SN z 3.10.1978 r., I PRN 91/78, «Lex» nr
14466; wyrok SA w Katowicach z 16.2.1996 r., III Apr 64/95, «OSA» 2/1998, poz.
4; wyrok SN z 14.5.1998 r., I PKN 122/98, «OSNP» 10/1999, poz. 343; wyrok SN
z 26.5.2000 r., I PKN 667/99, «OSNP» 22/2001, poz. 662; wyrok SN z 7.2.2001 r., I
PKN 244/00, «OSNP» 21/2002, poz. 520.
48
Na temat zlecania pracownikowi przez pracodawcę pracy w dni dla niego wolne
od pracy i problemów, jakie wiążą się z rekompensatą za tego typu pracę zob. sze-
[17]
139
Kolejnym przypadkiem kiedy to pracodawca może – na mocy
jednostronnej decyzji – zlecić wykonywanie pracy ponad ustalony
w umowie wymiar czasu pracy, jest polecenie pracy ponadwymiarowej
wydane pracownikowi zatrudnionemu na podstawie umowy o pracę
w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z art. 151 § 5 k.p., strony
ustalają w umowie dopuszczalną liczbę godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy, których przekroczenie uprawnia
pracownika, oprócz normalnego wynagrodzenia, do dodatku za pracę
w godzinach nadliczbowych49. Pracodawca powierzając w tym trybie
pracownikowi pracę ponadwymiarową korzysta ze swoich uprawnień
kierowniczych i nie podlega w tym zakresie ograniczeniom charakterystycznym dla pracy w godzinach nadliczbowych (brak przesłanek
dopuszczalności, limitów oraz ograniczeń podmiotowych)50.
Jednostronna zmiana – na drodze decyzji kierowniczej pracodawcy
– ustalonego w umowie o pracę wymiaru czasu pracy może nastąpić
jeszcze w dwóch przewidzianych prawem sytuacjach. Pierwsza dotyczy polecenia wyjazdu służbowego, druga zaś wiąże się z wyznaczerzej m. in.: M. Gersdorf, Wynagrodzenie za pracę w dniu wolnym od pracy, «PiZS»
10/2004, s. 25 i n.; A. Sobczyk, Kilka uwag na tle nowelizacji czasu pracy, «PiZS»
12/2003, s. 24.
49
Przy czym przedział czasu pomiędzy niepełnym wymiarem ustalonym w umowie
o pracę a pełnym wymiarem wynikającym z zastosowania norm czasu pracy, nie jest
pracą w godzinach nadliczbowych, a jedynie tzw. pracą ponadwymiarową. Zob. szerzej:
K. Rączka, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 695-696; P. Wąż, Problem pracy ponad
niepełny wymiar wynikający z umowy o pracę, «MoPr» 11/2009, s. 565 i n.
50
W literaturze przedmiotu przyjmuje się jednak, iż pracodawca nie może stale
zlecać pracownikowi zatrudnionemu w niepełnym wymiarze czasu pracy wykonywania pracy ponad wymiar ustalony w umowie o pracę. Zdaniem P. Wąża, op. cit.,
s. 568, polecenie pracodawcy świadczenia pracy ponadwymiarowej powinno być uzasadnione szczególnymi potrzebami pracodawcy, które mają charakter nadzwyczajny,
wyjątkowy i niecodzienny. Por. też A. Tomanek, Jednostronne kształtowanie czasu
pracy przez pracodawcę, Referat przygotowany na konferencję nt. „Kształtowanie wa�
runków pracy przez pracodawcę. Możliwości, granice”, Wrocław 15-16 października
2011 r., s. 2 (maszynopis); E. Szemplińska, Praca nadliczbowa pracownika zatrudnio�
nego w niepełnym wymiarze czasu pracy. Konsultacje i wyjaśnienia, «PiZS» 5/2005,
s. 42.
140
Tomasz Duraj
[18]
niem dyżuru, który – ze swej istoty – realizowany jest poza normalnymi godzinami pracy. Gdy chodzi o podróż służbową, zgodnie z art.
775 § 1 k.p., polega ona na wykonywaniu zadania określonego przez
pracodawcę poza miejscowością, w której znajduje się stałe miejsce
pracy pracownika, w terminie i miejscu określonym w poleceniu
wyjazdu służbowego51. W wyniku polecenia wyjazdu służbowego
modyfikacji podlega nie tylko miejsce świadczenia pracy, ale bardzo
często wiąże się to z koniecznością wykonywania pracy w godzinach
nadliczbowych. Powszechnie przyjmuje się, że do czasu pracy wlicza
się zarówno faktyczny czas wykonywania czynności będących celem
podróży służbowej oraz – na zasadzie wyjątku52 – czas podróży pracownika do miejsca oddelegowania i z powrotem, o ile pokrywa się on
z godzinami jego pracy wynikającymi z obowiązującego pracownika
rozkładu czasu pracy w stałym miejscu pracy bądź jeśli w czasie tym
pracownik wykonywał zadania powierzone mu przez pracodawcę53.
Drugą sytuacją, w której podmiot zatrudniający – na mocy jednostronnej decyzji – wpływa na wydłużenie wymiaru czasu pracy ustalonego w umowie o pracę jest dyżur pracowniczy. Zgodnie z art. 1515 § 1
k.p., pracodawca może – na mocy polecenia – zobowiązać pracownika
do pozostawania poza normalnymi godzinami pracy w gotowości do
wykonywania pracy wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy
lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę. Czasu dyżuru
nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas dyżuru pracownik nie
Zob. szerzej S. Samol, op. cit., 2002.
Według T. Nycza, Ochronny charakter przepisów o czasie pracy – wybrane
zagadnienia, «PiZS» 3/1999, s. 5-6 do czasu pracy powinno się wliczać cały okres podróży służbowej, łącznie z czasem dojazdu do miejsca oddelegowania i z powrotem.
53
Zob. np. M. Nycz, Czas pracy w delegacji służbowej, «Monitor Prawniczy»
6/2000, s. 404 i n.: A. Sobczyk, Zasady prawnej…, s. 127 i n.; K. Rączka, [w:] Kodeks
pracy. Komentarz…, s. 643-644. Por też: uchwałę SN z 8.12.1976 r., I PZP 59/76,
«OSP» 9/1977, poz. 150; wyrok SN z 4.7.1978 r., I PR 45/78, «OSNC» 1-2/1979,
poz. 16; wyrok SN z 4.4.1979 r., I PRN 30/79, «OSNC» 10/1979, poz. 202; wyrok
SN z 27.10.1981 r., I PR 85/81, «OSNC» 5-6/1982, poz. 76 z glosą A. Chobota, «NP»
7-8/1983, s. 172 oraz z glosą W. Masewicza, «OSPiKA» 2/1983, poz. 43; wyrok SN
z 21.9.1982 r., I PR 85/82, «Lex» nr 523777; wyrok SN z 23.6.2005 r., II PK 265/04,
«OSNP» 5-5/2006, , poz. 76.
51
52
[19]
141
wykonywał faktycznie pracy (art. 1515 § 2 k.p.)54. Ponieważ polecenie
dyżuru najczęściej powoduje konieczność świadczenia pracy przez
pracownika w godzinach nadliczbowych, należy przyjąć, że podmiot
zatrudniający, wyznaczając dyżur, musi stosować się do ograniczeń
w zakresie dopuszczalności pracy nadliczbowej, o których była mowa
powyżej. W szczególności, zlecenie pozostawania poza normalnymi
godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy wynikającej
z umowy o pracę winno być uzasadnione szczególnymi potrzebami
pracodawcy, a – zgodnie z art. 1515 § 2 k.p. – czas pełnienia dyżuru
przez pracownika nie może naruszać prawa pracownika do odpoczynku dobowego i tygodniowego55.
Analizując kompetencje dyrektywne pracodawcy w aspekcie czasu
pracy należy stwierdzić, iż ma on ograniczone możliwości w przedmiocie ustalania obowiązujących u niego w zakładzie systemów czasu
pracy56. Zdaniem A. Tomanka, przepisy Kodeksu pracy nie dają pod Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku dyżuru medycznego,
który od 1 stycznia 2008 r. (na mocy ustawy z 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy
o zakładach opieki zdrowotnej oraz ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym – Dz.U.
Nr 176, poz. 1240) jest w całości wliczany do czasu pracy. Obecnie tę kwestię reguluje
art. 95 ust. 3 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112,
poz. 654 ze. zm.). Na temat dyżurów medycznych zob. szerzej: Z. Kubot, Pojęcie
dyżuru medycznego, «PiZS» 4/2000, s. 13 i n.; Tenże, Dyżur medyczny a umowy cy�
wilnoprawne z lekarzami – pracownikami zakładu opieki zdrowotnej, «PiZS» 6/2000,
s. 16 i n.; T. Nycz, Dyżur medyczny i gotowość do udzielania świadczeń medycznych,
«PiZS» 10/2000, s. 27 i n.; Tenże, Praktyczne aspekty dyżuru medycznego, «PiZS»
11/2000, s. 31 i n.; J. Oniszczuk, Problematyka dyżurów medycznych w wyroku Try�
bunału Konstytucyjnego z 24 października 2000 r., K. 12/2000, «PiZS» 1/2001, s. 25
i n.; H. Lewandowski, Dyżur medyczny – uwagi na kanwie wyroku SN z 6.6.2006 r.,
«MoPr» 1/2008, s. 47 i n. Por. też wyrok SN z 6.6.2006 r., I PK 263/05, «MoPr»
9/2006, s. 489 z glosą M. Rycak, Rekompensata za czas pełnienia dyżurów w ośrod�
kach zdrowia, «MoPr» 3/2008, s. 157 i n.
55
A. Tomanek, op. cit., s. 3, postuluje, aby na wzór niektórych uregulowań państw
obcych, ustawodawca określił górny pułap ilości i (lub) długości dyżurów, które mogą
być świadczone przez pracownika w danym okresie rozliczeniowym.
56
System czasu pracy to konstrukcja prawna wyznaczająca nominał i sposób
organizacji czasu pracy. Jej elementami są przede wszystkim sposób określenia czasu
pracy oraz norma dobowa i przeciętna tygodniowa norma czasu pracy. Elementami
54
142
Tomasz Duraj
[20]
staw do jednoznacznego stwierdzenia, że określenie systemu czasu
pracy mieści się w zakresie uprawnień kierowniczych pracodawcy57.
W podobnym tonie wypowiada się M. Gersdorf, według której wyznaczenie pracownikowi przez podmiot zatrudniający czasu pracy,
w rozumieniu art. 22 k.p., nie oznacza generalnego ustalania „jakiego
rodzaju systemy czasu pracy stosowane są u pracodawcy i w jakim
z systemów pracownik pracuje”58. Powyższe ograniczenie wynika
z przyjętego przez ustawodawcę sposobu wprowadzania systemów
czasu pracy w danym zakładzie pracy59. Zgodnie z art. 150 § 1 k.p.,
podstawowym źródłem kształtowania systemów czasu pracy jest układ
zbiorowy pracy60, który zawsze wymaga porozumienia z organizacjami związkowymi oraz regulamin pracy uchwalany – co do zasady
– przy współudziale tych organizacji (art. 1042 k.p.)61. Jedynie u pracodawców nie objętych układem zbiorowym pracy oraz tych, którzy nie
mają obowiązku ustalania regulaminu pracy (zatrudniających mniej
uzupełniającymi tej konstrukcji są: okresy rozliczeniowe, dopuszczalność stosowania
przerwy w pracy nie wliczanej do czasu pracy oraz z góry założona praca w niedziele
i święta. Ustawodawca wyróżnia następujące systemy czasu pracy: podstawowy czas
pracy (art. 129 k.p.); równoważny czas pracy (art. 135-137 k.p.); czas pracy w ruchu
ciągłym (art. 138 k.p.); przerywany czas pracy (art. 139 k.p.); zadaniowy czas pracy
(art. 140 k.p.); system skróconego tygodnia pracy (art. 143 k.p.); system pracy weekendowej (art. 144 k.p.); skrócony czas pracy (art. 145 k.p.). Zob. szerzej: K. Rączka,
Systemy czasu pracy w znowelizowanym kodeksie pracy, «PiZS» 2/2004, s. 15 i n.;
M.B. Rycak, Wymiar i rozkład czasu pracy…, s. 60 i n.; A. Sobczyk, Zasady praw�
nej…, s. 158-159.
57
A. Tomanek, op. cit., s. 1.
58
M. Gersdorf, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 101-102.
59
Zob. szerzej K. Rączka, Ustalanie systemów i rozkładów czasu pracy na grun�
cie kodeksu pracy, «PiZS» 4/2004, s. 30 i n.
60
Zgodnie z art. 139 § 3 k.p., układ zbiorowy pracy stanowi jedyne źródło
wprowadzenia systemu przerywanego czasu pracy. Tylko wyjątkowo, u pracodawcy
będącego osobą fizyczną, prowadzącego działalność w zakresie rolnictwa i hodowli,
u którego nie działa zakładowa organizacja związkowa, system ten może być stosowany na podstawie umowy o pracę (art. 139 § 4 k.p.).
61
Zdaniem A. Tomanka, op. cit., s. 1, pracodawca powinien zachować uprawnienie do jednostronnego unormowania systemu czasu pracy, a także okresów rozliczeniowych, do czasu wypracowania konsensusu z przedstawicielstwem związkowym.
[21]
143
niż 20 pracowników), system czasu pracy może być ustanawiany na
mocy obwieszczenia, które traktowane jest jako jednostronny sformalizowany akt ogólnego kierownictwa pracodawcy (rodzaj polecenia)62.
Z kolei system skróconego tygodnia pracy oraz system pracy weekendowej można wprowadzać jedynie w drodze umowy o pracę (art. 150
§ 3 k.p.), co wyłącza kompetencję pracodawcy do dyrektywnego ich
kształtowania na poziomie konkretnego zakładu pracy.
Także w odniesieniu do rozkładu czasu pracy, kompetencje kierownicze pracodawcy nie mają charakteru absolutnego63, a ich zakres zależy od tego, jaki rozkład mamy na myśli64. Ograniczone uprawnienia
dyrektywne przysługują podmiotowi zatrudniającemu w odniesieniu
do ustalania zakładowego (ogólnego, grupowego) rozkładu czasu pracy65, który dotyczy wszystkich pracowników zatrudnionych u danego
pracodawcy, poszczególnych grup pracowników, czy też pracowników zatrudnionych w konkretnych jednostkach organizacyjnych
należących do pracodawcy, bądź wykonujących u niego prace określonego rodzaju66. Tutaj sytuacja pracodawcy kształtuje się podobnie,
jak w przypadku ustalania systemów czasu pracy. Zgodnie z art. 150
§ 1 k.p., zasadniczym źródłem precyzowania zakładowego rozkładu
czasu pracy jest układ zbiorowy pracy lub regulamin pracy, co wy Tak A. Dubowik, Regulamin pracy po nowelizacji kodeksu pracy…, s. 12.
Na temat uprawnień kierowniczych pracodawcy w zakresie ustalania rozkładu
czasu pracy zob. szerzej H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 161 i n.
64
Por. A. Tomanek, op. cit., s. 1-2.
65
Przez rozkład czasu pracy należy rozumieć zagospodarowanie nominału czasu
pracy wynikającego z konkretnego systemu czasu pracy, z uwzględnieniem dopuszczonych w jego ramach maksymalnych norm czasu pracy, okresów rozliczeniowych
oraz przerw w pracy. W treści zakładowego rozkładu czasu pracy ustala się: dni pracy
z zachowaniem 5-dniowego tygodnia pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym;
wymiar czasu pracy w poszczególnych dniach pracy; pracę jednozmianową lub
wielozmianową; godziny rozpoczęcia i zakończenia pracy w poszczególnych dniach
oraz w ramach kolejnych zmian; zasady przesuwania zmian; przerwy w pracy oraz
porę nocną. Zob. szerzej: K. Rączka, Ustalanie systemów i rozkładów czasu pracy…,
s. 30-31; M.B. Rycak, Wymiar i rozkład czasu pracy…, s. 57 i n.; A. Sobczyk, Zasady
prawnej…, s. 159.
66
Por. K. Rączka, Ustalanie systemów i rozkładów czasu pracy…, s. 31.
62
63
144
Tomasz Duraj
[22]
maga najczęściej uzgodnienia z organizacjami związkowymi. Jedynie
u pracodawców nie objętych układem zbiorowym pracy oraz tych,
którzy nie mają obowiązku ustalania regulaminu pracy, zakładowy
rozkład czasu pracy może być wprowadzony w drodze jednostronnego
obwieszczenia.
Ponieważ wskazany wyżej rozkład czasu pracy z reguły ma charakter ramowy (ogólne założenia organizacji czasu pracy) z uwagi na
to, że odnosi się do zakładu pracy jako całości lub części bądź grupy
pracowników i ustala się go w dłuższej perspektywie czasowej, bardzo
często konieczne jest wprowadzanie szczegółowych rozkładów czasu
pracy dotyczących poszczególnych pracowników. Takie rozwiązanie
istotnie wpływa na uelastycznienie organizacji czasu pracy. Pracodawca bowiem – w zależności od potrzeb – może na bieżąco (zwłaszcza
w równoważnych systemach czasu pracy) jednostronnie modyfikować
czasowe ramy organizacji pracy w odniesieniu do konkretnych pracowników, bez potrzeby dokonywania zmian w zakładowym (ogólnym) rozkładzie czasu pracy, co najczęściej byłoby utrudnione z uwagi
na konieczność modyfikacji układu zbiorowego pracy lub regulaminu
pracy, przy udziale partnerów społecznych67. Zarówno w doktrynie
prawa pracy68, jak i w orzecznictwie sądowym od dawna przyjmuje
się, że ustalanie i zmiana szczegółowych rozkładów czasu pracy należy do kompetencji dyrektywnych podmiotu zatrudniającego69 i ma
Por. Ł. Pisarczyk, Ryzyko…, s. 176-177.
Zob. np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 161 i n.; T. Bińczycka-Majewska, Zmiana treści umownego stosunku pracy, Warszawa 1985, s. 43;
Z. Kubot, Praca rotacyjna w dwóch stosunkach pracy, «PiZS» 12/2004, s. 15; M.
Czerniak, Indywidualny rozkład czasu pracy – granice modyfikacji, «MoPr» 10/2008,
s. 516; Ł. Pisarczyk, Ryzyko…, s. 66 i 177; M. Gersdorf, [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 102; A. Tomanek, op. cit., s. 1-2.
69
Z uwagi na brak ustawowej regulacji w tym zakresie, w literaturze przedmiotu
pojawił się problem co do tego, z jakim wyprzedzeniem pracownicy winni być informowani o wprowadzeniu i zmianie indywidualnego rozkładu czasu pracy oraz, na
jaki okres taki rozkład pracodawca powinien ustalać. Zdaniem A. Sobczyka, Zasady
prawnej…,s. 308, pracownicy powinni być informowani o wprowadzeniu lub modyfikacji obowiązującego ich harmonogramu czasu pracy z takim wyprzedzeniem, które
umożliwia im normalne planowanie czasu wolnego. Dla zachowania elastyczności
67
68
[23]
145
on w tym zakresie daleko idącą swobodę70. Rozkłady te określane są
w literaturze przedmiotu mianem tzw. harmonogramów pracy (grafików)71. Dotyczą one konkretnego pracownika i precyzują, w granicach
ustalonych w zakładowym rozkładzie czasu pracy72, dni i godziny
rozpoczęcia przez niego pracy. Podstawą uprawnień pracodawcy do
samodzielnego wprowadzania indywidualnych harmonogramów pracy mogą być postanowienia układu zbiorowego pracy, regulaminu
kształtowania indywidualnych rozkładów czasu pracy postuluje się, aby były one
ustalane na krótkie okresy (np. 2-tygodniowe lub miesięczne). Tak np. Ł. Pisarczyk,
Ryzyko…, s. 177. Zob. też A. Sobczyk, Zasady prawnej…, s. 307 i n. Innego zdania
jest E. Szemplińska, Zmiany w organizacji i wymiarze czasu pracy, «Służba Pracownicza» 8/2001, s. 2, która twierdzi, iż rozkład czasu pracy należy określać na cały okres
rozliczeniowy, a ustalenia w nim zawarte nie podlegają w tym okresie zmianie. Por.
też Taż, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. L. Florka, Warszawa 2005, s. 802.
Ł. Pisarczyk, Ryzyko…, s. 178, postuluje konieczność doprecyzowania w przepisach
ustawowych zarówno okresu, na jaki maksymalnie pracodawca mógłby ustalać szczegółowy rozkład czasu pracy, jak i minimalnego czasu, w którym należałoby uprzedzić
pracownika o fakcie wprowadzenia lub zmiany takiego rozkładu.
70
Przeciwko możliwości samodzielnego ustalania przez pracodawcę indywidualnych rozkładów czasu pracy dla konkretnego pracownika, bez jego zgody, opowiada
się M.B. Rycak, [w:] Prawne uwarunkowania elastycznego kształtowania czasu pracy
w Polsce – propozycje zmian, «MoPr» 1/2008, s. 14. Także T. Liszcz, Prawo pracy,
Warszawa 2006, s. 189, uważa, iż wykluczona jest bieżąca modyfikacja rozkładów
czasu pracy, jeżeli w istotny sposób wpływałaby ona na organizację czasu pracy. Zdaniem autorki, każda taka zmiana wymagałaby zgody zainteresowanego pracownika.
71
Takiego określenia używa np.: A. Sobczyk, Zasady prawnej…, s. 159 i 307 i n.;
T. Nycz, Ochronny charakter przepisów o czasie pracy, Kraków-Tarnobrzeg 2000,
s. 9; E. Szemplińska, Zarządzanie czasem pracy – granice swobody pracodawcy,
«PiZS» 2/2007, s. 25-26; Ł. Pisarczyk, Ryzyko…, s. 177. Krytycznie do posługiwania
się jednocześnie dwoma terminami – „rozkład czasu pracy” i „harmonogram czasu
pracy” odnosi się M.B. Rycak, Wymiar i rozkład czasu pracy…, s. 59. Według niej, są
to synonimy, a mnożenie kolejnych pojęć nie przyczynia się do wzrostu zrozumiałości
przepisów o czasie pracy.
72
Pracodawca ustalając szczegółowy harmonogram czasu pracy dla konkretnego
pracownika musi mieścić się w ramach zakładowego (ogólnego) rozkładu czasu pracy, który wynika z układu zbiorowego pracy, regulaminu pracy lub z obwieszczenia.
Tak A. Sobczyk, Zasady prawnej…, s. 307. Granice swobody pracodawcy w zakresie
jednostronnego ustalania harmonogramu czasu pracy szeroko opisuje M. Czerniak,
Indywidualny rozkład czasu pracy…, s. 517 i n.
146
Tomasz Duraj
[24]
pracy lub obwieszczenia73. Według PiP, pomimo iż harmonogramy
czasu pracy właściwe są przede wszystkim dla równoważnych systemów czasu pracy oraz dla pracy zmianowej, nie ma przeszkód, aby
pracodawca tworzył takie indywidualne grafiki także wobec pracowników objętych stałym rozkładem czasu pracy74. Zdaniem M. Gersdorf,
ustawodawca eksponując w art. 22 k.p. uprawnienie kierownicze pracodawcy w zakresie wyznaczania pracownikowi czasu pracy, miał na
uwadze przede wszystkim ustalanie szczegółowych harmonogramów
pracy dla konkretnego pracownika75. W wyroku z dnia 11 listopada
1978 r. SN stwierdził, iż jednostronna decyzja pracodawcy w zakresie rozkładu czasu pracy wynika z istoty stosunku pracy i stanowi
konieczny element umożliwiający realizację obowiązku świadczenia
pracy76. Możliwość samodzielnego kształtowania przez pracownika
rozkładu czasu pracy należy traktować jako wyjątek, który dotyczy
jedynie zadaniowego czasu pracy77. Specyfika tego systemu polega na
tym, iż pracownik sam ustala tu rozkład czasu pracy (nie czyni tego
pracodawca)78, z tym że podmiot zatrudniający może wyznaczyć mu
ramy czasowe, w których powinien świadczyć pracę79.
73
Tak M. Czerniak, Indywidualny rozkład czasu pracy…, s. 516-517. Tam należałoby określić procedurę wprowadzania szczegółowych rozkładów czasu pracy
u danego pracodawcy, okresy, na jakie będzie ustalany harmonogram oraz tryb informowania pracownika o ustanowieniu lub zmianie takiego rozkładu.
74
Por. P. Wojciechowski, Zdaniem Państwowej Inspekcji Pracy, «PiZS» 11/2007,
s. 40.
75
M. Gersdorf [w:] Kodeks pracy. Komentarz…, s. 102.
76
I PRN 114/78, «OSNC» 6/1979, poz. 130.
77
Zgodnie z art. 140 k.p., system zadaniowego czasu pracy może być wprowadzony jedynie w przypadkach uzasadnionych rodzajem pracy lub jej organizacją albo
miejscem wykonywania pracy. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których praca
świadczona jest poza zakładem pracy, a pracodawca nie ma możliwości bezpośredniego kontrolowania wykonywanej przez pracownika pracy, względnie jest to nadmiernie
utrudnione lub nieracjonalne ekonomicznie (np. praca dziennikarzy, telepracowników,
listonoszy bądź przedstawicieli handlowych).
78
Por. Z. Kubot, Praca rotacyjna…, s. 15. Por. też Ł. Pisarczyk, Ryzyko…, s. 178.
79
Na temat specyfiki zadaniowego czasu pracy zob. szerzej m. in.: S. Driczinski,
Stosowanie definicji czasu pracy w czasie pracy określonym wymiarem zadań – ar�
[25]
147
Od szczegółowych rozkładów czasu pracy ustalanych i zmienianych
samodzielnie przez pracodawcę na mocy jednostronnej decyzji, należy
odróżnić indywidualne rozkłady czasu pracy wprowadzane w trybie art. 142 k.p. Zgodnie z tym przepisem, pracodawca, na pisemny
wniosek pracownika, może ustalić indywidualny rozkład jego czasu
pracy w ramach systemu czasu pracy, którym pracownik jest objęty.
Możliwe jest tu określenie innych dni oraz godzin rozpoczęcia i zakończenia pracy, niż ma to miejsce wobec ogółu pracowników, a także wprowadzenie tzw. elastycznego czasu pracy, gdzie o godzinach
rozpoczynania i kończenia pracy będzie decydować sam pracownik80.
Rozwiązanie to ułatwia godzenie obowiązków zawodowych ze sprawami osobistymi i rodzinnymi81. Ponieważ możliwość kształtowania
w tym trybie rozkładu czasu pracy wymaga wniosku pracownika,
uprawnienia kierownicze pracodawcy podlegają tu istotnemu ograniczeniu. Można powiedzieć, iż sprowadzają się one jedynie do decyzji
podmiotu zatrudniającego co do uwzględnienia, bądź nie, niewiążącego wniosku pracownika82.
tykuł dyskusyjny, «PiZS» 2/2001, s. 17 i n.; Tenże, Refleksje na temat istoty systemu
zadaniowego czasu pracy w kształcie określonym w art. 140 k.p., «Przegląd Sądowy»
4/2006, s. 102 i n.; W. Muszalski, Zadaniowy czas pracy i aktualne problemy regulacji
czasu pracy, «PiZS» 5/2001, s. 28 i n.; G. Orłowski, Zadaniowy czas pracy po zmia�
nach w KP – uwagi, «MoPr» 6/2004, s. 160 i n.; B. Stanibuła, Ewolucja zasad sto�
sowania zadaniowego czasu pracy, «PiZS» 8/2005, s. 26 i n.; Tejże, Przesłanki i tryb
wprowadzania zadaniowego czasu pracy, «MoPr» 12/2006, s. 639 i n. Por. też: wyrok
SN z 12.1.1999 r., I PKN 526/98, «OSNP» 4/2000, poz. 147; wyrok SN z 4.8.1999 r.,
I PKN 181/99, «OSNP» 22/2000, poz. 810; wyrok SN z 5.2.2008 r., II PK 148/07,
«OSNP» 7-8/2009, poz. 93; wyrok SN z 24.9.2009 r., II PK 72/09, «Lex» nr 558306;
wyrok SN z 10.6.2010 r. I PK 6/10, «Lex» nr 589951.
80
Por. M. Gadomska, O ruchome godziny musi poprosić zatrudniony, «Rzeczpospolita» z 1 czerwca 2007 r., «Dodatek Dobra Firma», s. 2.
81
Na temat indywidualnego rozkładu czasu pracy zob. szerzej M. Czerniak, Indy�
widualny rozkład czasu pracy…, s. 515 i n.
82
148
Tomasz Duraj
[26]
4. Uwagi końcowe
Przedstawione powyżej rozważania wskazują, iż podległość pracownika ustalonej u danego pracodawcy organizacji czasu pracy stanowi
ważny element podporządkowania jako cechy charakterystycznej stosunku pracy odróżniającej go od innych prawnych form zatrudnienia.
W tym obszarze zależności pracownika wobec pracodawcy wyraźnie
widać, iż uprawnienia kierownicze pracodawcy są zdecydowanie
węższe niż pracownicze podporządkowanie. Kompetencje podmiotu
zatrudniającego w zakresie jednostronnego kształtowania organizacji
czasu pracy obowiązującej w danym zakładzie pracy są istotnie ograniczone. Wynika to z faktu, iż organizacja ta (obowiązujące u danego
pracodawcy systemy i rozkłady czasu pracy) najczęściej ustalana jest
w układzie zbiorowym pracy lub regulaminie pracy, a zatem przy
ograniczonym wpływie pracodawcy, który musi tu współpracować
z działającymi u niego związkami zawodowymi.
Na gruncie obowiązującej regulacji czasu pracy widoczna jest
dyferencjacja uprawnień kierowniczych pracodawcy w zakresie jednostronnego kształtowania organizacji czasu pracy. Są one znacznie
szersze u pracodawców zatrudniających mniej niż 20 pracowników.
W ich przypadku, z uwagi na brak obowiązku uchwalenia regulaminu
pracy, podmiot zatrudniający może jednostronnie kształtować organizację czasu pracy (obowiązujące u niego systemy i rozkłady czasu
pracy) w drodze obwieszczeń, które traktuje się jako sformalizowane
akty ogólnego kierownictwa pracodawcy (rodzaj poleceń).
Najszersze uprawnienia kierownicze w przedmiocie organizacji
czasu pracy podmiot zatrudniający posiada w obszarze wydawania
pracownikom poleceń nakazujących im świadczenie pracy ponad
ustalony wymiar czasu pracy (praca w godzinach nadliczbowych i ponadwymiarowych, z uwzględnieniem dyżuru oraz podróży służbowej)
oraz w aspekcie kształtowania szczegółowych rozkładów czasu pracy.
Zdaniem A. Tomanka, de lege lata mamy do czynienia z dominującą
pozycją pracodawcy, gdy chodzi o jednostronne zlecanie pracownikom
pracy ponadwymiarowej. Aby ją zrównoważyć konieczna jest bardziej
rygorystyczna wykładnia istniejących ograniczeń pracy nadliczbowej
[27]
149
oraz wyeliminowanie wątpliwości, jakie obecnie występują na tle stosowania pracy ponadwymiarowej wobec pracowników zatrudnionych
w niepełnym wymiarze czasu pracy, a także wydawania wiążących
poleceń podróży służbowej i dyżuru83.
The Employee’s Subordination to the Employeras
Regards Working Hours. Selected Problems
Summary
The subject of this paper is a description of the characteristic features
of an employee’s subordination to his employer as regards working
hours. An employer’s management rights in this respect are particularly
relevant as regards the efficiency of the employee’s work and reduce
the risk that any defective work on the employee’s part could mean for
the employer. The author analyses the management rights of employers
relating to factors contributing to the organisation of working hours
such as the standard, extent, system, and schedule of working hours. His
deliberations on these issues show that an employer’s rights pertaining
to unilateral determination of working hours are in fact restricted. This
is so because usually the system or schedule of working hours tends to
be established in the context of a collective employment system or set
of rules, in other words the employer’s freedom to make decisions is
limited since he is obliged to cooperate with the trade unions active in
his company or business.
The widest scope of rights employers enjoy as regards the
organisation of working hours concerns the right to order employees
to work overtime and unscheduled time (but with consideration of
any hours of duty on a rota system or duty travel); and as regards the
compilation of detailed timetables of working hours.
83
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Ewa Bieńkowska
Europejska Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w Warszawie
EUROPEJSKI NAKAZ OCHRONY – ISTOTA I ZNACZENIE
Uwagi wstępne
Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat
ustanawiający Wspólnotę Europejską1 umożliwił podjęcie kompleksowych działań na rzecz poprawienia, a także większego ujednolicenia
położenia ofiar przestępstw w unijnych państwach członkowskich.
Pierwszym i dotychczas najważniejszym dokumentem poświęconym
tym kwestiom jest Decyzja ramowa Rady 2001/220/WSiSW z dnia 15
marca 2001 r. w sprawie pozycji ofiar w postępowaniu karnym2. Choć
badania dowiodły, że nie do końca została ona wdrożona przez wszystkie państwa członkowskie3, Unia Europejska podejmuje kolejne działania mające na celu wzmocnienie praw ofiar poprzez zobligowanie
państw do skuteczniejszego wprowadzenia w życie standardów w tym
zakresie. Znalazło to szczególne odzwierciedlenie w przedstawionym
przez Komisję Europejską 18 maja 2011 r. pakiecie legislacyjnym
obejmującym komunikat na temat wzmocnienia praw ofiar na terytorium Unii, projekt dyrektywy ustanawiającej standardy minimalne
Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007.
Dz. Urz. UE L 82 z 22.03.2001; zob. tu E. Bieńkowska, Sytuacja ofiar prze�
stępstw w postępowaniu karnym w świetle standardów Unii Europejskiej, «Studia
Prawnicze» 3-4/2001, s. 37 i n.
3
Zob. Project. Victims in Europe. Implementation of the EU Framework Deci�
sion on the standing of victims in criminal proceedings in the Member States of the
European Union, Apoio à Vitima (APAV), Victim Support, Lisboa 2009.
1
2
152
Ewa Bieńkowska
[2]
w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw, która zastąpiłaby wspomnianą Decyzję ramową4, oraz projekt dyrektywy w sprawie
europejskiego nakazu ochrony5. Ten ostatni został przyjęty 13 grudnia
2011 r. jako Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/99/
UE w sprawie europejskiego nakazu ochrony 6 z mocą obowiązującą
od 11 stycznia 2012 r. (art. 24). Stało się to zatem pod koniec polskiej
prezydencji Radzie Unii Europejskiej, która – przypomnijmy – trwała
od 1 lipca do 31 grudnia 2011 r.
Za sprawą Dyrektywy w systemie prawa unijnego pojawiła się instytucja mająca zapewnić ochronę ofiarom przestępstw w sytuacjach
transgranicznych. Jak została uzasadniona potrzeba jej wprowadzenia
– przyjrzyjmy się przedstawionym argumentom. Zanim jednak przejdę do tej problematyki, przytoczę definicje pojęć nowych, z definicją
europejskiego nakazu ochrony (ENO) na czele, lub mało znanych, którymi posługuje się lub do których odwołuje się Dyrektywa. Pozwoli to
na zapewnienie czytelności i przejrzystości dalszych rozważań.
2. Definicje ENO i związanych z nim pojęć
W myśl art. 2 pkt 1 Dyrektywy ENO oznacza „decyzję o środku
ochrony, którą wydał organ sądowy lub równoważny organ w państwie
członkowskim i na podstawie której organ sądowy lub równoważny
organ w innym państwie członkowskim stosuje środek lub wszelkie
środki zgodnie z własnym prawem krajowym, by dalej chronić osobę
podlegającą ochronie”. Terminy zawarte w przytoczonej definicji zostały zdefiniowane w kolejnych postanowieniach art. 2 następująco:
– „środek ochrony” – „decyzja w sprawach karnych, którą wydano
w państwie wydającym zgodnie z jego prawem i procedurami krajowymi i która na osobę stwarzającą zagrożenie nakłada co najmniej
jeden z zakazów określonych w art. 5 w celu ochrony osoby podle4
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/29 UE ustanawiająca normy
minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw została przyjęta
25 października 2012 r. Dz. Urz. UE L 315/57 z 21.11.2012.
5
EUR-Lex – 52011PC0276.
6
Dz. Urz. UE L 338/2 z 21.12.2011.
[3]
Europejski nakaz ochrony – istota i znaczenie
153
gającej ochronie przed czynem zabronionym mogącym zagrozić jej
życiu, nietykalności fizycznej lub psychicznej, godności, wolności
osobistej lub nietykalności seksualnej” (pkt 2);
– „osoba podlegająca ochronie” – „każda osoba fizyczna, którą otacza
się ochroną wynikającą ze środka ochrony orzeczonego przez państwo wydające” (pkt 3);
– „osoba stwarzająca zagrożenie” – „osoba fizyczna, na którą nałożono co najmniej jeden z zakazów lub ograniczeń, o których mowa
w art. 5” (pkt 4);
– „państwo wydające” – „państwo członkowskie, w którym orzeczono środek ochrony stanowiący postawę do wydania europejskiego
nakazu ochrony” (pkt 5);
– „państwo wykonujące” – „państwo członkowskie, któremu przekazano europejski nakaz ochrony celem jego uznania” (pkt 6); oraz
– „państwo nadzoru” – „państwo członkowskie, któremu przekazano
wyrok w rozumieniu art. 2 decyzji ramowej 2008/947/WSiSW lub
decyzję w sprawie środków ochrony w rozumieniu art. 4 decyzji
ramowej 2009/829/WSiSW” (pkt 7).
Uściślając przytoczone określenia należy wskazać, że powołany
w pkt 2 i 4 art. 2 Dyrektywy jej art. 5 „Warunek istnienia środka
ochrony na mocy prawa krajowego” wymienia trzy rodzaje takich
środków. Są to: „a) zakaz przebywania w określonych miejscach,
miejscowościach lub na określonych obszarach, gdzie mieszka lub
które odwiedza osoba podlegająca ochronie; b) zakaz lub ograniczenie
wszelkich form kontaktu z osobą podlegającą ochronie, w tym kontaktów telefonicznych, elektronicznych, korespondencyjnych, faksowych
czy innych; lub c) zakaz lub ograniczenie możliwości zbliżania się na
odległość mniejszą, niż to określono, do osoby podlegającej ochronie”.
Przepis ten jest bardzo ważny. Tylko bowiem w przypadku orzeczenia
wskazanych w nim zakazów lub ograniczeń możliwe jest ubieganie
się o ENO. Katalog podstaw umożliwiających wydanie ENO jest więc
zamknięty. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest to, aby dany
zakaz lub ograniczenie zostały orzeczone wyłącznie w celu ochrony
konkretnej osoby fizycznej, a nie służyły realizacji innych zadań, jak
społeczna resocjalizacja przestępcy (t. 9 Preambuły Dyrektywy). Nie
154
Ewa Bieńkowska
[4]
będzie zatem mógł być podstawą do wydania ENO np. zakaz stadionowy, jako że ma on zapewnić bezpieczeństwo nieokreślonemu kręgowi
podmiotów, a nie zindywidualizowej osobie fizycznej.
Z kolei terminy wymienione w art. 2 pkt 7 Dyrektywy definiują powołane przepisy dwóch decyzji ramowych. W myśl art. 2 pkt 1 pierwszej
z nich – decyzji ramowej Rady z dnia 27 listopada 2008 r. o stosowaniu
zasady wzajemnego uznawania do wyroków i decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia w celu nadzorowania przestrzegania warunków zawieszenia i obowiązków wynikających z kar alternatywnych7 – „wyrok” oznacza „prawomocne orzeczenie lub nakaz sądu
państwa wydania, ustalające, że osoba fizyczna popełniła przestępstwo,
i nakładające: a) karę pozbawienia wolności lub środek polegający na
pozbawieniu wolności, jeżeli warunkowe zwolnienie przyznano na podstawie tego wyroku lub wydanej po nim decyzji w sprawie zawieszenia
lub warunkowego zwolnienia; b) karę z zawieszeniem wykonania;
c) karę warunkową; d) karę alternatywną”. Wskazane sankcje definiują
dalsze przepisy tej decyzji ramowej. I tak: „karą z zawieszeniem wykonania” jest kara „pozbawienia wolności lub środek polegający na pozbawieniu wolności, których wykonanie zostało w całości lub w części
warunkowo zawieszone w wyroku skazującym poprzez nałożenie co
najmniej jednego warunku zawieszenia. Taki warunek zawieszenia może
być zawarty w treści wyroku lub określony w odrębnej decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia podjętej przez właściwy
organ” (art. 2 pkt 2); „kara warunkowa” to „wyrok, w którym warunkowo odroczono nałożenie kary poprzez nałożenie co najmniej jednego
warunku zawieszenia zamiast kary pozbawienia wolności lub innego
środka polegającego na pozbawieniu wolności (…)” (art. 2 pkt 3 zd.
1); „kara alternatywna” jest karą inną „niż kara pozbawienia wolności,
środek polegający na pozbawieniu wolności lub grzywna, nakładającą
nakaz lub polecenie” (art. 2 pkt 4). Dodajmy, iż warunkami zawieszenia
– w myśl art. 2 pkt 7 decyzji ramowej – są „nakazy i polecenia nałożone
przez właściwy organ na osobę fizyczną zgodnie z prawem krajowym
państwa wydania, w związku z karą z zawieszeniem wykonania, karą
warunkową lub warunkowym zwolnieniem”.
Dz. Urz. UE L 337/102 z 16.12.2008.
7
[5]
155
Drugi termin wymieniony w art. 2 pkt 7 Dyrektywy precyzuje decyzja ramowa Rady z 23 października 2009 r. w sprawie stosowania
przez państwa członkowskie Unii Europejskiej zasady wzajemnego
uznawania decyzji w sprawie środków nadzoru stanowiących alternatywę dla tymczasowego aresztowania8. W myśl jej art. 4 lit. a) „decyzja w sprawie środków nadzoru” to „podlegająca wykonaniu decyzja,
którą w toku postępowania karnego podjął właściwy organ państwa
wydającego zgodnie ze swoimi przepisami i procedurami krajowymi,
na mocy której organ ten zastosował wobec osoby fizycznej środek lub
środki nadzoru zamiast tymczasowego aresztowania”. Jak zaś stanowi
art. 4 lit. b), „środkami nadzoru” są „obowiązki i nakazy nałożone na
osobę fizyczną zgodnie z przepisami i procedurami krajowymi państwa wydającego”.
3. Geneza i zadania ENO
Z propozycją wprowadzenia w obrębie Unii Europejskiej instytucji
ENO wystąpiło 12 państw unijnych. W Inicjatywie Królestwa Belgii, Republiki Bułgarii, Republiki Estońskiej, Królestwa Hiszpanii,
Republiki Francuskiej, Republiki Włoskiej, Republiki Węgierskiej
Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Portugalskiej, Rumunii, Republiki
Finlandii, Królestwa Szwecji w sprawie przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie europejskiego nakazu ochrony
(2010/C 69/02) Parlament Europejski i Rada – uznając jej zasadność
– przedstawiły projekt takiego dokumentu9.
W Preambule Inicjatywy podniesiono w szczególności (t. 2), że –
stosownie do art. 82 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)10 – współpraca sądowa w sprawach karnych „opiera się
na zasadzie wzajemnego uznawania wyroków i orzeczeń sądowych
oraz obejmuje zbliżanie przepisów ustawowych i wykonawczych
Państw Członkowskich” (zd. 1). W Uzasadnieniu wniosku będącego
częścią pakietu legislacyjnego z 18 maja 2011 r. Komisja Europejska
Dz. Urz. UE L 294/20 z 11.11.2009.
Dz. Urz. UE C 69/5 z 18.03.2010.
10
Wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010.
8
9
156
Ewa Bieńkowska
[6]
dodała, iż „ W toku negocjacji [nad Inicjatywą – E. B.] okazało się,
że mechanizmy zastosowane w instrumencie, oparte na art. 82 TFUE,
dotyczące wzajemnego uznawania w sprawach karnych, nie są zgodne
z dotychczas osiągniętym wysokim standardem wzajemnego uznawania w sprawach cywilnych (…) Obecny wniosek ma zatem na celu
uzupełnienie instrumentu prawnego w sprawie wzajemnego uznawania środków ochrony przyjętych w sprawach karnych, aby zapewnić,
że wszystkie środki ochrony podjęte w państwie członkowskim korzystają z efektywnego mechanizmu zapewniającego ich swobodny
przepływ na terytorium UE”11.
W Preambule Inicjatywy określono także cele, jakie ma spełniać
ENO. W pierwszej kolejności wskazano, że „We wspólnej przestrzeni
sprawiedliwości pozbawionej granic wewnętrznych należy zadbać
o to, aby ochrona przysługująca danej osobie w jednym państwie
członkowskim była utrzymana i kontynuowana we wszystkich innych
państwach członkowskich, do których przemieszcza się lub przemieściła się ta osoba. Należy również zapewnić, aby uzasadnione korzystanie przez obywateli Unii z prawa do swobodnego przemieszczania się
i zamieszkiwania na terytorium państw członkowskich zgodnie z art.
3 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) i art. 21 TFUE nie prowadziło do zmniejszenia poziomu ich bezpieczeństwa” (t. 5). Powołany
art. 3 ust. 2 TUE12 stanowi, iż „Unia zapewnia swoim obywatelom
przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób,
w powiązaniu z właściwymi środkami w odniesieniu do kontroli granic
zewnętrznych, azylu, imigracji, jak również zapobiegania i zwalczania
przestępczości”. Natomiast w przepisie art. 21 TFUE mowa o prawie
do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium unijnych państw członkowskich. W związku z tym uprawnia on Parlament
Europejski i Radę do wydawania – w razie konieczności – przepisów
ułatwiających korzystanie z tego prawa i do przyjmowania środków
dotyczących zabezpieczenia społecznego lub ochrony socjalnej.
Uzasadnienie. Kontekst wniosku…, s. 1-2.
Wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010.
11
12
[7]
157
Zarówno Parlament Europejski i Rada w Preambule Inicjatywy,
jak też Komisja Europejska w Uzasadnieniu wniosku wyeksponowali
kwestię szczególnego znaczenia ENO dla wzmożenia ochrony ofiar
przemocy w rodzinie. Komisja Europejska podkreśliła, iż „Parlament
Europejski wezwał (…) do przyjęcia szerokich ram prawnych zapewniających ofiarom przestępstw jak najpełniejszą ochronę [przypis:
Zalecenie Parlamentu Europejskiego dla Rady z dnia 7 maja 2009 r.
w sprawie rozwoju obszaru sprawiedliwości UE w sprawach karnych,
P6_TA(2009)0386 – E. B.] W swojej rezolucji z dnia 26 listopada
2009 r. [przypis: (…) P7_TA(2009)0098 – E. B.] w sprawie eliminacji przemocy wobec kobiet Parlament Europejski wzywa państwa
członkowskie do poprawienia przepisów prawa krajowego i strategii
politycznych w zakresie zwalczania wszelkich form przemocy wobec
kobiet oraz do podjęcia działań ukierunkowanych na przyczyny przemocy wobec kobiet, w tym za pomocą środków prewencyjnych, oraz
wzywa Unię do zagwarantowania wszystkim ofiarom przemocy prawa
do otrzymania pomocy i wsparcia. We wspólnej przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości ofiary przemocy (na przykład
przemocy w rodzinie) lub osoby, których integralność fizyczna lub
psychiczna, lub wolność osobista są zagrożone i które korzystają ze
środków ochrony podjętych w jednym państwie członkowskim, powinny korzystać z tego samego poziomu ochrony w innym państwie
członkowskim w razie zmiany miejsca pobytu lub podróży, bez konieczności przechodzenia kosztownych i czasochłonnych procedur”13.
Projektodawcy odwołali się do dwóch ważnych dokumentów
unijnych, a mianowicie do Programu sztokholmskiego – otwarta
i bezpieczna Europa dla dobra i ochrony obywateli (2010)C 115/01)
przyjętego przez Radę Europejską w grudniu 2009 r.14 oraz do Planu
działań służących realizacji programu sztokholmskiego, który w 2010 r.
przedstawiła Komisja Europejska15. Program sztokholmski wyznaczył
Uzasadnienie …, s. 1.
Dz. Urz. UE C 115/1 z 4.05.2010.
15
Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Ko�
mitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z dnia 20 kwietnia 2010 r.
– Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości dla europejskich obywateli –
13
14
158
Ewa Bieńkowska
[8]
priorytety w zakresie rozwoju europejskiej przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości do 2014 r., które dotyczą także ofiar
przestępstw w zakresie problematyki „Wspólne życie na obszarze,
w którym szanuje się różnorodność i chroni osoby najsłabsze” (pkt 2.3.).
W konsekwencji w Planie działań przewidzianych na 2011 r. znalazł
się przepis dotyczący wprowadzenia ENO16.
Należy jednak podkreślić, że ENO nie ma być przeznaczony wyłącznie dla ofiar przemocy domowej, w tym – w pierwszej kolejności
dla kobiet. Podkreślono to bardzo wyraźnie w t. 9 Preambuły Dyrektywy wskazując, że ma ona „zastosowanie do środków ochrony, które
mają na celu ochronę wszystkich ofiar, a nie tylko ofiar przemocy
uwarunkowanej płcią, z uwzględnieniem specyfiki każdego rodzaju
przestępstwa”. Ochrony takiej wymagają przede wszystkim tzw. ofiary
wrażliwe (słabe społecznie). Są one bowiem w większym stopniu niż
ofiary niezaliczane do tej kategorii narażone na doznanie wiktymizacji
kryminalnej i silniej odczuwają jej negatywne konsekwencje17 zarówno płynące bezpośrednio z przestępstwa w postaci tzw. wiktymizacji
pierwotnej, jak i dalsze, będące następstwem późniejszego, niewłaściwego traktowania ofiar zwłaszcza przez przedstawicieli różnych oficjalnych agend, z systemem wymiaru sprawiedliwości łącznie, zwane
wiktymizacją wtórną18. Takie osoby z reguły cechuje także wyższy
poziom ryzyka doświadczenia tzw. wiktymizacji powtórnej, czyli zoPlan działań służący realizacji programu sztokholmskiego (COM(2010 171 końcowy),
EUR-Lex – 52010DC0171.
16
Uzasadnienie …, s. 4.
17
Szerzej o tej kategorii ofiar zob. E. Bieńkowska, Od dyskryminacji do prze�
stępstwa z nienawiści (wybrane zagadnienia prawa międzynarodowego), [w:] Ofiary
przestępstw z nienawiści, red. L. Mazowiecka, Warszawa 2013, s. 56 i n.
18
Pojęcie to definiuje w pkt 1.3. Rekomendacja Komitetu Ministrów Rady Europy
dla Państw Członkowskich Rec. (2006)8 w sprawie pomocy dla ofiar przestępstw z 14
czerwca 2006 r.; tekst polski w: E. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Ofiara przestępstwa
w dokumentach międzynarodowych, Warszawa 2009, s. 119 i n.; więcej zob. E. Bieńkowska, Wiktymizacja wtórna – geneza, istota i rola w przekształcaniu polityki trakto�
wania ofiar przestępstw, [w:] Wiktymizacja wtórna. Geneza, istota i rola w przekształ�
caniu polityki traktowania ofiar przestępstw, red. L. Mazowiecka, Warszawa 2012,
s. 56 i n.; Tejże, Wiktymizacja wtórna – niepożądany dodatkowy skutek przestępstwa,
[9]
159
stania ofiarą kolejnego przestępstwa popełnionego przez tego samego
sprawcę19. Powoduje to, że wymagają one dalej idących i skuteczniejszych gwarancji bezpieczeństwa.
Osiągnięciu wskazanego celu ma służyć dyrektywa ustanawiająca
„przepisy, na mocy których ochrona wynikająca ze środka ochronnego przyjętego zgodnie z prawem jednego państwa członkowskiego
(„państwa wydającego”) może zostać rozszerzona na inne państwo
członkowskie, do którego przemieści się osoba podlegająca ochronie
(„państwo wykonujące”), niezależnie od rodzaju lub okresu trwania
obowiązków lub zakazów zawartych w danym środku ochronnym”
(t. 6 Preambuły Inicjatywy). Podniesiono nadto, że „Aby móc zapobiec popełnieniu nowego przestępstwa przeciwko ofierze w państwie
wykonującym, państwo to powinno mieć podstawę prawną do uznania
orzeczenia wydanego wcześniej w państwie wydającym na korzyść
ofiary, ale w taki sposób, aby ofiara nie musiała rozpoczynać nowego
postępowania ani ponownie okazywać dowodów w państwie wykonującym, tak jak gdyby państwo wydające nie wydało decyzji” (t. 7
Preambuły Inicjatywy).
4. Dyrektywa w sprawie ENO
4.1. Cel Dyrektywy
Podstawowy cel Dyrektywy precyzuje art. 1, w myśl którego jej
zadaniem jest określenie zasad pozwalających „organowi sądowemu
lub równoważnemu organowi w państwie członkowskim, w którym
przyjęto środek ochrony służący ochronie osoby przed czynem zabronionym innej osoby mogącym zagrozić jej życiu, nietykalności
fizycznej lub psychicznej, godności, wolności osobistej lub nietykalności seksualnej – wydać europejski nakaz ochrony, dzięki któremu
właściwy organ w innym państwie członkowskim może nadal chronić daną osobę na terytorium tego innego państwa członkowskiego
[w:] Mediacje w społeczeństwie otwartym, red. M. Tabernacka, R. Raszewska-Skałecka, Wrocław 2012, s. 86 i n.
19
Pojęcie to definiuje w pkt 1.2. powołana Rekomendacja Rec. (2006)8.
160
Ewa Bieńkowska
[10]
w przypadku wystąpienia działań wyczerpujących lub przypuszczalnie
wyczerpujących – w świetle prawa krajowego państwa wydającego –
znamiona przestępstwa”.
4.2. Istota ENO
Na tle przytoczonego przepisu wyraźnie jawi się istota ENO – jest
to instrument zapewniający ochronę ofiarom przestępstw niezależnie
od tego, w którym z państw unijnych one przebywają, co oznacza, że
podlegają ochronie na obszarze całej Unii Europejskiej, a nie tylko
na terytorium tego państwa członkowskiego, które wydało określony
środek ochrony. Wymaga to ścisłej współpracy pomiędzy określonymi
organami poszczególnych państw. Z tego względu zostały one zobligowane do informowania Komisji o organach albo organach sądowych
lub im równoważnych właściwych zgodnie z prawem krajowym do
wydawania ENO i do jego uznawania, gdy są one państwem wydającym lub państwem wykonującym, jak też do informowania Komisji
o wszelkich zmianach w tym zakresie (art. 3). Państwa mogą również
wyznaczyć – jako organ upoważniony do urzędowego przekazywania
i odbioru ENO oraz odpowiedzialny za korespondencję z tym związaną – organ centralny (art. 4).
4.3. Informowanie o możliwości ubiegania się o ENO
W razie przyjęcia przez właściwy organ jednego ze środków ochrony wskazanych w powoływanym już art. 5 Dyrektywy, „powiadamia
on osobę podlegającą ochronie, w dowolny właściwy sposób w trybie
zgodnym z jego prawem krajowym, o możliwości wystąpienia o wydanie europejskiego nakazu ochrony, w przypadku gdy osoba ta postanowi wyjechać do innego państwa członkowskiego, a także o podstawowych warunkach złożenia takiego wniosku. Organ ten doradza
osobie podlegającej ochronie, by wniosek złożyła przed opuszczeniem
terytorium państwa wydającego” (art. 6 ust. 5).
Przytoczony przepis Dyrektywy dotyczy niezwykle istotnej kwestii,
jaką jest uzyskanie przez ofiarę przestępstwa w odpowiednim czasie
[11]
161
informacji o możliwości skorzystania z przysługującego jej określonego uprawnienia. Brak stosownej informacji stanowi praktycznie przeszkodę nie do pokonania i w sposób oczywisty powoduje, że uprawnienie to nie służy nikomu i niczemu, staje się po prostu fikcją. Zapis
ten jest tym bardziej ważny, że ENO wydawany jest „tylko na żądanie
osoby podlegającej ochronie”(art. 6 ust. 2). Należy zarazem dodać, że
osoba ta nie ponosi w związku z ENO żadnych kosztów. W myśl art.
18 Dyrektywy jest nimi obciążone – stosownie do swojego prawa wewnętrznego – państwo wykonujące, „z wyjątkiem kosztów powstałych
wyłącznie na terytorium państwa wydającego”.
4.4. Przesłanki wydania ENO
Ubieganie się o ENO wymaga zatem wstępnego wystąpienia dwóch
przesłanek. W pierwszej kolejności muszą oczywiście zostać spełnione
warunki opisane w art. 5 Dyrektywy. Jednocześnie osoba ubiegająca się
o ENO musi postanowić zamieszkać (lub już mieszka) albo zdecydować
się na pobyt (lub już przebywa) w innym państwie unijnym. Dopiero
jeśli kryteria te są spełnione, „właściwy organ państwa wydającego
uwzględnia m. in. długość okresu (-ów), jaki (-e) osoba podlegająca
ochronie planuje spędzić w państwie wykonującym oraz zasadność
potrzeby ochrony” (art. 6 ust. 1). Wydanie ENO jest więc fakultatywne i nie następuje automatyczne. Wniosek o wydanie ENO może więc
zostać także odrzucony jako niezasadny lub niecelowy. Konieczność
wyposażenia w ten instrument konkretnej osoby musi wynikać z całokształtu okoliczności danego przypadku. Dyrektywa wymaga zarazem,
aby przed wydaniem ENO „osobie stwarzającej zagrożenie zapewnić
prawo do bycia wysłuchanym oraz prawo do zaskarżenia danego środka
ochrony, jeżeli prawa te nie przysługiwały jej podczas procedury prowadzącej do orzeczenia tego środka ochrony” (art. 6 ust. 4).
4.5. Organ wydający ENO
Organem właściwym do orzekania o ENO jest wyłącznie wskazany
organ państwa wydającego. Wówczas zatem, gdy osoba uprawniona
162
Ewa Bieńkowska
[12]
złoży wniosek o wydanie ENO w państwie wykonującym, zostaje on
„bezzwłocznie” przekazany właściwemu organowi państwa wydającego (art. 6 ust. 3). Stąd waga powołanego już zapisu art. 3 Dyrektywy
zobowiązującego państwa członkowskie do aktualizowania danych
o organach właściwych w sprawach dotyczących ENO. Komisja powinna zawsze dysponować adekwatnymi w danej chwili informacjami
w tym przedmiocie.
4.6. Formularz ENO
Europejski nakaz ochrony wydawany jest na specjalnym formularzu,
którego wzór zawiera Zał. I do Dyrektywy. Zwraca uwagę, że został
on opatrzony uwagą następującej treści: „Informacje zamieszczone
w niniejszym formularzu należy traktować z zachowaniem należytej
poufności”. Do sprawy tej trzeba odnieść się bliżej, jako że dotyczy
niezwykle ważnej kwestii zapewnienia ochrony danych osobowych.
Zanim jednak to uczynię, zobaczmy, jakie informacje mają się znaleźć
w formularzu wydania ENO.
Zgodnie ze wskazaniami art. 7 Dyrektywy są to następujące dane:
„a) tożsamość i obywatelstwo osoby podlegającej ochronie, jak również tożsamość i obywatelstwo opiekuna lub przedstawiciela, jeżeli
osoba podlegająca ochronie jest małoletnia lub ubezwłasnowolniona;
b) data, od której osoba podlegająca ochronie planuje mieszkać lub
przebywać w państwie wykonującym, oraz okres (-y) pobytu, jeżeli
jest (są) znany (-e); c) nazwa, adres, numer telefonu i faksu oraz adres poczty elektronicznej właściwego organu państwa wydającego;
d) wskazanie aktu prawnego (na przykład sygnaturę i datę wydania),
na podstawie którego orzeczony został środek ochrony, stanowiący
podstawę wydania ENO; e) streszczenie faktów i okoliczności, które
doprowadziły do przyjęcia środka ochrony w państwie wydającym;
f) zakazy lub ograniczenia, zawarte w środku ochrony stanowiącym
podstawę ENO, nałożone na osobę stwarzającą zagrożenie, okres ich
obowiązywania i określenie ewentualnej sankcji w razie naruszenia jakiegokolwiek z tych zakazów lub ograniczeń; g) informacje o urządzeniach technicznych, zastosowanych wobec osoby podlegającej ochro-
[13]
163
nie lub osoby stwarzającej zagrożenie w celu wykonania środków
ochrony; h) tożsamość i obywatelstwo osoby stwarzającej zagrożenie
oraz dane umożliwiające kontakt z ta osobą; i) informacja o uzyskaniu
przez osobę podlegającą ochronie lub osobę stwarzającą zagrożenie
bezpłatnej pomocy prawnej w państwie wydającym – o ile jest ona
znana właściwemu organowi państwa wydającego bez konieczności
dalszego badania tej okoliczności; j) w stosownych przypadkach – opis
innych okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na ocenę niebezpieczeństwa grożącego osobie podlegającej ochronie; k) w stosownych
przypadkach – wyraźna informacja, że wyrok w rozumieniu art. 2
decyzji ramowej 2008/947/WSiSW lub decyzję w sprawie środków
nadzoru w rozumieniu art. 4 decyzji ramowej 2009/829/WSiSW przekazano państwu nadzoru – o ile nie jest to państwo wykonania ENO
– oraz dane organu właściwego w tym państwie do wykonania takiego
wyroku lub takiej decyzji”.
4.7. Ochrona danych osobowych
Na konieczność zagwarantowania należytej ochrony danych osobowych ofiarom przestępstw uzyskującym ENO zwrócił uwagę Europejski Inspektor Ochrony Danych (EIOD) w Opinii z 5 października
2009 r. dotyczącej projektu dyrektywy przedstawionego w Inicjatywie20, w którym stosownych klauzul zabrakło. Tymczasem działania
podejmowane na rzecz poprawy współpracy organów wymiaru sprawiedliwości – jak zauważył – wiążą się „ze szczególną wrażliwością
danych osobowych oraz skutkami, jakie przetwarzanie danych może
20
Opinia Europejskiego Inspektora Ochrony Danych na temat inicjatywy Króle�
stwa Belgii, Republiki Bułgarii, Republiki Estońskiej, Królestwa Hiszpanii, Republiki
Francuskiej, Republiki Włoskiej, Republiki Węgierskiej, Rzeczpospolitej Polskiej,
Republiki Portugalskiej, Rumunii, Republiki Finlandii i Królestwa Szwecji w sprawie
przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie europejskiego naka�
zu ochrony, oraz na temat inicjatywy Królestwa Belgii, Republiki Bułgarii, Republiki
Estońskiej, Królestwa Hiszpanii, Republiki Austrii, Republiki Słowenii i Królestwa
Szwecji dotyczącej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie europej�
skiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych (2010/C 355/01), Dz. Urz. UE
C 355/1 z 29.12.2010.
164
Ewa Bieńkowska
[14]
mieć dla osób, których one dotyczą” (t. 1). W odniesieniu do ENO
jest oczywiste, że dane osobowe będą zarówno przetwarzane, jak
i wymieniane przez organy poszczególnych państw członkowskich.
„W tych okolicznościach osoba, której dane dotyczą, jest chroniona
podstawowym prawem do ochrony danych, uznanym w art. 16 TFUE
i art. 8 Karty Praw Podstawowych”21 (t. 20). Bezpodstawne jest w tej
sytuacji – w ocenie EIOD – przyjęcie przez projektodawców, że „ryzyko naruszenia praw podstawowych” jest „zerowe” (t. 21). Wskazał
on w związku z tym, „że przed udzieleniem informacji osobie będącej
przyczyną niebezpieczeństwa właściwe będzie rozważenie okoliczności i treści środków ochronnych wydanych przez organ sądowy wydającego państwa członkowskiego. Z tego względu osobie tej należy
udostępniać tylko te dane osobowe ofiary (co w niektórych przypadkach może obejmować dane kontaktowe), które są ściśle istotne dla
pełnego wykonania środka ochronnego” (t. 47).
W wykonaniu zalecenia EIOD w Dyrektywie na wstępie formularza
wydania ENO zostało zamieszczone wspomniane zastrzeżenie. Przede
wszystkim jednak znalazło to odzwierciedlenie w jej art. 9 ust. 3 zd.
2, stosownie do którego „Adres lub inne dane kontaktowe osoby podlegającej ochronie nie są ujawniane osobie stwarzającej zagrożenie,
chyba że takie szczegółowe informacje są konieczne dla wykonania
środka (…)”. Można więc stwierdzić, że wprowadzone rozwiązanie
zapewnia taką ochronę danych osoby korzystającej z ENO, na jaką
pozwala istota tego instrumentu.
4.8. Tryb przekazywania ENO
W art. 8 ust. 1 zd. 1 Dyrektywy wskazano, że przekazanie ENO
przez właściwy organ państwa wydającego właściwemu organowi
państwa wykonującego następuje „dowolną metodą pozwalającą
zachować pisemny ślad, tak aby umożliwić właściwemu organowi
państwa wykonującego ustalenie autentyczności tego nakazu”. W tym
przypadku nie jest więc wymagana szczególnie sformalizowana pro Dokument ten został opublikowany w Dz. Urz. UE C 83/02 z 30.03.2010.
21
[15]
165
cedura. W przepisie tym zaznaczono nadto, że między wskazanymi
organami cała urzędowa korespondencja odbywa się również bezpośrednio (zd. 2).
Dalsze postanowienia art. 8 dotyczą sytuacji, w której nie jest znany
organ właściwy lub ENO został przekazany organowi niewłaściwemu.
W pierwszym z tych przypadków właściwy organ państwa wykonującego lub państwa wydającego podejmuje działania w celu uzyskania
informacji o organie właściwym, „w tym za pośrednictwem punktów
kontaktowych europejskiej sieci sądowej, o której mowa w decyzji
Rady 2008/976/WSiSW z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie europejskiej sieci sądowej [przypis: Dz. U. L 348 z 24.12.2008, s. 130 –
E. B.], za pośrednictwem krajowego członka Eurojustu22 lub za pośrednictwem krajowego systemu koordynacji Eurojustu funkcjonującego w państwie tego organu” (ust. 2).
W drugim przypadku, a więc wówczas, gdy ENO trafił do organu,
który nie jest właściwy do jego uznania, „organ ten z urzędu przekazuje europejski nakaz ochrony właściwemu organowi i bezzwłocznie,
dowolną metodą pozwalającą zachować pisemny ślad, powiadamia
o tym właściwy organ państwa wydającego” (ust. 3).
Choć więc, jak była o tym mowa, państwa członkowskie powinny
– stosownie do art. 3 Dyrektywy – przekazywać Komisji Europejskiej
na bieżąco dane o organach właściwych w sprawach związanych
z ENO, przewidziano tryb postępowania na wypadek, gdy informacje
takie nie są, mimo to, znane albo ENO został przekazany do organu
niewłaściwego, np. pomyłkowo. Wszystko to jednak bez wątpienia
opóźnia uznanie i podjęcie wykonywania ENO, a więc działanie
środków służących ochronie ofiary w innym państwie członkowskim.
Z oczywistych względów sytuacji takich należy zatem – na ile to możliwe – unikać.
Eurojust, czyli Zespół ds. Współpracy Sądowej w Unii Europejskiej, został
powołany na mocy Decyzji Rady z dnia 28 lutego 2002 r. ustanawiającej Eurojust
w celu zintensyfikowania walki z poważną przestępczością (2002/187/WSiSW), Dz.
Urz. WE L 63 z 6.03.2002.
22
166
Ewa Bieńkowska
[16]
4.9. Odmowa uznania ENO
Jak stanowi art. 9 ust. 1 Dyrektywy, „po otrzymaniu europejskiego
nakazu ochrony (…) organ państwa wykonującego uznaje ten nakaz
bez zbędnej zwłoki i wydaje decyzję o przyjęciu środka ochrony, który
jest w analogicznych przypadkach dopuszczalny w świetle jego prawa
krajowego, w celu zapewnienia ochrony osobie podlegającej ochronie,
chyba że zdecyduje się powołać na jedną z podstaw odmowy uznania
(…). Państwo wykonujące może zastosować, na podstawie prawa krajowego, środki karne, administracyjne lub cywilne”.
Rozpocznę od omówienia drugiej sytuacji. Procedura jest w tym przypadku zdecydowanie krótsza, co nie dziwi, niż w razie uznania ENO.
Dyrektywa wyszczególnia wcale niemało, bowiem dziewięć, podstaw odmowy uznania ENO. W myśl art. 10 ust. 1 są one następujące:
a) ENO jest niekompletny lub nie został uzupełniony w wyznaczonym
terminie; b) nie zostały spełnione kryteria wskazane w art. 5 Dyrektywy; c) środek ochrony dotyczy czynu niebędącego przestępstwem
w świetle prawa państwa wykonującego; d) „ochrona wynika z wykonania kar lub środków, które zgodnie z prawem państwa wykonującego podlegają amnestii i dotyczą czynu lub działania podlegającego
kompetencji tego państwa zgodnie z jego przepisami”; e) osobie
stwarzającej zagrożenie przysługuje – na podstawie przepisów państwa wykonującego – immunitet; f) „postępowanie karne przeciwko
osobie stwarzającej zagrożenie dotyczące czynu lub działania, w którego następstwie przyjęto środek ochrony, uległo zgodnie z przepisami
państwa wykonującego przedawnieniu, w przypadku gdy dany czyn
lub działanie podlegają kompetencjom tego państwa zgodnie z jego
przepisami; g) uznanie ENO naruszałoby zasadę ne bis in idem;
h) „osoba stwarzająca zagrożenie nie może zgodnie z przepisami państwa wykonującego ze względu na swój wiek zostać pociągnięta do
odpowiedzialności karnej za czyn lub działanie, w związku z którym
przyjęto środek ochrony”; oraz i) „dany środek ochrony dotyczy przestępstwa, które zgodnie z prawem państwa wykonującego jest uznawane za popełnione w całości lub w większej lub zasadniczej części na
jego terytorium”.
[17]
167
Jak widać, przewidziane w Dyrektywie przyczyny odmowy uznania ENO przez państwo wykonujące na ogół mają swe źródło w jego
prawie wewnętrznym. W ust. 2 art. 10 Dyrektywy wskazano jednak
pewną możliwość uzyskania przez ofiarę ochrony pomimo odmowy
uznania ENO przez właściwy organ państwa wykonującego, na którym oczywiście ciąży podstawowy obowiązek poinformowania „bez
zbędnej zwłoki” państwa wydającego i osoby podlegającej ochronie
o odmowie i jej przyczynach (lit. a). W ślad za tą informacją płynie
bowiem dalsza, a mianowicie, że – w stosownych przypadkach – osoba
podlegająca ochronie może wystąpić o orzeczenie środka ochrony na
podstawie prawa państwa wykonującego (lit. b). W każdym przypadku
osobie tej udzielana jest też informacja o przysługujących środkach odwoławczych przewidzianych w prawie krajowym tego państwa (lit. c).
4.10. Uznanie ENO
Podstawowym warunkiem, od którego uzależnione jest uznanie
ENO, jest to, aby wskazany w nim środek ochrony był „dopuszczalny”
na podstawie prawa wewnętrznego państwa wykonującego, przy czym
środek przyjęty przez to państwo powinien odpowiadać „w możliwym
najszerszym zakresie środkowi ochrony przyjętemu w państwie wydającym” (art. 9 ust. 2 in fine).
Uznanie ENO nakłada na państwo wykonujące obowiązek powiadomienia o tym osoby stwarzającej zagrożenie, z zastrzeżeniem – o czym
była już mowa – dotyczącym ochrony danych osoby korzystającej
z ENO, właściwego organu państwa wydającego i osoby podlegającej
ochronie. Informacja ta obejmuje również wskazanie możliwych skutków prawnych naruszenia środka ochrony (art. 9 ust. 2).
Ważne uściślenie zawiera art. 11 ust. 1 Dyrektywy stanowiący, iż
– tak samo jak w odniesieniu do uznania – do przyjmowania i wykonywania decyzji związanych z uznaniem ENO ma zastosowanie
prawo państwa wykonującego łącznie z przepisami o środkach odwoławczych.
W art. 15 Dyrektywy wskazano, że ENO „jest uznawany z takim
samym priorytetem, jaki miałby mieć zastosowanie do analogicznych
168
Ewa Bieńkowska
[18]
okoliczności danej sprawy krajowej, z uwzględnieniem szczególnych
okoliczności danej sprawy, w tym jej pilności, daty przewidzianego
przybycia osoby podlegającej ochronie na terytorium państwa wykonującego i, w miarę możliwości, stopnia zagrożenia osoby podlegającej ochronie”.
4.11. Kompetencje państwa wykonującego w razie naruszenia ENO
Właściwemu organowi państwa wykonującego przysługują określone kompetencje w razie „naruszenia co najmniej jednego ze środków
ochrony przyjętych (…) w następstwie uznania europejskiego nakazu
ochrony”. Stosownie do art. 11 ust. 2 Dyrektywy są one następujące:
„a) nałożenie sankcji karnych i podjęcie wszelkich innych środków
w następstwie naruszenia, jeżeli naruszenie to zgodnie z przepisami
państwa wykonującego wypełnia znamiona przestępstwa; b) wydanie
w związku z tym naruszeniem innej decyzji niemającej charakteru
prawnokarnego; c) zastosowanie wszelkich niezwłocznych i tymczasowych środków, by uniemożliwić dalsze naruszenia, w stosownych
przypadkach do czasu decyzji państwa wydającego”. Mowa tu o tzw.
decyzjach następczych – jak zostały one nazwane w art. 9 ust. 2 Dyrektywy – podejmowanych przez państwo wykonujące.
Natomiast wówczas, gdy prawo państwa wykonującego nie przewiduje żadnych środków, jakie mogą mieć zastosowanie w razie
naruszenia ENO, „właściwy organ państwa wykonującego zgłasza
właściwemu organowi państwa wydającego wszelkie znane mu przypadki naruszenia środka ochrony opisanego w europejskim nakazie
ochrony” (art. 11 ust. 3 Dyrektywy).
Niezależnie od wszystkiego, właściwy organ państwa wykonującego każdorazowo informuje właściwy organ państwa wydającego lub
państwa nadzoru o naruszeniu środków przyjętych na podstawie ENO.
Korzysta w tym celu ze standardowego formularza zamieszczonego
w Zał. II „Informacje o naruszeniu środka podjętego na podstawie
europejskiego nakazu ochrony” do Dyrektywy (art. 12). Formularz
ten – tak samo jak formularz wydania ENO – poprzedza zastrzeżenie
o poufności zawartych w nim informacji.
[19]
169
W formularzu powinny znaleźć się następujące informacje: a) dane
osoby stwarzającej zagrożenie; b) dane osoby podlegającej ochronie;
c) informacje o ENO; d) dane ew. organu odpowiedzialnego za wykonanie środka ochrony, który został podjęty w państwie wykonującym zgodnie z ENO; e) opis naruszenia lub naruszeń zakazu (-ów)
lub ograniczenia (-eń) nałożonych przez odpowiednie organy państwa
wykonującego po uznaniu ENO lub innych ustaleń mogących spowodować podjęcie decyzji następczych; f) dane osoby, z którą można się
skontaktować w razie konieczności uzyskania dodatkowych informacji o naruszeniu.
4.12. Kompetencje państwa wydającego w razie naruszenia ENO
Przepis art. 13 ust. 1 Dyrektywy określa „wyłączne” kompetencje
właściwego organu państwa wydającego w przypadku naruszenia
środka lub środków ochrony podjętych przez państwo wykonujące w związku z uznaniem ENO. Należy do nich decydowanie o:
a) przedłużeniu, zweryfikowaniu, zmianie, uchyleniu i cofnięciu obowiązywania środka ochrony i ENO oraz b) nałożeniu środka polegającego „na pozbawieniu wolności po uchyleniu środka ochrony, pod
warunkiem, że środek ochrony obowiązywał na podstawie wyroku
w rozumieniu art. 2 decyzji ramowej 2008/947/WSiSW lub na podstawie decyzji w sprawie środków nadzoru w rozumieniu art. 4 decyzji
ramowej 2009/829/WSiSW”. Podejmowanie tych decyzji następuje
– jak stanowi ust. 2 art. 13 – w oparciu o prawo państwa wydającego.
Dwa kolejne postanowienia art. 13 dotyczą sytuacji związanych
z wyrokiem lub decyzją w sprawie środków nadzoru, o których mowa
w powołanych decyzjach ramowych23. I tak, jeżeli taki wyrok lub decyzja „zostały już przekazane innemu państwu członkowskiemu lub
zostaną mu przekazane po wydaniu europejskiego nakazu ochrony,
dalsze decyzje – przewidziane w tych decyzjach ramowych – podejmuje się zgodnie z odpowiednimi przepisami tych decyzji ramowych”
(ust. 3). W odniesieniu do wyroków mają zatem zastosowanie prze Zob. bliżej pkt 2. Definicje ENO i związanych z nim pojęć tego opracowania.
23
170
Ewa Bieńkowska
[20]
pisy art. 14 i n. pierwszej ze wspomnianych decyzji ramowych, które
szczegółowo normują kwestie dotyczące właściwości w odniesieniu do
dalszych decyzji i prawa właściwego, konsultacji między właściwymi
organami; obowiązków organów wówczas, gdy w sprawach dalszych
decyzji właściwe jest państwo wykonania, bądź też państwo wydania.
Co się tyczy natomiast decyzji w sprawie środków nadzoru, w grę
wchodzi zwłaszcza art. 18 drugiej ze wskazanych decyzji ramowych,
w którym mowa o uprawnieniach w odniesieniu do podejmowania
dalszych decyzji i właściwym w takim przypadku prawie.
Z kolei unormowanie ust. 4 art. 13 Dyrektywy odnosi się do zupełnie innej sytuacji, mianowicie takiej, w której środek ochrony został
orzeczony „w wyroku w rozumieniu art. 2 decyzji ramowej 2008/947/
WSiSW, który został przekazany innemu państwu członkowskiemu
lub zostanie mu przekazany po wydaniu europejskiego nakazu ochrony, a właściwy organ państwa nadzoru podjął dalsze decyzje zmieniające nakazy lub polecenia zawarte w środku ochrony zgodnie z art. 14
tej decyzji ramowej, właściwy organ państwa wydającego bezzwłocznie odpowiednio przedłuża, weryfikuje, zmienia, uchyla lub wycofuje
europejski nakaz ochrony”. Wskazany przepis art. 14 upoważnia „do
podejmowania wszelkich dalszych decyzji w sprawie kary z zawieszeniem wykonania, warunkowego zwolnienia, kary warunkowej i kary
alternatywnej, w szczególności w przypadku, gdy osoba skazana nie
przestrzega warunku zawieszenia lub obowiązku wynikającego z kary
alternatywnej lub gdy popełnia ona nowe przestępstwo”. W art. 13
ust. 4 Dyrektywy mowa zatem o dalszych, istotnie modyfikujących
środek ochrony orzeczony w wyroku państwa wydającego, decyzjach
podjętych przez państwo nadzoru. Obligują one państwo wydające
do dostosowania do nich orzeczonego środka ochrony. Oznacza to
de facto konieczność zmiany prawomocnego w tym zakresie wyroku
państwa wydającego. Nie dziwi to, ponieważ w trakcie wykonywania
określonych środków może dojść i dochodzi do istotnych przekształceń w sferze przesłanek uzasadniających ich potrzebę.
Na właściwym organie państwa wydającego ciąży obowiązek „bezzwłocznego” poinformowania właściwego organu państwa wykonującego o decyzjach podjętych w trybie art. 13 ust. 1 i 4 Dyrektywy (art.
[21]
171
13 ust. 5). Dalsze postanowienia tego przepisu odnoszą się w związku
z tym do czynności właściwego organu państwa wykonującego po
uzyskaniu takiej informacji. Przewidziano tu, że: w razie uchylenia lub
wycofania ENO – organ ten zaprzestaje stosowania środków (ust. 6
art. 13), natomiast w razie zmiany ENO bądź a) zmienia odpowiednio środki, bądź też b) odmawia wykonania zmienionego zakazu lub
ograniczenia, jeżeli nie odpowiada on wymogom art. 5 Dyrektywy lub
informacje zawarte w ENO są niekompletne albo nie zostały uzupełnione w wyznaczonym terminie (ust. 7 art. 13).
4.13. Zaprzestanie stosowania środków podjętych na podstawie
ENO
Właściwy organ państwa wykonującego może w określonej sytuacji
zaprzestać stosowania środków ochrony podjętych w związku z uznaniem ENO. W art. 14 ust. 1 Dyrektywy zostały wymienione cztery
takie przypadki. Należą do nich: a) istnienie wyraźnych przesłanek
wskazujących, że osoba podlegająca ochronie nie mieszka ani nie
przebywa na terytorium państwa wykonującego lub zupełnie je opuściła; b) upływ maksymalnego, zgodnie z prawem krajowym, okresu
obowiązywania przyjętych środków; w tym przypadku właściwy organ państwa wykonującego może zwrócić się do właściwego organu
państwa wydającego z pytaniem, czy ochrona jest nadal konieczna,
na co organ ten powinien odpowiedzieć „bezzwłocznie” (art. 14 ust.
3); c) przyjęty zakaz lub ograniczenie nie odpowiadają wskazaniom
art. 5 Dyrektywy, informacje zawarte w ENO są niekompletne lub nie
zostały uzupełnione w wyznaczonym terminie; oraz d) przekazanie
wyroku w rozumieniu decyzji ramowej 2008/947/WSiSW lub decyzji
w sprawie środków nadzoru w rozumieniu decyzji ramowej 2009/829/
WSiSW po uznaniu ENO.
O decyzji podjętej w oparciu o jedną z podanych podstaw właściwy
organ państwa wykonującego „bezzwłocznie” powiadamia właściwy
organ państwa wydającego, jak też „w miarę możliwości” – osobę
podlegającą ochronie (art. 14 ust. 2).
172
Ewa Bieńkowska
[22]
5. Wnioski – czy ENO rzeczywiście może pomóc ofiarom
przestępstw?
Stosownie do art. 21 ust. 1 Dyrektywy państwa członkowskie mają
wdrożyć jej postanowienia do swoich wewnętrznych regulacji prawnych do 11 stycznia 2015 r. Pozostawiono im zatem na wykonanie
tego zobowiązania cztery lata, poczynając od dnia wejścia Dyrektywy
w życie. To dość długo. Nasuwa się w związku z tym pytanie o przyczyny leżące u podstaw tego rozwiązania.
Wprowadzenie Dyrektywy w życie wiąże się w pierwszej kolejności
z koniecznością wyznaczenia organów właściwych do zajmowania się
sprawami dotyczącymi ENO, a więc zarówno ich wydawaniem, jak
też uznawaniem i wykonywaniem. Mogą to być organy już istniejące,
którym powierzy się dodatkowo zadania z tego zakresu, jak np. organ,
który orzekł określony środek ochrony, a mogą to być organy zupełnie
nowe, powołane specjalnie do realizowania zadań związanych z ENO.
Są to więc określone problemy natury organizacyjno-technicznej
i administracyjnej. Towarzyszą im oczywiście bardzo istotne kwestie
dodatkowe ze sfery finansowej.
Wdrożenie Dyrektywy wymaga bowiem nakładów finansowych,
i to nie tylko przeznaczonych na funkcjonowanie organów właściwych
w sprawach ENO, ale również na jego wydawanie i wykonywanie.
Koszty związane z uzyskaniem ENO nie obciążają osoby podlegającej
ochronie, lecz – w pierwszym rzędzie – państwo wykonujące, a także – jeśli powstały na jego terytorium – państwo wydające (art. 18).
Niebagatelny składnik obciążeń finansowych stanowią bez wątpienia
koszty tłumaczeń. Stosownie do art. 17 Dyrektywy koszty tłumaczenia
ENO na język urzędowy lub jeden z takich języków państwa wykonującego obciążają państwo wydające (ust. 1). Z kolei koszty tłumaczenia zawiadomienia o naruszeniu środka lub środków podjętych na
podstawie ENO na język lub jeden z języków urzędowych państwa
wydającego ponosi państwo wykonujące (ust. 2).
Podstawowy problem sprowadza się jednak do oceny, czy ENO
w nadanym mu przez Dyrektywę kształcie może faktycznie być dobrym
instrumentem ochrony ofiar przestępstw w sytuacjach transgranicznych.
[23]
173
Wydaje się, że można mieć co do tego dość poważne wątpliwości. Wynikają one stąd, że Dyrektywa nie nakłada na państwa członkowskie
obowiązku posiadania w regulacjach krajowych, a więc wprowadzenia
w przypadku ich braku, zakazów lub ograniczeń wymienionych w jej
art. 5. Tym samym środki przyjęte w państwie wydającym mogą nie
mieć swoich odpowiedników w państwie wykonującym, co skutkuje
odmową uznania ENO. Co więcej, nie można wykluczyć, że niektóre
państwa usuną ze swoich systemów karnoprawnych – choćby w imię
oszczędności – stosowne zakazy lub ograniczenia. Funkcja ochronna,
jaką ma pełnić ENO, może okazać się w tej sytuacji żadna. Stanowi to
w moim przekonaniu podstawową słabość tego instrumentu.
W art. 23 przewidziano, że do 11 stycznia 2016 r. Komisja Europejska przedstawi sprawozdanie o stosowaniu Dyrektywy (zd. 1). Termin
wdrożenia jej postanowień do ustawodawstw krajowych poszczególnych państw mija – przypomnijmy – rok wcześniej. Sprawozdanie
w zasadniczej mierze będzie więc dotyczyło okresu przygotowawczego, a nie faktycznego funkcjonowania ENO. Zapewne jednak
dokonana analiza ujawni zarówno wskazane w tym opracowaniu, jak
i inne mankamenty przyjętego rozwiązania. Należy uznać, że nie bez
powodu sami twórcy Dyrektywy zastrzegli: „W razie konieczności do
tego sprawozdania załącza się wnioski ustawodawcze” (art. 23 zd. 2).
European Protection Order – its Essence and Importance
Summary
The paper analyses provisions of the Directive of the European
Parliament and the Council 2011/99/EU of 13 December 2011 on
the European protection order. It concludes that European protection
order can be not strong enough to protect victims in the cross-border
situations. The main reason of its “illness” is a lack of obligation for
member states to have (or introduce) in their penal law systems
measures of protection of victims, as a basis for the order, like described
in Article 5 of the Directive.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Maria Szczepaniec
ZASADA INDYWIDUALIZACJI KARY NA GRUNCIE
KODEKSU KARNEGO Z 1997 R.
1. Uwagi wstępne
Celem niniejszego opracowania jest analiza i interpretacja zasady
indywidualizacji kary określonej w art. 55 k.k. z 1997 r. Podstawowy
problem badawczy, jaki wyłania się w tym zakresie, dotyczy sposobu
rozumienia kodeksowej zasady indywidualizacji kary, bowiem przyjęta w kodeksie karnym regulacja ma charakter dość ogólny. W tym
kontekście pojawia się m.in. pytanie, czy w jednostkowym akcie
wymiaru kary bierzemy pod uwagę charakter czynu zabronionego,
którego dopuścił się sprawca, czy w świetle okoliczności rzutujących
na wymiar kary należy mieć także na uwadze inne cele w postaci np.
prewencji indywidualnej?
Kolejny problem badawczy dotyczy samych już okoliczności, które mają być brane pod uwagę, a więc: jakie konkretnie okoliczności
wpływające na wymiar kary mają być uwzględniane podczas wymierzania kary. Jest to zatem kwestia sklasyfikowania poszczególnych
okoliczności wpływających na wymiar kary.
Zgodnie z art. 55 k.k. okoliczności wpływające na wymiar kary
uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. Przepis ten, jak już
wskazano wyżej, wyraża zasadę indywidualizacji kary.
W uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego wskazano,
że art. 55 k.k. nawiązuje do konstytucyjnych zasad państwa prawnego, które mają szczególne znaczenie dla odpowiedzialności karnej
176
Maria Szczepaniec
[2]
i wymiaru kary. Są to: zasada równości wobec prawa, która obliguje
do wymierzenia podobnych kar w podobnych okolicznościach, oraz
zasada godności człowieka, nakazująca każdego traktować „zgodnie
z jego indywidualną wartością”1.
Przyjmuje się także, że zasada indywidualizacji stanowi dopełnienie
zasad odpowiedzialności współdziałających w popełnieniu przestępstwa, które zawarte zostały w art. 20 i 21 § 1 k.k.2. Wyrażany jest też
pogląd, że pomiędzy zasadą indywidualizacji kary wskazaną w art. 55
k.k. a zasadą indywidualizacji odpowiedzialności karnej ujętą w art.
20 i 21 § 1 k.k. zachodzi ścisły związek3.
Zgodnie z brzmieniem art. 20 k.k. każdy ze współdziałających
w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej
umyślności lub nieumyślności, niezależnie od odpowiedzialności
pozostałych współdziałających. Art. 21 § 1 k.k. wskazuje, że okoliczności osobiste, wyłączające bądź łagodzące lub zaostrzające odpowiedzialność karną należy uwzględniać tylko co do osoby, której dotyczą.
2.Okoliczności wpływające na wymiar kary – próba
klasyfikacji
Na początek należy ustalić, jakie okoliczności wpływające na wymiar kary w świetle art. 55 k.k. mogą być brane pod uwagę. W doktrynie można się natknąć na różne podziały tych okoliczności. Okoliczności rzutujące na wymiar kary mogą bowiem odnosić się do sprawcy
przestępstwa, ale mogą także dotyczyć czynu zabronionego, którego
dopuścił się sprawca. Wydaje się, że brzmienie art. 55 k.k. sugeruje, że
chodzi o wszelkie okoliczności, które rzutują na wymiar kary, nakazując ich uwzględnianie wyłącznie co do osoby, której dotyczą.
W. Wolter wyróżnia kryterium formalne, zgodnie z którym dzieli te
okoliczności na ustawowe i pozaustawowe (sądowe) oraz kryterium
1
Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego, [w:] Nowe kodeksy karne –
z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s.151.
2
W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 508.
3
Z. Sienkiewicz [w:] Kodeks karny. Komentarz, II, M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Gdańsk 2001, s. 111.
[3]
Zasada indywidualizacji kary
177
merytoryczne przesądzające o tym, czy wpływają one na zaostrzenie
kary, czy na jej złagodzenie. Jak zaznacza, źródłem pozaustawowych
okoliczności, które mają wpływ na wymiar kary jest orzecznictwo sądowe, w szczególności Sądu Najwyższego, którego orzeczenia mogą
posiadać różny walor4.
Elementy, które należy uwzględniać w jednostkowym akcie wymiaru kary, wyrażone zostały za pomocą dyrektyw sądowego wymiaru
kary, które zasadniczo klasyfikowane są jako dyrektywy ogólne
i szczególne. Można też wskazać inne podziały. M. Cieślak wyróżnia
trzy grupy dyrektyw sądowego wymiaru kary: a) dyrektywy ogólne,
które ściśle odpowiadają celom kary, b) wskazówki szczególne odnoszące się do niektórych kategorii sprawców (np. młodocianych),
c) wskazówki dotyczące okoliczności, które należy uwzględniać, wymierzając karę5.
Należy przyjąć, że ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary to:
a) dyrektywa stopnia winy,
b) dyrektywa stopnia społecznej szkodliwości,
c) dyrektywa prewencji indywidualnej,
d) dyrektywa prewencji ogólnej.
Okoliczności wpływające na wymiar kary pojmowane są jako fakty,
zdarzenia, sytuacje bądź właściwości i warunki sprawcy lub także pokrzywdzonego, które z reguły nie należą do znamion, ale nie pozostają
obojętne z punktu widzenia wymiaru kary dokonywanego w oparciu
o którąkolwiek z dyrektyw6. Chociaż w innym miejscu K. Buchała
wskazuje, że art. 55 k.k. obejmuje nie tylko okoliczności dotyczące
W. Wolter, Pozaustawowe okoliczności wpływające na wymiar kary, Państwo
i Prawo 1980, z. 6, s. 32-33.
5
M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia. Warszawa 1994,
s. 457.
6
Zdaniem K. Buchały „wielodyrektywny” system wymiaru kary sugeruje, że
okolicznościami wpływającymi na wymiar kary będą wszelkie okoliczności wpływające na ten wymiar, które składają się na rozumienie i interpretację ogólnych dyrektyw
sądowego wymiaru kary, a więc społecznej szkodliwości czynu, winy, prewencji
szczególnej i ogólnej. K. Buchała [w:] Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna,
K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Warszawa 2004, s. 303.
4
178
Maria Szczepaniec
[4]
realizacji znamion typu czynu zabronionego, lecz również te, które
odnoszą się do „ujemnej zawartości naruszonego dobra, które należy przypisać poszczególnym sprawcom, nie tylko gdy współdziałają
w popełnieniu tego samego czynu zabronionego, lecz tym bardziej,
gdy realizują znamiona różnych typów czynu”7.
Katalog okoliczności, które wpływają na wymiar kary powiązany jest
więc ściśle z ogólnymi dyrektywami wymiaru kary. Realizacja wskazanych przez te dyrektywy celów kary następuje w oparciu o konkretne
okoliczności, które zostały zawarte m. in. w art. 53 § 2 i 3 k.k.8.
Okoliczności mające wpływ na wymiar kary dzielone są również na
takie, które charakteryzują:
– obiektywną antyspołeczność czynu (np. rozmiar szkody),
– winę sprawcy,
– osobę sprawcy (np. właściwości osobiste)9. Jednak z uwagi na
strukturę przestępstwa wszelkie podziały okoliczności rzutujących na
wymiar kary nie spełniają warunku rozłączności. Tytułem przykładu,
wszystkie okoliczności charakteryzujące sprawcę mają także wpływ
na kwestię winy. Inne zagadnienie związane jest z różnym kierunkiem
wpływu jednej i tej samej okoliczności, np. psychopatycznej osobowości sprawcy. Z jednej strony może mieć ona wpływ na zwiększenie
stopnia społecznej szkodliwości, a z drugiej może przesądzać o niższym stopniu zawinienia10. Ustawodawca nie wskazuje, jaki charakter
mają poszczególne okoliczności rzutujące na wymiar kary. Decydujące znaczenie w tym zakresie mają okoliczności konkretnej sprawy11.
Należy zatem przyjąć, że do okoliczności wpływających na wymiar
kary należą:
– stopień winy,
7
K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do k.k., I, Zakamycze 1998, s. 401.
8
Z. Sienkiewicz, op. cit., s. 99.
9
M. Cieślak, op. cit., s. 459.
10
Tamże, s. 459.
11
T. Kaczmarek, G. Dolińska, J. Giezek, W. Sitek, Decyzja sędziego w sprawie
wymiar kary i jej psychospołeczne uwarunkowania, «Acta Universitatis Wratislaviensis» nr 1009, «Prawo» 155, s. 84-87.
[5]
179
– stopień społecznej szkodliwości,
– prewencja indywidualna,
– prewencja ogólna (pozytywna),
– motywacja sprawcy,
– sposób zachowania się sprawcy,
– popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim,
– rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków,
– rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa,
– właściwości i warunki osobiste sprawcy,
– sposób życia przed popełnieniem przestępstwa,
– zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa,
– staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie
społecznemu poczuciu sprawiedliwości,
– zachowanie się pokrzywdzonego,
– wyniki przeprowadzonej mediacji pomiędzy pokrzywdzonym
a sprawcą lub osiągnięta pomiędzy nimi ugoda w postępowaniu
przed sądem lub prokuratorem.
Do okoliczności, które mają wpływ na wymiar kary zaliczyć należy
także i te, które stanowią podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia
kary i nadzwyczajnego obostrzenia kary. Redakcja art. 53 § 2 uprawnia
do twierdzenia, że k.k. nie zawiera zamkniętego katalogu okoliczności
wpływających na wymiar kary. Określenie „sąd uwzględnia w szczególności” oznacza, że wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności rzutujące na wymiar kary. Zasada indywidualizacji statuuje
zatem wymóg dostosowania kary do konkretnego naruszenia prawa,
z uwzględnieniem wszelkich indywidualnych okoliczności.
Zasada indywidualizacji wyraża konieczność różnicowania wymiaru kary w stosunku do każdego sprawcy. To różnicowanie dotyczy odpowiedniego stosowania dyrektyw sądowego wymiaru kary, zarówno
ogólnych, jak i szczegółowych. Kierowanie się przez sąd w procesie
jednostkowego aktu wymiaru kary dyrektywami stanowi zatem urzeczywistnianie zasady indywidualizacji. Taka indywidualizacja pozwa-
180
Maria Szczepaniec
[6]
la na uzyskanie maksymalnego stopnia adekwatności sankcji karnej
w stosunku do popełnionego przestępstwa12.
Okoliczności wpływające na wymiar kary można podzielić na takie,
które odnoszą się do przedmiotowej strony przestępstwa, takie, które dotyczą jego strony podmiotowej oraz takie, które charakteryzują
sprawcę13. Szczególne znaczenie z punktu widzenia zasady indywidualizacji kary będą mieć ustalenia dotyczące rodzaju i zakresu wpływu
czynników zewnętrznych na psychikę sprawcy. Ich ustalenie pozwala
na wskazanie zależności pomiędzy dynamizmem osobowościowym
i społecznym oraz na wskazanie uwarunkowań o charakterze podmiotowym i przedmiotowym, które łącznie decydują o zachowaniu
sprawcy. Mając na względzie zasadę indywidualizacji, ustalenia takie
powinny mieć wielowymiarowy charakter14.
Okoliczności wymienione w art. 53 § 2 k.k. poddawane są również
pewnym kategoryzacjom z uwagi na określone kryteria. I tak wymienia się np.: kryterium psychiczne (motywacja sprawcy), kryterium
moralne (popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, sposób zachowania się sprawcy), kryterium obywatelskie (rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków), kryterium szkody (rodzaj
i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa), kryterium charakterologiczne (właściwości i warunki osobiste)15.
Ustalenie cech tzw. momentu indywidualnego w wymiarze kary odbywa się każdorazowo in concreto, gdyż nie da się wskazać określonego schematu prawidłowości dotyczących okoliczności wskazanych
w art. 53 § 2 k.k. i na tej podstawie określić wymiar kary. Nawet jeśli
zachodzi sytuacja wielokrotnego naruszenia prawa przez tę samą osobę, to zawsze należy dokonywać ustaleń w odniesieniu do konkretnego
12
M. Kuć, Indywidualizacja wykonywania kary pozbawienia wolności, Lublin
2007, s. 31-33.
13
Por. Z. Sienkiewicz, op. cit., s. 99, M. Kuć, op. cit., s. 40.
14
Wskazuje się nawet, że orzekanie w oparciu o zasadę indywidualizacji wymaga
interdyscyplinarnego podejścia, a więc nie tylko wiedzy z zakresu prawa karnego,
ale także psychologii, psychiatrii czy socjologii, które dają obraz kryminologiczny,
M. Kuć, op. cit., s. 43.
15
Cyt. za M. Kuć, op. cit., s. 37-38.
[7]
181
postępowania karnego. Nie można więc skorzystać z dokonanych we
wcześniejszym procesie ustaleń, gdyż zasadniczą cechą wszystkich
okoliczności, które indywidualizują wymiar kary, jest ich zmienność16.
3.Krótka charakterystyka wybranych okoliczności
mających wpływ na wymiar kary
W zakresie okoliczności, które charakteryzują sprawcę, kodeks karny wskazuje na:
– właściwości i warunki osobiste sprawcy,
– sposób życia przed popełnieniem przestępstwa,
– zachowanie się po jego popełnieniu.
Należy się zastanowić, jak rozumieć kodeksowe określenie „właściwości i warunki osobiste”, gdyż nie są to pojęcia ostre i mogą
rodzić problemy interpretacyjne. Pojęcie „właściwości osobiste” jest
dość pojemne i obejmuje wszelkie elementy, które charakteryzują
psychofizyczną konstrukcję sprawcy, a więc stan zdrowia psychicznego, poziom rozwoju intelektualnego, emocjonalnego oraz osobowość
sprawcy. Przy czym osobowość także może być pojmowana szeroko
i obejmować charakter sprawcy, jego zainteresowania, wiedzę o rzeczywistości, światopogląd, doświadczenie, postawę wobec innych,
postrzeganie społecznych wartości, sumienie, sprawność do działania
czy wreszcie temperament wyznaczający dynamikę osobowości17.
Z kolei warunki osobiste odnoszą się do sytuacji bytowej sprawcy,
a więc jego sytuacji materialnej, dochodu, warunków rodzinnych,
mieszkaniowych i zdrowotnych. Podstawą prawidłowego funkcjonowania jednostki w społeczeństwie jest odpowiedni standard życia
w sensie materialnym i socjalnym18. Warunki osobiste odgrywają rolę
Badanie przez sąd tzw. momentu indywidualnego w każdym przypadku naruszenia prawa znajduje potwierdzenie w cechach okoliczności składających się na ów
moment indywidualny, a ich uwzględnienie sprawia, że realizuje się zasada indywidualizacji kary. Por. M. Kuć, op. cit., s. 41.
17
Por. K. Buchała, op. cit., s. 307. Z. Sienkiewicz, op. cit., s. 102.
18
Akcentowane jest także zintegrowanie ze środowiskiem, K. Buchała, op. cit.,
s. 308.
16
182
Maria Szczepaniec
[8]
na płaszczyźnie dyrektywy prewencji indywidualnej, natomiast właściwości osobiste sprawcy mogą oddziaływać zarówno na zdatność
podmiotu do zawinienia, jak i na określenie stopnia winy.
Kolejną okolicznością charakteryzującą sprawcę jest sposób życia
przed popełnieniem przestępstwa. Jest to bardzo szerokie pojęcie, na
które mogą się składać rozmaite rodzaje okoliczności. Uwzględnianie
sposobu życia przed popełnieniem przestępstwa jest jednym z elementów mających znaczenie przede wszystkim dla określenia tzw. pozytywnej prognozy kryminologicznej. Jest to więc kolejna okoliczność
powiązana z dyrektywą prewencji indywidualnej. Nie inaczej należy
postrzegać zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa. Sposób życia przed popełnieniem przestępstwa może obejmować m.in.
uprzednią niekaralność sprawcy, wykonywaną pracę, wzorową postawę w miejscu pracy czy ważną i cenioną aktywność społeczną. Nieposzlakowana opinia wśród np. sąsiadów czy w miejscu pracy może
rzutować na pozytywną prognozę kryminologiczną.
W odniesieniu do zachowania się sprawcy po popełnieniu przestępstwa kodeks karny wskazuje zwłaszcza na starania sprawcy w przedmiocie naprawienia szkody bądź zadośćuczynienia w innej formie
społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Zachowanie się sprawcy po
popełnieniu przestępstwa jako okoliczność modyfikująca wymiar kary
przewidziana była także w k.k. z 1969 r. (w art. 50 d.k.k.), ale staranie
w zakresie naprawienia szkody bądź zadośćuczynienia społecznemu
poczuciu sprawiedliwości w innej formie wprowadzone zostało dopiero przez aktualnie obowiązujący kodeks karny. Ma to związek z nową
filozofią karania, w której akcentowany jest element kompensacyjny.
Innym istotnym elementem z punktu widzenia wymiaru kary jest
przyznanie się sprawcy do popełnienia czynu zabronionego i ujawnienie przestępstwa. Zdaniem Sądu Najwyższego takie zachowanie
sprawcy należy traktować jako okoliczność łagodzącą. „Przyznanie
się do winy po ujawnieniu przestępstwa nie jest równoznaczne z przyczynieniem się do ujawnienia przestępstwa, chociaż może stanowić
okoliczność łagodzącą przy wymiarze kary”19. W wyroku z dnia
Wyrok z dnia 14 stycznia 1975r., IV KR 319/74, «OSNKW» 5/1975, poz. 53.
19
[9]
183
12 czerwca 1986 r. Sąd Najwyższy wskazał, że w przypadku, gdy
„sprawca przestępstwa ujawnia z własnej woli swój udział w przestępstwie, zwłaszcza w sytuacji, gdy organy ścigania o tym jego udziale
nie wiedzą, to takie zachowanie sprawcy należy traktować jako istotną
okoliczność łagodzącą”20.
Do okoliczności wpływających na wymiar kary kodeks karny zalicza również zachowanie się pokrzywdzonego, nie precyzując jednak,
jaki może być charakter owego oddziaływania. Pewną wskazówką
może być wszakże unormowanie przyjęte w art. 216 § 3 k.k., zgodnie
z którym: „Jeżeli zniewagę wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego albo jeżeli pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem
nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną, sąd może odstąpić
od wymierzenia kary”. Zachowanie się pokrzywdzonego rzutujące na
złagodzenie odpowiedzialności karnej sprawcy lub nawet jej wyłączenie może mieć np. postać sprowokowanej obrony koniecznej21.
Należy więc przyjąć, że ustawodawca miał na myśli prowokacyjne
zachowanie pokrzywdzonego, które w jakimś stopniu przyczyniło się do
popełnienia przestępstwa. W ramach wiktymologii prowadzone są nawet
badania dotyczące roli ofiary w genezie przestępstwa. W tym sensie więc
okoliczność w postaci zachowania się pokrzywdzonego należy traktować
jako stwarzającą możliwość do wymierzenia łagodniejszej kary.
Szczególną formę zachowania się po popełnieniu przestępstwa stanowi
poddanie się mediacji. Instytucja mediacji pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym daje wyraz współczesnym tendencjom eksponowania idei sprawiedliwości naprawczej w wymiarze sprawiedliwości. Mediacja nakierowana jest na restytucję i potrzebę zadośćuczynienia pokrzywdzonemu.
Jak wskazuje C. Roxin, naprawienie szkody może przyczynić się
w znacznym stopniu do spełnienia celów kary, odgrywając tym samym istotną rolę kryminalno-polityczną22. Mediacja postrzegana jest
RW 213/86, «OSNKW» 3/1987, poz. 29.
Można sobie wyobrazić sytuację, w której pokrzywdzony swoim zachowaniem
dopuścił do sprowokowania zamachu, celem pobicia w trakcie odpierania owego zamachu. Por. K. Buchała, A. Zoll, op. cit., s. 399.
22
C. Roxin, Nowe kierunki polityki kryminalnej, «Przegląd Prawa Karnego»
4/1990, s. 101 i n.
20
21
184
Maria Szczepaniec
[10]
także jako instytucja, która może być pomocna w transformacji postaw
ludzkich, a nawet w zmianie życia ludzi23.
Brzmienie art. 53 § 3 k.k. nakazuje sądowi uwzględnianie w trakcie wymierzania kary pozytywnych wyników mediacji pomiędzy
pokrzywdzonym a sprawcą oraz osiągniętej pomiędzy nimi ugody
w postępowaniu przed sądem lub prokuratorem. Takie sformułowanie
sugeruje, że zarówno mediacja (zakończona pomyślnie), jak i ugoda
stanowią okoliczności mogące mieć wpływ na złagodzenie kary. Przy
czym należy zaznaczyć, że negatywny wynik mediacji w świetle regulacji art. 53 § 3 k.k. nie może stanowić okoliczności wpływającej na
zaostrzenie kary, gdyż brak konsensusu nie zawsze musi być rezultatem określonej postawy sprawcy.
Inną okolicznością jest motywacja sprawcy, która ma znaczenie
zarówno przy ocenie stopnia karygodności, stopnia winy sprawcy, jak
i przy wymiarze kary. Motywacja może mieć różny wymiar i kierunek
wpływu na wymierzaną karę. Motywacja jest pojęciem z zakresu psychologii i z perspektywy psychologicznej jest pewną kategorią zbiorczą, a zakres tego pojęcia nie jest ujmowany jednolicie. Motywacja
może być także w rozmaity sposób wartościowana, co przekłada się
na różny stopień oddziaływania na wymiar kary. Jest to określenie,
które do kodeksu karnego trafiło stosunkowo niedawno, zastępując
poprzednio używane pojęcie „pobudka”.
Motywacja związana jest ze sferą intelektualną zachowania sprawcy i może tłumaczyć powody określonego zachowania, natomiast pobudka jest czynnikiem napędowym mającym emocjonalny charakter24.
Kolejną okolicznością, którą kodeks karny nakazuje brać pod uwagę przy wymierzaniu kary, jest rodzaj i stopień naruszenia ciążących
na sprawcy obowiązków. Te obowiązki mogą mieć różną naturę, na
przykład obowiązek świadczenia alimentacyjnego czy obowiązki wynikające z prawa o ruchu drogowym, ale wskazuje się nawet, że mogą
one wynikać także ze zwyczaju25.
M. Wright, Przywracając szacunek sprawiedliwości, Warszawa 2005, s. 166.
Szerzej. K. Buchała, A. Zoll, op. cit., s. 396.
25
Tak Z. Sienkiewicz, op. cit., s. 101.
23
24
[11]
185
Do okoliczności niewymienionych w kodeksie karnym, a mogących
mieć wpływ na wymiar kary, zaliczana jest nagminność. W literaturze
zwrócona została uwaga, że znaczenie pojęcia nagminności może być
różne w zależności od dyrektywy sądowego wymiaru kary, w ramach
której jest ona wymierzana. Nagminność definiowana jest więc przez
pryzmat kryterium wpływu tej okoliczności na wymiar kary26. Nagminność jest okolicznością leżącą poza zakresem elementów dotyczących czynu, dlatego zdaniem Sądu Najwyższego nie powinna być
ona uwzględniania na niekorzyść sprawcy27.
Warto przywołać także wyrok SA, w którym zwrócono uwagę, że
nagminność przestępstw określonego rodzaju może uzasadniać orzekanie surowszych kar za te przestępstwa, ale nie należy nadawać tej
okoliczności nadmiernego znaczenia czy priorytetu wobec okoliczności, które odnoszą się do rodzaju i ujemnych następstw konkretnego
czynu zabronionego28.
Jako generalne okoliczności wpływające na złagodzenie kary wskazuje się także brak dostatecznego doświadczenia życiowego sprawcy
przestępstwa nieumyślnego czy szczerą skruchę sprawcy podyktowaną
spontanicznym poczuciem winy, co może skutkować np. przyznaniem
się do popełnienia przestępstwa czy nawet przejawiać się naprawieniem chociażby w części wyrządzonej w wyniku przestępstwa szkody
lub przeproszeniem pokrzywdzonego29.
3. Uwagi końcowe
Indywidualizacja kary oznacza takie jej dopasowanie – z uwzględnieniem rodzaju i rozmiaru – aby stanowiła ona adekwatną reakcję
w stosunku do naruszenia prawa, jakiego dopuścił się sprawca.
26
W. Wróbel, Nagminność przestępstwa w systemie dyrektyw sądowego wymiaru
kary, «PiP» 45.3/1990, s. 60.
27
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 1974 r., IV KR 61/74 (niepublikowany).
28
Wyrok SA w Krakowie z dnia 9 czerwca 2004 r., Aka 111/04, «KZS» 7-8/20004,
poz. 48.
29
W. Wolter, op. cit., s. 39-40.
186
Maria Szczepaniec
[12]
A wszelkie okoliczności modyfikujące rodzaj i wysokość kary należy
uwzględniać wyłącznie wobec osoby, której dotyczą.
Należy także zaznaczyć, że zasada indywidualizacji ma być stosowana również w przypadku orzekania innych środków przewidzianych
w kodeksie karnym. Taki wymóg statuuje art. 56 kodeksu karnego.
Okoliczności, które wpływają na wymiar kary, mogą jednocześnie
indywidualizować odpowiedzialność karną sprawcy, prowadząc np.
do jej wyłączenia. Może być jednak i tak, że jakieś okoliczności pozostają bez wpływu na ponoszenie odpowiedzialności karnej, ale będą
miały znaczenie w procesie wymiaru kary. Wskazać należy np. okoliczności charakteryzujące sprawcę, niemające wpływu na społeczną
szkodliwość czynu, a więc wymienione już wyżej warunki osobiste,
bytowe, materialne, zachowanie się po popełnieniu przestępstwa itd.
Te okoliczności nie są brane pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości, ale należy je uwzględniać przy wymiarze kary. Do
takiego twierdzenia uprawnia regulacja art. 115 § 2 k.k., gdzie jasno
zostały określone okoliczności, które sąd bierze pod uwagę, dokonując oceny stopnia społecznej szkodliwości. Wśród okoliczności podmiotowych znalazły się tam (w art. 115 § 2 k.k.) jedynie motywacja
i postać zamiaru, natomiast pozostałe okoliczności związane są z tzw.
przedmiotową stroną czynu zabronionego.
W tym sensie więc należy przyjąć, że regulacja art. 55 k.k. nie jest
powtórzeniem założeń ustawodawcy przyjętych w art. 21 k.k. (które
indywidualizują odpowiedzialność karną), lecz jest wyrazem indywidualizacji kary, która, jak wskazywano wyżej, może być wszakże traktowana jako dopełnienie indywidualizacji odpowiedzialności karnej.
Zasada indywidualizacji kary jest zakorzeniona w zasadzie sprawiedliwości, która stanowi istotę karania. Kara ma być przede wszystkim
sprawiedliwa, co oznacza konieczność jej dopasowania do konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszelkich okoliczności, które
mogą mieć wpływ na rodzaj i wysokość zastosowanej sankcji karnej.
Chociaż, abstrahując w tym miejscu na moment od rozważań natury
dogmatycznej, można zadać pytanie, czy precyzyjne ustalenie tych
wszystkich danych dotyczących sprawcy zawsze będzie możliwe.
I w jakim stopniu udaje się sądowi zbadać właściwości czy warunki
[13]
187
osobiste, czy miarodajnie ocenić np. sposób życia przed popełnieniem
przestępstwa. Oczywiście sąd opiera się na zebranym materiale, ale
nie zawsze źródła policyjne mogą zawierać kompletny zestaw danych
w odniesieniu do okoliczności, które mogą mieć wpływ na wymiar
kary.
Należy także odnotować, że zróżnicowany wpływ poszczególnych
okoliczności na wymiar kary może być powiązany z określoną dyrektywą, której w jednostkowym akcie wymiaru kary przypisujemy
priorytetowe znaczenie. Wpływ danej okoliczności i zakres owego
wpływu na wymiar kary będzie się zatem kształtować w zindywidualizowany sposób, co w świetle zasady indywidualizacji kary wydaje się
właściwym rozwiązaniem.
The Principle of Individualised Punishment on the Grounds of the
Polish Criminal Code of 1997
Summary
The article presents an analysis of the principle of individualised
punishment incorporated in the Polish Criminal Code. The main
difficulties involved are the circumstances affecting the severity
of the sentence imposed. The article gives a classification of these
circumstances and a short description of some of them.
The diversified effect of particular circumstances may be connected
with a specific directive prioritised in the given individual sentence.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Adam Wróbel
Uczelnia Łazarskiego.
BEZPOŚREDNIE NIEBEZPIECZEŃSTWO JAKO ELEMENT CZYNU ZABRONIONEGO
Celem artykułu jest próba całościowego rozpatrzenia kwestii
„bezpośredniego niebezpieczeństwa”, występującego jako znamię
niektórych rodzajów czynów zabronionych. Autor analizując pojęcie
„bezpośredniego niebezpieczeństwa” – przytacza i skupia się w szczególności na poglądach wyrażanych w doktrynie, a także w mniejszym
stopniu w judykaturze – stara się określić znaczenie „bezpośredniości
niebezpieczeństwa” w odniesieniu do pełnionych przez nie funkcji,
celów które realizuje oraz kontekstów w których jest umieszczane.
Termin „bezpośrednie niebezpieczeństwo” występuje w przestrzeni
penalnej w szeregu przepisów typizujących różnego rodzaju czyny
zabronione. W każdym przypadku zostaje określona materia, do której
odnosi się „bezpośrednie niebezpieczeństwo”; jest to zawsze „bezpośrednie niebezpieczeństwo” nastąpienia „czegoś”. Można wysunąć
twierdzenie, że to potencjalne następstwo „bezpośredniego niebezpieczeństwa” jest w sensie logicznym jego podmiotem. Ustawodawca
wyszczególnił bezpośrednie niebezpieczeństwo: a) utraty życia albo
nastąpienia pozbawienia człowieka wzroku, słuchu, mowy, zdolności
płodzenia, innego ciężkiego kalectwa, ciężkiej choroby nieuleczalnej
lub długotrwałej, choroby realnie zagrażającej życiu, trwałej choroby
psychicznej, całkowitej albo znacznej trwałej niezdolności do pracy
w zawodzie lub trwałego, istotnego zeszpecenia lub zniekształcenia
ciała, bądź innego – niż powyżej określone – naruszenia czynności
narządu ciała lub rozstroju zdrowia (art. 158 § 1 k.k.), b) utraty życia
albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160 § 1 k.k. i 220 § 1 k.k.),
190
Adam Wróbel
[2]
c) zdarzenia, które zagraża życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu
w wielkich rozmiarach, mające postać: pożaru, zawalenia się budowli,
zalewu albo obsunięcia się ziemi, skał lub śniegu, eksplozji materiałów
wybuchowych lub łatwopalnych albo innego gwałtownego wyzwolenia energii, rozprzestrzeniania się substancji trujących, duszących lub
parzących, gwałtownego wyzwolenia energii jądrowej lub wyzwolenia promieniowania jonizującego (art. 164 § 1 k.k.), d) dla życia lub
zdrowia wielu osób (art. 166 § 2 k.k.), e) katastrofy w ruchu lądowym,
wodnym lub powietrznym (art. 174 § 1 k.k.), f) wyrządzenia znacznej
szkody majątkowej (art. 296 § 1a k.k.), g) powstania szkody, której
wyznaczona służba miała zapobiec (art. 356 § 1 k.k.), h) kradzieży,
zniszczenia, uszkodzenia lub zgubienia (art. 71 k.k.s.), i) znacznej
szkody w mieniu lub poważnej szkody w środowisku (art. 176 ust. 2
pr. geol. i górn.).
Potencjalne następstwa, wskazane w powyżej wymienionych przepisach wiążą się nierozerwalnie z omawianym, „bezpośrednim niebezpieczeństwem”. W rozumieniu językowym, „bezpośredni” oznacza:
„taki, który nie ma ogniw pośrednich, czyli dotyczy kogoś lub czegoś
wprost”, „taki który znajduje się w bliskim sąsiedztwie”, „w chwili
następującej po czymś lub poprzedzającej coś, krótko przed kimś
lub zaraz po kimś”1. Ustawodawca łącząc znaczeniowo przymiotnik
„bezpośredni” z rzeczownikiem „niebezpieczeństwo” określił, że nie
chodzi o niebezpieczeństwo w znaczeniu szerokim lecz zawężonym;
o jego – w sensie logicznym – podzbiór, którym jest „niebezpieczeństwo bezpośrednie”.
Sąd Najwyższy wypowiedział się na gruncie kodeksu karnego
z 1932 r., że bezpośrednie niebezpieczeństwo zachodzi, gdy ziszczenie związanego z nim następstwa grozi w najbliższej chwili. Nie
jest zatem bezpośrednim niebezpieczeństwem, niebezpieczeństwo
odległe, ewentualne, zawisłe od zaistnienia dalszych przyczyn, nie
będących koniecznym, lecz jedynie możliwym skutkiem działania
1
Praktyczny słownik współczesnej polszczyzny, IV, red. H. Zgółkowa, Poznań
1995, s. 137-138.
[3]
Bezpośrednie niebezpieczeństwo
191
sprawcy2. Treść tego poglądu wskazuje, że chodzi tutaj o bezpośrednie
niebezpieczeństwo mające konotację czasową, związane w sposób
immanentny z chwilą przepowiadającą ziszczenie się jego – w sensie
ocennym - negatywnego następstwa.
Podobny pogląd wyraził J. Makarewicz. Wskazuje on, że bezpośrednie niebezpieczeństwo (utraty życia) zachodzi wówczas, gdy
grozi (jego utratą) w najbliższej chwili. Natomiast niebezpieczeństwo ewentualne, jest niebezpieczeństwem odległym, zawisłym od
powstania dalszych jego następstw, nie będących koniecznym, lecz
możliwym skutkiem działania sprawcy. Niebezpieczeństwo takie nie
zawiera się – jego zdaniem – w ramach pojęcia „niebezpieczeństwa
bezpośredniego”3. Chodzi w tym przypadku nie o to, że niebezpieczeństwo zaistnienia skutku zajdzie w najbliższej chwili, lecz o to, że
ujemny skutek tego niebezpieczeństwa zajdzie w najbliższej chwili4.
J. Makarewicz – a także Sąd najwyższy w powyżej przytoczonym
poglądzie – wskazuje na najbliższą chwilę, nie precyzując jednak na
sposób kazuistyczny jej konkretnego przedziału czasowego. Należy ją
rozumieć, w powiązaniu z jej znaczeniem literalnym, jako moment,
drobną cząstkę czasu5.
T. Hanausek wychodzi z założenia, że po pierwsze element bezpośredniości niebezpieczeństwa wskazywałby na to, że z zachowania
sprawcy bezpośrednio wynika niebezpieczeństwo, po drugie z niebez2
Wyrok SN z dnia 26 kwietnia 1934 r., 2K. 366/34, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1934, nr 11, poz. 249; Sąd Najwyższy nawiązał
w tym przypadku do bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia. Podobnie
wskazał, że w przypadku bezpośredniego niebezpieczeństwa „nie potrzeba, aby niebezpieczeństwo istniało już w chwili działania, wystarczy, aby sprawca przewidywał,
że niebezpieczeństwo takie, bezpośrednio grożące życiu człowieka nadejdzie. «Niebezpieczeństwo» musi pozostawać w związku przyczynowym z działaniem sprawcy
i zagrażać utratą życia w najbliższej chwili”, wyrok SN z dnia 20 lutego 1934 r., 2K.
4/34, «ZOSNOIK» 8/1934, poz. 145.
3
K. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 547.
4
Por. M. Filar, [w] Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2010,
s. 94.
5
Nowy słownik poprawnej polszczyzny PWN, red. A. Markowski, Warszawa
2003, s. 103 i 455.
192
Adam Wróbel
[4]
pieczeństwa bezpośrednio powstać może naruszenie dobra prawnie
chronionego6.
M. Filar wskazuje, że bezpośrednie niebezpieczeństwo „zachodzi
wówczas, gdy potencjalne ryzyko uszczuplenia lub unicestwienia
dobra jest takie, iż wedle dającego się przewidzieć, na podstawie
dynamiki konkretnego zdarzenia i przebiegu przyczynowości, następnego ogniwa tego przebiegu, bez włączenia się jakichkolwiek ogniw
dodatkowych lub pośrednich, może być już tylko naruszenie lub unicestwienie tego dobra”7.
Podobnie uważa K. Buchała wychodząc z założenia, że bezpośrednim niebezpieczeństwem jest pewien stan niebezpieczeństwa, którego
przestrzeń, pomiędzy zagrożeniem a nastąpieniem ujemnego skutku
nie zostaje wypełniona przez żadne ogniwo pośrednie8.
J. Lachowski uzupełnia powyższe twierdzenie, wskazując, że
musi zachodzić nadto sytuacja, w której brak jakichkolwiek działań
zmierzających do uchylenia grożącego niebezpieczeństwa, prowadzić
będzie w stopniu nieuchronnym do przekształcenia się istniejącego
zagrożenia w uszczerbek na określonym dobru9. Jest to więc – jego
zdaniem – niebezpieczeństwo „czyste”, powodujące przy braku dodatkowych (pośrednich), przeciwnych mu działań, ziszczenie się jego
następstwa. Takie ujęcie pozostaje w zgodzie z semantyką. Wyrażenie
„bezpośredni” składa się bowiem z dwóch członów: „bez” oraz „pośredni”. Odnosi się zatem a contrario do wyrażenia „pośredni”, oznaczający „taki, który nie dotyczy kogoś lub czegoś wprost, nie ma z kim
(czymś) bliskiego związku, nie nawiązuje do czegoś bezpośrednio”,
„taki, który stanowi stadium, fazę, formę przejściową pomiędzy dwoma przedmiotami, stanami, zjawiskami itp.; taki, który ma własności
wspólne tym przedmiotom, stanom, zjawiskom itp.”10. Zgodnie z tym,
6
T. Hanausek, Element bezpośredniości jako znamię niektórych typów prze�
stępstw, «PiP» 19.12/1964.
7
Zob. M. Filar, op. cit., s. 95.
8
Zob. K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 262.
9
J. Lachowski, [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do artykułów 1-31,
red. M. Królikowski , J. Lachowski, I, Warszawa 2010, s. 806.
10
Praktyczny słownik współczesnej polszczyzny…, XXXI, 2001, s. 251.
[5]
193
„bezpośredniość niebezpieczeństwa” charakteryzuje bliska łączność,
związek niebezpieczeństwa z jego następstwem. Bezpośredniego niebezpieczeństwa nie daje się faktycznie oddzielić od przypisanych mu
ujemnych następstw, ponieważ są one z nim nierozerwalnie związane,
zaś „niebezpieczeństwo pośrednie” wymaga dla zaistnienia następstw
z nim związanych, dodatkowych ogniw, których „niebezpieczeństwo
bezpośrednie” nie potrzebuje, prowadząc wprost do ujemnych następstw.
J. Lachowski wyraża opinię, że odległość czasowa pomiędzy istnieniem stanu bezpośredniego niebezpieczeństwa a zaistnieniem
efektywnego uszczerbku (następstwa), nie posiada jakiegokolwiek
znaczenia, ponieważ może występować w dłuższych albo krótszych
odcinkach czasowych. W jego mniemaniu: twierdzenia wyrażane
w doktrynie są nietrafne; wynika z nich bowiem, że „bezpośrednie niebezpieczeństwo” zachodzi wówczas, gdy uszczerbek w dobru ratowanym jest temporalnie bliski (niebezpieczeństwo zagraża natychmiast),
a nawet nieunikniony11. Pogląd ten jest błędny w związku z tym, że
semantyka słowa „bezpośredni” wiąże się właśnie z czasem, z chwilą12. Opaczne jest w tym przypadku dokonywanie wykładni, oderwane
od językowego rozumienia „bezpośredniości”. Nie można pozbawiać
„bezpośredniości niebezpieczeństwa”, właściwego dla niego elementu
czasowego. Bliskość czasowa posiada bowiem szczególne znaczenie
w kontekście aspektu niebezpieczeństwa13.
Podobnie, interpretacja „bezpośredniego narażenia”, skoncentrowana wyłącznie na aspekcie czasowym, również nie jest do przyjęcia.
M. Cieślak wskazuje, że małe prawdopodobieństwo nastąpienia
ujemnego skutku, którego można by spodziewać się w najbliższej
chwili, wiąże się z niebezpieczeństwem bezpośrednim. Z drugiej
strony niebezpieczeństwo o bardzo wysokim, nieuchronnym prawdopodobieństwie nastąpienia ujemnego skutku, którego czas nastąpienia
pozostawałby daleki, nie kwalifikuje się jako niebezpieczeństwo
J. Lachowski, op. cit., s. 806-807.
Praktyczny słownik współczesnej polszczyzny…, IV, s. 137-138.
13
Pod. T. Hanausek, op. cit., s. 905.
11
12
194
Adam Wróbel
[6]
bezpośrednie14. M. Cieślak opowiada się zatem za binarną koncepcją
„bezpośredniości niebezpieczeństwa”, biorąc pod uwagę zarówno jego
element czasowy, jak i akcentując wysokie prawdopodobieństwo, jako
czynnik je konstytuujący. Z podobnego założenia wychodzi W. Radecki, wskazując, że w przypadku niebezpieczeństwa bezpośredniego,
stopień prawdopodobieństwa jego następstw musi być jeszcze wyższy
niż i tak już wysoki stopień prawdopodobieństwa, który decyduje o samym istnieniu niebezpieczeństwa15.
T. Hanausek nadaje „bezpośredniości niebezpieczeństwa” przymiot
tzw. „absolutnej nieuchronności”. Przez absolutną nieuchronność
powstania jakiegoś zjawiska bądź zdarzenia należy taki typ rozwoju,
któremu nie przeciwdziałają czynniki istotnie hamujące. Jest zdania,
że oddziaływanie tych czynników obniża stopień prawdopodobieństwa proporcjonalnie do liczby elementów hamujących a także siły
hamowania16.
A. Zoll, W. Radecki wyrażają pogląd, że bezpośrednie niebezpieczeństwo charakteryzuje się tym, że zagraża wprost. W jego przypadku
nie jest potrzebny jakikolwiek dodatkowy impuls ze strony sprawcy.
Niebezpieczeństwo to osiągnęło już bowiem taki poziom, że konstytuuje on jego „bezpośredniość”; zaistnienie następstwa grożącego
niebezpieczeństwa jest bliskie, jednakże nie jest pewne17.
Reasumując powyższe poglądy, można wskazać na myśl A. Grześkowiaka, zgodnie z którą, bezpośrednie niebezpieczeństwo zawiera,
oprócz zagrożenia natychmiastowego, także zagrożenie nieuchronne18.
Zob. M. Cieślak, Indywidualne zagrożenie życia, «NP» 19.4/1952.
W. Radecki, Przestępstwa narażenia życia i zdrowia człowieka na niebezpie�
czeństwo w kodeksie karnym PRL z 1969 r., Wrocław 1977, s. 18.
16
Zob. T. Hanausek, op. cit., s. 910.
17
Zob. A. Zoll, [w:] System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności,
IV, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław 1985, s. 468; A. Zoll [w:]
Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, II, red. A. Zoll, Warszawa 2008, s. 353,
W. Radecki, Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową.
Rozdział XXVIII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 76.
18
A. Grześkowiak, [w:] Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986, s. 126.
14
15
[7]
195
Zgodnie z tym, „bezpośrednim niebezpieczeństwem” jest niebezpieczeństwo bliskie, następujące w chwilę, czyli w bardzo krótkim odcinku czasowym, przed jego następstwem. To wysoce prawdopodobne
następstwo, jako wynikowa zagrożenia, mogłoby nastąpić przy braku
jakiejkolwiek dodatkowej, ubocznej ingerencji w sferę kinetyczną.
W przypadku prawdopodobieństwa, nie jest możliwe takie jego
aprioryczne ujęcie, które wskazywałoby jedynie na płaszczyźnie
teoretycznej, że w danym, konkretnym przypadku zostało popełnione
przestępstwo, którego elementem jest spowodowanie „bezpośredniego
niebezpieczeństwa”. Można jedynie – na co słusznie zwraca uwagę
w piśmiennictwie – określić metodę jego ustalania; wyznaczenie stałej, kazuistycznej cezury, obowiązującej w każdym przypadku, jest
bowiem niemożliwe19.
W przypadku „bezpośredniości niebezpieczeństwa” istnieje problem jego oceny w perspektywie zaistniałych, bądź niezaistniałych
następstw. Problematycznym jest rozsądzenie, czy zaistniało rzeczywiste, faktyczne „bezpośrednie niebezpieczeństwo”, gdy nie nastąpiły
jeszcze jego ujemne następstwa.
T. Hanusek, odnosząc się do tej kwestii, trafnie stwierdza, że ogólna
znajomość praw przyczynowości, wzrastająca w miarę rozwoju wiedzy, niesie możliwość ustalenia nie tylko aktualnych czy powstałych
w przeszłości powiązań przyczynowych, ale również potencjalnych
związków pomiędzy zjawiskami bądź zdarzeniami. W tego rodzaju
przypadkach – gdzie powstałe bezpośrednie niebezpieczeństwo nie
przyniosło jeszcze związanego z nim następstwa – można ze stanowiska ex ante, wyrażonego ex post, określić, że zachodził typ potencjalnego powiązania przyczynowego, odpowiadający wysokiemu stopniowi prawdopodobieństwa, który określa element bezpośredniości20.
W judykaturze wyraża się także pogląd, że „bezpośrednim niebezpieczeństwem” jest takie niebezpieczeństwo, które zagraża określonemu dobru natychmiast. Zagraża w ten sposób, że in primis wszelka
zwłoka w podjęciu czynności ratowniczych mogłaby uczynić je
Zob. T. Hanausek, op. cit., s. 912.
Tamże, s. 913.
19
20
196
Adam Wróbel
[8]
bezprzedmiotowymi, in secundis naruszenie dobra nie musi nastąpić
natychmiast, lecz ma charakter nieuchronny, a wstrzymanie się od
czynności ratowniczych rodziłoby możliwość powiększenia rozmiarów grożącej szkody lub utrudnienia jej zapobieżenia21.
Dokonując analizy kwestii bezpośredniości niebezpieczeństwa, pomocnym jest także orzecznictwo Sądu Najwyższego, wydane w związku z uregulowaniami art. 160 k.k. z 1969 r. Sąd Najwyższy opierając
się na konkretnych przykładach wskazuje, że: a) jeśli organizatorzy
zawodów sportowych naruszają przepisy regulaminu przeprowadzania zawodów sportowych, a także jeżeli w wyniku działania przez nich
podjętego, stworzą się warunki, w których ewentualny błąd zawodnika, łatwy przez nich do przewidzenia, doprowadzi do sytuacji w której
zawodnik zostanie narażony na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (jak również ciężkiego
rozstroju zdrowia, co przewidywał k.k. z 1969 r.), to w takim przypadku może być brana pod uwagę odpowiedzialność karna organizatorów
zawodów22; b) przechowywanie środka silnie trującego na oddziale
szpitalnym obok lekarstw, stwarza bezpośrednie niebezpieczeństwo
dla życia lub zdrowia przebywających na tym oddziale pacjentów, ze
względu na to że środek ten może w każdej chwili zostać omyłkowo
użyty do celów leczniczych. Zaistnienie takiej pomyłki jest realnie
możliwe w każdym czasie i prawdopodobne w stopniu wysokim23;
Zawartość tych dwóch orzeczeń, może służyć jako zobrazowanie
„bezpośredniego niebezpieczeństwa” w ogólności. Zgodnie z ich treścią, bezpośrednie niebezpieczeństwo, może zachodzić w przypadku,
gdy przyszły, potencjalny błąd jednej osoby, jest łatwy do przewidzenia przez drugą osobę (będącą odpowiedzialną) i charakteryzuje się
wysokim prawdopodobieństwem, realną możliwością powstania.
W judykaturze wskazuje się, że chodzi wyłącznie o działania stwarzające konkretne, realne i natychmiastowe zagrożenie. Pojęcie „bezpośrednie” wyklucza możliwość objęcia nim przypadków, w których
Wyrok SN z dnia 30 maja 1973 r., III KR 6/1973, «BSN» 10/1973, poz. 163.
Wyrok SN dnia z 9 lipca 1977 r., V KR 210/76, «OSPiKA» 3/1979, poz. 54.
23
Wyrok SN z dnia 27 października 1983 r., II KR 219/83, «OSNKW» 5/1984,
poz. 54.
21
22
[9]
197
niebezpieczeństwo co prawda istnieje, lecz jego realizacja zależy od
ewentualnych, dalszych kinetycznie czynności sprawcy bądź czynności innych osób24.
Kwestia znaczenia bezpośredniości, jej prawidłowego określenia,
sprawia szereg trudności. A. Spotowski słusznie zauważa, że w judykaturze oraz doktrynie, można spotkać szereg metod określania bezpośredniości niebezpieczeństwa, jak i różne ujęcia kryteriów bezpośredniości. Stwierdza on trafnie, że można w tym przypadku wyodrębnić
cztery ujęcia kryteriów bezpośredniości, oparte o element: a) czasowy,
b) stopnia prawdopodobieństwa, c) wystarczającej przyczyny, d) nieuchronności. W niektórych przypadkach, łączy się wybrane elementy,
bądź stosuje się je alternatywnie przy określaniu bezpośredniości25.
Wielość koncepcji odnoszących się do problematyki „bezpośredniego niebezpieczeństwa”, zależna jest od całości okoliczności i warunków w których zostało ono umieszczone. Kontekst i funkcja w której
używane jest pojecie „bezpośredniego niebezpieczeństwa”, wywierają
wpływ na jego zakres. „Bezpośrednie niebezpieczeństwo” powinno
być interpretowane w taki sposób, aby instytucja prawnokarna w której się zawiera, mogła prawidłowo spełniać przypisane jej zadanie. Nie
sposób jest oddzielić „bezpośrednie niebezpieczeństwo” od powiązanego z nim kontekstu, z tego względu, że zależnie od niego może
posiadać ono zróżnicowane nominalnie znaczenie. Zależnie od funkcji
którą spełnia instytucja „bezpośredniego niebezpieczeństwa”, odpowiednie, „takie albo inne” kryterium wysuwa się na pierwsze miejsce
i nabiera decydującego znaczenia26. Nie należy jednak, żadnego z tych
kryteriów – o ile możliwe jest ich zastosowanie – pomijać, czy wyłączać przy próbie określenia „bezpośredniego niebezpieczeństwa”, lecz
24
Dla przykładu w razie ustalenia, że „pokrzywdzeni stali bezpośrednio przy
drzwiach (przy ich progu), otwarcie ich ocenić należałoby jako działanie zagrażające
ich życiu. Jest to bowiem miejsce, gdzie nawet chwilowa utrata równowagi, gwałtowne szarpnięcie pociągu czy nawet pęd powietrza, mogą być przyczyną wypadnięcia
z wagonu”, wyrok SA w Katowicach z dnia 20 marca 2003 r., II AKa 18/03, «KZS»
7-8/2003, poz. 69.
25
A. Spotowski, Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990, s. 82.
26
Zob. tamże, s. 86-87.
198
Adam Wróbel
[10]
stosować je w sposób wyczerpujący, co zapewnia prawidłowe: ujęcie
i scharakteryzowanie a w konsekwencji rozwiązanie rozpatrywanego
problemu prawnokarnego.
Immediate Threat (Imminent Danger) as an Element
of Prohibited Acts
Summary
The aim of this article is to present a comprehensive picture of
the issue of “immediate threat/imminent danger”. The author focuses
mainly on concepts in the doctrine and in judicial practice, and carries
out a critical analysis of them.
His research shows that there are many concepts associated with
the institution of “immediate threat”. Depending on the full set of
circumstances and conditions defining immediate threat, the criteria
determining immediacy are based on the following factors: a) time, b)
degree of probability c) sufficient cause, d) inevitability. None of these
criteria should be overlooked if immediate threat is to be assessed
correctly, and the applicability of each of them should be examined and
considered as fully as possible.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
Piotr Kołodko
University of Białystok
THE POWERS AND SIGNIFICANCE OF THE PREFECT OF
THE ‘VIGILES’ (‘PRAEFECTUS VIGILUM’) IN ANCIENT
ROME*
The overwhelming majority of the buildings in ancient Rome were
wooden. The city’s chaotic architectural policy and its narrow streets
helped to spread the fires which were constantly breaking out. Thus
organising a fire prevention service was a natural measure to take1.
Paulus gave an account of the historical evolution of the city’s fire
prevention units:
D. 1,15,1 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum):
Apud vetustiores incendiis arcendis triumviri praeerant,
qui ab eo, quod excubias agebant nocturni dicti sunt:
interveniebant nonnumquam et aediles et tribuni plebis.
Erant autem familia publica circa portam et muros
disposita, unde si opus esset evocabatur: fuerant et
privatae familiae, quae incendia vel mercede vel gratia
extinguerent, deinde divus Augustus maluit per se huic
rei consuli.
* Research work financed with education funds in 2010-2013 as a research project.
1
See C. Kunderwicz, Studia z rzymskiego prawa administracyjnego, Łódź 1991, p.
92 ff. Cf. O.F. Robinson, Fire prevention at Rome, «RIDA» 24/1977, p. 381 ff.
1
200
Piotr Kołodko
[2]
The beginnings of the fire service were associated with the office
of the triumvirs (triumviri)2, who were elected by the tribal assembly
(comitia tributa). The triumvirate was independent of the cursus hono�
rum (course of offices)3. Paulus wrote that the triumvirs performed
their duties at night, hence they were called the triumviri nocturni.
However, the office was not distinct from that of the tresviri capitales4,
For a detailed account of the origins of the fire service see R. Sablayrolles,
‘Libertinus miles’. Les cohortes de vigiles , Roma 1996, p. 5-26.
3
Cf. A. Dębiński, J. Misztal-Konecka, M. Wójcik, Prawo rzymskie publiczne,
Warszawa 2010, p. 26, 29; J. Zabłocki, A. Tarwacka, Rzymskie prawo publiczne,
Warszawa 2011, p. 85. Cf. B. Sitek, Criminal Liability ‘incendiarii’ in Ancient Rome,
«Diritto e Storia» 6/2007, http://www.dirittoestoria.it/6/Rassegne/Sitek-Incendiarii-ancient-Roman-Law.htm accessed 25 May 2012; Idem, ‘Apud vetustiores incendiis
arcendis triumviri praeferat’ – organy orzekające w sprawach incendium podpaleń
w starożytnym Rzymie, «Journal of Modern Science. Zeszyty
��
Naukowo-Dydaktyczne», Administracja i Bezpieczeństwo, 1/2008, p. 55-56.
4
The earliest information on this office comes in Livy, Liv., per. 11: Triumviri
capitales tunc primum creati sunt. Livy writes on the powers of this office in a passage
on the Bacchanalia (Liv., 39, 14, 9-10). The tasks entrusted to the triumvirs, such as the
deployment of the guard in the city, preventing nocturnal meetings and fire risks were
no doubt part of the triumvirs’ general duty to attend to public order and safety. – M.
Kuryłowicz, ‘Tresviri capitales’ oraz edylowie rzymscy jako magistratury policyjne,
«Annales UMCS», Sectio G, 40/1993, p. 73. It is generally accepted in Romanistic
scholarship that this office was founded in the early 3rd c. BC (after 290 BC). See. P.
Wilems, Le droit public romain, Louvain 1874, p. 284; R. Cagnat, s.v. vigiles, «DS» 5,
p. 867; P. Frezza, Corso di storia del diritto romano2, Roma 1968, p. 148; W. Kunkel,
R. Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik, II: Die Mag�
istratur, München 1995, p. 533; W. Nippel, Public Order in Ancient Rome, Cambridge
1995, p. 22; R. Sablayrolles, op. cit., p. 24-26; C. Cascione, ‘Tresviri capitales’. ��
Sto�
ria di una magistratura minore, Napoli 1999, p. 1 ff.; B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…,
p. 55; K. Amielańczyk, ‘Lex Cornelia de sicariis et veneficis’. Ustawa Korneliusza
Sulli przeciwko nożownikom i trucicielom 81 r. p.n.e., Lublin 2011, p. 104-105. Cf. the
recent work of C. J. Fuhrmann, Policing the Roman Empire: Soldiers, Administration,
and Public Order, Oxford 2011, p. 93 ff.; also A. Guarino, Storia del diritto romano8,
Napoli 1990, p. 226; A.M. Ramieri, I Vigil del Fuoco nella Roma Antica, Roma 1990,
p 7; P. Grabowski, Strażacy z Wiecznego Miasta, «Przegląd Pożarniczy» 12/2005,
p. 29; Idem, Prawne regulacje ochrony przeciwpożarowej i ustroju straży pożarnych
w starożytnym Rzymie, «Myśl Ekonomiczna i Prawna» 4/2007, p. 71.
2
[3]
The Power and Significance of the Prefect of the ‘Vigiles’
201
three men with powers in matters liable to the death penalty; the adjective nocturnus was associated with their fire-fighting powers5.
Paulus indicated that fire prevention was not only the duty of the
triumvirs. The aediles (aediles) and tribunes (tribuni plebis) were
likewise responsible for fire prevention. The tresviri nocturni, whom
Paulus mentioned in the first place, did not hold a monopoly for firefighting. Their task was to act as a supplementary force to the powers
of the aediles6, and most probably of the tribunes as well.
The actual job of fire-fighting was performed by groups of slaves,
owned by the city (familia publica) and privately owned (familia pri�
vata), stationed around the gates and walls (circa portam et muros).
The private slaves could be paid for putting out fires, or they rendered
their services free of charge (privatae familiae, quae incendia vel mer�
cede vel gratia extinguerent). However, the fire prevention services
organised in this way appear to have been unsatisfactory7, since Paulus
noted that Augustus decided to deal with the matter personally.
In ancient Rome fires were an everyday occurrence8. But a distinction was made between those which were accidental and those which
were sparked deliberately – a distinction which was also reflected in
the nature of the perpetrator’s legal liability9. The punishment for start5
Cf. G. Forsythe, A Critical History of Early Rome: from Prehistory to the First
Punic War, Berkeley 2005, p. 361. Cf. O.F. Robinson, Ancient Rome. City Planning
and Administration, London and New York 1992, p. 90; B. Sitek, ‘Apud vetustio�
res’…, p. 55.
6
B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 56; Idem, Criminal Liability…, http://www.
dirittoestoria.it/6/Rassegne/Sitek-Incendiarii-ancient-Roman-Law.htm accessed 25
May 2012.
7
P.K. Baillie Reynolds, The ‘Vigiles’ of Imperial Rome, London 1926, p. 19.
8
Cf. S. Capponi, B. Mengozzi, I ‘vigiles’ dei Cesari. L’organizzazione antin�
cendio nell’antica Roma, Roma 1993, p. 7 ff.; A.M. Ramieri, op. cit., p 29. Cf. P.
Grabowski, Strażacy…, p. 28; Idem, Prawne regulacje…, p. 67-68.
9
For more on this subject see B. Sitek, ‘Incendium fecerint’... Przyczynek do stu�
diów nad przestępstwem podpalenia w prawie rzymskim, Part I [in] ‘Salus rei publicae
suprema lex’. Ochrona interesów państwa w prawie karnym starożytnej Grecji i Rzy�
mu, (eds.) A. Dębiński, H. Kowalski, M. Kuryłowicz, Lublin 2007, p. 273-288; Idem,
‘Qui aedes acervumve frumenti iuxta domum positum combusserit’. Podstawy prawne
202
Piotr Kołodko
[4]
ing a fire deliberately was more severe, since the arsonist (incendi�
arius) acted intentionally on a mean incentive, for instance to get rid of
evidence after a burglary. Unintentional fires were usually the outcome
of carelessness or negligence10, and the liability for them came under
the provisions of private law. Nonetheless both types put security and
public order at risk.
Augustus’ measures to organise a unified fire prevention service are
to be associated with Ulpian’s extremely laconic formulation:
D. 1,15,2 (Ulpianus libro singulari de officio praefecti
vigilum): Pluribus uno die incendiis exortis:
The Justinianic compilers incorporated this excerpt from Ulpian in
the Digests probably to show why Augustus decided to settle the matter of fire prevention. Otherwise it would be hard to explain why the
observation that many fires broke out in Rome was important enough
to be recorded in the Digests. In Augustus’ reign there were several
fires, the largest of which erupted in 6 AD11, and Ulpian’s note probably refers to it12.
In the following passage, which is treated as a source, Paulus described the organisation of fire prevention service appointed by Augustus:
D. 1,15,3 pr. (Paulus libro singulari de officio praefecti
vigilum): Nam salutem rei publicae tueri nulli magis
ścigania oraz znamiona przestępstwa podpalenia w starożytnym Rzymie, «Studia
Prawnoustrojowe» 8/2008, p. 47-51; Idem, Criminal Liability…,http://www.dirittoestoria.it/6/Rassegne/Sitek-Incendiarii-ancient-Roman-Law.htm accessed 25 May
2012; Idem, ‘Qui aedes … combusserit, vinctus verberatus igni necari (XII Tabulas)
iubetur’. Sankcje za podpalenie w starożytnym Rzymie. Przyczynek do studiów nad
przestępstwem podpalenia w prawie rzymskim, «Journal of Modern Science. Zeszyty
Naukowo-Dydaktyczne», Administracja, Pedagogika, Bezpieczeństwo, Zarządzanie
1/6/2009, p. 15-33; K. Amielańczyk, op. cit., p. 109-114.
10
E.g. D. 48,19,28,12.
11
Cf. Cass. Dio, 55,26,4; C. Kunderewicz, op. cit., p. 97; J. Ramón Robles, Magi�
strads, Jueces y Aŕbitros en Roma. Competencia civil y evolución, Madrid 2009, p. 98.
Cf. O.F. Robinson, Ancient Rome…, p. 108.
12
Cf. P.K. Grabowski, Prawne regulacje …, p. 67.
[5]
203
credidit convenire nec alium sufficere ei rei, quam
Caesarem. Itaque septem cohortes oportunis locis
constituit, ut binas regiones urbis unaquaeque cohors
tueatur, praepositis eis tribunis et super omnes spectabili
viro qui praefectus vigilum appellatur.
Paulus observed that Augustus established a regular fire service
out of concern for public security (salus rei publicae)13, to which he
was the most committed. This argument should be interpreted in the
context of the numerous reforms accomplished by Augustus, showing
his concern not only for matters involving private and matrimonial law
(e.g. lex Fufia Canina, lex Aelia Sentia, not forgetting Augustus’ laws
relating to marriage), but also for the city’s fire safety.
In 6 AD seven cohorts, each of 1,000 freedmen, were appointed each
to guard two districts of the city14. They were under the command of the
tribune, and the prefect of the vigiles (praefectus vigilum; commander
of the municipal guard), who came from the equestrian estate and was
responsible for the organisation of the project15. Originally Augustus’
Before he established the prefecture of the vigiles Augustus had already embarked
on earlier attempts to reorganise the fire service. In 22 BC he had put a fire-fighting unit
of 600 slaves under the authority of the curule aediles. Cass. Dio, 54,2,4. Cf. P.K. Baillie
Reynolds, op. cit., p. 20; O.F. Robinson, Fire Prevention…, p. 378-379; Eadem, Ancient
Rome…, p. 106; R. Sablayrolles, op. cit., p. 26 ff.; B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 57.
14
O.F. Robinson (Ancient Rome…, p. 106) writes that originally there were 500
freedmen in the cohort. This number was later doubled to bring it up to the size of the
other cohorts in the city.
15
Cf. Strabo 5, 3, 7; Suet., August. 25; Cass. Dio 55, 26, 4. Cf. P. Wilems, op.
cit., p. 323; R. Cagnat, s.v. vigiles…, p. 867; P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 22;
W. Ensslin, s.v. praefectus vigilum, «RE» 22.2/1954, col. 1340 ff.; G. Grosso, Storia
del diritto romano3, Torino 1955, p. 366; F. Giuzzi, s.v. praefectus, «NNDI» 13/1966,
p. 539; A. Burdese, Manuale di diritto publico romano, Torino 1966, p. 192; P. Frezza,
op. cit., p. 252; A.M. Ramieri, op. cit., p. 8; O.F. Robinson, Ancient Rome…, p. 106;
S. Capponi, B. Mengozzi, op. cit., p. 50; R. Sablayrolles, op. cit., s. 67-94; W. Eck,
s.v. [16] p. vigilum, «DNP» 10/2001, col. 246; P. Grabowski; Strażacy…, p. 29; Idem,
Prawne regulacje…, p. 73; C. Varela Gil, El estatut jurídico del empleado público
en derecho romano, Madrid 2007, p. 123; B. Sitek, Criminal Liability…, http://www.
dirittoestoria.it/6/Rassegne/Sitek-Incendiarii-ancient-Roman-Law.htm accessed 25
May 2012; Idem, ‘Apud vetustiores’…, p. 57; J. Ramón Robles, op. cit., p. 98.
13
204
Piotr Kołodko
[6]
reform was intended only as a temporary adjustment to the organisation
of the fire service16. Presumably the new unit turned out to be successful
enough to make Augustus decide to keep it permanently. The vigiles
were paid from the state treasury17; moreover, on the grounds of the
lex Visellia of 24 AD they could become Roman citizens after serving
for six years. Later the required period of service was reduced to three
years by a resolution passed in the Senate18.
The prefect of the vigiles was not treated as a magistrate. He was
appointed on grounds of necessity (extra ordinem utilitatis causa)19.
There is no information extant on the first prefect of the vigiles, but
this is not surprising considering the nature of his service and the scope
of his powers. The fact that an individual performed the undoubtedly
crucial duty of fire prevention did not qualify him for the entry of his
name in the historical registers20. Perhaps that is why Paulus did not
record the first fire prefect’s name in his fairly extensive account of the
re-organisation of the fire service.
Paulus drew up a precise account of the scope of the powers the
prefect of the vigiles:
D. 1,15,3,1 (Paulus libro singulari de officio praefecti
vigilum): Cognoscit praefectus vigilum de incendiariis
Cf. Cass. Dio 55,8,6-7. P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 22; O.F. Robinson,
Ancient Rome…, p. 106.
17
Cf. Cass. Dio 55,31, 4. Cf. O.F. Robinson, Ancient Rome…, p. 106.
18
G. 1, 32b; Ulp. 3, 5: Militia ius Quiritium accipit Latinus, si inter vigiles Romae
sex annis militaverit, ex lege Visellia. Postea ex senatus consulto concessum est ei,
ut, si triennio inter vigiles militaverit, ius Quiritium consequatur. Cf. R. Cagnat, s.v.
vigiles…, p. 867; P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 66; B. Kübler, Geschichte des
römischen Rechts, Aalen 1979 (Neudruck), p. 219; O.F. Robinson, Ancient Rome…,
p. 107; S. Capponi, B. Mengozzi, op. cit., p. 59. Recently the subject of the lex Visellia
has been addressed by H. Mouritsen, The Freedman in the Roman World, Cambridge
2011, p. 73 ff..
19
D. 1,2,2,33 (Pomponius libro singulari enchiridii): Nam praefectus annonae
et vigilum non sunt magistratus, sed extra ordinem utilitatis causa constituti sunt. Cf.
Cass. Dio 52, 24, 4-6. P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 30.
20
P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 30.
16
[7]
205
effractoribus furibus raptoribus receptatoribus, nisi si
qua tam atrox tamque famosa persona sit, ut praefecto
urbi remittatur. Et quia plerumque incendia culpa fiunt
inhabitantium, aut fustibus castigat eos qui neglegentius
ignem habuerunt, aut severa interlocutione comminatus
fustium castigationem remittit.
Paulus observed that the prefect of the vigiles was responsible
for the cognizance21 of acts perpetrated by arsonists (incendiarii),
housebreakers and burglars (effractores), thieves (fures), robbers
(raptores), and persons acting as accessories by offering sanctuary to
criminals (receptatores)22. He also noted the exception to this rule.
If the apprehended were personae atroces (offensive persons) or
personae famosae (notorious persons) they were to be turned in to the
The prefect of the vigiles also exercised jurisdiction in private law cases, especially those concerning contracts of hire (locatio-conductio) for places where hired
goods were kept. See D. 19, 2, 56 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigiliae):
Cum domini horreorum insularumque desiderant diu non apparentibus nec eius tem�
poris pensiones exsolventibus conductoribus aperire et ea quae ibi sunt describere,
a publicis personis quorum interest audiendi sunt. Tempus autem in huiusmodi re bi�
ennii debet observari. The Justinianic compilers put Paulus’ commentary on the office
of the prefect of the vigiles in Title 2 of Book 19 on location and conduction contracts
of hire. This was due to the fact that the basic issue Paulus addressed in it was the hire
of insulae and horrei, viz. repository sites where the hirer (conductor) kept the hired
object. He also observed that any disputes arising from such contracts were to be heard
by the prefect of the vigiles (publicis personis quorum interest audiendi sunt). Although the prefect of the vigiles is not named directly, the expression persona publica
undoubtedly refers to him. Not surprisingly, the compilers inserted information on
the burglaries and thefts occurring in such insulae and horrei, and the powers of the
prefect of the vigils to deal with such cases, in Title 15 of Book 1 (de officio praefectui
vigilum). See D. 1,15,3,2.; also R. Sablayrolles, op. cit., p. 112-113.
22
Cf. P. Wilems, op. cit., p. 323-324; P.K. Baillie Reynolds, op. cit., 36-42;
G. Grosso, op. cit., p. 405; L. Amirante, Una storia giuridica di Roma, Napoli 1991, p.
426; R. Sablayrolles, op. cit., p. 105 ff.; W. Litewski, Rzymski proces karny, Kraków
2003, p. 52; C. Varela Gil, op. cit., p. 123; P.K. Grabowski, Prawne regulacje …,
p. 74; S. Capponi, B. Mengozzi, op. cit., p. 76; B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 57;
J. Ramón Robles, op. cit., p. 99; J. Zabłocki, A. Tarwacka, op. cit., p. 164.
21
206
Piotr Kołodko
[8]
prefect of the city (praefectus urbi)23. These two categories of offenders
comprised individuals on record for particularly reprehensible acts.
Anyone who was offensive, verbally or physically, or even damaged
another person’s apparel, could be classed as a persona atrox24.
Personae famosae were individuals who had been convicted for an
offence for which infamy, a slur on their good reputation (infamia),
was prescribed alongside a regular penalty. Clearly offenders classified
in either of these groups were treated as recidivists, since they had
already been convicted for a previous offence, yet subsequently
committed another offence25. Presumably this notion of recidivism
applied to all the types of offences subject to cognizance by the prefect
of the vigiles, and any offender confirmed as belonging to either of
these recidivous groups was automatically sent to the prefect of the city
for a more severe penalty26.
Thereafter Paulus explained how the prefect of the vigiles was to
deal with inadvertent perpetrators of fires. They were to be scourged
(fustibus castigare)27; alternatively the flagellation could be waived
after a severe reprimand and a warning that next time they would not
An extensive study on the prefect of the city has been published recently by
S. Ruciński, ‘Vigilesque suo pro Caesare curae, dulce opus’. Prefekt miasta strażnikiem
bezpieczeństwa cesarza w I wieku po Chr., [in:] ‘Salus rei publicae suprema lex’. Ochro�
na interesów państwa w prawie karnym starożytnej Grecji i Rzymu, (eds.) A. Dębiński,
H. Kowalski, M. Kuryłowicz, Lublin 2007, p. 249-259; Idem, ‘Praefectus Urbi’. Strażnik
porządku publicznego w Rzymie w okresie Cesarstwa, Poznań 2008; Idem, ‘Praefectus
Urbi’. Le Gardien de l’ordre public à Rome sous le Haut-Empire Romain, Poznań 2009.
24
D. 47, 10, 9pr. (Ulpianus libro 57 ad edictum): Sed est quaestionis, quod dici�
mus re iniuriam atrocem fieri, utrum, si corpori inferatur, atrox sit, an et si non cor�
pori, ut puta vestimentis scissis, comite abducto vel convicio dicto. Et ait Pomponius
etiam sine pulsatione posse dici atrocem iniuriam, persona atrocitatem faciente. Cf.
B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 57.
25
Cf. B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 58; Idem, Criminal Liability…, http://
www.dirittoestoria.it/6/Rassegne/Sitek-Incendiarii-ancient-Roman-Law.htm accessed
25 May 2012.
26
Ibidem.
27
On the subject of flagellation, see for example P. Kołodko, Rzymska terminolo�
gia stosowana na określenie narzędzi używanych podczas chłosty, «Zeszyty Prawnicze» 6.1/2006, p. 121-144.
23
[9]
207
escape a flogging. It is hard to determine the reasons which made the
prefect of the vigiles administer a flogging, and what restrained him.
Perhaps if it was a case of negligence leading to a fire breaking out,
he had no option but to have the culprit whipped. But if the potential
careless offender had not actually caused a fire yet, perhaps it was
enough for the prefect of the vigiles to issue a severe reprimand.
However, such a choice was open to the prefect of the vigiles only in
the case of fires caused unintentionally. But we can hardly assume that
all the perpetrators subject to the prefect’s cognizance had caused fires
accidentally. The very nature of their actions – arson, robbery, theft
etc. – indicates that their incentives were despicable, and the fires they
started in the process of carrying out their mischief could not exactly
be exonerated as “accidental.” Does that mean that the prefect of the
vigiles only dealt with cases of fires caused unintentionally? An attempt
to answer this question may be provided by the following passage from
Ulpian:
D. 1,15,4 (Ulpianus libro singulari de officio praefecti
Urbi): Imperatores Severus et Antoninus Iunio Rufino
praefecto vigilum ita rescripserunt: “insularios et eos,
qui neglegenter ignes apud se habuerint, potes fustibus
vel flagellis caedi iubere: eos autem, qui dolo fecisse
incendium convincentur, ad Fabium Cilonem praefectum
urbi amicum nostrum remittes: fugitivos conquirere
eosque dominis reddere debes.”
Ulpian referred to an imperial rescript issued by Septimius Severus
and Caracalla of the house of the Severi, at the beginning of which the
emperors confirmed the power of the prefect of the vigiles to administer
flagellation as a punishment (fustibus vel flagellis caedere)28 on those
28
��
It seems we should not see this passage as carrying a modification of the powers of the prefect of the vigiles. See B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 59-60; Idem,
Criminal
Liability…,
http://www.dirittoestoria.it/6/Rassegne/Sitek-Incendiariiancient-Roman-Law.htm accessed 25 May 2012. In D. 1,15,3,1 Paulus wrote about the
possible administration of flogging for the inadvertent raising of a fire. The only difference in the administration of this punishment was the choice of instrument. Paulus
208
Piotr Kołodko
[10]
who were careless with fire and on the administrators of insularii
(houses of rented accommodation). But the subsequent part of the
rescript is more important: Ulpian wrote that those who started a fire
deliberately (dolo fecisse) were to be sent to the prefect of the city
(identified as Fabius Cilo). Thus the prefect of the city appears to have
been charged with the cognizance of arsonists, while the prefect of
the vigiles was the appropriate official to deal with the perpetrators
of accidental fires. On the other hand the prefect of the city had the
power to take cognizance of those arsonists, robbers, burglars etc. who
were on record as a persona atrox or a persona famosa, as evidenced
by the passage D. 1, 15, 3, 1 which I have already quoted. All other
incendiaries were to be referred to the prefect of the vigiles. We cannot
rule out the possibility that some of the latter had also acted wilfully.
But they were still subject to cognizance by the prefect of the vigiles,
not the prefect of the city, whose jurisdiction applied to the graver,
recidivous offences, committed by perpetrators already on record in
the persona atrox or persona famosa group. All other, less serious
cases, viz. unintentionally starting a fire and intentional but minor fireraising, lay within the jursidictive power of the prefect of the vigiles 29.
If we accept this explanation, we shall have to answer the question
why Junius Rufinus, the prefect of the vigiles, petitioned the emperors,
who issued a rescript. It seems that the petitioner had some misgivings
about the scope of his powers and asked the emperors for elucidation.
Their reply was that the appropriate official for the cognizance of arson
(willful fire-raising) was the prefect of the city. Remarkably though,
there is no direct mention in the rescript of offenders classified as
only mentioned a stick (fustis), which was used to chastise the humiliores. However,
Ulpian added a whip (flagellum), which was the instrument proper for the punishment
of slaves. However, we can hardly assume that slaves were not recognised as potential
fire-raisers until this rescript was issued, and the enumerated instruments of corporal
punishment should be treated as a recommendation addressed to the document’s recipient to apply the proper instrument.
29
Cf. K. Amielańczyk, op. cit., p. 106, note 17. Some scholars are of the opinion
that D. 1,15,4 concerns a differentiation between the duties of the two prefects. See J.
Ramón Robles, op. cit., 100.
[11]
209
personae atroces or personae famosae. Perhaps this meant that by the
early 3rd century AD the prefect of the vigiles had lost the power to
prosecute arsonists. This is another hint suggesting that the hypothesis
of the less serious deliberate cases of arson, alongside those where a fire
was set unintentionally, had originally been subject to the jurisdiction
of the prefect of the vigiles.
The two passages quoted above from the sources clearly show
that in cases of unintentional fire-raising the prefect of the vigiles
administered flagellation as a punishment, which lay within his
powers30. There is not much controversy over the assumption that the
imposition of flagellation as a punishment lay within his coërcitio –
administrative and penal powers31. The scope of these powers was
broader than what is available to modern police forces in their duties to
maintain security and public order32. The prefect of the vigiles himself
ruled on the penalty, its magnitude, and the manner in which it was to
be administered, all within the scope of his powers to punish33.
There was another, apparently unrelated category of individuals
subject to cognizance by the prefect of the vigiles: the attendants of the
baths (capsarii) or34:
D. 1,15,3,5 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum):
Adversus capsarios quoque, qui mercede servanda in
See B. Kübler, op. cit., p. 219.
31For more on the institution of coërcitio see W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p.
149-161.
32
Cf. B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 58; Idem, Criminal Liability…, http://
25 May 2012. See also J. Gebhardt, Prügelstrafe und Züchtigungsrecht im antiken
Rom und in der Gegenwart, Köln-Weimar-Wien 1994, p. 33.
33
See B. Sitek, ‘Apud vetustiores’…, p. 58. Idem, Criminal Liability…, http://
25 May 2012.
34
Another category of offenders subject to this prefect’s cognizance were the
fullones, although it is difficult to locate their position in Paulus’ catalogue. D. 1., 15,
3, 1. Cf. P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 39. Cf. S. Capponi, B. Mengozzi, op. cit.,
p. 78; R. Sablayrolles, op. cit., p. 113-120.
30
210
Piotr Kołodko
[12]
balineis vestimenta suscipiunt, iudex est constitutus, ut,
si quid in servandis vestimentis fraudulenter admiserint,
ipse cognoscat.
Paulus did not give even a hint as to why this group was subject to
cognizance by the prefect of the vigiles. Perhaps some bath attendants
were involved in the thefts practised on a wide scale in the baths by
balnearii, criminals specialising in bath-house robberies35. Appointed
to look after the garments deposited by customers, they could be
“negligent” of their cloakroom duties, making things easier for
thieves36. The bad reputation of bath attendants and their involvement
in the criminal business of the balnearii must have prompted the
extension of the prefect of the vigiles’ powers of cognizance to cover
this group as well37.
Paulus put direct emphasis on the duties of judge (iudex est
constitutus) the prefect of the vigiles was to perform with respect to
bath-house attendants. In conjunction with passages D. 1,15,3,1 and D.
1.15,4 quoted above, this information confirms the fire prefect’s penal
jurisdiction. Not only is there a list of the categories of offences subject
to his cognizance, but we also learn that he was appointed to judge in
cases of negligence by bath-house attendants.
Cf. J. Ramón Robles, op. cit., p. 99. There is an entire title in the Digesta Ius�
tiniani on these offenders (47,17 De furibus balneariis). An examination of the extant
passages shows that balnearii were subject to penalties as severe as those imposed
on night robbers (furones nocturni), viz. compulsory public works (opus publicum).
Criminal liability increased for an offending balnearius to a penalty of in metallum
(if he was a humilior) or relegation (if an honestior) if he used a dangerous instrument to defend himself. Soldiers found bath-house theft hard to resist, too, as Paulus
writes that the punishment for military offenders was ignominious dismissal from the
army (missio ignominia). D. 47,17,3 (Paulus libro singulari de poenis militum): Miles,
qui in furto balneario adprehensus est, ignominia mitti debet. Thus we may assume
that balnearii referred to a broad group of thieves, irrespectively of their social background.
36
Cf. Plaut., Rud. 382-385; Petron., Sat. 30, 7-11. See also Apul., Met. 4, 8; Apul.,
Met. 9, 21.
37
Cf. G.G. Fagan, Bathing in Public in the Roman World, Michigan 2002, p. 3638.
35
[13]
211
The powers of the prefect of the vigiles described above show that
he had sufficient means of repression at his disposal to carry out his
duties efficiently. But his preventive powers were equally important as
regards fire-fighting38, as Paulus said directly in the following passage:
D. 1,15,3,3 (Paulus libro singulari de officio praefecti
vigilum): Sciendum est autem praefectum vigilum per
totam noctem vigilare debere et coerrare calciatum cum
hamis et dolabris, ut curam adhibeant omnes inquilinos
admonere, ne neglegentia aliqua incendii casus oriatur.
Paulus distinctly said that the prefect of the vigiles should be on
duty the whole night long, patrolling the streets armed with hooks
and battle-axes; moreover he should admonish the inhabitants to be
careful with fire, to prevent the outbreak of fire. His use of the term
“neglegentia” confirms the hypothesis that the prefect of the vigils was
responsible for cognizance for fires accidentally spread by negligence.
After all, a jurist as distinguished as Paulus could hardly be suspected
of failing to point out the difference between arson and carelessness in
the context of negligence.
The fundamental issue in connection with this passage is the
question of the prefect of the vigiles “patrolling the streets of Rome.”
We can hardly be expected to understand this as the prefect himself
on the beat at night on his own39. Rome was divided up into fourteen
districts, patrolled by one out of the seven cohorts of vigiles40. Even
if we assume that the structure of the fire-fighting service established
in Augustus’ times grew gradually until it reached its final number of
The view presented by P.K. Baillie Reynolds (op. cit., 36-39) can easily be
contested. He claims that originally the duty of the prefect of the vigiles was fire prevention; only later, in the times of Trajan, when his duties increased, did they expand
to include repressive powers (according to Baillie Reynolds). Incidentally, it was in
the reign of Trajan that a sub-prefect was first appointed to assist the prefect of the
vigils, which also shows that his duties had expanded considerably.
39
This is what O.F. Robinson claims (Fire Prevention…, p. 381).
40
P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 24-25; O.F. Robinson, Ancient Rome…, p. 107.
38
212
Piotr Kołodko
[14]
cohorts41, it would still be hard to believe that the prefect did night
duty patrolling the streets. And it would be extremely hard to show
how he would have selected the men for duty with him on a particular
night from his cohorts of vigiles, though it is evident he could not
have attended more than one cohort on duty at any particular time. We
might speculate that perhaps for a short while he was with one cohort
of vigiles on duty, which had been selected by lot, after which time he
joined another cohort. But there are no clues whatsoever in the source
materials for or against such a hypothesis.
It would be more cogent to observe that the passage was corrupted
by the Justinianic compilers. Clear evidence of this is the use of a verb
in the plural, adhibeant, although it is obvious from the syntax that the
clause refers to a single individual, the praefectus vigilum himself42.
Moreover, we should bear in mind that the prefect had enough to keep
him busy during the day, and there would have been little point to
occupy him with additional work during the night, hence the original
text must have referred to the vigiles themselves, not their chief43. The
same applies to the remark that the inhabitants should keep a stock of
water in their dining rooms to extinguish fires44. This was one of the
vigiles’ duties, not their boss’. Since Paulus’ original text must have
referred to the vigiles patrolling the streets, then the duty of reminding
inhabitants to keep water at hand must have been another of their duties.
An examination of this passage from Paulus in Justinian’s Digests
leads to the conclusion that the preventive duties of the prefect of
the vigiles was performed by the vigiles, and all that the prefect did
P.K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 25.
A. Guarino (‘Iperbole’ o ‘ipotiposi’?, «Labeo» 29/1983, p. 155) gives yet another variant of this verb, a passive plural (adhibeantur). See the attempt to explain
this discrepancy in Paulus’ passage, by J. Gebhardt (op. cit., p. 32). See also B. Sitek,
‘Apud vetustiores’…, p. 59.
43
Cf. A. Guarino, Le notti del ‘praefectus vigilum’, «Labeo» 8/1962, p. 49; Idem,
‘Iperbole’…, p. 156; O.F. Robinson, Ancient Rome…, 110; P. Grabowski, Strażacy…,
p. 29; Idem, Prawne regulacje…, p. 73.
44
D. 1,15,3,4 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum): Praeterea ut
aquam unusquisque inquilinus in cenaculo habeat, iubetur admonere.
41
42
[15]
213
was to supervise them. Otherwise it would have been strange for an
official who had a lot of jurisdiction to get through during the day to
be expected to accompany his vigiles patrolling the streets of Rome
at night. We cannot rule out that he did go on the night patrol in the
early stages of the service, but as his jurisdictive obligations grew his
activities must have primarily followed that course of development.
***
The evolution of an organised fire-fighting service led to the situation
where, by the early 1st century AD, the position of a specialised official
who was not a public magistrate had become firmly established
and endowed with authority to deal with fire prevention. The above
analysis of the relevant passages in the legal sources has shown that the
fundamental duty of the prefect of the vigiles was cognizance in cases
concerning minor arson and unintentional fires, house-breaking and
burglary, theft, and persons acting as accessories. The right to settle
private law disputes involving location and conduction (hire) was also
within the scope of his powers. But his duties in the field of prevention
were just as important, although they were implemented by the vigiles,
and only supervised by the prefect.
The office of prefect of the vigiles distinctly rose in status in the
Empire’s peak period of growth, and the appointment of eminent
jurists45 to it enhanced its prestige and distinction.
Kompetencje i znaczenie prefekta straży miejskiej (‘praefectus
vigilum’) w starożytnym Rzymie
Streszczenie
Początki organizacji służby przeciwpożarowej były związane
z urzędem triumwirów (triumviri nocturni) – por. D.1,15,1. Oprócz
45
In the reign of Alexander Severus the office was held by the jurist Modestinus.
Cf. P .K. Baillie Reynolds, op. cit., p. 39, 125.
214
Piotr Kołodko
[16]
nich ochronę przeciwpożarową, przed ustanowieniem prefekta straży
miejskiej (praefectus vigilum), realizowali także edylowie oraz trybunowie plebejscy.
W 6 r. n.e. doszło, z inicjatywy Augusta, do powołania siedmiu
kohort (każda składająca się z 1000 wyzwoleńców), strzegących dwóch
dzielnic miasta, którą dowodził trybun (tribunus), zaś całą organizacją
wywodzący się ordo equester prefekt straży miejskiej. Praefectus vigilum nie był traktowany jako urzędnik (magistratus), a jego powołanie
wynikało z konieczności (extra ordinem utilitatis causa) – D.1,2,2,33.
Zakres jego kompetencji został precyzyjnie wskazany przez Paulusa
w D.1,15,3,1 i sprowadzał się do kognicji nad podpalaczami (incendiarii), włamywaczami (effractores), złodziejami (fures), rabusiami (raptores) oraz osobami udzielających schronienia przestępcy (receptatores).
Odnośnie do podpalaczy, kognicja praefectus vigilum była ograniczona
do podpaleń nieumyślnych i lżejszych podpaleń umyślnych, podczas
gdy pozostałe podpalenia umyślne, były w gestii prefekta miasta.
Prefekt straży miejskiej dysponował także kompetencją o charakterze prewencyjnym, która polegała na nadzorowaniu podległych mu
vigiles w zakresie nocnych patroli miasta, napominania mieszkańców
o ostrożne obchodzenie się z ogniem czy napominania o obowiązku posiadania wody, w celu gaszenia ewentualnego pożaru – por. D.1,15,3,3,
por. D.1,15,3,4.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
TŁUMACZENIA
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
O UKARANIU PRZEZ CENZORÓW TYCH, KTÓRZY PRZY
NICH OPOWIADALI NIESTOSOWNE ŻARTY; ORAZ
O ROZWAŻANIU NAŁOŻENIA NOTY NA TEGO, KTO
STAŁ PRZED NIMI POTĘŻNIE ZIEWAJĄC
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,20
TEKST − TŁUMACZENIE − KOMENTARZ*
Urząd cenzora był chyba dość atrakcyjnym dla Gelliusa tematem,
ponieważ zajmował się nim w Nocach attyckich kilkakrotnie. Przytaczał cenzorskie mowy, edykt, pisał o języku dokumentacji, czy
o cenzorach jako urzędnikach wyższych. Wiele miejsca poświęcił
pieczy nad dobrymi obyczajami (regimen morum), opisując rozmaite
przykłady stosowania noty cenzorskiej. Ten aspekt musiał mu się wydawać szczególnie interesujący i godny uwagi, a przy tym zabawny.
W omawianym fragmencie Gellius zajął się przypadkami surowości
cenzorów, która ujawniała się właśnie przy karaniu obywateli notą.
* Praca finansowana ze środków na naukę w latach 2010–2013 jako projekt badawczy.
216
Anna Tarwacka
[2]
AULI GELLII NOCTES ATTICAE 4,20
NOTATI A CENSORIBUS, QUI AUDIENTIBUS IIS DIXERANT IOCA QUAEDAM INTEMPESTIVITER; AC DE EIUS
QUOQUE NOTA DELIBERATUM, QUI STETERAT FORTE
APUD EOS OSCITABUNDUS
1. Inter censorum severitates tria haec exempla in litteris sunt
castigatissimae disciplinae. 2. Unum est huiuscemodi: Censor agebat
de uxoribus sollemne iusiurandum; 3. verba erant ita concepta: „Ut tu
ex animi tui sententia uxorem habes?” Qui iurabat, cavillator quidam
et canicula et nimis ridicularius fuit. 4. Is locum esse sibi ioci dicundi
ratus, cum ita, uti mos erat, censor dixisset „ut tu ex animi tui sententia
uxorem habes?”, 5. „habeo equidem” inquit „uxorem, sed non hercle
ex animi mei sententia.” 6. Tum censor eum, quod intempestive
lascivisset, in aerarios rettulit causamque hanc ioci scurrilis apud se
dicti subscripsit. 7. Altera severitas eiusdem sectae disciplinaeque est.
8. Deliberatum est de nota eius, qui ad censores ab amico advocatus est
et in iure stans clare nimis et sonore oscitavit atque inibi ut plecteretur
fuit, tamquam illud indicium esset vagi animi et alucinantis et fluxae
atque apertae securitatis. 9. Sed cum ille deiurasset invitissimum sese
ac repugnantem oscitatione victum tenerique eo vitio, quod „oscedo”
appellatur, tum notae iam destinatae exemptus est. 10. Publius Scipio
Africanus, Pauli filius, utramque historiam posuit in oratione, quam
dixit in censura, cum ad maiorum mores populum hortaretur. 11. Item
aliud refert Sabinus Masurius in septimo memoriali severe factum:
„Censores” inquit „Publius Scipio Nasica et Marcus Popilius cum
equitum censum agerent, equum nimis strigosum et male habitum, sed
equitem eius uberrimum et habitissimum viderunt et „cur” inquiunt
„ita est, ut tu sis quam equus curatior?” „Quoniam” inquit „ego me
curo, equum Statius nihili servos.” Visum est parum esse reverens
responsum, relatusque in aerarios, ut mos est.” 12. „Statius” autem
servile nomen fuit. Plerique apud veteres servi eo nomine fuerunt.
13. Caecilius quoque ille comoediarum poeta inclutus servus fuit et
propterea nomen habuit „Statius”. Sed postea versum est quasi in
cognomentum, appellatusque est „Caecilius Statius”.
[3]
Aulus gellius, noce attyckie
217
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,20
O UKARANIU PRZEZ CENZORÓW TYCH, KTÓRZY PRZY
NICH OPOWIADALI NIESTOSOWNE ŻARTY; ORAZ O
ROZWAŻANIU NAŁOŻENIA NOTY NA TEGO, KTO STAŁ
PRZED NIMI POTĘŻNIE ZIEWAJĄC
1. Wśród surowych decyzji cenzorów opisane są te trzy przykłady wyjątkowo srogiego rygoru. 2. Jeden jest tego rodzaju: Cenzor
przyjmował uroczystą przysięgę dotyczącą żon. 3. Formuła była
następująca: „Czy masz, zgodnie z twoim przekonaniem, żonę?”.
Tym, który składał przysięgę, był pewien szyderca i złośliwiec zbyt
skłonny do żartów. 4. Ten, uznając to za miejsce dla opowiedzenia
dowcipu, kiedy tak, jak było w zwyczaju, cenzor powiedział „Czy
masz, zgodnie z twoim przekonaniem, żonę?”, rzekł: 5. „Mam żonę
ale nie, na Herkulesa, zgodnie z moim przekonaniem!”. 6. Wówczas
cenzor tego, kto niestosownie zażartował, przeniósł do grona aerarii
i jako powód zapisał ten powiedziany przed sobą błazeński żart. 7.
Inny przykład surowości należy do tej samej metody i rygoru. 8. Rozważano nałożenie noty na tego, kto został przez przyjaciela wezwany
do pomocy przed cenzorów i, stojąc przed nimi, zbyt jawnie i głośno
ziewał, i był już bliski bycia ukaranym, ze względu na to, że uznano to
za oznakę chwiejnego i rozkojarzonego charakteru oraz przesadnego
i nieskrywanego poczucia bezpieczeństwa. 9. Kiedy jednak przysiągł
on, że wbrew woli i po walce został pokonany i że cierpi na tę przypadłość, która nazywana jest oscedo, wtedy został uwolniony od już
przeznaczonej mu noty. 10. Publius Scipio Africanus, syn Paulusa,
oba te przypadki umieścił w mowie, którą wygłosił w czasie cenzury,
kiedy przekonywał lud do obyczajów przodków. 11. Podobnie Sabinus
Masurius przytacza w siódmej księdze Pamiątek inne surowe działanie: „Cenzorzy, rzekł, Publius Scipio Nasica i Marcus Popilius, kiedy
przeprowadzali spis ekwitów, zobaczyli zbyt chudego i źle zadbanego
konia, ale jego jeźdźca bardzo pulchnego i w dobrej formie i powiedzieli: „Dlaczego jest tak, że ty jesteś bardziej zadbany niż twój koń?”
„Ponieważ” rzekł „ja się troszczę o siebie, a o konia – Statius, niewolnik do niczego”. Odpowiedź wydała się mało uniżona i został on
218
Anna Tarwacka
[4]
przeniesiony do grona aerarii, jak to jest w zwyczaju. 12. Statius było
to mianowicie imię niewolnicze. U przodków było wielu niewolników
o tym imieniu. 13. Także ten Caecilius, słynny poeta komediowy, był
niewolnikiem i dlatego miał na imię Statius. Później jednak zostało
ono zamienione jakby na przydomek i nazywał się Caecilius Statius.
Komentarz
W omawianym fragmencie Gellius zebrał przykłady cenzorskiej surowości związane z pieczą na dobrymi obyczajami (regimen morum),
wykonywaną podczas spisu ludności, a także tworzenia listy senatorów oraz przeglądu centurii jeźdźców.
Termin severitas, oznaczający właśnie surowość i powagę, był ściśle związany z urzędem cenzora. Często tak określano decyzje tych
urzędników, a nawet ich ogólną postawę. Za topiczny przykład służył
Katon Starszy, który z natury odznaczał się surowością, a do tego osiągnął godność cenzora, co niejako zdublowało tę charakterystykę (por.
Val. Max. 2,9,3).
Urząd cenzora powstał zapewne w 443 roku p.n.e., ale nie od razu
osobom go piastującym przysługiwało regimen morum. Prerogatywę
tę cenzorzy otrzymali formalnie zapewne dopiero na mocy plebiscitum
Ovinium, uchwalonego ok. 318 roku p.n.e., które przeniosło na nich
kompetencję układania listy senatorów (lectio senatus), z czym wiązała się możliwość usuwania z senatu osób niegodnych.
Stojąc na straży obyczajów przodków, cenzorzy mogli karać notą
tych, których postępowanie uznali za sprzeczne z przyjętymi normami.
Nota cenzorska mogła nieść ze sobą rozmaite skutki. Karą dla senatora
było skreślenie z lity senatorów, dla ekwity – odebranie konia, czyli
usunięcie z centurii jeźdźców, dla osób niższych stanów – przeniesienie do grona aerarii, a także z tribus wiejskiej do tribus miejskiej (por.
Ps.-Ascon. p. 103 Orelli). Aerarii byli usuwani z listy swojej centurii
i musieli płacić tributum, czyli podatek pogłówny, z którego obywatele mieszkający na terenie Italii byli zwolnieni od 167 roku p.n.e.
I senatora, i jeźdźca można było także wpisać na listę aerarii i zmienić
[5]
219
im tribus, jeśli kary przewidziane dla ich stanów wydawały się cenzorom niewystarczające.
Nałożenie noty cenzorskiej skutkowało również pozbawieniem
dobrego imienia, czyli ignominia (por. Cic., De rep. 4,6). Sankcja ta
przynosiła ukaranemu hańbę, ale nie miała charakteru dożywotniego
i nie uniemożliwiała brania udziału w życiu politycznym i prawnym.
Obyczajowy charakter tego aspektu działań cenzorów spowodował,
że obrósł on w anegdoty. Trudno jest w związku z tym czasami stwierdzić, co było stałym elementem regimen morum, a co tylko wyjątkową
decyzją danego cenzora.
Pierwsza przytoczona przez Gelliusa sytuacja miała miejsce w czasie cenzusu, podczas składania przez obywatela deklaracji obejmującej
jego wiek, potomstwo, a także majątek. Miała ona formę iusiurandum
– przysięgi o charakterze sakralnym poświęconej Jowiszowi, opartej
na rzymskiej cnocie fides, czyli wierności w sprawach prywatnych
i publicznych (por. Cic., De off. 3,104). Przysięga ta polegała na wymianie pytań i odpowiedzi. Bardzo często w zastępstwie cenzorów
przyjmowali ją urzędnicy pomocniczy – iuratores, tu jednak zainteresowany składał ją przed samymi cenzorami, co świadczy o jego wysokiej społecznej randze. Z przekazu Cycerona (De or. 2,260) wynika,
że był to L. Nasica, ale jego tożsamość budzi wątpliwości badaczy.
Wydaje się, że nazwisko rodowe Porcius, znajdujące się w rękopisach,
jest błędne, a żartowniś mógł pochodzić z rodu Scypionów. Niektórzy
utożsamiają go z L. Corneliusem Scipionem Asiaticusem, ponieważ
w źródłach jest mowa o usunięciu go z centurii ekwitów (Liv. 39,44,1;
Plut., Cat. 18).
Pytanie zadane przez cenzorów dotyczyło posiadania żony. Wydaje się, że potwierdzenie ze strony obywatela mogło stanowić dowód
istnienia małżeństwa, trwania affectio maritalis, czyli woli pozostawania w nim. Być może celem tego pytania było również ustalenie,
kto pozostaje w stanie kawalerskim, ponieważ zdarzało się, że cenzorzy nakładali z tego tytułu podatek (por. Val. Max. 2,9,1; Fest. 519
L., s.v. uxorium). Składający deklarację miał przysięgać ex animi sui
sententia, czyli „zgodnie ze swoim przekonaniem”. Zwrot ten mógł
również znaczyć „zgodnie z pragnieniem”, co stanowi w tej historii
220
Anna Tarwacka
[6]
źródło komizmu. Powtarza się tu znany motyw traktowania żony jako
zła koniecznego, które trzeba znosić, ale bez zbytniego entuzjazmu
(por. Gell. 1,6,2).
Dowcipniś został ukarany notą cenzorską ze skutkiem przeniesienia
do grona aerarii. Stosując karę, cenzor musiał ją pisemnie uzasadnić
w subscriptio. Tu jako powód podany został niestosowny żart, który
prawdopodobnie został uznany za wyraz braku szacunku wobec urzędnika. Cała ta sprawa nabiera jednak dodatkowych rumieńców, kiedy
okazuje się, że tym drażliwym cenzorem był ów podwójny przykład
surowości – Katon (por. Cic., De or. 2,260).
Drugi opisany przez Gelliusa przypadek dotyczy postępowania
przed cenzorami, dla którego ktoś powołał przyjaciela jako adwokata. Z tekstu nie wynika, czego dotyczyła sprawa. Wiadomo tylko,
że adwokat stał in iure. Wydaje się, że istnieją przynajmniej dwie
możliwości interpretacji. Po pierwsze sprawa mogła się wydarzyć
w czasie spisu ludności lub ewentualnie przygotowywania listy senatorów, kiedy to cenzorzy rozważali ukaranie obywatela notą i zezwolili mu na obronę. Byłby to jednak jedyny tekst źródłowy, w którym
zastosowany zostałby termin techniczny in iure w odniesieniu do
regimen morum.
Inna możliwość związana jest z istnieniem cenzorskiej jurysdykcji,
związanej przede wszystkim z administrowaniem miejscami publicznymi. Sprawa mogła dotyczyć kontraktów (locationes censoriae) na
remonty i wznoszenie budowli publicznych lub pobieranie państwowych dochodów albo też udzielanych przez cenzorów koncesji. Wówczas termin in iure rzeczywiście oznaczałby postępowanie procesowe.
Mogła to być pierwsza faza procesu prowadząca do wyznaczenia sędziego, o ile drugą stroną była także osoba prywatna, lub też wstępne
rozpoznanie sprawy, czyli cognitio.
Wspomniany adwokat miał zostać ukarany notą cenzorską za
ostentacyjne ziewanie przed obliczem cenzorów. Tak jak i w pierwszej omawianej sytuacji, przyczyną zastosowania kary był zatem brak
szacunku wobec urzędników. Ostatecznie nota nie została nałożona,
ponieważ adwokat wytłumaczył swoje zachowanie występowaniem
[7]
221
oscedo – klinicznego objawu polegającego na niepowstrzymanym
ziewaniu, towarzyszącego niektórym chorobom.
Gellius dodał jeszcze, że te dwa przypadki cenzorskiej surowości
służyły jako exempla i zostały wykorzystane przez Scypiona Aemilianusa, zdobywcę Kartaginy, cenzora roku 142 p.n.e., w mowie
dotyczącej przestrzegania obyczajów przodków. Scypion był bardzo
surowym cenzorem (por. Val. Max. 6,4,2) i stąd jego nacisk na re�
gimen morum. U Gelliusa (5,19,15-16) zachował się jeszcze jeden
fragment, pochodzący zapewne z tej samej mowy. Dotyczył on potępienia sprzecznej z obyczajami przodków praktyki, zgodnie z którą
ojciec czerpał korzyści (praemia) z tego, że adoptował syna tak,
jakby to był syn rodzony, a także tego, że dopuszcza się przyjęcie
deklaracji osoby nieobecnej w czasie spisu. Jeśli chodzi o adopcję,
to z prawnego punktu widzenia pozycja dziecka przysposobionego
niczym się nie różniła od pozycji dziecka naturalnego znajdującego się pod patria potestas: było ono przede wszystkim uprawnione
do dziedziczenia w gronie sui heredes. Z przekazu Gelliusa wynika
jednak, że dla ojców posiadających dzieci istniały jakieś przywileje,
które powinny wiązać się ze spłodzeniem potomka, a nie przysposobieniem. Nie ma pewności co do tego, jakie praemia patrum istniały
w okresie republiki. Opisany w źródłach przykład dotyczył tych
wyzwoleńców, którzy mieli przynajmniej pięcioletniego rodzonego
syna. Kiedy cenzorzy roku 169 p.n.e. postanowili wpisać wszystkich
wyzwoleńców do jednej z czterech tribus miejskich, uczynili wyjątek właśnie dla tych ojców, zapisując ich tam, gdzie ich nazwiska
były w poprzednim cenzusie (Liv. 45,15). Poza tym wydaje się, że
ojcowie mieli pewne przywileje w życiu społeczno-politycznym,
na przykład uzyskiwali pierwszeństwo w wyborach w razie równej
liczby głosów oddanych na dwóch kandydatów.
Drugie potępiane przez Scypiona zachowanie to przyjmowanie
deklaracji cenzusowych od osób nieobecnych. Od czasów Serwiusza
Tulliusza celowe uchylanie się od cenzusu było karane konfiskatą majątku i sprzedaniem w niewolę. Tu jednak mowa o osobach, które nie
chciały się uchylać, a jedynie pragnęły złożyć deklarację in absentia.
222
Anna Tarwacka
[8]
Cenzor uznał to za sprzeczne z obyczajami przodków i zachęcał obywateli do osobistego stawiennictwa.
Ostatni przykład surowych decyzji cenzorów Gellius zaczerpnął
z siódmej księgi dzieła Sabinusa zatytułowanego Libri memoralium.
Tym razem rzecz wydarzyła się podczas przeprowadzania przez
cenzorów 159 roku p.n.e., Scypiona Nasica i Popiliusa, spisu centurii jeźdźców (recognitio equitum), co miało zawsze miejsce na forum. Każdy ekwita, na imienne wezwanie woźnego, przeprowadzał
przed urzędnikami konia. W omawianym przypadku cenzorzy mieli
zastrzeżenia wynikające z dysproporcji między stanem zwierzęcia –
zaniedbanego i wychudzonego – a jeźdźca, który wyglądał bardzo
dobrze. W tej samej księdze Nocy attyckich Gellius (4,12,2-3; por Fest.
95 L., s.v. inpolitias) napisał, że zaniedbanie konia stanowiło powód
ukarania ekwity notą cenzorską i podał stosowany na określenie tego
termin – inpolitia. Skutkiem takiej noty było zwykle, jak się wydaje,
pozbawienie jeźdźca przysługującego mu prawa do pobierania pieniędzy przeznaczonych na żywienie konia (aes hordearium). W omawianym przypadku, zapytany o przyczynę złego stanu konia, ekwita
odpowiedział jednak, że on dba sam o siebie, a zwierzęciem zajmuje
się kiepski niewolnik. Odpowiedź ta była wyrazem braku szacunku
wobec cenzorów, co spowodowało znacznie poważniejsze skutki.
Dowcipniś został bowiem przeniesiony do grona aerarii.
Można zatem – na podstawie wszystkich trzech sytuacji – wysnuć
wniosek, że cenzorzy niezmiernie surowo patrzyli na przypadki
nieokazywania im należnego respektu. Wynikało to zapewne z wyjątkowej godności tego urzędu, który obejmowali zwykle obywatele
u szczytu kariery politycznej, najczęściej byli konsulowie. Ponieważ
cenzorom nie przysługiwała asysta liktorów, nie mogli oni siłą wymuszać szacunku. Groźba noty działała jednak równie skutecznie,
a ponieważ karano najwyraźniej za każdą próbę złamania decorum,
obywatele musieli być świadomi konsekwencji.
Na koniec Gellius zajął się imieniem Statius, pisząc, że było ono
wśród niewolników bardzo powszechne. Imię to ma zapewne pochodzenie oskijskie.
[9]
223
Caecilius Statius (ok. 220-166 p.n.e.) był poetą komediowym
współczesnym Enniusowi. Pochodził z Gallii, skąd trafił do Rzymu
jako jeniec. Następnie, po wyzwoleniu, przyjął nazwisko rodowe patrona, a imię Statius pozostawił sobie jako przydomek. Tworzył komedie z gatunku palliaty, adaptując grecką komedię nową. Gellius (2,23)
przytoczył spory fragment Naszyjnika Caeciliusa wraz z greckim oryginałem autorstwa Menandra, podkreślając zdecydowaną wyższość
pierwowzoru.
Zeszyty Prawnicze
12.4 / 2012
RECENZJE
Y. Shibaike, Gyosei Ho Tokuhon2 [Administrative Law], w j. japońskim, Wydawnictwo Yuhikaku, Tokio 2010, ss. 455
Praca zawiera aktualny zarys japońskiego ogólnego prawa administracyjnego. Jest ona ilustrowana licznymi przykładami przepisów
prawa materialnego i orzeczeniami sądów. Została ona w całości napisana w j. japońskim. Może służyć jako podręcznik lub punkt wyjścia
do badań nad instytucjami współczesnego japońskiego prawa administracyjnego, przy czym nie jest wymagana uprzednia znajomość literatury z tego zakresu. Już we wstępie czytelnik znajduje informację, że
rozważania dotyczą administracji, obejmują działalność wykonywaną
przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty
oraz przedstawiają funkcjonowanie podmiotów wykonujących taką
działalność. Natomiast samo pojęcie administracji jest przedstawiane
w rozdziale 1, na początku pracy.
Autor pracy był prze wiele lat profesorem Wydziału Prawa Uniwersytetu Kioto (Kyoto University), a obecnie pracuje na Uniwersytecie
Kansai (Kansai University)w Osace. Opublikował on liczne prace
z zakresu japońskiego prawa administracyjnego, przedstawiające
między innymi instytucje prawa administracyjnego oraz postępowanie
w sprawach administracyjnych.
Omawiana praca składa się z 27 rozdziałów, a na jej końcu jest
umieszczony szczegółowy indeks rzeczowy oraz obszerny indeks
cytowanych orzeczeń sądowych. Pierwszy rozdział pracy jest zatytułowany „Administracja i prawo administracyjne”. Bezpośrednio po
tym rozdziale są przedstawiane rodzaje działalności administracyjnej,
podmioty administrujące, ustrój administracji i zasady jej działania.
Następnie przedmiotem rozważań jest decyzja administracyjna,
226
Recenzje
[2]
a w szczególności jej pojęcie i proces powstawania, moc wiążąca,
możliwości zmiany. W dalszej kolejności są omawiane przymus
i sankcja administracyjna, niesformalizowane oddziaływanie na inne
podmioty (gyosei shido), planowanie, umowy administracyjne, kontrola działalności administracji, postępowania w sprawach z zakresu
działania administracji oraz odpowiedzialność odszkodowawcza.
W pierwszym rozdziale pracy autor podkreśla związki administracji
ze sprawami życia codziennego i polityką. Odnosząc się do zamieszczanych w podręcznikach prawa administracyjnego definicji administracji, sygnalizuje on odrębność administracji od ustawodawstwa
i wymiaru sprawiedliwości. Wprawdzie ustawodawstwo i wymiar
sprawiedliwości również realizują cele publiczne, jednak w przypadku administracji jest to realizacja konkretna i dokonywana w sposób
ciągły.
Podkreślając konkretne i ciągłe realizowanie celów publicznych na
podstawie prawa, autor wyraża wątpliwość odnośnie do możliwości
przedstawienia kompletnej definicji złożonego zjawiska administracji.
Sygnalizuje wyróżnianie działalności administracji regulującej i administracji świadczącej.
W dalszych rozważaniach badacz zwraca uwagę na przykłady
ustaw zawierających w tytule przymiotnik „administracyjny”. Jednak
sam zauważa, że większość spośród około 1800 ustaw i tysięcy innych
aktów normatywnych stanowią akty wchodzące w skład prawa administracyjnego. Podkreśla on konieczność przestrzegania procedury
w toku załatwiania spraw administracyjnych. Doceniając znaczenie
konstytucji, widzi jednak, że w rzeczywistości najważniejszą rolę odgrywają ustawy, określające konkretnie stosunki łączące administrację
i obywateli. Zwraca uwagę na wydawanie aktów normatywnych przez
organy administracji.
W ramach prawa administracyjnego autor wyróżnia prawo ustrojowe, prawo stosowane przez administrację w sferze zewnętrznej oraz
prawo wykorzystywane przez obywateli do ochrony swoich praw
i interesów w stosunkach z administracją. Zastanawiając się nad istotą
prawa administracyjnego, zwraca on uwagę – po pierwsze – na stosowanie władztwa, po drugie – na realizację celów publicznych.
[3]
Recenzje
227
Omawiając rodzaje działalności administracji, Shibaike dokonuje rozróżnienia między administracją publiczną oraz administracją
prywatną, aktami zewnętrznymi oraz aktami wewnętrznymi, aktami
władczymi oraz aktami niewładczymi, aktami prawnymi oraz aktami
realnymi. Zarazem w ramach działalności administracji wyodrębnia
w szczególności prawodawstwo administracyjne, decyzje administracyjne, umowy administracyjne, niesformalizowane oddziaływanie na
inne podmioty (gyosei shido).
Przedstawiając podmioty wykonujące działalność administracyjną
i ich ustrój, autor zwraca uwagę na podmioty publiczne, które nie są
utożsamiane ani z państwem, ani z samorządem terytorialnym. W dalszych rozważaniach przedstawia strukturę i organizację administracji
na szczeblu centralnym i lokalnym, uwzględniając organy pomocnicze
oraz więzi łączące poszczególne z nich.
Jako podstawowe zasady działania administracji wyróżnia on zasadę praworządności oraz zasadę ochrony zaufania. W Japonii, przedstawianej jako państwo prawa, zarówno ono samo, jak też jednostki
samorządu terytorialnego są zobowiązane do działania zgodnego
z prawem. Z zasady praworządności (administracja na podstawie
prawa) wynikają prymat ustawy, zastrzeżenie zgodności działania
administracji z ustawą, zastrzeżenie dla ustawy kwestii normowania
praw i obowiązków obywateli. Badacz sygnalizuje dokonywane na
podstawie ustawy przykłady ingerencji w sferę praw obywateli. Dostrzegając zależność między przestrzeganiem praw obywateli oraz
ochroną zaufania, podkreśla, że dowolna ingerencja w zakresie tych
praw jest niedopuszczalna.
Przestrzeń, w jakiej administracja może samodzielnie podjąć rozstrzygnięcie, jest w pracy określana jako uznanie administracyjne.
Autor zauważa, że uznanie administracyjne występuje w przypadku
niejasności przepisów prawa. Podkreśla, że uznanie administracyjne
podlega kontroli sądu, który może uchylić uznaniową decyzję.
Kolejnym omawianym zagadnieniem jest prawodawstwo administracyjne. Wydawanie aktów normatywnych występuje w działalności
administracji, chociaż nie można mówić o swobodzie jej organów
w tym zakresie. Jak podkreśla autor, dla wydania przez administrację
228
Recenzje
[4]
aktu normatywnego dotyczącego praw i obowiązków obywateli wymagane jest szczegółowe upoważnienie ustawowe. Dostrzegając stosowanie aktów instrukcyjnych, stwierdza on, że, zgodnie z dominującym stanowiskiem, takie akty nie zawierają norm prawnie wiążących.
Po przedstawieniu podstawowych pojęć prawa administracyjnego
i zasad działania administracji, autor omawia problematykę decyzji
administracyjnej. Przy tym uwzględnia w szczególności pojęcie,
proces wypracowania rozstrzygnięcia, moc wiążącą oraz możliwości
zmiany decyzji. Określa on decyzję administracyjną jako władczy
i konkretny akt prawny, stosowany w sferze zewnętrznej. Przykładami
decyzji administracyjnej są, między innymi, wskazywane pozwolenie
na kierowanie pojazdem lub nakaz zaprzestania działalności. Wśród
takich decyzji wyróżniane są akty wydawane z urzędu i na wniosek.
Omawiane jest zagadnienie obowiązywania decyzji administracyjnej,
przykładowo uprawniającej do budowania; taka ma moc wiążącą.
Badacz zauważa przy tym występowanie sytuacji, gdy pomimo niezgodności decyzji z prawem, nadal ona obowiązuje, co świadczy o jej
trwałości. Może jednak ona zostać uchylona, zmieniona lub unieważniona.
Następnie autor odnosi się do sytuacji, gdy obywatele nie wykonują obowiązków nałożonych przez administrację. W takiej sytuacji,
stosując przymus w stosunku do obywateli, może zapewniać ona
wykonanie przez nich obowiązków. Sygnalizowane jest także zagadnienie niezwłocznej wykonalności tych obowiązków. Przedmiotem
odrębnych rozważań jest sankcja administracyjna. Istoty sankcji
można upatrywać w pogorszeniu sytuacji podmiotu, który nie przestrzega przepisów prawa lub postanowień decyzji administracyjnej.
Jako rodzaje sankcji administracyjnej są przedstawiane pozbawienie
lub zawieszenie uprawnienia, kara pieniężna, odmowa świadczenia
usługi, podanie do publicznej wiadomości nazwiska lub nazwy przedsiębiorstwa, lub nazwy towaru.
W dalszej kolejności są omawiane oddzielnie: niesformalizowane
oddziaływanie na inne podmioty (gyosei shido), plany administracji, umowa administracyjna. Wymienione trzy formy działania są
wykorzystywane do osiągania celów administracji. Osiąganie celów
[5]
Recenzje
229
administracji jest elementem pojęcia gyosei shido, polegającego na
kierowaniu, wydawaniu zaleceń, udzielaniu rad lub stosowaniu innych
aktów, co jednak wyklucza wydawanie decyzji. Plan administracji
oznacza plan opracowany lub przyjęty w obrębie administracji, obejmujący przy tym postępowanie i środki służące do jednolitej realizacji
jej celów. Natomiast w przypadku umowy administracyjnej przedmiotem rozważań jest umowa, której jedną ze stron jest administracja
(państwo, jednostka samorządu). Ważnymi elementami charakterystyki tych trzech zróżnicowanych form działania, przedstawianych
oddzielnie w poszczególnych rozdziałach, są podstawa prawna, forma,
procedura i zasady stosowania.
Gyosei shido powinno być wykonywane w granicach właściwości
danego organu administracji. W doktrynie oraz orzecznictwie jest
jednak reprezentowany pogląd, zgodnie z którym nie jest wymagana
podstawa prawna dla zastosowania danego aktu określanego jako
gyosei shido. Także w wielu przypadkach planów, niemających charakteru wiążącego, brak podstawy prawnej nie jest przesłanką ich nielegalności. Brak konieczności występowania podstawy prawnej (brak
upoważnienia) dotyczy również przypadków zawierania umów administracyjnych. Formalną przesłanką dotyczącą zasadniczo niesformalizowanego gyosei shido może być konieczność stosowania formy
pisemnej. Plan lub umowa powinny, odpowiednio, być przyjmowane
albo zawierane zgodnie z wymogami przewidzianymi w przepisach
prawa. Podstawową przesłanką prawidłowości wykonywanego gyosei
shido jest dobrowolne współdziałanie partnera administracji (podmiotu sfery zewnętrznej), poddanego oddziaływaniu administracji.
Możliwość przedstawienia stanowiska przez zainteresowane osoby
występuje w przepisach dotyczących planowania.
Przedmiotem dalszych rozważań jest kontrola działalności administracji. Przy tym zwraca się uwagę na znaczenie instytucjonalnych
i proceduralnych gwarancji jej realizacji przez organy administracji
wyższego stopnia oraz organy uchwałodawcze (parlament, organy
uchwałodawcze samorządu terytorialnego). Wysoko jest oceniona
funkcjonująca za granicą (w szczególności w państwach europejskich)
instytucja niezależnego ombudsmana. W Japonii bowiem instytucja
230
Recenzje
[6]
ombudsmana występuję na szczeblu lokalnym, w jednostkach samorządu terytorialnego. Ponadto zwraca się uwagę na podporządkowanie
lokalnych ombudsmanów szefom lokalnej administracji.
Dużo uwagi autor pracy poświęca postępowaniom, których przedmiot dotyczy zakresu działania administracji. Dotyczą go w szczególności postępowania prowadzone w sprawach wydawania decyzji przez
organy administracji, odwołania od decyzji organów administracji,
skarg na decyzje lub na bezczynność organów administracji, dostępu
obywateli do informacji oraz ochrony informacji dotyczących osób
fizycznych.
Shibaike docenia znaczenie stosowania procedury na etapie poprzedzającym wyrażenie woli przez organ administracji. Postępowanie prowadzone przez administrację na tym etapie, jak zauważa, jest
zazwyczaj określane jako postępowanie administracyjne. Dostrzegając trudności w jego definiowaniu, autor stwierdza, że, ogólnie rzecz
biorąc, przez postępowanie administracyjne rozumie się postępowanie
zmierzające do wydania przez organ administracji decyzji (decyzji
administracyjnej) lub podjęcia innego rozstrzygnięcia wyrażającego
jego wolę.
Podkreśla, że ustawowe regulowanie procedury administracyjnej
służy w założeniu ochronie praw oraz interesów obywateli. Celem
procedury administracyjnej jest także zapewnienie prawidłowości
i przejrzystości działań administracji.
Przepisy procedury, jak zauważa badacz, służą do ochrony praw
oraz interesów obywateli, które zostały naruszone działaniami administracji. W zakresie przepisów wykorzystywanych przez obywateli do
ochrony ich praw oraz interesów w stosunkach z administracją wyróżnia on przepisy dotyczące odwołania od decyzji organu administracji, skargi na decyzję organu administracji (skargi administracyjnej),
odpowiedzialności odszkodowawczej za działania administracji. Przy
czym odwołanie jest rozpatrywane przez organ administracji, a skarga
administracyjna jest rozpatrywana przez sąd. Autor wskazuje na zasadę swobody wyboru przez obywatela środka zaskarżenia – odwołania
albo skargi administracyjnej. Procedura odwoławcza i procedura skargowa, stosowane z reguły w odniesieniu do wydanej decyzji, mają ge-
[7]
Recenzje
231
neralnie charakter następczy. Można wnieść skargę także w przypadku
bezczynności administracji. Sygnalizuje to zasadę odpowiedzialności
państwa za szkody powstałe w związku z wykonywaniem władztwa.
Procedura odwoławcza, na co Shibaike zwraca uwagę, służy zapewnieniu prawidłowości działania administracji. Uprawnionym do
złożenia odwołania od decyzji jest podmiot mający interes prawny. Co
do zasady, organem rozpatrującym odwołanie jest organ bezpośrednio
nadrzędny nad organem, który wydał decyzję. Podjęte po rozpatrzeniu
sprawy rozstrzygnięcie może być zaskarżone do sądu.
Procedura skargowa, jak zauważa autor, jest związana z kontrolą
działalności administracji. Może też mieć ona charakter następczy
w stosunku do postępowania odwoławczego, prowadzonego w obrębie administracji. Jej przedmiotem jest analiza skargi administracyjnej, skierowanej do rozpatrzenia przez sąd. Kierowana do sądu skarga
administracyjna dotyczy przede wszystkim decyzji i z reguły ma
związek z ochroną praw i interesów obywateli. W wyniku rozpatrzenia
skargi podejmuje się rozstrzygnięcie, a jeżeli jest ona zasadna, uchyla
się decyzję lub stwierdza się jej nieważność. Procedura skargowa ma
jednak także zastosowanie w przypadku skargi, która nie dotyczy praw
lub obowiązków konkretnej osoby albo jest wykorzystywana w stosunkach między organami. Zaskarżyć można również bezczynność
administracji.
Spowodowanie szkody w wyniku władczej działalności przez
państwo lub podmiot publiczny, na co zwraca uwagę autor, skutkuje
powstaniem obowiązku odszkodowawczego. Przesłankami odpowiedzialności odszkodowawczej są działanie funkcjonariusza publicznego, publiczny i zewnętrzny charakter działania, niezgodność działania
z prawem. Kwalifikacja takiego działania zależy od tego, czy było to
działanie celowe.
Przedmiotem rozważań autora jest także postępowanie regulujące
dostęp obywateli do informacji oraz ochronę informacji (danych) dotyczących osoby fizycznej. Zwraca on uwagę na to, że, co do zasady,
każdy może żądać informacji na temat działalności danego organu
administracji. Każdy też, co do zasady, ma prawo do ochrony swojej
prywatności.
232
Recenzje
[8]
Omawiana praca jest japońskim podręcznikiem prawa administracyjnego. Można ją jednak polecić także osobom zainteresowanym
współczesnym japońskim prawem administracyjnym . Jej walorem
jest aktualność. Opublikowana w 2010 r. praca zawiera odniesienia do
aktualnych przepisów, przykładowo do ustawy z 1999 r. o dostępie
do informacji posiadanych przez organy administracji oraz do ustawy
z 2003 r. o ochronie informacji dotyczących osoby fizycznej. Nie jest
wymagana przy tym uprzednia znajomość japońskiego prawa administracyjnego. W pracy tej są bowiem wyjaśniane podstawowe pojęcia
z tej dziedziny, a wśród nich w szczególności decyzja administracyjna
oraz niesformalizowane, chociaż zdefiniowane, oddziaływanie na inne
podmioty (gyosei shido). Podkreślając związki prawa administracyjnego z rozpatrywaniem kwestii życia codziennego, autor odwołuje
do się konkretnych przepisów z zakresu prawa materialnego, przykładowo do ustaw regulujących budownictwo, ruch drogowy, higienę
produktów spożywczych, ochronę środowiska, wykorzystanie energii
jądrowej, pobyt cudzoziemców. Praca jest ilustrowana orzeczeniami
sądów japońskich, wydawanymi w sprawach administracyjnych. Jej
konstrukcja jest przejrzysta, a język świadczy o dużym doświadczeniu autora w pracy naukowej i jest stosunkowo prosty. Prezentowane
ustalenia doktryny dotyczące podstawowych instytucji japońskiego
prawa administracyjnego pomagają wyjaśnić ich istotę i znaczenie.
Praca może być dobrym punktem wyjścia do badań naukowych poświęconych wybranej instytucji lub dziedzinie japońskiego prawa
administracyjnego.
Marek Brzeski
K. Kłodziński, Sekretarze ‘ab epistulis’ i ‘a libellis’ w kancelarii
cesarzy od Augusta do Hadriana. Studium historyczno-prawne, Toruń
2011, ss. 139
Wiele zmieniło się od chwili, w której Karol Kłodziński, wówczas
student III roku europeistyki na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika, złożył egzamin licencjacki. Pan Karol
[9]
Recenzje
233
zdążył w międzyczasie skończyć również studia historyczne i jest
obecnie doktorantem w Zakładzie Historii Starożytnej w Instytucie
Historii i Archiwistyki UMK.
W opracowaniu „Sekretarze ab epistulis i a libellis w kancelarii cesarzy od Augusta do Hadriana” znalazły się ustalenia zebrane w pracy
licencjackiej Autora na Wydziale Prawa i Administracji UMK w roku
2010. Mimo że stanowi ona efekt na pozór doraźnych studenckich poszukiwań, jej ukazanie się nie powinno przejść niezauważone w środowisku romanistycznym. Rozprawa składa się z pięciu rozdziałów:
„Sekretarze ab epistulis” (ss. 25-50), „Sekretarze ab epistulis cesarza
Hadriana” (ss. 51-64), „Sekretarze a libellis cesarzy od Augusta do
Trajana” (ss. 65-72), „Sekretarze a libellis cesarza Hadriana” (ss. 7379), „Kompetencje sekretarzy” (ss. 81-111).
Autor w przystępny sposób scharakteryzował sposób pracy dwóch
„departamentów” kancelarii cesarskiej w okresie wczesnego pryncypatu. Pokusił się również o rekonstrukcję ich składu osobowego
(naturalnie w takim zakresie, na jaki pozwoliły mu źródła). Zadanie,
jakie przed sobą postawił, nie należy do najłatwiejszych. Tym bardziej
cieszy imponujący efekt. Poza logicznym i uporządkowanym wywodem Karol Kłodziński dosyć rzetelnie przedstawił stan badań oraz
udowodnił, że jest w stanie korzystać z wielu zróżnicowanych co do
swej istoty źródeł. Po pierwszej lekturze dalsze obcowanie z omawianą książką z pewnością znacznie usprawni pieczołowicie opracowany
indeks osób.
Na pochwałę zasługuje przyjęty przez Autora sposób sporządzania
przypisów (nazwisko autora, data, strona). Jest to formuła pozwalająca
zachować porządek i przejrzystość, która nie rozprasza niepotrzebnie
uwagi czytelnika. Karol Kłodziński, być może za sprawą tego jedynego w swoim rodzaju radykalizmu, na jaki stać tylko ludzi młodych,
świadomie zrezygnował ze sztucznego powiększenia objętości swojej
pracy. To budujące. Tak trzymać!
Dobra książka zawsze zmusza do refleksji i prowokuje pytania. Tak
jest i w przypadku tej pracy. Garść krytycznych uwag, co jest przecież
istotą każdej recenzji, powinien on potraktować nie jako puste wymą-
234
Recenzje
[10]
drzanie się lub co gorsza próbę wypromowania się cudzym kosztem,
ale raczej jako kilka rad od życzliwego mu starszego kolegi.
W specjalistycznych opracowaniach poświęconych historii starożytnej nie ma obowiązku (ani niestety mody) umieszczania tłumaczeń antycznych tekstów. Gdyby Autor zdecydował się na ten krok,
być może uniknąłby pewnych skrótów myślowych i nieporozumień.
I tak na stronie 81 przywołano słynny fragment „Instytucji” Gajusa
zawierający definicję konstytucji cesarskich (Gai. 1.5: Constitutio
principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit;
nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat). Omawiając
powyższy tekst, Autor oświadcza: „opierając się na relacji Gajusa,
jesteśmy w stanie stwierdzić bez żadnej wątpliwości, że konstytucje
cesarskie były ekwiwalentem prawa stanowionego”. Mówiąc krótko
– konstytucje były prawem stanowionym, a nie jego ekwiwalentem.
Na stronie 84 przytoczono następujący fragment z Digestów: Quod�
cumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel
cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit,
legem esse constat. Haec sunt quas volgo constitutiones appellamus
(D. 1.4.1.1). De plano tłumaczy autor jako „ogłosił nieformalnie”.
Przy całej enigmatyczności tego sformułowania, tłumaczenie nie jest
najlepsze. Orzekać można było „z wysoka” (pro tribunali), ale również
„z niska” (de plano). W pierwszym z wymienionych przypadków cesarz lub wysoki urzędnik zasiadał na krześle kurulnym ustawionym na
specjalnym podwyższeniu. Zdarzało się jednak również, że, zwłaszcza
podczas wyjazdów, orzekał, zasiadając „płasko”, a zatem bez oprawy,
która zwykle towarzyszyła tej czynności. Krzesło ustawiano wówczas
zwykle na ziemi. Waga wydawanych w podobnych okolicznościach
rozstrzygnięć w niczym nie ustępowała jednak poprzednio omówionym. Sformułowanie „ogłosił nieformalnie” może sugerować, co
zapewne nie było intencją Autora, że istnieją jakieś wątpliwości odnośnie do ważności rozstrzygnięć wydawanych de plano.
Nieco razi niekonsekwencja, z jaką Karol Kłodziński przytacza
brzmienie starożytnych imion. Forma „Ciceron” nie jest prawidłowa
(s. 27), podobnie jak „Priscilla” (s. 39). Przyjęte jest raczej pisanie
„Cyceron” oraz „Pryscylla”. Tymczasem wręcz już denerwujące jest
[11]
Recenzje
235
umieszczanie w nawiasie łacińskich ekwiwalentów polskich brzmień.
Trudno zrozumieć, w jakim celu Justyn musi zostać w nawiasie scharakteryzowany jako M. Iustinianus Iustinus, Pompejusz Trogatus jako
Cn. Pompeius Trogatus, Gajusz Oppiusz jako C. Oppius, Korneliusz
Balbus jako Cornelius Balbus (ss. 25-26), i tak w całej pracy. Rozumiem również, że kryterium umieszczania nawiasów przy nazwiskach
motywowane jest sławą poszczególnych postaci i ich znaczeniem albo
raczej brakiem owych przymiotów. Jeżeli tak, Autor nie jest konsekwentny. Nie czyni tego bowiem chociażby wobec cesarzy, wzmiankowanego już „Cicerona” oraz dwóch wyzwoleńców cesarskich (s. 38).
Książka, co należy podkreślić, napisana jest ładnym językiem. Momentami jednak przekaz mógłby być odrobinę prostszy. Ciekawe, co
pomyślałby sam Autor, gdyby u kogoś innego przeczytał następujące
wyjaśnienie: „Na pierwszej inskrypcji pochodzącej z Rzymu, został
przedstawiony wyzwoleniec Flawiusz Euschemon (T. Flavius Eusche�
mon), który fuit ab epistulis oraz procurator ad capitularia Iudaeorum
pobierał tributum nałożone przez Wespazjana” (s. 36). To zdanie nie
jest sformułowane poprawnie ani po polsku, ani po łacinie.
W tekście znalazły się także inne drobne niezręczności.
s. 21: „O tym, że mamy do czynienia z niewolnikiem, przesądza
jednak fakt wystawienia wspomnianej inskrypcji contubernali suo”.
Autor, słusznie odsyłając po informacje na temat contubernium do
opracowań autorstwa Bucklanda, Litewskiego, Kunderewicza, Bojarskiego oraz Pawlaka, pominął niezwykle ważny artykuł autorstwa
S. Treggiari (Contubernales in CIL 6’, Phoenix 35, 1981, 42-69). Na
przykładzie inskrypcji pochodzących z Rzymu angielska uczona wykazała, że niewolnicy nie mieli monopolu na to określenie.
s. 30: „Juliusz Polibiusz (C. Iulius Polybius) wygłosił w senacie
testament Oktawiana Augusta”. Zdaje się (i nie będzie to kalka maniery współczesnej), że lepiej pisać w takim momencie o ogłoszeniu
testamentu lub (tu już mniej dogmatycznie) jego odczytaniu.
s. 44: „Według Swetoniusza (Titus 6) osobiste dyktowanie listów
przez Tytusa w imieniu ojca należało do ważnych obowiązków cesarza”. Naturalnie chodziło o przyszłego cesarza albo – ładniej, choć
mniej naukowo – cesarzewicza.
236
Recenzje
[12]
s. 44: „Powyższe rozważania dowodzą słuszności – zaproponowanego przez Jerzego Kolendo – nowego rozumienia epigrafiki, które
każe widzieć przedmiot jej badawczego zainteresowania nie tylko
w umieszczonym na pomniku napisie, ale również w samym pomniku
jako takim”. Z całym szacunkiem dla Jerzego Kolendo, ale to akurat
żadna nowość.
s. 71: Można mieć pewne wątpliwości odnośnie do poprawności sformułowania „nieodpowiedzialni cesarze z dynastii julijsko-klaudyjskiej”.
s. 83: „Odkrywcze” stwierdzenie, że obok dekretów, edyktów i mandatów również reskrypty stanowiły źródło prawa, niestety, trąci banałem.
s. 95: Twierdzi Autor, że inskrypcje mają charakter pozajurydyczny.
Wydaje się, że to zbyt kategoryczna opinia, choć rozumiem, że nastąpiło
tu odwołanie do akademickiego podziału badanego materiału na źródła
jurydyczne, epigraficzne i literackie (por. s. 119-121). Warto jednak pamiętać, że na znaczeniu wciąż zyskuje pogląd, zgodnie z którym źródła
prawnicze to takie, które dostarczają informacji na temat prawa.
Uwagi powyższe nie przekreślają wyrażonej już pozytywnej opinii
na temat omawianej pracy. Oceniam ją bardzo wysoko i zazdroszczę
Wydziałowi Prawa i Administracji UMK takich licencjatów. Przy okazji głęboko zadumałem się nad stanem własnej mojej wiedzy w pięknych czasach studenckich. Niestety, nie ma się czym chwalić.
„Sekretarze ab epistulis i a libellis w kancelarii cesarzy od Augusta do
Hadriana. Studium historyczno-prawne” jest bez wątpienia lekturą godną polecenia nie tylko prawnikom i miłośnikom starożytności. Myślę
w tym momencie w pierwszej kolejności o urzędnikach – duchowych
spadkobiercach personelu kancelarii a libellis oraz ab epistulis. Zwłaszcza fragment wstępu powinni oni poznać in corpore. Bardzo przypadło
mi do gustu stwierdzenie, zgodnie z którym współczesny aparat urzędniczy wywodzi się z grupy „wyspecjalizowanych sług” (s. 9). W istocie,
urzędnicy nie powinni nigdy zapominać, że objęli swoje stanowiska, by
służyć innym pomocą, choć twierdzenie to brzmi dziś jak herezja.
Maciej Jońca*1
1
*
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II
[13]
Recenzje
237
Tomasz Palmirski, A History of the Ancient States’ Political Sys�
tems. Rome, Oficyna Wydawnicza KNK, Kraków 2011, ss. 273
Następujący w ostatnich latach znaczny przyrost studentów obcojęzycznych wymusza prowadzenie szeregu przedmiotów przede
wszystkim w języku angielskim. Mowa tutaj nie tylko o cudzoziemcach z programu ERASMUS, ale również polskich studentach tych
wydziałów, które wprowadziły obowiązek studiowania oraz zaliczania
przedmiotów prawniczych w języku obcym. Przykładowo są do tego
zobowiązani stacjonarni studenci Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Jagiellońskiego. Rodzi to pilne zapotrzebowanie na aktualne pomoce dydaktyczne, przede wszystkim podręczniki w języku
angielskim dostosowane programowo do profilu i zakresu wykładanego przedmiotu. Jest to zupełnie nowe zjawisko w polskiej prawniczej dydaktyce akademickiej, które z pewnością będzie przybierać na
intensywności, szczególnie w perspektywie wzrastającej popularności
studiów wyższych w Polsce wśród młodzieży z Ukrainy, Białorusi
i innych krajów byłej WNP. Publikacji takich nie ukazało się do tej
pory wiele, można tu wymienić Huberta Izdebskiego Introduction to
Public Administration and Administrative Law oraz Franciszka Longchamps de Bérier Inheritance Law.
Życzliwie należy zatem powitać kolejne pozycje udostępniające
polską edukację prawniczą obcojęzycznemu środowisku studenckiemu. Omawiany podręcznik do historii ustrojów państw starożytnych,
jak należy rozumieć pierwszy z serii, obejmujący starożytny Rzym
ukazał się w Krakowie nakładem nowo powstałego wydawnictwa
Krakowski Naukowy Kantor. Jego twórca, a jednocześnie autor recenzowanego podręcznika dr Tomasz Palmirski od wielu już lat wykłada
w Krakowie ten cieszący się powodzeniem przedmiot w ramach studiów prawniczych oraz administracyjnych.
Omawiana praca składa się z pięciu rozdziałów poprzedzonych
wprowadzeniem. Kolejno dotyczą one: I – Periods in the History of
Rome. Ancient Sources, II – The Rome of Kings, III – The Republi�
can Period, IV – The Principate, V – The Dominate. Brakuje jednak
zakończenia-podsumowania zaprezentowanego materiału, co może
238
Recenzje
[14]
utrudniać czytelnikom należyte zrozumienie mechanizmów rozwoju
ustroju państwa, szczególnie w perspektywie skupienia osi podręcznika niemal wyłącznie wokół wydarzeń politycznych. Celowość takiego
rozdziału byłaby tym większa, jeśli stwierdzimy iż zagadnienie pierwszorzędnej wagi – a mianowicie pytanie jak sami Rzymianie na swój
ustrój się zapatrywali – potraktował Autor zdecydowanie drugoplanowo, przemilczając ówczesne stanowisko samych zainteresowanych.
Nie odnajdziemy również choćby zarysu koncepcji filozoficznych leżących u podstaw przemian ustrojowych w Rzymie, podobnie zresztą
jak dzieje się to w polskojęzycznych opracowaniach ius publicum, nie
tylko historycznych. Wprowadzenie jednak takiej perspektywy niewątpliwie wzbogaciłoby wykład przedmiotu, uzupełniając nadmiernie
i ogólnikowo eksploatowane czynniki „społeczno-polityczne”, które
są przecież w istocie pochodną ciągłej przebudowy systemów filozoficznych. Na marginesie warto wspomnieć iż o perspektywę taką upomina się również powiązany tematycznie współczesny wykład prawa
rzymskiego, zarówno publicznego jak i prywatnego.
Na pochwałę zasługuje włączenie do rozważań specyfiki rzymskiej republiki jako swoistego systemu mieszanego, tak bardzo zachwalanego przez Polibiusza i relacjonowanego przez Cycerona. Ten
antyczny wzorzec równowagi władz może wciąż może służyć za wzór
dla nieco już zużytych współczesnych koncepcji post-oświeceniowych. Z punktu widzenia dydaktyki stanowi rzymski system mieszany
wyborne źródło inspiracji i refleksji nad ustrojem państwa dla współczesnych prawników in spe, a w części przecież przyszłych legislatorów. Ponieważ jednak kwestie te zostały jedynie zasygnalizowane
(a zasługiwały z pewnością na osobny podrozdział), oczekiwania czytelnika spotykają się tu ze zdecydowanym niedosytem.
Na duży plus zaliczyć należy rozdział pierwszy, w którym Autor
bardzo szczegółowo omawia antyczne źródła do studiów nad ustrojem,
o zakresie znacznie przekraczającym wymagania stawiane studiującym dzieje przemian rzymskiego ustroju według dalszej zawartości
podręcznika. To cenna nawigacja dla szczególnie zainteresowanych
tematem. Choć to podręcznik, może warto byłoby również – podobnie
jak źródła - krótko scharakteryzować wybrane pozycje literatury tema-
[15]
Recenzje
239
tu, mając na uwadze pomoc dla poszukujących uzupełnienia nabytych
wiadomości, z natury przecież ogólnych w ramach podstawowego
kursu akademickiego. Znajdziemy jednak owej literatury zestawienie,
wybór czołowych pozycji przede wszystkim zagranicznych. Wśród
polskojęzycznych zabrakło może Powszechnej Historii Państwa
i Prawa Michała Szczanieckiego oraz chociaż jednego podręcznika
historii doktryn. Należało również zwrócić uwagę czytelników na klasyczną pozycję J.M. Kelly’ego A short history of western legal theory
która ukazała się również w polskim tłumaczeniu. Dlaczego w tekście
zabrakło, choćby zbiorczo dla każdego rozdziału, tak bardzo przydatnych studentowi further readings zamiast ogólnego (i bogatego)
wyboru prac na końcu podręcznika który ułożony jest alfabetycznie,
lecz nie rzeczowo?
Autor zwraca uwagę czytelników na akcję wielkich nadań ziemskich
po zdobyciu etruskiego miasta Weje w latach od 426 do 396 prz. Chr.
oraz związanych z tym przemian społecznych patrycjatu (s.68 i nast.).
Ostatnie badania rzucają nowe światło na to zjawisko: jak wskazuje
Jerzy Krzynówek, w pracy – Od ‘ius vendendi’ do ‘emancipatio’.
Prawne i społeczne aspekty ‘emancipatio’ dzieci w prawie rzymskim
w okresie republiki i pryncypatu, Warszawa 2012, s. 205-206 ‒ opublikowanej w 2012 r., aby w pełni wykorzystać nowe możliwości nabycia
gruntów stosowano masowe emancypacje synów rodzin, którzy stając
się sui iuris mogli zakładać własne rodziny na zdobycznych ziemiach.
Samodzielność majątkowa była bowiem koniecznym warunkiem
osadnictwa. Umożliwiało to również koncentrację ziemi w rękach familii poprzez obejście ustawowego zakazu nadziału większego niż 500
iugera, a 250 dla syna, właśnie w drodze emancypacji pozwalającej
traktować syna jako samodzielnego osadnika uprawnionego do pełnej
powierzchni, gdy tymczasem nabytki pozostawały w jednym rodzie.
Wydaje się iż te i inne ustalenia Krzynówka należy wykorzystać w kolejnych, uzupełnionych i poprawionych wydaniach podręcznika.
Niezależnie od powyższych uwag, recenzowana praca zapewnia
rzetelny, choć może nieco suchy i oszczędny w stylu wykład prezentowanego materiału. Chociaż podręcznik nie jest adresowany na rynek
anglosaski, poziom językowy opracowania pozostawia jednak wiele
240
Recenzje
[16]
do życzenia. Wprawdzie używane formy gramatyczne i słownictwo
są generalnie poprawne, to jednak sposób wyrażania i formułowania
myśli ma wybitnie polski charakter. Zbyt wiele zdań ma konstrukcję
wielokrotnie złożoną. Dla anglojęzycznego czytelnika będzie to
skutkowało przyciężką i niezgrabną stylistycznie kompozycją
językowo-składniową, np. na s. 76: It was not insignificant that they
remained throughout many years, during the long-lasting wars, torn
away from their land, whereas after their comeback they found the
farms completely damaged, albo na s. 17: Besides literary sources,
a precise reconstruction of the republican political order and the his�
tory of its development is possible also by dint of statutes surviving in
inscriptions or the ones which were reconstructed later, on the basis
of the other sources, already known to us. Niektóre zdania są wprost
błędne i prowadzą na semantyczne manowce: One of the problem
which had not been solved by Augustus yet it rose the most doubts
the case of appointing a new ruler (s. 156), albo It was most of all
the activity of the already mentioned above praetorian prefect Sejanus
that led to depening the relations between the emperor and the senate
as having earned Tiberius` respect he wanted to ensure himself with
succession to the throne by eliminating all the members of emperor’s
family (s. 175). Bardzo niezgrabne stylistycznie wydają się próby
maksymalizacji przekazywanych treści w jednym tylko zdaniu, przy
zastosowaniu nie do końca prawidłowych struktur gramatycznych :
On the other hand, a new interpretation of the crimen laese maiestatis
allowing to call to criminal responsibility for an offence against the
memory of Augustus and Tiberius led to enhancement of the emperor’s
position being a strong weapon in his hands in a struggle against
nobiles whose greater and greater resistance arose from the fact, that
they were being removed from execising the actual power in the state
(s. 175). Zdarzają się również omyłki pisarskie, np. na s. 182 The new
emperor (...) resins zamiast resigns.
Na pochwałę zasługują natomiast liczne i niełatwe tłumaczenia
terminologii łacińskiej, np. military tribunes with consular power (tri�
buni militum consulari potestate), right to appeal to the assembly of
people (provocatio ad populum), czy existing customs (mos maiorum).
[17]
Recenzje
241
Autor nie używa jednak anglojęzycznego odpowiednika terminu ius
civile, stosując zapis łaciński.2
Poziom edytorski jest ogólnie wysoki, zwarta szata graficzna prezentuje się korzystnie. Można by jedynie pomyśleć o wyróżnieniu tekstowym (pogrubienie, powiększenie) licznych tytułów podrozdziałów
które gubią się w jednolitym tekście. Generalnie podręcznik Tomasza
Palmirskiego A History of the Ancient States` Political Systems. Rome
stanowi cenną pomoc dydaktyczną dla obcokrajowców studiujących
w Polsce, a tytuł kryjący w sobie zapowiedź serii pozwala mieć nadzieję na wartościowe uzupełnienie niewątpliwego braku na polskim,
ale anglojęzycznym prawniczym rynku wydawniczym.
Łukasz Marzec*
Elżbieta Loska, Zagadnienie obrony koniecznej w rzymskim prawie
karnym, Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego, w serii «Arcana Iurisprudentiae», 3,Warszawa 2011, ss. 203
Dorobek polskiej romanistyki w zakresie badań nad rzymskim
prawem karnym systematycznie się powiększa. Zasługa w tym także
młodych uczonych. Trend taki dobrze odpowiada rosnącemu zainteresowaniu tą dziedziną prawa rzymskiego, ze strony nauki światowej.
Elżbieta Loska podjęła się opracowania bardzo ciekawego, ale także
wymagającego tematu leżącego w istocie na pograniczu rzymskiego
prawa karnego i prywatnego. Praca jednak koncentruje się na prawie
karnym. Autorka już we wstępie postawiła słuszną tezę, że instytucja obrony koniecznej obecna we współczesnych przepisach prawa
polskiego: kodeksie karnym i kodeksie cywilnym ma swą genezę
w prawie rzymskim (s. 9 i 10). W kontekście często składanych przez
współczesnych uczonych – karnistów podobnych deklaracji, nie popartych jednak albo w ogóle jakąkolwiek analizą źródłową, albo analizą dotkniętą błędem przypisania autorstwa zasady vim vi repellere licet
2
*
Uniwersytet Jagielloński
242
Recenzje
[18]
Cyceronowi, rozprawę historycznoprawną na temat obrony koniecznej
należy powitać z radością.
Wybór tematu jest ze wszech miar trafny. Po pierwsze dlatego, że
praca przynajmniej częściowo wypełnia dotychczasową lukę w badaniach romanistycznych nad problematyką obrony koniecznej w prawie
rzymskim. W literaturze rzymskiego prawa prywatnego i karnego
brakuje monografii na temat samoobrony. Jeszcze do niedawna, ostatnim opracowaniem z zakresu przedmiotowej problematyki był artykuł
G. Diosdiego sprzed niemal pół wieku: Vim vi repellere licet (A Con�
tribution to the Study of the Question of Self-defence in Roman Law),
«Acta Universitatis Wratislaviensis. Antiquitas», tom I (1963). Po
drugie, daje się zaobserwować, o czym była już mowa, uzasadnione
zapóźnieniami w dotychczasowych badaniach, zainteresowanie rzymskim prawem karnym ze strony światowej i rodzimej romanistyki.
Rozprawa Elżbiety Loski składa się z ośmiu jednostek redakcyjnych
(rozdziałów), z których zasadniczą część pracy stanowią rozdziały od II
do IV poprzedzone wstępem (I), a zwieńczone zakończeniem (V). Pracę uzupełniają ponadto wykazy: źródeł, skrótów i literatury (VI-VIII).
W rozdziale I oznaczonym jako „Wstęp” (s. 9-20) Autorka przedstawiła pokrótce współczesne uregulowania prawa polskiego dotyczące
obrony koniecznej i omówiła kwestie terminologiczne. W rozdziale II
(s. 21-57) zajęła się genezą instytucji obrony koniecznej dostrzegalną
w Ustawie XII Tablic w przepisach dotyczących kradzieży, podczas
której złapano złodzieja „na gorącym uczynku” (furtum manifestum).
Kolejno przeanalizowała przepisy dotyczące fur nocturnus, fur diur�
nus, poszukując następnie ich interpretacji w tekstach nieprawniczych
i prawniczych. Rozdział kończy podsumowanie. W rozdziale III
(s. 58-100) Elżbieta Loska zajęła się kolejno obecnością ducha zasady
vim vi repellere licet w źródłach literackich (III.2), a następnie prawniczych (III.3). Rozdział także wieńczy podsumowanie. W rozdziale
IV (s. 101-157) Autorka przeprowadziła szczegółowe rozważania
dogmatyczne wyróżniając poszczególne kategorie zamachów, przed
którymi prawo rzymskie pozwalało się bronić w myśl zasady vim vi
repellere licet, do których zaliczyła: usiłowanie kradzieży (IV.2.1),
usiłowanie zabójstwa (IV.2.2), usiłowanie zgwałcenia i cudzołóstwa
[19]
Recenzje
243
(IV.2.3), następnie wskazała na dozwolone przez prawo rzymskie
„środki odparcia zamachu” (IV.3), uzupełniając rozważania o zagadnienie Senatusconsultum Silanianum (IV.4). Wyniki badań zebrane
zostały w podsumowaniu. Całą pracę wieńczy „Zakończenie”, gdzie
ostatecznie zestawiono rezultaty badań (s. 158-160), wykazy: źródeł
i literatury (s. 161-192) oraz streszczenie w języku angielskim (s. 193203).
Ujęcie tematu badań w tytule rozprawy uznać można za zręczne i poprawne. Autorka słusznie nie zdecydowała się aby wyróżnić
paremię vim vi repellere licet umieszczeniem jej w tytule rozprawy.
Chociaż reguła ta powszechnie kojarzy się dzisiaj z obroną konieczną,
kontekst w jakim została ona sformułowana w źródłach prawa rzymskiego nakazywał w tym względzie ostrożność. Wypowiedziana została przez jurystę Kasjusza przy okazji omawiania ochrony posiadania
w prawie prywatnym. Natomiast nie wiemy, czy w ogóle kiedykolwiek
została ona wypowiedziana w tej postaci jako wsparcie dla idei samoobrony w prawie karnym. Tymczasem stan badań, jaki przedstawiono
we wstępie, ale przede wszystkim lektura całej rozprawy pokazuje,
że Autorka poruszała się niemal wyłącznie w zakresie problematyki
prawa karnego (we wstępie wyróżniono nawet podręczniki i monografie tylko ogólnie poświęcone prawu karnemu, s. 16 i n.). Oczywiście,
kariera paremii vim vi repellere licet, jak się miało okazać w przyszłości, daleko wybiegła poza prawo rzymskie. Paremia osiągnęła ponadto
status uniwersalnej, nieprzypisanej do konkretnej gałęzi prawa, co
już zresztą zapowiadała opinia jurysty rzymskiego Paulusa: Qui, cum
aliter tueri se non possent, damni culpam dederint, innoxii sunt: vim
enim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt (D.9,2,45,4).
Paremia vim vi repellere licet jest dzisiaj powszechnie znana chociaż,
co słusznie zauważa Autorka, dość często (przez współczesnych karnistów) błędnie przypisywana Cyceronowi (s. 12).
Tradycja obrony koniecznej w prawie rzymskim widoczna jest
przede wszystkim w zakresie problematyki ochrony posiadania oraz
lex Aquilia. W pierwszym przypadku za pierwszoplanowy uznać można przekaz Ulpiana, który pozwala ustalić z dużym stopniem prawdopodobieństwa autorstwo popularnej dzisiaj paremii vim vi repellere
244
Recenzje
[20]
licet: D.43,16,1,27 (Ulp. 69 ad ed.): Vim vi repellere licere Cassius
scribit idque ius natura comparatur: apparet autem, inquit, ex eo arma
armis repellere licere. Jest zatem prawdopodobne, że to Kasjusz jako
pierwszy zredagował regułę vim vi repellere licet w tej właśnie, znanej dzisiaj formie językowej i to jego, z braku innych źródeł, należy
uznawać za jej autora. Uprawnienie do obrony przed naruszeniem
posiadania zostało potwierdzone także konstytucją cesarza Dioklecjana (C.8,4,1). Na gruncie lex Aquilia problematyka uprawnionej
samoobrony pojawia się w rozważaniach jurystów rzymskich na temat
skutków zabicia cudzego niewolnika, który dopuścił się bezprawnego
zamachu. Rzymskie prawo prywatne dostarcza więcej materiału do
rozważań na temat prawa do naruszenia czyjegoś posiadania (poprzez
odzyskanie posiadania odebranego właścicielowi przez napastnika)
lub czyjejś własności (poprzez pozbawienie życia cudzego niewolnika, traktowanego jako „zniszczenie” cudzej własności). Problematyka obrony koniecznej w prawie prywatnym to zatem z jednej strony
kwestia dopuszczalności samopomocy, a z drugiej kwestia możliwego
naruszenia cudzej własności. Tymczasem, w znacznym uproszczeniu,
rzymskie prawo karne skupiało się na prawie do samoobrony (prawie
do obrony własnej), a w szczególności na rodzajach zamachów, wobec
których obrona była dopuszczalna i sposobach obrony, których można
było użyć.
Od strony merytorycznej rozprawa Elżbiety Loski nie budzi większych zastrzeżeń. Podstawowy cel, jaki Autorka sobie wyznaczyła
tytułem rozprawy wydaje się być satysfakcjonująco osiągnięty. Zagadnienie obrony koniecznej w rzymskim prawie karnym zostało czytelnikowi przedstawione w sposób przystępny i zrozumiały. Odnalazła
Autorka uzasadnienie dla tezy o rzymskich korzeniach zasady vim vi
repellere licet, powszechnie znanej i używanej przez współczesnych
prawników. Na słowa najwyższego uznania zasługują zwłaszcza rozważania prowadzone w rozdziale II dotyczące obecności idei obrony
koniecznej w Ustawie XII Tablic. Można śmiało przyjąć, że zasługa
w tym także Profesora Jana Zabłockiego, Kierownika Katedry Prawa
Rzymskiego na Wydziale Prawa UKSW, wybitnego znawcy problematyki, pod którego kierunkiem Autorka prowadziła badania.
[21]
Recenzje
245
Można jednak zgłosić także kilka uwag polemicznych, bądź krytycznych.
Wątpliwości co do obecności instytucji obrony koniecznej w Ustawie XII Tablic, które wielokrotnie wyraża Autorka, być może są
częściowo uzasadnione. Niemniej, patrząc z punktu widzenia jurysprudencji okresu prawa klasycznego wątpliwości już być nie może,
że genezy instytucji należy dopatrywać się w Ustawie XII Tablic.
Decydujący w tym względzie jest przekaz Ulpiana: Furem nocturnum
si quis occiderit, ita demum impune feret, si parcere ei sine periculo
non potuit (D.48,8,9). Podobne znaczenie ma tekst Gajusa – D.9,2,4,1.
Celem publikacji na temat obrony koniecznej w rzymskim prawie
karnym (która trafi także do rąk współczesnych karnistów, zarówno
teoretyków, jak i praktyków), mogłoby stać się nie tylko udzielenie
odpowiedzi na pytanie o rzymską genezę instytucji, ale także o przesłanki dopuszczalności obrony koniecznej. W szczególności, ciekawe
byłoby ustalenie, czy rzymskie uprawnienie do samoobrony warunkowane było przesłanką „konieczności” (niezbędności) konkretnych
działań obronnych wymierzonych w napastnika? To przecież ze
względu na tę właśnie przesłankę współczesna polska instytucja
uprawnionej samoobrony zawdzięcza swą popularną nazwę: „obrona
konieczna”. Szkoda trochę, że Autorka nie wykorzystała wszystkich
możliwości jakie daje analiza mowy Cycerona pro Milone, w której
uzasadnienie dla wymaganej „konieczności” obrony można bez trudu
odnaleźć. Rozważania dogmatyczne nad instytucją prawa do samoobrony w prawie rzymskim można było ponadto wzbogacić o problematykę przekroczenia granic tej obrony. Autorka niekiedy dotykała tej
problematyki, jednak bez głębszej refleksji.
Mowa Cycerona pro Milone oparta na specyficznym, ale dobrze
znanym stanie faktycznym, mogłaby stać się także przydatnym materiałem badawczym pozwalającym na głębszą refleksję na temat
kształtowania się dystynkcji pomiędzy dwoma kontrartypami: obrony
koniecznej i stanu wyższej konieczności. Argumentacja Cycerona
broniącego Milona jako żywo wyczerpuje czasami przesłanki tego
drugiego kontratypu.
246
Recenzje
[22]
Uzasadnienie prawa do samoobrony (obrony koniecznej) leżące
w prawie naturalnym, które jest przyrodzone każdemu człowiekowi,
wydaje się samo w sobie ciekawym i ważnym zagadnieniem, któremu można było poświęcić oddzielny fragment pracy. Co ciekawe,
uzasadnienie takie znajduje się zarówno w źródłach nieprawniczych
(Cyceron), jak i prawniczych.
Bardzo interesujące i pożyteczne rozważania przeprowadziła Autorka
na temat konstytucji cesarskich wymierzonych przeciwko rzymskim
latrones (bandytom) przełomu IV i V wieku n.e. Warto tu choćby
prześledzić sposób rozumowania rzymskiego prawodawcy w podanym
uzasadnieniu regulacji z 391 r.: napadnięci ludzie mają prawo do działań obronnych polegających na zabiciu napastników, bo w ten sposób
wykonują za państwo rolę karcącą wobec ewidentnych przewinień,
które z punktu widzenia prawa karnego zasługiwałyby na karę. Konstytucja wyraźnie mówi o „spóźnionym” działaniu państwa i wymiaru
sprawiedliwości, gdyby napastnik zdążył zabić (okraść) swą ofiarę nie
podejmującą obrony. Wyrok skazujący, nawet jeśliby ex post zapadł
wobec sprawcy zamachu, byłby wtedy zaledwie „pomszczeniem” ofiary, nie zwracając jej życia. Dlatego lepiej jest, by napadnięty sam się
bronił (a dostaje do tej obrony prawo, właśnie z woli samego państwa).
Podobny argument był głośno podnoszony w nowożytnej nauce przez
Grocjusza i Pufendorfa, twórców szkoły prawa natury, którzy powoływali się na tzw. umowę polityczną, w której państwo zobowiązuje się do
obrony obywateli przed bezprawnymi zamachami na ich dobra. Jeżeli
państwo zawodzi w realizacji swego obowiązku, wtedy każdy napadnięty obywatel ma prawo „wyręczyć” państwo w jego ochronnej funkcji
podejmując obronę swych dóbr na własną rękę.
Jako ciekawe, choć dyskusyjne, uznać można powiązanie przez Autorkę instytucji prawa do samoobrony z problematyką S.C. Silanianum
(s. 142 i n.). Rzeczywiście, przyjąć należy za słuszne spostrzeżenie
Autorki, iż niewolników uznać można za „zbrojne ramię właścicieli”,
i w tym kontekście ich działania w obronie zwierzchników postrzegać
jako uprawnione na równi z tymi, które oni sami, tj. samodzielnie, we
własnej obronie mogliby podjąć. Nie można jednak zapominać, czego
tak naprawdę dotyczyło S.C. Silanianum: obowiązku niesienia pomocy
[23]
Recenzje
247
panu i odpowiedzialności karnej niewolnika, który obowiązku nie wypełnił. Punkt ciężkości regulacji przesunięty był wyraźnie w kierunku
obowiązków niewolników, a nie prawa właścicieli do samoobrony.
Ogólnie jednak ujmując, uwagi powyższe, przecież w większości
dyskusyjne, wartości pracy nie umniejszają. Autorka z jednej strony
wykazała się znajomością literatury przedmiotu wykorzystując jej
dotychczasowe osiągnięcia, z drugiej strony wielokrotnie podjęła próby zajęcia własnego stanowiska. Elżbieta Loska stworzyła dla swych
badań znaczącą bazę źródłową (zgromadziła zarówno liczne źródła
prawnicze jak i nieprawnicze), którą umiała w należyty sposób wykorzystać. Wysoko należy także ocenić wysiłek poczyniony w zebraniu
dostępnej w Polsce i zagranicą literatury przedmiotu. Powstała ciekawa i wartościowa praca wzbogacająca naszą wiedzę o prawie karnym
starożytnych Rzymian.
Krzysztof Amielańczyk*
3
*
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

Podobne dokumenty

Szkoła wspomagająca rozwój

Zobacz publikacje