Comparing German and Polish Private Law

Comparing German and Polish Private Law

University of Warsaw
From the SelectedWorks of Tomasz Giaro
2013
Comparing German and Polish Private Law.
Preliminary Notes
Tomasz Giaro
Available at: http://works.bepress.com/tomasz_giaro/6/
SPIS TREŚCI
Dwa podejścia do prawa prywatnego: niemieckie i polskie
Tomasz Giaro – Porównując prawo prywatne niemieckie i polskie.
Uwagi wstępne ........................................................................................................9
Jan Dirk Harke – Niemieckie podejście do prawa prywatnego
cztery typowe instytucje  ........................................................................................17
Leszek Bosek – Błąd w świetle prawa polskiego ...........................................................29
Przemysław Sobolewski – Culpa in contrahendo w polskim prawie cywilnym ..........37
Bogusław Lackoroński – Zmiana okoliczności – polskie podejście .............................53
Witold Borysiak – Przeniesienie własności w prawie polskim
(ze szczególnym uwzględnieniem zasad kauzalności i abstrakcyjności) ..............63
***
Andrzej Bielecki – Reasekuracja po II wojnie światowej (do końca XX wieku) ..........75
Wojciech Brzozowski – Stosunki państwo – kościół w Konstytucji Hiszpanii
z 1978 roku ..............................................................................................................99
Hanna Gronkiewicz-Waltz – Europejska Unia Gospodarcza i Walutowa – co dalej? .....111
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski – Z zagadnień prawnych
zasypywania wód stojących na terenach poeksploatacyjnych wyrobisk glinianych
w celach inwestycyjnych ........................................................................................121
Adam Lasek – Odszkodowanie za wywłaszczenie nieruchomości obciążonej
hipoteką ...................................................................................................................137
Jan Majchrowski – Partie polityczne w Polsce współczesnej: między
konstytucyjnym ideałem a ustawową rzeczywistością ..........................................147
Konrad Marciniuk – Dzierżawa nieruchomości rolnych w świetle nowelizacji
przepisów kodeksu postępowania cywilnego o egzekucji z nieruchomości .........159
Jan Stoksik – Wybrane zagadnienia kontroli wydatkowania środków budżetowych
z funduszy rolnych Unii Europejskiej ....................................................................171
Ina Szumska – Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi: „prawo ukazowe” ......189
Z Wydziału
Filip Ludwin – Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych Wydziału Prawa
i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego – 50 lat. Dzieje oraz informacja
o działalności ..........................................................................................................211
In Memoriam
Remigiusz Kaszubski (1970–2012) – Hanna Gronkiewicz-Waltz ................................225
Wacław Goronowski (1923–2012) – Marek Grzybowski, Marek Waluga ....................229
CONTENTS
Two Approaches to Private Law: German and Polish
Tomasz Giaro – Comparing German and Polish Private Law. Preliminary Notes ......9
Jan Dirk Harke – German Approach to Private Law: Four Typical Institutions .........17
Leszek Bosek – Mistake in the Polish Perspective ........................................................29
Przemysław Sobolewski – Culpa in contrahendo in Polish Civil Law .........................37
Bogusław Lackoroński – Change of Circumstances – the Polish Approach ................53
Witold Borysiak – Transfer of Property in Polish Law: Causality and Abstraction .....63
***
Andrzej Bielecki – The reinsurance from the end of world war II to the end
of the 20th century ...................................................................................................75
Wojciech Brzozowski – Church–state relations in the Spanish Constitution of 1978 ......99
Hanna Gronkiewicz-Waltz – The European Economic and Monetary
Union – what next? .................................................................................................111
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski – Legal issues of filling water
clay excavation voids for investment purposes ......................................................121
Adam Lasek – Compensation for the expropriation of the mortgaged property ..........137
Jan Majchrowski – Political parties in contemporary Poland – between
the constitutional ideal and statutory reality ..........................................................147
Konrad Marciniuk – Impact on lease of agricultural property following amendments
to the code of civil procedure with respect to the compulsory sale of real property
resulting from enforcement proceedings ................................................................159
Jan Stoksik – Selected issues of control of disbursing European Union’s agricultural
funds .......................................................................................................................171
Ina Szumska – Lawmaking in Belarus: “presidential” law ...........................................189
On Faculty
Filip Ludwin – The Department of Political and Legal Ideas of Law
and Administration Faculty of University of Warsaw – 50 years.
History and information about activities ................................................................211
In Memoriam
Remigiusz Kaszubski (1970–2012) – Hanna Gronkiewicz-Waltz ................................225
Wacław Goronowski (1923–2012) – Marek Grzybowski, Marek Waluga ....................229
Two Approaches to Private Law:
German and Polish
Working Papers of the Doctoral Studies at the Law
Faculty, Warsaw
ABBREVIATIONS
BGB – German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch)
D. – Digesta Iustiniani
DCFR – Draft Common Frame of Reference
Dz.U. – Polish Journal of Laws (Dziennik Ustaw)
G. – Gai Institutiones
I. – Institutiones Iustiniani
KC – Kodeks Cywilny (Polish Civil Code of 1964)
KPP – Kwartalnik Prawa Prywatnego
KZ – Kodeks Zobowiązań (Polish Code of Obligations of 1933)
OSNC – Official Journal of the Polish Supreme Court, Civil Chamber (Orzecznictwo Sądu
Najwyższego, Izba Cywilna)
OSP – Judgments of the Polish Courts (Orzecznictwo Sądów Polskich)
OSPiKA – Judgments of the Polish Courts and Arbitration Commissions (Orzecznictwo
Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych)
PECL – Principles of European Contract Law
PiP – Państwo i Prawo
PPH – Przegląd Prawa Handlowego
RGZ – Reichsgericht in Zivilsachen
SN – Sąd Najwyższy (Polish Supreme Court)
UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law
STUDIA IURIDICA LVI
Tomasz Giaro
WPiA UW
COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...
PRELIMINARY NOTES
Polish private law is frequently defined as a “hybrid system”, lying somewhere midway between the Romanic and the Germanic families1, even if it has
recently “moved closer” to the latter2. It belongs to the youngest layer of modern
legal systems in Europe, since during the ‘long 19th century’ stretching from the
French Revolution to the outbreak of World War I, as those systems were taking
shape, Poland remained divided between its neighbours. In consequence, in the
Western part of Poland the Germanic legal codes, such as initially the Prussian
ALR and subsequently the German BGB, were introduced.
The autonomous Polish private law begun to develop only after the re-birth of
Polish statehood in 1918, reaching its peak in 1933 with the Kodeks zobowiązań
(code of obligations) which – being neither purely Romanic nor purely Germanic,
but based mainly on Swiss law – has been recently qualified as the first truly
European codification3. If comparing German and Polish private law, first of all
the long Roman law tradition in Germany, and its almost complete lack in Poland,
must be remembered4. However, even if we begin the comparison only with the
German civil code BGB of 1900, the Polish system is at least one generation
younger.
An important factor in the development of the current private law regime in
Poland was the civil code of 1964, based to a large extent upon the experience of
the abovementioned works – legislative as well as preparatory – of the interwar
period 1918–1939. Owing to its solid traditional foundations, the Polish civil code,
even if promulgated under the communist rule and inspired by socialist principles,
1 p. 25.
P. Machnikowski, J. Balcarczyk, M. Drela, Contract Law in Poland, Wolters Kluwer 2011,
2 M. Gondek, Poland, [in:] Elgar Encyklopedia of Comparative Law, Cheltenham UK 2006,
p. 548, 561.
3 F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht. Ein Handbuch mit Texten und Materialien,
rd
3 ed., Wien–New York 2009, p. 106.
4 T. Giaro, Legal Tradition of Eastern Europe, “Comparative Law Review” 2.1 (2011), p. 10,
14–15.
10
Tomasz Giaro
could nonetheless remain in force until today, albeit with several modifications.
However, its doctrinal origins are still cloaked in mystery. The question is, why?
Under communism, the genesis of the Polish civil code was a politically perilous subject, as the evidence of too many borrowings from Western legal thought
would have compromised the code in its communist surroundings. The blanket
of silence, which concealed the origins of the Polish civil code, created the conviction that this impressive piece of legislation was borne out of nothing. Such
an unreasonable assumption survived the fall of the so-called Eastern Bloc, by
assuming the opposite function in order to underplay the communistic components5. In consequence, the Polish civil code of 1964 belongs to the less known
codes of contemporary Europe. It is omitted from most Western overviews and
analyses of continental civil law6.
Jan Dirk Harke, professor of Roman law and private law at the University
of Würzburg in Bavaria, kindly accepted our invitation to illustrate the German
approach to private law, discussing at a meeting of the doctoral studies program
in Warsaw its four typical legal institutions: the doctrine of mistake, the culpa in
contrahendo, the change of circumstances and the principle of abstraction. Subsequently, four doctoral students of the Warsaw Law Faculty, who in the meantime
have all obtained their doctor’s degree, analyzed the same institutions from the
perspective of the Polish legal system.
Polish contract law was in general heavily influenced by German law. Exceptions are to be found above all in the transfer of property and in the doctrine of mistake. In the former field the Polish civil code of 1964, following the overwhelming
majority of continental countries, refused the German principle of abstraction.
This principle was introduced by Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) and the
subsequent Pandect science, accepted by the BGB (§ 928) and adopted as well
by the Greek civil code of 1946 (art. 1034 relating to movables only) and by the
Estonian Law on the general part of civil law of 2002 (§ 6 sec. 4). The principle
of abstraction considers the act of conveyance effective without regard of the correctness of its legal ground (causa).
In contrast, the Polish civil code of 1964 (art. 155, 237, 245, 510, 1052 KC) followed the consensual principle of the French code civil (art. 711, 938, 1138, 1583),
adopted also by the Italian code of 1942, which allows ownership to pass upon
conclusion of a sale or similar obligatory contract (art. 1376). The sale operates at
a time as contract and as an independent “real agreement” (dingliche Einigung)
of German law, displaying in such a way the so-called double effect which is
5 R. Mańko, Is the Socialist Legal Tradition ‘Dead and Buried’?, [in:] T. Wilhelmson et al.
[eds.], Private Law and the Many Cultures of Europe, Wolters Kluwer 2007, p. 86–89.
6 E.g. by: H.J. Wieling, Sachenrecht, Vol. I, 2nd ed., Springer 2006, p. 30–31; U. Drobnig,
Transfer of Property, [in:] A. Hartkamp et al. [eds.], Towards a European Civil Code, 4th ed., Wol­
ters Kluwer 2011, p. 1005. A laudable exception is: F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht…
(nt. 3) passim.
COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...11
simultaneously obligatory and in rem7. Moreover, the Polish doctrine of civil law
has predominantly always recognized the so-called general principle of causality,
even if recently some objections have been raised against it8.
This means that the principle of causality is effective in Poland also in respect
of legal transactions of conveyance or “real agreements”, i.e. contracts between
the transferor and the transferee comprising their intention to transfer and to receive ownership. So in virtue of the contract of sale the transfer of generic or future movables (art. 155 § 2 KC) as well as any other transfer based on a previous
obligation (art. 156 KC), depends on its validity. On the other hand, the transfer
of immovables, which always requires the qualified form of a notarial deed (akt
notarialny), has even to indicate a previous obligation to transfer ownership (art.
158 KC), called in the doctrinal language causa.
In respect of the doctrine of mistake, Polish civil law initially adopted the
peculiar Germanic distinction between the irrelevant error in motive and the relevant error in declaration. This distinction, present already in the Austrian civil
code (§ 901 sent. 2 ABGB), was subsequently formulated with particular insistence by Savigny9. Consequently, pursuant to the German civil code (§ 119 sec.
1 BGB) an error is material if it affects essential elements of the contract itself,
whereas it is immaterial if it affects only the subjective reasons for contracting10.
Received by the Swiss law of obligations (art. 24 sec. 2 OR), this distinction was
also adopted in 1933 by the Polish Kodeks zobowiązań (art. 36 KZ).
However, the classical German conception of mistake, which revealed itself
to be scarcely practicable, was partially rejected in Poland already in 1950 by
means of the Decree on general provisions of civil law (art. 74 § 1) and then, in a
more radical way, by the civil code of 1964 (art. 84 § 1). In contrast to the German
conception, the current Polish regulation does not specify the single categories
of legally relevant errors and does not exclude the possibility to avoid the legal
transaction in case of error in motive; the Polish Kodeks cywilny requires only
that the mistake be essential and easily noticeable to the other party, remaining in
this respect influenced by the Austrian and Swiss regulations11.
Moreover, the classical German conception of mistake has also been refused
by numerous legal systems in Europe, as well as by the present model legislation
of the European Union: PECL (art. 4:103) and DCFR (art. II-7.201). At the global
level, a similar regulation was adopted by the UNIDROIT Principles of Inter 7 J. Pisuliński, K. Zaradkiewicz, Report on the Transfer of Movables in Poland, [in:] W. Fa­
ber, B. Lurger [eds.], National Reports on the Transfer of Movables, Vol. IV, Munich 2011, p. 518.
  8 Ibidem (nt. 7), p. 528–531; P. Machnikowski et al., Contract Law… (nt. 1), p. 82.
 9 D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch, Baden-Baden 2007, p. 123; P. Machnikowski, Contract Law… (nt. 1), p. 76–77.
10 R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law, Oxford 2001, p. 132.
11 F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht… (nt. 3), p. 964; D. Kempter, Der Einfluss der
europäischen Rechts… (nt. 9), p. 125.
12
Tomasz Giaro
national Commercial Contracts (art. 3.5). All these new solutions are oriented
towards the concept of mistake as to a fundamental assumption (Grundlagenirrtum). It is substantially the old error in motive, which by the earlier conceptions
was disqualified as immaterial, but now regained its dignity12.
The next two legal institutions show that many German legal innovations
are – paradoxically – products of an active judiciary and the respect of tradition.
The liability for fault in the formation of contract (culpa in contrahendo), perhaps
the most famous “invention” of the Pandect science, was developed by Rudolf
von Jhering (1818–1892) as a contractual action for misconduct in pre-contractual
contacts, awarded on grounds of a void contract. This invention was necessary
because the German law of torts, following strictly the Roman conception, disadvantaged the injured party as to the burden of proof, vicarious liability, prescription etc.
Last but not least, this narrow conception of delictual liability required on
the side of the tortfeasor either the wrongful intention to cause damage or the
violation, which could be also negligent, of a so-called absolute right, exemplified as life, body, health, freedom or ownership of the victim. Both requirements
were codified in the BGB (§ 826 and § 823 sec. 1), but the culpa in contrahendo
was regulated only silently in some scattered special provisions which rather suggested the lack of general liability13. Accordingly, under the ruling of the new
civil code, the German Imperial Court (Reichsgericht) recognized culpa in contrahendo exclusively under the condition that a valid contract was subsequently
concluded.
Only at the end of the second decade of the 20th century, particularly in the
case of the water-outflow-pipe (Wasserableitung) of 24 September 1918 (RGZ
95, 58), the Imperial Court ascertained the negotiations as an autonomous basis
of liability. And only in the case of the dextrorotatory d-tartaric acid (Weinsteinsäure) of 5 April 1922 (RGZ 104, 265) the Reichsgericht has sacrificed the narrow
interpretation of the BGB in favour of a more creative one14. This discovery of
negotiations as ground for liability paved the way to the contemporary conception
of “social contact” as a source of obligations.
In this sense, the old culpa in contrahendo, suppressed by the BGB and resuscitated only by a subsequent judicature, was finally codified in 2002 during
the reform of the German law of obligations in § 311 sec. 2–3 BGB. According to
this provision an obligation to take account of the rights and interests of the other
K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998, p. 413–417;
H. Kötz, European Contract Law, Vol. I, Oxford 1979, p. 181–183.
13 W. Lorenz, Le processus précontractuel, [in:] E. Jayme [ed.], German National Reports in
Civil Law Matters for the 13th Congress of Comparative Law, Heidelberg 1990, p. 41–43; T. Giaro,
Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, [in:] U. Falk, H. Mohnhaupt
[eds.], Das BGB und seine Richter, Frankfurt a.M. 2000, p. 122–126.
14 Ibidem (nt. 13), p. 142–149; R. Zimmermann, Roman Law… (nt. 10), p. 88–92.
12 COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...13
party (§ 241 sec. 2 BGB) arises also “by (1) the commencement of contract negotiations, (2) the initiation of a contact where one party […] gives the other party
the possibility of affecting his rights, legal and other interests, or entrusts these to
him, (3) similar business contacts”.
Thus today, the main case of application of the culpa in contrahendo is the
pre-contractual misconduct of a party to a valid contract (art. 2:301–302 PECL;
art. 2.1.15–16 Principles UNIDROIT; art. II-3:301–302 DCFR). In Poland the culpa
in contrahendo was introduced in 2003 by the insertion of art. 72 § 2 and art. 721
KC in the civil code of 1964, in order to harmonize it with the above mentioned
international acts15. However, this legislative innovation did not induce any substantial change of civil law in Poland where, like in all European countries except
Germany and Austria, this liability remains considered a delictual one.
The medieval doctrine of the changed circumstances, based upon the implied
condition ‘if the circumstances remain the same’, was refused by the French code
civil because of the sanctity of contracts (art. 1134). Also the Pandect science
abandoned the clausula rebus sic stantibus, consequently omitted by the BGB
and in principle by the Swiss code of obligations16. The first two decades after
the entry into force of the BGB remained dominated by this Pandectist ideology.
Only during the hyperinflation of the 1920s did the judicature became more active, attempting to master the problem with the usual interpretive tools: the economic impossibility of performance (§ 275, 323 BGB) and the unreasonableness
of the ruination of the debtor’s business (§ 157, 242 BGB).
However, the Imperial Court proceeded henceforth to the modification of
contracts in virtue of the changed circumstances17. On 21 September 1920, the
steam heat (Wasserdampf )-sentence of the Reichsgericht allowed an increase of
the rent to the landlord who let an industry plant and promised to supply steam
heat to the defendant several years long (RGZ 100, 129). Only one year later Paul
Oertmann (1865–1938) formulated his concept of the “basis of the transaction”
(Geschäftsgrundlage) as the transaction-will of a party, recognized and not rejected by the opponent during the formation of contract.
The Reichsgericht applied this doctrine in the sentence of 3 February 1922
on a business sale (Unternehmenskauf ). The lease inventory (Pachtinventar)-decision of 26 May 1922 (RG JW 1922, 910) confirmed the judge-made-law in its
quality of legal source “perfectly equal” to the statute. The same decision justified
the judicial modification of the lease and sale prices, excluded by the BGB, but
D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts… (nt. 9), p. 107–109; J. Poczobut, Kon­
troversen rund um die culpa in contrahendo im polnischen Zivilrecht, [in:] R. Welser [ed.], Haftung
aus Verschulden beim Vertragsabschluss in Zentral- und Osteuropa, Wien 2012, p. 113–128.
16 K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction… (nt. 12), p. 518–523; R. Zimmermann, Roman
Law… (nt. 10), p. 80–83; J. Gordley, Foundations of Private Law, Oxford 2006, p. 347–349.
17 J. Gordley, A. Taylor von Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private
Law, Cambridge 2006, p. 512–518.
15 14
Tomasz Giaro
now qualified rather an equitable than legal issue demanding to find a “balance of
interests acceptable for both parties”. The next line of cases, decided by the German Imperial Court without a statutory basis from 1923 into the 1930s, concerned
the so-called revalorization of money debts18.
Absent from the German and the Swiss codes, the change of circumstances
was at first regulated in the Polish Kodeks zobowiązań of 193319, which was of
course consecutive to the German judicature on the “basis of the transaction”.
Art. 269 KZ limited its application to unforeseeable “extraordinary circumstances, such as war, epidemics, complete failure of crops and other natural disasters”.
If in such cases “the performance has become excessively difficult or threatens
one of the parties with a crippling loss”, the court was entitled to modify or even
rescind the contract according to “the principle of good faith and fair dealing”20.
The doctrine of changed circumstances was removed from the Polish civil
code of 1964, since the socialist economy was considered to be stable and absolutely free of shocks. Only in 1990 the clausula rebus sic stantibus reappeared in
art. 3571–3581 of the code. Afterwards, the institution entered into the European
model legislation PECL (art. 6:111)21. Within the reform of the German law of
obligations in 2002 the change of circumstances, designated as Wegfall der Geschäftsgrundlage, which means “collapse of the basis of the transaction”, was
introduced into § 313 BGB. Contrary to what happened in the case of culpa in
contrahendo, the Polish regulation slightly preceded the German one which, however, ensures a better protection of the debtor22.
PORÓWNUJĄC PRAWO PRYWATNE NIEMIECKIE I POLSKIE.
UWAGI WSTĘPNE
Streszczenie
Genezę doktrynalną polskiego kodeksu cywilnego z 1964 roku do dziś spowija
mgła tajemnicy. Wynika to ze zrozumiałego faktu, że przyznanie się do wpływów
prawa zachodniego było w czasach socjalizmu realnego ryzykowne, a zatem tematu
J.P. Dawson, The Oracles of the Law, Ann Arbor 1968, p. 469–472.
L. Górnicki, Prawo cywilne w pracach Komisji Kodyfikacyjnej Rzeczypospolitej Polskiej
w latach 1919–1939, Wrocław 2000, p. 444.
20 Z. Nagorski, Codification of Civil Law in Poland 1918–1939, [in:] Studies in Polish and
Comparative Law, London 1945, p. 63–64.
21 Subsequently DCFR (art. III-1:110).
22 D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts… (nt. 9), p. 65; P. Machnikowski, Contract Law… (nt. 1), p. 135–136.
18 19 COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...15
tradycyjnie unikano. Dziwne jest jednak, że tradycja ta przetrwała już ponad dwie
dekady III Rzeczpospolitej. Warszawski wykład prof. Jana D. Harke charakteryzujący
niemieckie podejście do prawa prywatnego na przykładzie czterech typowych instytucji:
zasady abstrakcyjności, konstrukcji błędu, culpa in contrahendo i klauzuli rebus sic
stantibus jest dobrą okazją, by przerwać tę tradycję milczenia. Na ogół bowiem uznaje
się, że zwłaszcza polskie prawo zobowiązań umownych jest w dużym stopniu zależne
od prawa niemieckiego. Przy bliższej analizie okazuje się jednak, że w odniesieniu do
typowo niemieckich instytucji, omówionych przez prof. Harke, prawo polskie przyjęło
wzory odmienne. Dotyczy to zwłaszcza zasady abstrakcyjności i regulacji błędu przy
czynnościach prawnych. Również odpowiedzialność za culpa in contrahendo jest w Polsce
zaliczana do odpowiedzialności deliktowej, a nie – jak w Niemczech – kontraktowej.
Różnice dają się w końcu stwierdzić także w odniesieniu do klauzuli rebus sic stantibus,
która w prawie niemieckim lepiej chroni dłużnika, przyznając mu w razie trudności z
wykonaniem zobowiązania – nieobecne w polskim kodeksie cywilnym – jednostronne
prawo odstąpienia.
STUDIA IURIDICA LVI
Jan Dirk Harke
Law Faculty, University of Würzburg
GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW: FOUR TYPICAL
INSTITUTIONS
1. Introduction 2. The Doctrine of Mistake 3. Culpa in contrahendo 4. Change of Circumstances 5. The Principle of Abstraction 6. Conclusion
1. INTRODUCTION
It would be an impossible task to identify a specific ‘spirit’ in German private law, not only because many of its aspects are currently determined by the
requirements of European directives, but also because the German legal system
itself forms part of a European legal tradition which is based on Roman law and
its further development by medieval and modern scholars. While this connection
hinders an attempt to establish a special German ‘spirit’ of law, it does facilitate
the observation of certain characteristics that distinguish German private law
from other legal systems which stem from the same academic tradition. One can
find them by looking into institutions which are either unique in German law and
do not exist anywhere else or differ considerably from their counterparts in other
European national systems or model laws like the Principles of European Contract Law (PECL). Worthy examples of such institutions in the law of contract are
the doctrine of mistake, the concept of pre-contractual liability (culpa in contrahendo), the doctrine of changed circumstances (Wegfall der Geschäftsgrundlage)
and the principle of abstraction (Abstraktionsprinzip). A detailed examination reveals a common feature among these institutions which may be seen as typical
for German private law.
2. THE DOCTRINE OF MISTAKE
§ 119 sec. 1 BGB states that a person may avoid his own declaration of will if
he either did not have the intention to make it or was misguided about its content
18
Jan Dirk Harke
if, without his committing an error, he would not have made such a declaration1.
According to sec. 2 of the same provision, this also applies in a case where a person was mistaken about the essential quality of a person or object2. Furthermore, §
122 sec. 1 BGB stipulates that if an erroneous declaration is avoided, the recipient
of the declaration may claim compensation for the damage he suffered in relying on the validity of the declaration3. These rules differ considerably from all
other rules to be found in European national laws or in the PECL in two respects.
First, the relevance of an error depends not only on its impact on the declaration,
but also requires that it lead to a discrepancy between the declaration and the
mistaken party’s idea of it. He may avoid the contract only if he did not express
himself properly due to a flaw when making the declaration or a wrong perception of what the declaration actually meant. An error as to essential qualities can
be considered a special case of such a misperception4 or as an exception to the rule
that mistakes as to facts other than the content of the declaration are irrelevant5.
This rule, which excludes all other errors in motive, is not encountered in other legal systems, nor can it be found in the PECL which expressly allow the avoidance
of a contract for any mistake of fact or of law6. Second, another peculiarity of the
German doctrine of mistake is that the right to avoid a contract does not require
the mistaken party to justify his error, but is available even if it was the mistaken
party’s own fault. Having avoided the contract, the mistaken party is nevertheless
obliged to compensate the other party by paying reliance damages by way of a
no-fault liability. Other legal systems and the PECL do not provide for such strict
“A person who, when making a declaration of will, was mistaken about its content or had
no intention whatsoever of making a declaration with that content may avoid the declaration if it
is assumed that he would not have made the declaration had he been in possession of the facts and
had a sensible understanding of the case”.
2 “A mistake about such characteristics of a person or object customarily regarded as essential
is also deemed a mistake as to the content of the declaration”.
3 “If a declaration of intent is […] avoided under sec. 119 […], the person making the declaration must, if the declaration was to be made to another person, compensate the damage that
the other […] party suffered as a result of its relying on the validity of the declaration; but not in
excess of the total amount of the interest which the other […] party has in the validity of the declaration”.
4 J.D. Harke, Irrtum über wesentliche Eigenschaften, Berlin 2003, p. 38 ff.
5 This is the prevailing opinion of, inter alia, Larenz, Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Gesetzbuchs, Munich 2004, § 36 n. 35 ff.
6 See art. 4:103 sec. 1 PECL: “A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing
when the contract was concluded if (a) (i) the mistake was caused by information given by the
other party; or (ii) the other party knew or ought to have known of the mistake and it was contrary
to good faith and fair dealing to leave the mistaken party in error; or (iii) the other party made the
same mistake, and (b) the other party knew or ought to have known that the mistaken party, had it
known the truth, would not have entered the contract or would have done so only on fundamentally
different terms”.
1 GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...19
liability, but rather require that the mistaken party, in order to avoid the contract
at all, justify his error7.
The two characteristics of the German doctrine of mistake are rooted in
a concept developed by Friedrich Carl von Savigny (1779–1861), the foremost
German scholar of the 19th century8. He distinguished between the declaration of
a party and its underlying will and separated the latter, which he regarded as an
essential prerequisite for the validity of a declaration, from mere motive, which he
considered to be generally irrelevant. The dividing line between will and motive
was drawn according to the content of the declarations: While motive pertained
to circumstances beyond a declaration, will consisted of a reflection of its content.
A relevant mistake could thus occur only in situations covered by § 119 sec. 1
BGB, namely if a person uttered something different from what he intended to
say or what he himself misunderstood. In both cases, Savigny deemed the error
to cause the invalidity of the declaration which, regardless of the fault of the mistaken party, was lacking its essence.
Savigny’s concept was partly borrowed from the natural lawyers of the 17th
and 18th centuries, who considered the will to be the reason for anyone’s contractual liability and the declaration of will as the basic element in the formation of contract. Savigny formally adopted both ideas, but changed the underlying concept
dramatically with his distinction between motive and will, confining the latter
to a mere reflection of the content of a declaration. This was a conclusion drawn
from the dispute that had arisen among the natural law scholars: Early natural
lawyers like Hugo Grotius (1583–1645), a famous Dutch scholar, regarded every
error that prompted a party to enter into a contract as relevant because his promise
was subjected to the tacit precondition that its underlying assumptions would be
correct9. Later scholars like Germany’s Christian Thomasius (1655–1728) took the
opposite view, arguing that an error could never cause the invalidity of a contract,
since the mistaken party could and should have protected himself against the risk
of any mistaken assumptions by inserting a corresponding precondition into the
See art. 4:103 sec. 2 PECL: “However a party may not avoid the contract if: (a) in the circumstances its mistake was inexcusable […]”.
8 See: F.C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840, p. 259 ff.
9 Grotius, De jure belli ac pacis, 2.11.6 At viam nobis reperiendae naturali veritati pandit,
quod de legum vi atque efficacia omnium ferme consensu receptum, ut si lex fundetur in praesumtione aliqua facti, quod factum revera ita se non habeat, tunc ea lex non obliget, […] Similiter ergo
dicemus, si promissio fundata sit in praesumtione quadam facti quod non ita se habeat, naturaliter
nullam eius esse vim: quia omnino promissor non consentit in promissum, nisi sub quadam conditione, quae re ipsa non exstitit. “But a way to natural truth is to be found in the dominant opinion
on the force and efficacy of laws that are supposed to be not binding, if they rest upon a presumption of any fact, which in reality is different. […] The same rule applies to the interpretation of
promises. For where they are made upon the supposition of a fact, which in the end proves not to be
true, they lose the force of obligations, because the promisor made them upon a certain condition
only, which was not fulfilled”.
7 20
Jan Dirk Harke
contract. If a party refrained from doing so, he voluntarily accepted the risk of
a mistake. This argument applies generally except in a case where the mistake
consists of a false perception of the content of the contract itself 10. As the meaning of the declaration cannot be subject to a precondition, even from Thomasius’
point of view it would have been consequent to consider a mistake relevant, if
it pertained to the meaning of a declaration of will. Savigny achieved this by
reinterpreting the term ‘will’ in the narrow sense of a reflection of the content of
a declaration.
In this way, Savigny substantially returned to the Roman doctrine of error11.
Under that regime, only mistakes concerning major elements of a contract, such
as its nature (error in negotio), the identity of its subject matter (error in corpore
or error in materia) or the price (error in pretio), could render a contract invalid12.
Savigny generalized this concept by combining it with the term ‘declaration of
will’ and with the will theory of natural law. Nevertheless, his doctrine of error,
which in its essence has been codified in the BGB, is conservative in nature. Although it goes back to the discussion among natural lawyers, being a logical consequence of their dispute, it is not innovative, but rather bound to an old tradition
abandoned by those legal systems which relied on the criteria of mere causation
and fault as the decisive factors for the relevance of a mistake.
3. CULPA IN CONTRAHENDO
The same tendency can be observed in the area of pre-contractual liability.
§ 311 sec. 2 and 3 BGB stipulates that as of the commencement of contract negoSee: Thomasius, Institutiones jurisprudentiae divinae, 2.7.39 ff.
See e.g.: R. Zimmermann, The Law of Obligations, Oxford 1996, p. 587 ff.; J.D. Harke,
Römisches Recht, Munich 2008, p. 54 ff.
12 D. 18.1.9 (Ulp. 28 Sab.): In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere
palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum
putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. […] Inde quaeritur, si in ipso corpore non
erratur, sed in substantia error sit […] Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse
et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. ego in vino quidem
consentio, quia eadem prope ousia est, si modo vinum acuit: […] in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur. “It is obvious that there has to be consent in contracts
of sale. Otherwise, if parties differ either about the nature of the contract or about the price or about
something else, the sale is not valid. If I believe to buy the Cornelian real estate and you believe to
sell the Sempronian one, the sale is void, because we differ about the body of the object. […] The
solution is doubtful, if there is no mistake as to the body of the object, but as to the substance. […]
Marcellus wrote […] that the sale is valid, because there is consent relating to the body of the body,
even if there is a mistake as to the material. […] I agree in the case of vine, because it is nearly of
the same essence, if wine has turned to vinegar […] For the rest, I believe that there is no sale if a
mistake as to the material occurs”.
10 11 GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...21
tiations or similar business contacts, the parties to a future contract or other persons who claim to be entrusted are subject to the regime of contractual relationships13. This means that they are, by virtue of § 241 sec. 2 BGB, required to have
regard for the rights and legal and other interests of those who come into contact
with them14. Any violation of this requirement triggers a claim for damages pursuant to § 280 sec. 1 BGB15. This wide concept of pre-contractual liability differs
significantly from its role in other national legal systems and model rules like the
PECL, which only provide for an obligation to compensate for the damage caused
by negotiations conducted or broken off contrary to good faith16.
Although the doctrine of pre-contractual liability was not codified until 2002,
in the framework of the reform of the German law of obligations, it is older than
the BGB itself, which was enacted in 1900. It was developed already by Rudolph
von Jhering (1818–1892), a prominent German scholar who noticed a lack of liability in cases where a party suffered a loss because it had relied on a contract
which did not come into existence due to the mistake of the other party or the initial impossibility of the performance of the contract17. The legislators of the BGB
adopted this idea by providing for a claim for damages in certain circumstances,
especially in cases of contractual mistake where the right to avoid the contract is
combined with the obligation to compensate the other party by paying reliance
damages. While the general principle of pre-contractual liability was rejected by
the legislator of 1900, it had already been adopted by the German courts at the
beginning of the 20th century18; it served as a basis for remedies originating from
any kind of pre-contractual misconduct and pertained to physical harm caused by
negligence, damage resulting from the invalidity of a contract or from misrepre“An obligation with duties under § 241 (2) also comes into existence by 1. the commencement of contract negotiations, 2. the initiation of a contract where one party, with regard to a
potential contractual relationship, gives the other party the possibility of affecting his rights, legal
interests and other interests, or entrusts these to him, or 3. similar business contacts. – An obligation with duties under § 241 (2) may also come into existence in relation to persons who are not
themselves intended to be parties to the contract. Such an obligation comes into existence in particular if the third party, by claiming to be given a particular degree of trust, materially influences
the pre-contract negotiations or the entering into of the contract”.
14 “An obligation may also, depending on its content, oblige each party to take account of the
rights and the legal and other interests of the other party”.
15 “If the debtor breaches a duty arising from the obligation, the creditor may demand damages for the damage caused thereby. This does not apply if the debtor is not responsible for the
breach of duty”.
16 See art. 2:301 sec. 2 PECL: “However, a party who has negotiated or broken off negotiations
contrary to good faith and fair dealing is liable for the losses caused to the other party”.
17 See: R. v. Jhering, Culpa in contrahendo bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten
Verträgen, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 4 (1861), p. 1 ff.
18 T. Giaro, Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, [in:] U. Falk,
H. Mohnhaupt [eds.], Das BGB und seine Richter, Frankfurt a.M. 2000, p. 113 ff.
13 22
Jan Dirk Harke
sentation caused by one party’s being relied on by the other, whose interest was
not met. The liability arising out of such misconduct is, according to the prevailing German doctrine and case law, based on the aggrieved party’s reliance on his
counterparty19. This explanation not only became superfluous since the reform
of the BGB in 2002, but it is also contrary to what Jhering himself found to be
the reason for pre-contractual liability. For Jhering, it stemmed from a guarantee
imposed by law on the future parties to a contract, demanding that they act as
they would have had to after the conclusion of a contract20. Its existence as a legal
phenomenon is of relevance only for the obligation to fulfil a performance, but
without any significance for the obligation to prevent the other party from suffering any damage. This obligation exists as a result of the principle of fair dealing,
which a person can expect to be observed by his counterparty regardless of his
trust in him. The corresponding liability is only technically contractual, but as to
its function it is tortious. It fills a gap in the German law of extra-contractual liability pursuant to § 823–824 BGB, which requires either the tortfeasor’s wrongful intention to cause damage21 or the violation of a so-called absolute right, like
property, life, health, or freedom22, and thus does not provide for compensation of
pure patrimonial loss caused by mere negligence. Moreover, vicarious liability in
the German law of torts is restricted to cases in which the employer acted negligently when selecting or supervising an employee23, whereas parties to a contract
are subject to no-fault liability for damage caused by their employees24.
The restrictions of the German regime of tortious liability that gave rise to the
concept of liability for culpa in contrahendo as an extended contractual liability
are, again, rooted in classical Roman law. Like the German law now in force, it
provided for extra-contractual remedies only in cases of harmful intent (actio
doli) or violations of property (actio legis Aquiliae) and thus also left a gap for
See e.g.: C.W. Canaris, Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, Juristenzeitung 20 (1965), p. 475 ff.
20 See: R. v. Jhering, Culpa in contrahendo… (nt. 17), p. 1, 33 f.
21 See § 826 BGB: “A person who, in a manner contrary to public policy, intentionally inflicts
damage on another person is liable to the other person for compensation for the damage”.
22 See § 823 sec. 1 BGB: “A person who, intentionally or negligently, unlawfully injures the
life, body, health, freedom, property or other right of another person is liable to the other party for
compensation for the damage arising from this”.
23 See § 831 sec. 1 BGB: “A person who uses another person to perform a task is liable for
compensation for the damage that the other unlawfully inflicts on a third party when carrying out
the task. Liability in damages does not apply if the principal exercises reasonable care when selecting the person deployed and, to the extent that he is to procure devices or equipment or to manage
the business activity, in the procurement or management, or if the damage would have occurred
even if this care had been exercised”.
24 See § 278 BGB: “The debtor is responsible for fault on the part of his legal representative,
and of persons whom he uses to perform his obligation, to the same extent as for fault on his own
part […]”.
19 GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...23
pure economic loss resulting from negligence25. The natural lawyers filled this
gap by developing a comprehensive rule of extra-contractual liability26, covering
any damage caused to another person intentionally or negligently. Natural law
codifications like the French Code civil adopted this rule27, making any extensions of contractual liability superfluous. The German legislators of 1900 nearly
followed this example28, but then returned to the Roman model of tortious liability
resulting from either wrongful intent or violation of an absolute right. The doctrine of culpa in contrahendo, which is a consequence of this decision, is therefore another example showing the conservatism of German private law. It is less
systematic than the French model of a comprehensive rule for extra-contractual
liability, but still it remains an appropriate remedy in situations where a person
suffers a pure economic loss in business contacts due to expenses incurred or
chances missed.
4. CHANGE OF CIRCUMSTANCES
Another typical institution of German law is the doctrine of changed circumstances (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Pursuant to § 313 BGB, a subsequent
change of the circumstances which formed the basis of the contract gives the aggrieved party the right to demand a modification of the contract or to rescind it,
provided that the parties would not have entered into the contract at all or reached
an agreement on different terms if they had foreseen the change of circumstances
and, having regard to the distribution of risks, it would be unreasonable to expect
the aggrieved party to be further bound by the contract29.
See e.g.: R. Zimmermann, The Law… (nt. 11) p. 953 ff.; J.D. Harke, Römisches Recht
(nt. 11), p. 196 ff.
26 See: Grotius, De jure belli ac pacis, 2.17.1: Maleficium hic appellamus culpam omnem, sive
in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est,
nempe ut id resarciatur. “Here ‘misdemeanour’ is applied to every act of commission or omission
repugnant to the duties required of all men, either from their common nature or particular calling.
Such offences create naturally an obligation to repair the loss or injury that has been sustained”.
27 See: art. 1382 Code civil: Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. “Any person’s act which causes damage to
another obliges the person through whose fault it occurred to compensate for the damage”.
28 See: § 704 sec. 1 first draft of the BGB.
29 “If circumstances which became the basis of a contract have significantly changed since the
contract was entered into and if the parties would not have entered into the contract or would have
entered into it with a different content if they had foreseen this change, an alteration of the contract
may be demanded to the extent that, taking account of all the circumstances of the specific case,
in particular the contractual or statutory distribution of risk, one of the parties cannot reasonably
25 24
Jan Dirk Harke
This rule, which corresponds to art. 6:111 PECL, was codified in the BGB
during its reform of 2002. However, just like liability for pre-contractual misconduct, it was adopted earlier by the German courts. In the 1920s they had to deal
with numerous contracts frustrated by inflation and, in order to resolve them,
returned to a concept which had already been developed in the 19th century and
was also rejected by the authors of the BGB. It was the doctrine of presupposition drafted by Bernhard Windscheid (1817–1892), the most influential German
scholar of the second half of the 19th century30, and further developed by Paul
Oertmann (1865–1938)31.
The starting point for Windscheid was the Roman sources on unjust enrichment by frustration of purpose (condictio causa data causa non secuta). Not unlike Savigny in the matter of contractual mistake, Windscheid combined these
sources with the will theory of natural law. Consequently, he concluded that
a contract could become void due to a lack of contractual will following a change
of circumstances, if their continuation was part of an ‘undeveloped condition’
that would have been made expressly, provided that the affected party had only
considered the possibility of their changing. This doctrine was very similar to the
medieval idea of an implied condition that circumstances will remain unchanged
(clausula rebus sic stantibus)32. This concept had also been derived from the Roman sources pertaining to the claim of unjust enrichment on the grounds of frustration of purpose and it followed the wording of a decision of the Roman lawyer
Julian (2nd cent. AD), according to which an order to pay a debt to a third party
depended on the tacit condition that this person remained in the same status33. It
is quite remarkable that the natural lawyers – on whose will theory Windscheid
be expected to uphold the contract without alteration. It is equivalent to a change of circumstances
if material conceptions that have become the basis of the contract are found to be incorrect. If
alteration of the contract is not possible or one party cannot reasonably be expected to accept it,
the disadvantaged party may rescind the contract. In the case of continuing obligations, the right
to terminate takes the place of the right to rescind”.
30 See: B. Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf 1850.
31 See: P. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig 1921.
32 See e.g.: R. Zimmermann, The Law… (nt.11), p. 579 ff.; J.D. Harke, Römisches Recht (nt. 11),
p.71 ff.
33 D. 46.3.38pr. (Afr. 7 quaest.) Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita
demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum sive in adoptionem sive in exilium ierit vel aqua et igni ei interdictum vel servus
factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur ‘si
in eadem causa maneat. “Julian said that if someone has been promised that a performance will
be rendered to him or Titius, it is better to say that performance is rendered to Titius effectively
only if he remains in the same status that he was in when the promise was made. Otherwise, if he
has become adopted or exiled or emigrated or made a slave, you cannot say that performance was
rendered to him effectively. There is a tacit condition inherent to the promise saying: ‘if he remains
in the same status’”.
GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...25
later based his doctrine of presupposition – denied, for their part, any effect of
such implied terms and required that motive would have to be both the sole reason
for the conclusion of the contract and would have to have been made the subject of
an express condition in order to be legally relevant34. This view, which obviously
contradicts the early natural law doctrine of mistake, discussed above in chapter
I, was adopted by the French Code civil, which prevents any attempt to rescind
a contract on the basis of a change of circumstances by stating that contracts are
binding on their parties just like a statute35. Because of the predominance of the
Code civil during the 19th century, this rule first superseded the medieval doctrine
of tacit condition. Its gradual recurrence in Germany in the late 19th and the 20th
centuries is another sign of the conservatism of German law that returned to the
legal tradition given up by the school of natural lawyers and the codifications of
the Enlightenment.
5. THE PRINCIPLE OF ABSTRACTION
Finally, the conservative nature of German law is revealed in its most peculiar
institution, the principle of abstraction. It applies to the transfer of property and
other rights which pass to the acquiring party in virtue of separate consent to
their transfer and regardless of whether there is a sufficient basis for their passing.
A contract of sale may therefore be void without hindering the purchaser’s acquisition of its object, which is effected solely by the agreement on the acquisition
itself. This principle, which also pertains to other types of acts concerning preexisting rights, such as a waiver of claims (§ 397 BGB), is provided for in the BGB
under provisions such as §§ 87336 and 92937. They require a special agreement on
the transfer of property and let it suffice to bring about the passing of title provided that, in the case of real property, the transfer is registered in the land register
and, in the case of movables, it becomes apparent by delivery of the object to the
Grotius, De jure belli ac pacis, 2.16.25: Solet et hoc disputari, an promissa in se habeant
tacitam conditionem, si res maneant quo sunt loco: quod negandum est, nisi apertissime pateat,
statum rerum paesentum in unica illa quam diximus ratione inclusum esse. “It is a point often
disputed whether the continuance of things in their present state is a tacit condition on which the
fulfilment of all promises is founded: a position that cannot be maintained, unless it is very much
apparent that such continuance was the sole motive upon which the treaties were made”.
35 Art. 1134 French Code civil: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux
qui les ont faites. “Agreements lawfully entered into take the place of the law for those who have
made them”.
36 “The transfer of real property […] requires a contract between the owner and the acquiring
party for the appropriate change of right and its registration in the land register”.
37 “The transfer of property of a movable object requires that the owner deliver the object to
the acquiring party and that both consent to the property’s passing”.
34 26
Jan Dirk Harke
acquiring party. If the passing of ownership title lacks a legal basis, the transferor
can reclaim his property on the grounds of unjust enrichment (§ 812 BGB).
Like the doctrine of mistake, the principle of abstraction was drafted by
Savigny, who adopted the ideas of his older contemporary, Gustav Hugo (1764–
1844)38. There were mainly two reasons for the success of this principle: on the
one hand, the Roman sources on unjustified enrichment, resulting from the erroneous performance of a non-existing obligation, that Savigny could explain only
by suggesting that ownership title had passed independently of the void contract,
since otherwise there would have been a vindicatio instead of a claim for unjustified enrichment; on the other hand, a passage in the Institutes of Emperor Justinian (482–565), stating that the transfer of property was effected by the pure will
of the owner wishing to transfer his right to another39.
It is a certain irony that with this statement Justinian did not intend to introduce an abstract transfer of title, but to eliminate an old ritual called mancipatio
that brought about the transfer of rights independently of the underlying obligation. The mancipatio had originally been a sale, but then became a mere performance of an obligation stemming from another contract. However, since it was
nevertheless still a sale in the formal sense, it did not require a separate legal basis
as a simple delivery of an object would40. This latter way of transferring title was
easier to perform than the old ritual of mancipatio41 and therefore replaced it in
38 See: H.H. Jakobs, Gibt es den dinglichen Vertrag?, “Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung” 119 (2002), p. 269 ff.
39 I. 2.1.40 Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre,
ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. itaque stipendiaria quoque et tributaria praedia eodem modo alienantur. vocantur autem
stipendiaria et tributaria praedia quae in provinciis sunt, inter quae nec non Italica praedia ex
nostra constitutione nulla differentia est. “In natural law, we also acquire things by delivery, for
nothing is more adequate to natural equity than that the will of an owner wishing to transfer his
thing to another should be ratified. Consequently, of whatever kind a corporal thing may be, it can
be handed over, and if this be done by its owner, alienated. Stipendiary and tributary lands may
also be alienated in the same way. Stipendiary and tributary lands are those in the provinces and,
by reason of our constitution, there is no difference between them and Italic land”.
40 See: J.D. Harke, Römisches Recht (nt. 11), p. 241 ff.
41 See: G. 1.119 Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non
minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis,
qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit:
HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO
HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio
accipit, quasi pretii loco. “Now mancipatio, as we have already seen, is a kind of imaginary sale,
and it too is an institution peculiar to Roman citizens. It is performed as follows: While holding
the object to be acquired in the presence of no fewer than five citizens of the age of majority and
another person of the same condition who holds a bronze scale and is called the scale-holder, the
acquirer says: ‘I declare that this slave is mine by Quiritary right, and be he purchased by me with
GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...27
legal practice. By referring to the simple will of the transferor, Justinian intended
to say that delivery should be the only method of effecting a transfer of property,
while Savigny misunderstood him, assuming that it had to be accompanied by
a special will expressing the passing of title and not merely the wish to perform
an obligation.
Today, the principle of abstraction is said to provide for legal certainty to the
benefit of third parties42. Everyone can rely on the title of the current owner of an
object or a right without investigating whether he acquired it on a sufficient legal
basis. In this respect, the principle of abstraction has been made largely superfluous by the concept of bona fide acquisition which is nowadays granted in cases
in which the acquiring party can rely on an entry in the land register (§ 892–893
BGB) or the transferor’s possession of a movable (§ 932–933 BGB). The bona fide
acquisition was first allowed by the natural law codifications, especially by the
French Code civil (art. 2276) which equated possession with title (possession vaut
titre). The acquirer is protected in cases where the transferor’s title is lacking as
well in cases where the transferor has not even become the owner of the object.
It thus ensures a higher degree of legal certainty for those who deserve to benefit
from it. Compared to the bona fide acquisition, the principle of abstraction thus
appears to be a rather cautious instrument of conservative nature.
6. CONCLUSION
The common feature observed in all four institutions of German private law
is their conservative nature. German lawyers and legislators are reluctant to distance themselves from tradition. In this way, German law resembles Roman law,
which was likewise developed by careful modifications of the existing legal concepts and rarely by introducing completely new ones. Both methods have advantages as well as disadvantages: The innovative way of creating law grants a higher
degree of systematic structure, while the conservative approach prevents unjust
consequences of new models and provides for a closer connection with practical
needs. For instance, the doctrine of mistake in German law ensures that nobody
is bound to a contract without having a correct idea of it and nevertheless grants
legal certainty in the validity of contracts by way of a claim for damages. The
doctrine of culpa in contrahendo, which may seem laborious when compared
to the general clause for non-contractual liability, helps to identify the cases in
this bronze ingot and with this bronze scale’. He then strikes the scale with the ingot and gives it
instead of a prize to the vendor”.
42 See e.g.: A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, Tübingen
1996.
28
Jan Dirk Harke
which compensation for pure economic loss is suitable. The doctrine of changed
circumstances, although hardly acceptable to those who believe in the sanctity of
contracts, meets an indisputable demand for fairness among contracting parties.
Finally, the principle of abstraction, which has mostly lost its function of granting
legal certainty, remains nonetheless useful for segregating obligatory and dispositive contracts, because it reserves for the transferor the right to dispose of his right
separately and is therefore copied by legal systems which lack such an institution,
by utilizing the contract of sale in the same manner as the Roman mancipatio43.
NIEMIECKIE PODEJŚCIE DO PRAWA PRYWATNEGO: CZTERY
TYPOWE INSTYTUCJE
Streszczenie
Do instytucji typowych dla prawa prywatnego obowiązującego w Niemczech,
których w innych krajach albo całkiem brak, albo ich postać jest kompletnie odmienna,
należą: konstrukcja błędu, culpa in contrahendo, klauzula rebus sic stantibus i zasada
abstrakcyjności. Niemiecką konstrukcję błędu i zasadę abstrakcyjności zawdzięczamy
Fryderykowi Karolowi von Savigny (1779–1861), przy czym o ile pierwszą z nich
można uznać za rodzaj powrotu do koncepcji prawa rzymskiego, o tyle druga
jest już autentycznym wynalazkiem Savigny’ego. Wynalazek ten, zmierzający do
zagwarantowania pewności nabycia, stał się zresztą w dużym stopniu zbyteczny po
dopuszczeniu przez kodeksy XIX-wieczne nieznanego w prawie rzymskim nabycia
w dobrej wierze od nieuprawnionego. Culpa in contrahendo jest natomiast opartym na
źródłach antycznych odkryciem Rudolfa von Jheringa (1818–1892), które miało zaradzić
zbyt wąskiej w prawie rzymskim odpowiedzialności deliktowej, wiernie przejętej
przez prawo niemieckie. Również dopuszczalność uwzględniania nowych okoliczności,
które wystąpiły po zawarciu umowy (klauzula rebus sic stantibus), znana prawnikom
średniowiecznym jako doktryna milczącego warunku, ma bezpośrednie źródło
w teoriach Bernharda Windscheida (1817–1892) o tzw. założeniu umownym i Paula
Oertmanna (1865–1938) o odpadnięciu podstawy gospodarczej umowy. O ile niemiecka
konstrukcja błędu i zasada abstrakcyjności znalazły się w kodeksie cywilnym BGB,
o tyle culpa in contrahendo i instytucja odpadnięcia podstawy gospodarczej umowy
są dopiero produktem późniejszego orzecznictwa. Wszystkie te instytucje odwołują się
zresztą do odległych źródeł, co świadczy o konserwatywnym charakterze niemieckiego
prawa prywatnego.
43 For details, see: J.D. Harke, Vertragsversprechen und Übereignungsmodus, “Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht” 72 (2008), p. 326 ff.
STUDIA IURIDICA LVI
Leszek Bosek
WPiA UW
MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE
1. General Remarks 2. Prerequisites for the Right of Avoidance 2.1. Mistake as to the content
of a legal transaction 2.2. Essential mistake 2.3. Further requirements 3. Fraud 4. Effects and
Remedies 5. Specific Regulations 6. Some Prospects
1. GENERAL REMARKS
A mistake (błąd) is a firmly established reason on which a legal transaction
may be avoided under Polish law. The institution of mistake is regulated in one
and the same section of the General Part of the Polish Civil Code with other defects of a declaration of will (art. 82–88 KC). Besides, there are several specific
provisions dealing with the institution of mistake, which are discussed below.
The institution of mistake is usually perceived in the broader context of the
fundamental principles of Polish private law, namely the principle of freedom
of contract and the principle of private autonomy, derived from the directly applicable1 constitutional guarantee of equal dignity of every human being, stipulated in art. 30 of the 1997 Constitution of the Polish Republic2. In principle,
a person should not be bound by any legal transaction unless he expressed his
consent to it.
Art. 84 KC reads as follows: Ҥ 1. In the event of a mistake as to the content
of legal transaction, one may evade the legal effects of one’s declaration of will.
1 Art. 8 of the Polish Constitution qualifies its provisions as superior law which must be applied directly, “unless the Constitution provides otherwise”. Cf.: M. Safjan, Efekt horyzontalny
praw podstawowych w prawie prywatnym: autonomia woli a zasada równego traktowania [Horizontal effect of fundamental rights in private law: autonomy of will and the principle of equal
treatment], KPP 2009, No. 2, p. 297–356; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści
i celu umów obligacyjnych. Art. 353¹ k.c. [Limits of the freedom to form the substance and aim
of contracts. Art. 353¹ KC], Cracow 2005, p. 68, 190–203. See also: A. Barak, Constitutional
human rights and private law, [in:] Freedom of contract and constitutional law, Jerusalem 1998;
C.W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, Berlin–New York 1999.
2 “The inherent and inalienable dignity of man shall constitute a source of freedoms and rights
of man and citizen. It shall be inviolable. The respect and protection thereof shall be the obligation
of public authorities”.
30
Leszek Bosek
However, if the declaration of will was made to another person, the avoidance of
its legal effects shall be admissible only if the mistake was caused by that person,
even if he was not at fault, or if he was aware of the error or could have easily
noticed it; this restriction shall not apply to gratuitous legal transactions. § 2.
One may refer to a mistake if it justifies the supposition that if the person making
the declaration of will had not acted under the influence of the mistake and had
judged the case reasonably, he would not have made such a declaration of will
(essential mistake)”.
The language of the Polish Civil Code makes it clear that art. 84 contains no
legal definition of mistake3. In that provision, the code sets out only the conditions
for the right to avoidance because of the lack of consent. However, it is agreed in
legal doctrine that the notion of mistake should be read in the way in which the
word is commonly understood4. A mistake is therefore usually defined as a misapprehension as to some piece of reality or a misunderstanding of reality5. A distortion of a declaration of will by an intermediary in the communication process
has the same legal effects as a mistake (art. 85 KC).
There is a common view that dissent is neither a synonym of mistake nor
a kind of mistake in a legal sense6. The notion of dissent covers situations where
the declaration of will is so vague or ambiguous that it is impossible to interpret
its meaning properly. As a result, even if the other party consents, there is a mere
appearance of consent and no valid contract at all (negotium non existens).
The institution of mistake must be separated from the institution of impossibility. Polish law differentiates between initial impossibility (art. 387 KC) and
subsequent impossibility of performance (art. 475 KC) and between objective impossibility, which makes a contract invalid, and subjective impossibility, which is
irrelevant in reference to art. 387 KC. Only in the former case of initial impossibility could the institutions overlap, but it is clear that initial impossibility invalidates a contract irrespective of the state of mind of the parties7.
B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego. Część
ogólna [System of Civil Law. General Part], Vol. 1, Ossolineum 1985, p. 670.
4 Ibidem, p. 671.
5 Ibidem, p. 670; Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna [Civil Law – General Part],
Warsaw 2003, p. 262.
6 K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny [Civil Law], Vol. I, Warsaw 2005, p. 365.
7 W. Popiołek, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, Warsaw 2005, p. 1003.
3 MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE31
2. PREREQUISITES FOR THE RIGHT OF AVOIDANCE
2.1. MISTAKE AS TO THE CONTENT OF A LEGAL TRANSACTION
There are two necessary and several accidental prerequisites for the right to
avoidance in consequence of mistake. The two essential prerequisites are “mistake as to the content of a legal transaction” and “essential mistake”.
The notion of “content of a legal transaction” as grounds for relief is understood as the subject-matter of the legal transaction, including the subject of the
transaction8. It covers misapprehension as to the facts and the law governing the
legal transaction. Moreover, the notion of „content of a legal transaction” covers
also a mistake as to the identity of the other party to the contract. This is hardly
reconcilable with the language of the Polish Civil Code, but seems to be necessary
in light of the aims of this institution.
Polish courts have on occasion refused to allow avoidance when the claimant’s
mistake is related to his/her mere motive for contracting9. This jurisprudence is
criticised by legal scholars. The Polish Civil Code does not differentiate between
“mistake as to motive” and “mistake as to content”. Only a mistake as to content
is a legally relevant mistake, therefore there is no need to refer to a mistake which
is beyond the content. The only exceptions are fraud (see below) and a mistake as
to the identity of the other party to the contract, as mentioned above.
2.2. ESSENTIAL MISTAKE
It seems reasonable that a party who has entered into the contract on the basis
of a mistake should not always be granted relief, unless the mistake is serious.
The need for security of legal transactions demands that some reliance on the
other parties should also be protected. Thus, a legal transaction may be set aside
by reason of a mistake only if the mistake was such that the mistaken party would
not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally
different terms. The only exception is fraud10.
The language of the Polish Civil code clearly indicates that the objective test of
a “reasonable man” must be applied to evaluate whether the mistake is essential: “had
he judged the case reasonably, he would not have made such a declaration of will” (art.
  8 p. 673.
B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…,
 9 Judgments of the SN of 15 October 1997, III CKN 214/97, ONS 1998, No. 3, item 47 with
the note of B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, OSP 1998, No. 6, item 112; of 24 September 1998, III
CKN 611/97 (unpublished); of 10 September 1997, I PKN 251/97, OSNP 1998, No. 13, item 389; of
12 January 1960, 3 CR 436/60, OSP 1962, No. 3, item 69.
10 See below, section III.
32
Leszek Bosek
84 § 2 KC). However, according to doctrinal opinions, an essential mistake must also
be essential in the eyes of the avoiding party11. Matters which are fundamental to the
mistaken party must be taken into account. For example, the purpose of the transaction revealed publicly or to the other party should affect the evaluation.
It seems that the application of the test depends strongly on the factual context. For example, there are transactions in which the parties are deliberately risking the unknown. After such an assumption of risk, the materially disadvantaged
party cannot avoid the contract for mistake, arguing that “in general” a reasonable
man would not have consented to, for example, a miserable price of shares.
In comparison to many legal systems, such as the French, Belgian and Dutch
legal systems, where relief on the grounds of mistake may be denied if the mistake was primarily the inexcusable fault of the mistaken party, Polish civil law
does not take into account negligence committed by the avoiding party12. However, it seems that the sole fault of the mistaken party, if followed by a declaration
of avoidance, can be considered in exceptional cases as an abuse of a right and can
be neutralized by the defence of art. 5 KC (abuse of right clause).
2.3. FURTHER REQUIREMENTS
For specific transactions, the Polish Civil code sets out further prerequisites
for the avoidance of legal transactions. Art. 84 § 1 second sentence KC demonstrates that in the case of a declaration made to another person, that person’s reliance must also be protected by imposing restrictions on the right of avoidance.
Avoidance is only permitted if the other party was aware of the mistake or could
have easily noticed it or caused it, even if by mere negligence. Of course, an objective test must be applied.
There is only one exception to the above-mentioned rule, which are gratuitous legal transactions. According to the general principle of Polish civil law,
such transactions (and the interests of the person enriched) do not deserve such
a strong protection as the onerous transactions.
3. FRAUD
Art. 86 KC reads: Ҥ 1. If an error was caused by the other party deceitfully,
the avoidance of the legal effects of the declaration of will made under the influ11 Differently: B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…, p. 674; K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, p. 366, who argues that the mere fact of
avoidance indicates the subjective importance of the mistake.
12 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…,
p. 675.
MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE33
ence of the error may also take place if the error was not essential or if it did not
pertain to the content of the legal transaction. § 2. Deceit by a third party shall
be deemed identical to deceit by the party affected if the latter was aware of the
deceit and did not notify it to the other party or if the legal transaction was gratuitous.”
The language of the Code seems to indicate that fraud is simply a kind of
intentionally provoked mistake. However, according to the prevailing opinion in
Polish legal doctrine, fraud is a reason for avoidance which is independent of
a mistake and regulated separately with a different purpose and different legal
effects, because it is not subject to limitation13. The institution of fraud is deeply
rooted in Roman law, where the actio doli aimed at the restitution in case of malicious actions and transactions. It seems that fraud is an example of the principle
excluding all legal effects of malice under Polish law14. Art. 86 KC stipulates
clearly that each fraudulent misrepresentation is considered sufficient grounds for
avoidance, even if caused by third person.
4. EFFECTS AND REMEDIES
Art. 88 KC indicates that a legal transaction influenced by a mistake is not
invalid as such, but can only be avoided. The right of avoidance expires one year
after its detection. Avoidance is effected by a declaration presented to the other
party in writing.
The Polish Civil Code contains no specific regulation of damages for fraud.
Nevertheless, according to the general provisions of the law of torts, a party negligently misled by incorrect information is entitled to compensation for the loss
suffered (art. 415 KC). The loss and a causal link must be proved (art. 361–363
KC) by the injured party (art. 6 KC). The amount of damages is restricted to the
actual loss caused by the incorrectness of the information, i.e. to the so-called
negative interest15.
The injured party is not entitled to damages on a contractual basis, because
of the avoidance of the contract. Both parties are, however, entitled to restitution after effective avoidance. This sort of liability does not depend on fault (art.
13 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…,
p. 681; Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, p. 264. Cf. also: S. Rudnicki, [in:] S. Dmowski, S. Rudnicki [eds.], Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna [Commentary on the Civil Code. Book One. General Part], Warsaw 1998, p. 217.
14 Cf.: art. 473 § 2 KC.
15 Cf.: art. 72 § 2 KC. This liability can be regarded as a case of culpa in contrahendo.
34
Leszek Bosek
405–411 KC). The party who received a performance is therefore obliged to return everything that he received.
Both parties are also entitled to demand that an object be released and claim
remuneration for its use, wear and tear, deterioration or loss, according to the
provisions of the law of property (art. 222–230 KC).
5. SPECIFIC REGULATIONS
Furthermore, the institution of mistake is also regulated in several specific
provisions. In particular art. 918 KC, concerning the contract of settlement, reads
as follows: “1. The avoidance of the legal effects of a settlement concluded by mistake shall be admissible only if the mistake pertains to a state of fact which, in accordance with the content of the settlement, both parties considered undisputable,
and the dispute or uncertainty would not have arisen if at the time of concluding
the settlement the parties knew the true state of affairs. 2. It shall not be possible
to evade the legal effects of a settlement following the discovery of evidence
concerning the claims to which the settlement pertains unless the settlement was
concluded in bad faith”.
Pursuant to art. 945 § 1 second sentence KC, “a will shall be null and void if
drawn up under the influence of an error which justifies the supposition that had
the testator not acted under the influence of the error, he would not have drawn
up a will with such a content”.
Art. 15¹ Family and Guardianship Code reads: “A marriage may by declared
invalid if the declaration of entering into its bond was made under the influence
of an error as to the identity of the other party”.
As a matter of principle, all these regulations are specific and according to the
maxim lex specialis derogat legi generali should exclude the application of art. 84
KC. However, Prof. Marek Safjan points out convincingly that there are serious
difficulties in an assessment of the relationship between the general provisions
on legal transactions in the Polish Civil Code and the specific institutions of family law, medical law or inheritance law. Presuming their status of lex specialis,
which would exclude the applicability of general provisions, sometimes oversimplifies the problem, because the proper relationship must be established, taking
into account the ratio legis and the purpose of specific regulations16. To quote an
example: the Polish Family and Guardianship Code does not regulate the grounds
for avoidance of acknowledgment of paternity, hence questions arise concerning
the possibility of applying the general standards of the Civil Code, including the
institution of mistake.
16 M. Safjan, Kodeks cywilny, Vol. I, ed. K. Pietrzykowski, Warsaw 2005, p. 234.
MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE35
Many debates also concern the relationship between one of the basic institutions of medical law, namely informed consent, and the institution of mistake.
Informed consent is regulated by the Patient’s Rights Act 200817 in two cases:
as consent to specific particular intervention and as refusal of treatment, i.e. an
objection18. Art. 16 of the Patient’s Rights Act highlights that a patient is entitled
to consent to specific healthcare services and the corresponding right of refusal.
However, in both cases the patient should in advance receive information on his/
her state of health19. It seems that mistake could apply if the patient has been
misled by the physician, unless the patient’s consent is not recognised as a legal
transaction empowering the physician to intervene in the former’s rights.
6. SOME PROSPECTS
The Polish Commission for Civil Law Reform has recently proposed a substantial change to the regulation of mistake in a draft of a new Polish Civil Code
(art. 117–119). The draft is clearly underpinned by the principle of liability for
mistake. According to the drafted regulation, a mistake will be taken into account
only when it is excusable, including gratuitous legal transactions, and when it
materially influences a decision of the mistaken party to stipulate a contract or to
stipulate it on fundamentally different terms.
It is clear that the drafted regulation is heavily inspired by the Draft Common
Frame of Reference (DCFR), compiled by the Study Group on a European Civil
Code and the Research Group on Private Law of the European Community. In
particular, a comparative evaluation of Book II Chapter 7 art. 201–203 DCFR
reveals striking similarities.
Although it is very risky to predict the future, the legal one included, it should
nonetheless be noted that the draft of a new Polish Civil Code will not probably
replace the regulation of the current Civil Code anytime soon.
17 Patient’s Rights Act of 6 November 2008 and the Commissioner for Patient’s Rights, which
came into force on 21 May 2009: Dz.U. 2009, No. 52, item 471, with amendments.
18 There are also specific rules concerning consent to or refusal of treatment, inter alia in the
case of consent to medical experiments (Physician’s and Dentist’s Professions Act 1996), taking
tissues (Taking, Storing and Implanting Cells, Tissues and Organs Act 2005), and the consent of
the patients of mental hospitals (Protection of Mental Health Act 1994).
19 Cf. art. 32 sec. 1 of the Physician’s Act 1996, stating the requirement of consent: “the physician may undertake examination or provide other healthcare services, subject to the exceptions
provided for by statute, after receiving consent from the patient”.
36
Leszek Bosek
BŁĄD W ŚWIETLE PRAWA POLSKIEGO
Streszczenie
Artykuł omawia instytucję błędu w świetle polskiego prawa cywilnego.
W opracowaniu omówiono sposób uregulowania błędu w przepisach ogólnych księgi
I Kodeksu cywilnego, a także w przepisach szczególnych. Artykuł koncentruje się na
przesłankach prawa do uchylenia się od skutków oświadczenia woli złożonego pod
wpływem błędu. Uwzględniono tu również ujęcie instytucji błędu w projektowanych
przepisach części ogólnej nowego kodeksu cywilnego.
STUDIA IURIDICA LVI
Przemysław Sobolewski
WPiA UW
CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW
1. Introduction 2. The Term culpa in contrahendo 3. Justification of Pre-contractual Liability
3.1. General Remarks 3.2. The Principle of Freedom of Negotiations 3.3. The Protection of
Reliance 4. Evolution of culpa in contrahendo in Polish Civil Law 4.1. Before the amendment
of 14 February 2002 4.2. Culpa in contrahendo in the Polish Civil Code after 2003 5. Culpa
in contrahendo in procedures of contract formation other than negotiations 6. The Economic Risk of Mistake, Lack of Seriousness or Incorrect Transmission 7. Forming a Legally
Binding Contract as an Exclusion of Pre-contractual Liability 8. Obligation to Provide the
Relevant Information 9. Parallel negotiations 10. Limitation of Damages to Reliance Interest
11. Contractual or Tortious Nature of Pre-contractual Liability? 12. Culpa in contrahendo in
Commercial Companies 13. Conclusions
1. INTRODUCTION
Every modern legal system recognizes the fundamental principle of pacta
sunt servanda. The binding power of contract is directly expressed in art. 1134 of
French Code civil, which stipulates that “agreements lawfully entered into take
the place of the statute for those who have made them”1. Contractual obligations
formed in accordance with the law may be enforced in court: the party in breach
of contract is liable to pay damages to the other party (contractual liability)2. The
conclusion of a contract is often preceded by protracted negotiations. Their purpose is to obtain the most favourable outcome, but it is not guaranteed that such
a consensus will be reached. Despite lengthy negotiations, the parties may not
be able to reach an agreement. Since during the phase of negotiations considerable expenses may be incurred, lawyers keep a close eye on the pre-contractual
period. It is not uncommon for one of the parties to have no intention of undertaking any legal obligations, but to enter into or to continue negotiations for the
purpose of acquiring confidential information or to prevent the other party from
negotiating with competitors. Liability for damage caused during negotiations as
Les conventions légalment formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
In Polish private law “obligation” is defined by art. 353 KC, pursuant to which the creditor
may demand that the debtor perform the obligation and the debtor has the duty to perform the
obligation.
1 2 38
Przemysław Sobolewski
contractual liability is not as common and does not have a long tradition in civil
law even though almost all European legal systems recognize some sort of liability for damage caused during negotiations.
In February 2003 a new provision introducing remedies for acts committed
in bad faith during the pre-contractual period, especially for entering into or continuing negotiations without the intention to sign an agreement, was introduced
to the Polish Civil Code (art. 72 § 2). This paper aims to present the evolution,
current state and possibilities for future development of pre-contractual liability in Poland. Special emphasis has been placed on the economic justification
of pre-contractual liability to assess both the potential efficiency and the risk
of introducing this institution.
2. THE TERM CULPA IN CONTRAHENDO
A German scholar Rudolf von Jhering (1818–1892) is considered to be the
author of the doctrine of culpa in contrahendo. In his article “Culpa in cont­
rahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten
Verträgen”3, published in 1861, Jhering stated that fault during the negotiations
may lead to civil liability for damages. Since Jhering’s article the Latin term culpa
in contrahendo is commonly used to describe the behaviour of one of the partici­
pants to the negotiations who acted in bad faith. Literally the term culpa in contrahendo may be translated as “fault during the contracting phase” (Verschulden
bei Vertragsverhandlungen)4. The most typical example of such fault is entering
into or continuing negotiations without the intention to form an obligation (or
after having lost that intention), but rather to keep the other participant occupied
to prevent him from entering into a contract with others or to acquire confidential information. The element distinguishing the culpa in contrahendo as a legal
institution and its most characteristic feature is the specific period of negotiations
or the pre-contractual phase of contract formation5. Because of this feature, the
liability for acts committed in bad faith during the negotiations (culpa in contrahendo) is commonly referred to as “pre-contractual liability”.
Traditionally, in most legal systems rights and duties between the parties arise
only after the contract had been signed. Originally, the three most influential Eu3 Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 4 (1861),
p. 1 ff.
4 D. Medicus, Schuldrecht, I. Allgemeinter Teil, Munich 2005, p. 46 ff.
5 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, Vol. V: Prawo zobowiązań
– część ogólna [System of Private Law, Vol. 5: Law of Obligations – General Part], Warsaw 2006,
p. 711.
CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW39
ropean civil codes: the French Civil Code, the German Civil Code (BGB) and the
Austrian Civil Code (ABGB), contained no provisions on pre-contractual duties
and obligations. Although most legislators are still reluctant to introduce general
provisions6 on pre-contractual liability, almost all European legal systems offer
some degree of protection against acts of bad faith during negotiations, the level
of this protection may vary. As a matter of fact, in some countries, most notably
England (Walford v. Miles) and Scotland (MacQueen and Thompson), the courts
are still reluctant to accept pre-contractual liability7, which is evident in the landmark case Walford v. Miles, decided by the House of Lords in 19928.
Although most European civil codes contain no general provisions on
pre-contractual liability, there are some notable exceptions: under German law
commencement of contract negotiations gives rise to an obligation between the
negotiating partners (§ 311. II BGB)9. The Greek Civil Code stipulates that in
course of negotiations participants are obliged to behave in accordance with rules
of good faith and business practice (art. 197) and in the event of acts of bad faith
the injured party is entitled to compensation (art. 198). Similarly, the Italian Civil
Code imposes the general obligation to act in good faith and forbids unjustified
withdrawal from negotiations (art. 1337). Art. 227 of Portuguese Civil Code requires that negotiations should be conducted in accordance with the principles
of good faith. A similar provision was introduced to the Polish Civil Code on
14 February 2003 (art. 72 § 2 KC).
In the common law system the courts have employed a variety of traditional
tort law remedies to compensate for damage sustained during the pre-contractual
period. For example, negotiating an agreement without being able to perform it
may be classified as a tort of deceit. Civil liability for broken negotiations may
also be based on the doctrine of fraud, if the claimant proves that the defendant
fraudulently made a false representation.
Except the already mentioned § 311 BGB, art. 72 § 2 Polish KC, art. 1337 Italian Civil Code,
art. 2:301 PECL, art. 2.15 Unidroit Principles.
7 Cf. both cases in: H. Beale, A. Hartkamp, H. Kötz, D. Tallon, Cases, Materials and Text on
Contract Law, Oxford 2002; M.A. Zachariasiewicz, Zasada dobrej wiary jako kryterium oceny
zachowania stron w toku negocjacji w ujęciu prawno porównawczym [The Principle of Good Faith
as a Criterion for Assessing the Behaviour of the Parties During Negotiations from the Comparative Point of View], [in:] Rozprawy prawnicze. Księga Pamiątkowa Prof. Maksymiliana Pazdana,
Cracow 2005, p. 1501 ff.
8 Mr Martin Walford and his brother Charles were interested in buying a photographic business from Mr and Mrs Miles for £2 million. Mr and Mrs Miles agreed to terminate all parallel
negotiations and not to conduct any with other potential buyers, but then informed their auditor Mr
Patel that they were selling the premises to the Walfords for £2 million and that they were ready
to sell them to Mr Patel if he offered similar terms. Mr Patel agreed and bought the premises. The
House of Lords decided that Mr and Mrs Miles did not break their contract with Walfords because
“contract to negotiate” is unknown to the law.
9 Even before the BGB reform (§ 311), culpa in contrahendo was recognized by German courts: R. Zimmermann, The German Law of Obligations, Oxford 2005, p. 3–4.
6 40
Przemysław Sobolewski
3. JUSTIFICATION OF PRE-CONTRACTUAL LIABILITY
3.1. GENERAL REMARKS
According to the principle of pacta sunt servanda, contracts formed in accordance with the law are binding on the parties. But why are the contracts binding, what constitutes the foundations of their force? This rule may be justified
on many grounds. Freedom of will and intention to create a legal obligation are
a moral justification. According to the rule of freedom of contract, both natural
and legal persons are free to decide whether or not and with whom and on what
terms to form a contractual agreement. Entering into a contract is the manifestation of the will to fulfil an obligation, since the other party may rely on the
promise while the law provides legal instruments to enforce the performance of
the promise. The economic justification of the binding force of contracts is also
significant: to ensure that the contract will be fulfilled.
But what justifies the pre-contractual liability? The most obvious answer would
be that this liability ensures that all participants of the negotiations act in accordance with the rules of good faith and fair dealing. Such a simple justification is unconvincing, especially taking into consideration the arguments against this liability:
if it is reasonable for the negotiating parties to try to secure the best contractual
terms, the threat of breaking off negotiations may be used to strengthen one party’s
position and convince the other party to agree to less favourable terms. Hence, precontractual liability may limit the freedom of the negotiating parties.
3.2. THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF NEGOTIATIONS
Freedom of negotiations is one of the aspects of the most fundamental principle of private law: the principle of autonomy, which in contract law means freedom of contract. Both legal and natural persons are free to decide whether to
enter into a contract, with whom and on what terms. In Polish legal system the
principle of freedom of contract is expressed in art. 353¹ KC. Freedom of negotiations means also that they may be broken off at any stage. Since their purpose is
to evaluate the potential benefits of a contract, until the contract has been formed
in accordance with the law each participant may freely withdraw from the negotiations. The withdrawing party is not required to justify the withdrawal and the
court is not entitled to investigate its reasons. In Walford v. Miles, the House of
Lords pointed out that both parties are entitled to withdraw from the negotiations
at any time and for any reason. There is no duty to continue to negotiate until an
agreement has been reached or a proper reason to withdraw ascertained10.
10 H. Beale, A. Hartkamp, K. Kötz, D. Tallon, Cases, Materials and Text…, p. 241.
CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW41
The introduction of the pre-contractual liability does not limit the principle
of freedom of negotiations. Even when some form of pre-contractual liability is
introduced, the negotiations may be terminated at any point without any specific
reason. However, starting or continuing negotiations in bad faith (without intent
to enter into contract) will result in liability. As such pre-contractual liability
should be viewed not as limitation of the freedom of contract but as an instrument
preventing ill will.
3.3. THE PROTECTION OF RELIANCE
According to the doctrine of law and economics, all legal instruments
should be evaluated to assess their economic efficiency (utilitarian approach).
Negotiations are an investment made relying on the other party’s willingness
to enter into a contractual relationship. By entering into and continuing negotiations, participants devote their time (and often other resources) expecting that
an agreement will be reached and that profits from this agreement will cover the
costs of the negotiations. To determine whether an investment is economically
feasible, the potential gains should be compared with the potential losses. If one
of the negotiating parties disclosed that he or she had no intention or was unable
to perform the contract, the negotiations would end and no further investments
would follow. When one of the parties is unwilling or unable to enter into an
agreement, any investments in negotiations (time, costs of legal and financial
advice, preparation of an offer etc.) made by another party are unreasonable.
All costs incurred during the negotiations are based on an assumption that the
other party is acting in good faith, is willing to enter into an agreement and is
able to perform it.
Pre-contractual liability is an instrument for the protection of reliance (Vertrauen) of the negotiating parties, each of which relies on the good will of the other participant, often incurring significant expenses. However, such reliance does
not always deserve protection, for example § 311.III BGB requires a high degree
of reliance. Entering into negotiations is merely a manifestation of interest in the
contract being negotiated. Continuing negotiations may increase the expectations
that an agreement will be reached. As a general rule, it may be stated that the level
of protection depends on the advancement of negotiations; if many terms of the
potential contract have been agreed upon, there may be an expectation that the
contract will be signed.
42
Przemysław Sobolewski
4. EVOLUTION OF CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW
4.1. BEFORE THE AMENDMENT OF 14 FEBRUARY 2003
The Polish Code of Obligations promulgated in 193311 contained no general
provision on liability for damage caused by conducting negotiations in bad faith.
Such general provision was not included in the first version of the current Polish
Civil Code of 196412. However, despite the lack of a general provision, certain articles of the Civil Code were classified and commonly referred to as establishing
liability for culpa in contrahendo. According to Tomasz Dybowski13, such cases
were:
a) acting as a false organ of a legal entity or on behalf of a non-existing legal
entity (art. 39 KC);
b) acting as a false representative of a natural or legal person or exceeding the
power of representation (art. 103 § 3 KC);
c) forming a contract impossible to perform, without notifying impossibility
to the other party (art. 387 § 2 KC);
d) some elements of the seller’s liability for items defective in both legal and
physical sense. Polish law provides for several remedies for the buyer, so he may
either demand a reduction of the price or rescind the contract, unless the seller immediately repairs or exchanges the item (art. 560 KC)14. Those rights of the buyer,
called warranty, are present in most legal systems. However, Polish law also stipulates that when the buyer rescinds the contract for legal or physical defects, the
seller must not only refund the price, but is also liable for the costs of transport,
storage, insurance, contract formation (negotiations) and other expenditure and
investments (art. 566, 574 KC). The liability for such costs may be classified as
liability for culpa in contrahendo;
e) liability of a professional performing contracts of mandate (e.g. legal adviser, tax adviser, solicitor) or other person for not informing about a refusal to
accept an offer to carry out such a contract. As a general rule, an offer may or may
not be accepted, so the recipient of the offer may not only accept or decline, but
may also not act at all. The recipient of the offer is not obliged to communicate
his decision to the offeror, but lack of information is considered a refusal. Professionals carrying out contracts of mandate are treated differently. They are obliged
to inform the offeror if they decline it (art. 736 KC). This duty to inform applies
Dz.U. No. 82, item 598.
Dz.U. No. 16, item 93.
13 T. Dybowski, [in:] Z. Radwański [ed.], System Prawa Cywilnego, Vol. III, cz. 1: Prawo
zobowiązań – Część ogólna, Ossolineum 1977, p. 407; similarly: M. Krajewski, [in:] E. Łętowska
[ed.], System Prawa Prywatnego, p. 710.
14 Different rules apply if the buyer is a consumer.
11 12 CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW43
to anyone who informs others of his willingness to perform contracts of mandate
(art. 736.2 KC). A breach of the duty to inform about the rejection of an offer gives
rise to liability for culpa in contrahendo.
A legal analysis of all above-mentioned provisions leads to the conclusion that
their common feature is that the behaviour which resulted in liability occurred
during the negotiations15. One of the participants of the negotiations acted contrary to the rules of good faith and fair dealing. Those specific regulations were the
grounds and inspiration for the creation of a general provision.
4.2. CULPA IN CONTRAHENDO IN THE POLISH CIVIL CODE AFTER 2003
Art. 72 § 2 is one of the many provisions introduced to the Polish Civil Code
by the broadest amendment in its history, made on 14 February 200316. Art. 72 § 2
KC was the first attempt to create a general basis for pre-contractual liability17. It
stipulates that whoever enters into or continues negotiations in a manner contrary
to good faith, especially without the intent to form a contract, will be liable for
damage caused to the other participants of the negotiations. Damages awarded on
the basis of art. 72 § 2 KC are limited to the so-called “negative interest” (reliance
interest)18.
Art. 72 § 2 KC resembles art. 2:301 PECL19 and art. 2.15 Unidroit Principles20,
it also shares a lot with art. 1337 of Italian Civil Code21. The main and most obvious difference between the Polish regulation and the PECL or Unidroit provisions
is that art. 72 KC does not clearly express the principle of freedom of negotiations. However, such a declaration is unnecessary, since this freedom is one of
15 The common element of all types of pre-contractual liability is the limitation of compensation to so-called reliance (negative) interest. This limitation is not the distinguishing factor, but
rather a result applying the rules of typical causation (art. 361 KC) to asses the consequences of
breaking the negotiations.
16 Dz.U. No. 49, item 408.
17 D. Rogoń, Problemy negocjacyjnego trybu zawarcia umowy po nowelizacji kodeksu cywilnego [Problems in the Negotiation Procedure for the Conclusion of an Agreement After the
Amendment to the Civil Code], PPH 2003, No. 10, p. 4 ff.
18 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 719.
19 (1) A party is free to negotiate and is not liable for a failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off the negotiations in bad faith is liable for losses caused
to the other party. (3) It is contrary to good faith, in particular, for a party to enter into or continue
negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.
20 (1) A party is free to negotiate and is not liable for a failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off the negotiations in bad faith is liable for losses to the
other party. (3) It is bad faith, in particular, to enter into or continue negotiations when intending
not to reach agreement with the other party.
21 During the negotiations and in the formation of contract, the parties must act in good faith.
44
Przemysław Sobolewski
the aspects of the principle of freedom of contract, which is expressed directly in
art. 353¹ KC22.
The other important provision on the duties of the participants to negotiations, introduced into the Polish Civil Code on 14 February 2003, is art. 72¹. This
provision introduces liability for breach of confidentiality. During negotiations,
crucial and valuable information may be divulged, such as market research, plans
for development, details of agreements with clients or suppliers, trade secrets,
etc. Certain types of information are protected by intellectual property rights, i.e.
patents or industrial design rights. However, not every valuable piece of information is accorded such protection by intellectual property law. Art. 72¹ KC states
that participants of the negotiations are not allowed to use for their own benefit or
divulge confidential information obtained during the negotiations. If confidentiality is broken, the injured party is entitled either to compensation for his losses or
to the profits obtained by the person who breached the confidentiality.
Liability for breach of confidentiality is not pre-contractual liability. Although the obligation not to disclose or use information acquired exists even if
an agreement is not reached, the disclosure of information is not connected to the
negotiation process. Art. 72¹ KC deals with one type of breach of confidentiality, but valuable information may be acquired in ways other than negotiations.
Since the act that constitutes liability is not related to the contracting period, art.
72¹ KC should not be classified as a case of liability for culpa in contrahendo.
Unlike this liability, compensation for breach of confidentiality is not limited to
a reliance interest. However, the amount of damages is not a decisive factor for
classifying liability for breach of confidentiality as being different from culpa in
contrahendo.
5. CULPA IN CONTRAHENDO IN PROCEDURES OF CONTRACT
FORMATION OTHER THAN NEGOTIATIONS
Like other European legal systems, Polish law distinguishes three forms of
agreement formation: negotiations, offer and acceptance, and auction or tender.
Art. 72 § 2 KC applies only to negotiations23. At first glance, the narrow regulation of this provision seems logical, since negotiations are a process which may
lead one of the participants to a reasonable belief that the terms of the future
agreement, except for minor details, have been established and the offer may be
simply accepted or rejected. The acceptance of an offer generates a binding con-
22 23 Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warsaw 2004, p. 18–19.
M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 712–713.
CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW45
tract which rules out any liability for culpa of contrahendo24, while the rejection
of an offer, or failure to accept it in due time, ends the contracting process. The
model of reaching an agreement through offer and acceptance is not always simple. Since Polish law allows for the offer to be accepted with “modifications”
(modifying acceptance), as long as they do not substantially alter the terms of an
offer, the contract is concluded on the terms of modifying acceptance, provided
that the offeror does not object. However, modifying acceptance may be used in
a manner contrary to the principles of good faith. Another example of bad faith
would be a withdrawal of an offer without reasonable cause after the recipient has
put considerable effort into preparing for the performance of the agreement.
The narrowness of art. 72 § 2 KC results in a gap, which can be filled in two
ways: either by applying this provision by analogy to forms of contracting different from negotiations or by referring to the general clause of tortious liability (art.
415 KC).
Auction or tender is a modified form of the offer-acceptance scheme: the organizer offers to form an agreement with the person proposing the best terms, i.e.
in most cases the highest price. In most cases, participation in an auction depends
on submitting a deposit with the organizer. If the participant acts contrary to the
rules set by the organizer, e.g. outbids other participants and then refuses to sign
the contract, the deposit is forfeited. If the organizer breaks the rules, the participant is entitled to double the amount of the deposit.
6. THE ECONOMIC RISK OF MISTAKE, LACK OF SERIOUSNESS
OR INCORRECT TRANSMISSION
An indispensable condition of every contractual obligation is the intention
to be legally bound. If the declaration of intention, e.g. the offer or its acceptance, was defective because of a mistake, threat, incorrect transmission etc., the
contract will be void. This may result in losses resulting from expenses incurred
during negotiations, preparations for fulfilment of the contract, etc. Who bears
the risk of nullity of the contract caused by defects of the declaration of will?
German law clearly stipulates that if a declaration of will is void because of
lack of seriousness, incorrect transmission or mistake, the damage suffered by the
addressee must be redressed, unless he knew or should have known the reasons
for nullity or voidability (§ 122 BGB)25. In German doctrine, such liability is
See below, sec. VII.
(1) If a declaration of intent is void under § 118 BGB or avoided under § 119 and § 120,
the person making the declaration must, if the declaration was to be made to another person, pay
damages to this person or, failing this, to any third party for the damage that the other party or
24 25 46
Przemysław Sobolewski
qualified as culpa in contrahendo. It should be stressed that this obligation arises
even if the author of the declaration was not acting in bad faith and even if he was
free of fault. The practical effect of § 122 BGB is that the economic risk of lack
of seriousness, incorrect transmission or mistake is borne by the person making
the declaration.
Although Polish law often adopts the German approach, it resolved the problem of liability for a void declaration of will differently. There is no specific provision on the subject, which in practice means that the economic risk of nullity of
a contract is shared by both parties, since the right to avoid the contract because
of a defective declaration of will does not entail the obligation to pay the other
party reliance damages. Since the contract is void and there is no specific provision on damages, the injured party may claim for compensation on the basis of
general tortious liability, if fault is proven (art. 415 KC).
7. FORMING A LEGALLY BINDING CONTRACT AS AN EXCLUSION
OF PRE-CONTRACTUAL LIABILITY
The main purpose of pre-contractual liability is to prevent acts of bad faith
during negotiations and reimburse for expenses incurred if a party acted in bad
faith and was unwilling to sign the contract. Taking this into consideration, a valid contract excludes liability for culpa in contrahendo. Since pre-contractual liability is supposed to ensure the conclusion of the contract, if the contract has
been concluded and performed, the pre-contractual behaviour of the parties is no
longer relevant.
However, pre-contractual liability is excluded even in the case of pre-contractual acts of bad faith and even if the contract has not been performed. Some scholars do not agree with this thesis. According to M. Krajewski, a legally binding
contract does not rule out liability for culpa in contrahendo26. Some provisions of
the Polish Civil Code are classified as examples of liability for culpa in contrahendo even if a contract has been concluded: art. 39 KC on contracts on behalf of
non-existing legal entities and art. 387 § 2 KC on contracts impossible to perform,
if one of the parties knew about impossibility beforehand. However, it should be
taken into consideration that in the above-mentioned circumstances the contract
is void and cannot be enforced because it is impossible to perform or one of the
parties does not exist. Since signing a void contract does not give rise to contracthe third party suffers as a result of relying on the validity of the declaration; but not in excess of
the total amount of the interest which the other party or the third party has in the validity of the
declaration.
26 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 712.
CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW47
tual liability, pre-contractual liability is the only option available to protect the
deceived party. On the other hand, if the negotiations ended successfully, both
parties may expect the performance, and in the case of non-performance may
sue for damages. Damages for non-performance are limited to losses (damnum
emergens) and the potential gains (lucrum cessans) that the contract could have
brought if it had been properly performed.
This leads to an assumption that if the contract has been concluded and properly performed, there are no grounds for pre-contractual liability. If the contract
has not been or has been inadequately performed, the injured party may claim
compensation, but may not, in addition, claim the expenses incurred for the negotiations (the exclusion rule), even if one of the parties planned to avoid performing
the contract even during the pre-contractual phase. In other words: contractual
liability excludes pre-contractual liability. Different point of view (combining the
claim for non performance of the contract and for culpa in contrahendo) would
result in claimant being awarded more then he or she would have gained if the
contract have been properly performed.
8. OBLIGATION TO PROVIDE THE RELEVANT INFORMATION
The core element and distinguishing factor of all types of pre-contractual
liability is the period in which the act giving rise to the liability took place: during
the negotiations. One of the most important corresponding duties is the duty to
provide information relevant to the performance of the agreement negotiated. It
should be disclosed during the negotiations whether or not the parties have the
means to perform the agreement. If any factors are known to the parties which
could make this impossible, e.g. that a concession or licence required for the performance will be revoked, those factors should be disclosed. However, if despite
misinformation the contract has been properly performed, there is no ground for
claims. For example, it is very common for the parties to make declarations about
solvency, share capital or current court proceedings. If such declarations prove to
be false, but the contract has been carried out, no damages will be payable.
9. PARALLEL NEGOTIATIONS
It is not uncommon for both consumers and businesses to conduct parallel
negotiations at the same time. Parallel negotiations are not forbidden and are not
an act of bad faith. Such a behaviour is common and reasonable, since it allows
48
Przemysław Sobolewski
a party to find the most favourable terms of a potential agreement. Should the
counterparty be informed of parallel negotiations? Three potential models may
be constructed:
a) if during the negotiations parallel negotiations have been initiated, they
should be immediately disclosed;
b) participants of the negotiations should disclose that they are engaged in
parallel negotiations only when asked by the counterparty;
c) participants need not inform about parallel negotiations, even when asked,
but they are not allowed to lie or give false information.
Under Polish law, the third approach is the most appropriate: parallel negotiations are not prohibited and there is no duty to disclose them, even when asked.
However, when asked, the participant is prohibited from giving false information.
Misinformation would be a breach of the duty to act according to the principles
of good faith.
The duty not to engage in negotiations with other parties may also arise from
a contract, well exemplified by Walford v. Miles (1992), which was decided by the
House of Lords.
10. LIMITATION OF DAMAGES TO RELIANCE INTEREST
Since the purpose of civil liability is to put the injured party in the position that
he would have been in had the unlawful act not happened, the non-performance
of a contractual agreement results in a claim for damages equal to the expectation
interest (positive interest). Positive interest is the sum of losses incurred by the
injured party (damnum emergens) and of gains lost, because the contract was not
properly performed (lucrum cessans). The unlawful breaking off or withdrawal
from negotiations does not entitle the injured party to similar compensation. Liability for acts of bad faith during the negotiations is limited to reliance interest
(negative interest), which cover the costs of negotiations and other expenses incurred, e.g. the cost of the legal advice needed to prepare the draft contract, travel
costs, etc.27. Those costs must be reasonable with regard to the type of a negotiated agreement. It is disputable whether the party injured by an act of bad faith
during negotiations may sue for the potential profits under the contract (lucrum
cessans)28. As a matter of fact, pre-contractual liability does not undermine the
P. Granecki, Culpa in contrahendo, PPH 2001, No. 3, p. 11–12.
According to W. Czachórski, liability for culpa in contrahendo is limited to damnum emergens: Odpowiedzialność odszkodowawcza w ramach tzw. ujemnego interesu umowy [Liability for
Damages in Respect of the so-called Negative Contractual Interest], RPEiS 1968, No. 3, p. 23 ff.
27 28 CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW49
freedom of negotiations. The party injured by a pre-contractual act of bad faith
is not entitled to claim for the profits that the contract would have brought if it
had been signed and properly performed, since even if the act of bad faith had not
taken place, there is neither a warranty nor a duty to conclude the contract29.
However, also the lost opportunities to conclude similar contracts with others
should be taken into account. For example, if a lease of premises has been negotiated and the owner rejected other offers because the potential lessee made it clear
that he was interested and then withdrew from the negotiations, the owner may
sue not only for their costs, but also for the lost rent which he would have received
if he had accepted other offers. The compensation for non-performance consists
of two elements: the cost of negotiations and the gain from a similar contract if it
had been signed and performed30. Limitation of liability to reliance interest does
not apply to a breach of confidentiality (art. 72¹ KC).
11. CONTRACTUAL OR TORTIOUS NATURE
OF PRE-CONTRACTUAL LIABILITY?
Polish law recognizes two grounds for damages: torts (tortious liability) and
breach of contract (contractual liability). According to Jhering, when starting the
negotiations the parties agree to negotiate in good faith and the beginning of the
negotiations is the source of contract (Vorvertrag). The concept of the contractual
obligation to negotiate in good faith arising between the parties at the start of the
negotiations has been maintained in modern German law (§ 311 BGB).
However, the idea of pre-contractual agreement and the classification of culpa
in contrahendo as a sub-category of contractual liability have never been accepted
in Polish doctrine31. The liability arising from art. 72 is tortious, since it is caused
by an unlawful act other than the breach of an obligation32. The most important
consequence of such classification is that the burden of proof that the defendant
acted contrary to good faith rests with the claimant. Other provisions on tortious
K. Kopaczyńska-Pieczniak, [in:] A. Kidyba [ed.], Kodeks Cywilny. Komentarz, Vol. I: Część
ogólna, Warsaw 2009, p. 466.
30 According to the Warsaw Appeal Court the damages awarded pursuant to art. 72 § 2 KC
may include profits that would have been generated by performance of the contract – sentence of
13 November 2008, I ACa 669/08.
31 T. Dybowski, [in:] Z. Radwański [ed.], System Prawa Cywilnego, p. 408; P. Granecki, Culpa
in contrahendo, p. 9.
32 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 714; J. Tropaczyńska,
Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzialność z tytułu culpa in
contrahendo, PPH 1996, No. 2, p. 27; P. Machnikowski, [in:] E. Gniewek [ed.], Kodeks cywilny.
Komentarz, Warsaw 2011, p. 200.
29 50
Przemysław Sobolewski
liability, particularly the length of the prescription period and the proper jurisdiction, also apply to pre-contractual liability.
12. CULPA IN CONTRAHENDO IN COMMERCIAL COMPANIES
Commercial companies33 are one of the most common forms in which business
activity is conducted today. Companies created in accordance with Polish law are
usually composed of three bodies: management board, supervisory board34 and
shareholders’ meeting. In most cases, the company is represented by the management board, whose members (the directors) conclude contracts on behalf of
the company. However, some legal transactions may not be performed by the
management board alone and require the consent of the shareholders, e.g. buying
and selling real property (art. 228 Commercial Companies Code in the case of
a limited liability company and art. 393 Commercial Companies Code in the case
of a joint-stock company). Even if the management board decides to buy (or sell)
real property and signs the contract, the shareholders may still block the transaction at their meeting. Without the shareholders’ consent, the contract is void.
The requirement of their consent was introduced to prevent a management board
member from acting contrary to the shareholders’ will and interest by selling real
property, considered the most valuable asset of a company. However, if the same
person is the sole shareholder (owning all shares) and the only management board
member, which is not uncommon, he negotiates the contract and concludes it and,
finally, by giving (or refusing) his consent decides about its validity.
In Polish legal doctrine, the opinion has been advanced that there is no obligation for the shareholders to authorize the transaction35. Shareholders refusal to
authorize is not unlawful, since the legislator left it to their discretion, therefore
neither the company nor the shareholders may be held liable. However, the position of the management board members (directors) is different. According to
M. Krajewski, negotiating a contract on behalf of the company while knowing
that the body whose consent is necessary will refuse to authorize the contract,
may be classified as culpa in contrahendo36.
33 Polish law recognizes two types of commercial companies: limited liability company (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) and joint-stock company (spółka akcyjna).
34 A joint-stock company must always have a management board. In a limited liability company the board is mandatory if the share capital exceeds PLN 500,000 PLN and there are more than
25 shareholders (art. 213 § 2 Commercial Companies Code).
35 I. Karasek, Artykuł 17 k.s.h. a culpa in contrahendo [Art. 17 Commercial Companies Code
and culpa in contrahendo], PPH 2002, No. 9, p. 18.
36 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 716.
CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW51
13. CONCLUSIONS
Pre-contractual liability has been introduced to protect the justified reliance
on declarations of the counterparty of the negotiations and prevent acting in bad
faith during pre-contractual phase. Some degree of protection in this phase is
definitely required without undermining, however, the fundamental principle of
freedom of negotiations.
The most important factor limiting the practical application of art. 72 § 2 KC
is the difficulty of proof. During court proceedings, the claimant must prove that
the defendant entered into or continued negotiations without an intention to conclude the contract. Obviously, lack of intent is very hard to prove. This is the main
reason why in professional dealings, especially during costly negotiations, the
pre-contractual phase is strictly regulated and different types of letters of intent
and memoranda of understanding etc. are used.
CULPA IN CONTRAHENDO W POLSKIM PRAWIE CYWILNYM
Streszczenie
Przedmiotem artykułu jest analiza ewolucji, obecnego stanu i perspektyw rozwoju
instytucji odpowiedzialności z tytułu culpa in contrahendo w prawie polskim. W 2003
roku w wyniku nowelizacji polskiego kodeksu cywilnego został dodany art. 72 § 2
stanowiący podstawę prawną odpowiedzialności przedkontraktowej – odpowiedzialności
za szkodę wyrządzoną w trakcie negocjacji przez ich prowadzenie z naruszeniem
dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy. Odpowiedzialność
przedkontraktowa obejmuje tzw. ujemny interes umowy, czyli szkodę poniesioną przez
drugą stronę, która liczyła na zawarcie umowy. Wprowadzenie odpowiedzialności
przedkontraktowej jest próbą znalezienia równowagi między wolnością stron negocjacji,
przejawiającą się w możliwości ich zerwania, a ochroną zaufania wywołanego przez
podjęcie i prowadzenie negocjacji. Podstawową formą ochrony zaufania oprócz
odpowiedzialności przedkontraktowej jest obowiązek informacyjny, obejmujący m.in.
fakt prowadzenia równoległych negocjacji z innym podmiotem.
STUDIA IURIDICA LVI
Bogusław Lackoroński
WPiA UW
CHANGE OF CIRCUMSTANCES –
THE POLISH APPROACH
1. Introduction 2. Change of circumstances in the Polish Code of Obligations 3. Change of
circumstances in the Polish Civil Code 3.1. Lack of a general regulation in the Polish Civil
Code (1964–1990) 3.2. General regulation of a change of circumstances in the Polish Civil
Code – art. 3571 KC 3.3. Prerequisites for applying art. 3571 KC 4. Conclusions
1. INTRODUCTION
At the beginning of the contemporary Polish legal tradition, which began developing in the interwar period, the impact of a change of circumstances on obligations was deemed a question that was to be clearly resolved in the law of obligations being drafted at that time. This point of view was born out of experiences
gained during the interwar period of 1918–1933, when the law of obligations in
Poland was governed in different regions by the different legal traditions: Austrian, French – a legacy of the Napoleonic era – and German. This complicated
legal situation was a remnant of the period of the partitions of Poland between
1795 and 1918.
At that time, none of the civil codes of the above-mentioned legal traditions
expressly stated a general rule on the problem of the impact of a change of circumstances on obligations1. The lack of a general provision pertaining directly to
this issue was rooted in the Enlightenment ideas which influenced the legislators
of the civil codes in France, Austria and Germany. The late natural law authors
and their continuators in the Enlightenment refused the rebus sic stantibus clause
as one of the institutions symbolizing judicial arbitrariness and destabilizing contractual relations2. This was the main reason why in the above-mentioned legal
1 L. Domański, Instytucje Kodeksu zobowiązań. Komentarz teoretyczno-praktyczny. Część
ogólna [Institutions of the Code of Obligations. Theoretical and Practical Commentary. General
Part], Vol. II, Warsaw 1936, p. 903.
2 K. Przybyłowski, s.v. clausula rebus sic stantibus, [in:] H. Konic [ed.], Encyklopedja Podręczna Prawa Prywatnego, Vol. I: Agent Handlowy – Księgi Handlowe [Concise Encyclopedia of
Private Law, Vol. I: Commercial Agent – Commercial Books], Warsaw 1931, p. 126–127; B. Lac-
54
Bogusław Lackoroński
traditions the impact of a change of circumstances on obligations was pondered
over only at an academic level and in the jurisprudence during and after World
War I. At that time, the performance of contracts provoked in many cases evident
and enormous loss for one of the parties because of a change of circumstances.
However, when the need for a modification or even rescission of contracts began
occurring more often, doubts arose as to whether it was permitted to accept “exceptions” to the pacta-sunt-servanda rule without any clear legal basis, justified
only by an economic crisis.
In Poland, until the Code of Obligations was enacted, the tension between the
fundamental pacta-sunt-servanda rule and the rules of equity had been defused
in two ways: (1) in a very limited scope through establishing many acts on the
valorization of pecuniary obligations3 and (2) by the courts’ creative use of the
existing legal provisions. Each of these solutions was defective. The former had
a too narrow scope of application, being limited mainly to pecuniary obligations.
The latter lacked any clear and unequivocal legal basis. Within this gap, a legal
institution of unjust enrichment by frustration of the purpose of the contract or the
rebus-sic-stantibus clause4 allowed for an equitable solution.
2. CHANGE OF CIRCUMSTANCES IN THE POLISH CODE
OF OBLIGATIONS
During the preparation of the Polish Code of Obligations, the problem of the
change of circumstances was seen, above all, in light of the great economic crisis
of the 1930s. Polish legislators, aware of the importance of the pacta-sunt-servanda rule, perceived the problem arising from a lack of a clear regulation enabling
a modification or even rescission of a contract the performance of which was an
excessive burden for one of the parties. That is why the legislators introduced to
the Code of Obligations art. 269 containing the rebus-sic-stantibus rule. On one
hand this rule aimed at ensuring respect for the pacta-sunt-servanda rule, and on
the other hand it expressly permitted the court to modify or even rescind a contract when its performance might have provoked an enormous loss or excessive
difficulties for one party.
koroński, Rozwój historyczny klauzuli rebus sic stantibus [Historical development of the rebus sic
stantibus clause], “Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” 2004, No. 1, p. 80.
3 This solution, in its limited scope of application, was too general, often leading to identical
treatment of different situations; for this reason it was criticized by: E. Till, Lex Zoll, Dodatek do
“Przeglądu Prawa i Administracji” 1923, No. 4–6, p. I–VI.
4 F. Zoll, Zobowiązania w zarysie według polskiego Kodeksu zobowiązań [Obligations in
Outline according to the Polish Code of Obligations], in cooperation with S. Kosiński and J. Skąpski, Warsaw 1948, p. 281.
CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH55
Moreover, the reason why the Polish legislators decided to introduce this general provision was the conviction that, even in its absence from the Code of Obligations, it would have been possible to fill the legal gap in this respect. Such a gap
would justify different judicial solutions of the problem and might have led to
undesirable discrepancies between sentences of different courts5.
Pursuant to art. 269 KZ, “if because of extraordinary circumstances, such as
war, epidemics, complete failure of crops and other natural disasters, performance of the obligation has become excessively difficult or puts one of the parties
at risk of a crippling loss which could not have been foreseen at the time of the
formation of the contract, the judge may, if he deems it in compliance with the
principle of good faith and fair dealing, after having considered the interests of
both parties, prescribe a manner of performance, fix the amount to be paid or
even rescind the contract”.
This provision expressed the balance fixed by the Polish legislature in 1933
between the necessary respect for the pacta-sunt-servanda rule and the admissibility of a modification or rescission of a contract as an “exception” to this rule.
Pursuant to art. 269 KZ, the possibility of modifying how an obligation was to
be performed and of rescinding the contract depended on extraordinary events
which affected the obligation.
The court could modify or even rescind a contract only in a situation where
extraordinary events resulted in its performance entailing excessive difficulties
or enormous loss. Therefore, the second prerequisite of art. 269 KZ was a link
between the extraordinary events and the risk of enormous losses or excessive
difficulties6.
The modification or rescission of a contract according to art. 269 KZ was
possible only then, when the parties could not have foreseen that such an extraordinary event would influence the obligation in such a way that its performance
would entail a crippling loss or excessive difficulties. Impossibility to foresee the
influence of the extraordinary events on the obligation is the third prerequisite of
the application of art. 269 KZ.
It should be noted that even if the above-mentioned conditions were fulfilled,
a change or rescission of a contract was not mandatory, but was at the judge’s
discretion. Pursuant to art. 269 KZ, the judge could modify or even rescind a contract if he found this necessary according to the bona fidei rule. This solution was
an additional guarantee of respect for the pacta-sunt-servanda rule.
Art. 269 KZ listed not only the conditions for a modification or rescission of
a contract, but also an additional criterion to be taken into account in the course
of applying this provision, stating that when modifying or rescinding the contract,
R. Longchamps de Bérier, Zobowiązania [Obligations], Lvov 1939, reprinted Poznań 1999,
p. 407.
6 J. Korzonek, [in:] I. Rosenblüth, J. Korzonek, Kodeks zobowiązań. Komentarz [Code of Obligations. Commentary], Vol. I, Cracow 1934, p. 582.
5 56
Bogusław Lackoroński
the court should consider the interests of both parties. According to this provision,
any party to a contract at risk of incurring crippling losses from extraordinary
events had the right to demand such intervention by the court7.
Although the regulation concerning the impact of a change of circumstances
on obligations set out in art. 269 KZ was broader than all the acts on valorization
established before the Code of Obligations came into force, its scope of application was criticized as still being too narrow, because it did not pertain to noncontractual obligations8.
3. CHANGE OF CIRCUMSTANCES IN THE POLISH CIVIL CODE
3.1. LACK OF A GENERAL REGULATION
IN THE POLISH CIVIL CODE (1964–1990)
The rule contained in art. 269 KZ was not adopted in the Polish Civil Code
which came into force on 1 January 1965. The reason for this was political rather
than legal. In the course of discussions over the draft, the regulation in question
was considered, albeit not unanimously, superfluous in a socialist economy9. This
conclusion was based on the assumption that events such as an economic crisis or
inflation occur under capitalism, but not in a socialist economy. This assumption
proved wrong, but the regulation concerning the impact of a change of circumstances on obligations was not introduced to the Civil Code until the end of the
Polish real socialism in 1989.
Until 1990, the question of the impact of a change of circumstances on obligations was only regulated in the Polish Civil Code with reference to a few nominate
contracts (contractus nominati), such as art. 632 KC, which applied to a contract
for a specific work.
Although in the original version of the Polish Civil Code there was no general
provision expressly concerning the change of circumstances, the issue was analysed in the context of due performance of obligations. Under art. 354 KC, a debtJ. Basseches, I. Korkis, Kodeks zobowiązań. Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Uzasadnienie
Komisji Kodyfikacyjnej. Bibliografia. Ustawy dodatkowe [Code of Obligations. SN-Judicature. Motivation of the Codification Committee. Bibliography. Additional Acts], Lvov 1938, p. 373–374.
8 F. Zoll, Zobowiązania w zarysie…, p. 283.
9 The discussion is presented by: J. Skąpski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania.
Klauzula rebus sic stantibus [The Impact of a Change of Circumstances on Obligations. The rebus sic stantibus Clause], [in:] Studia z prawa zobowiązań, Warsaw–Poznań 1979, p. 303–307;
A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w prawie polskim [The Impact of a
Change of Circumstances on Obligations in Polish Law (Comparative Perspective)], Warsaw 1992,
p. 145–149.
7 CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH57
or is obliged to perform his obligation in accordance with the content thereof and
in a way consistent with fair dealing and its social and economic purpose and custom, if they apply to a particular obligation. With respect to these criteria, which
indicate the correct performance of the obligation, there was a justified assumption that in the event of an extraordinary change of circumstances which made the
performance excessively onerous, a debtor was released from performance10. This
approach was also justified by applying per analogiam art. 475 § 1 KC on subsequent impossibility of performance in the event of excessive onerousness11. This
doctrine was similar to the German doctrine of wirtschaftliche Unmöglichkeit.
Regardless of the legal basis, those deliberations led to the same conclusion: in the
case of extraordinary events the excessively onerous obligation expired.
3.2. GENERAL REGULATION OF A CHANGE OF CIRCUMSTANCES
IN THE POLISH CIVIL CODE – ART. 3571 KC
The general provision concerning the impact of a change of circumstances on
obligations was reintroduced to the Polish legal system in 1990 as art. 3571 KC
and placed among the general provisions on obligations.
Pursuant to art. 3571 KC, if an extraordinary change of circumstances makes
the performance of the obligation excessively difficult or puts one of the parties
at risk of a substantial loss which could not have been foreseen while the contract
was being concluded, the court, taking into account the interests of both parties
and the rules of fairness, may determine how the contract should be performed
and to what degree or even rescind the contract. If the court decides to rescind the
contract, it can determine the terms and conditions of the settlement between the
parties, again taking into account their interests and the rules of fairness. Polish
scholars call this provision of the KC the “great rebus sic stantibus clause”12. This
10 A. Ohanowicz, Zobowiązania. Zarys według Kodeksu cywilnego. Część ogólna [Obligations. Outline According to the Civil Code. General Part], Warsaw–Poznań 1965, p. 198; J. Skąpski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania…, p. 316; J. Dąbrowa, [in:] Z. Radwański [ed.],
System prawa cywilnego, Vol. III, cz. 1: Prawo zobowiązań – część ogólna [Civil Law System.
Law of Obligations – General Part], Wrocław–Warsaw–Cracow–Gdańsk–Łódź 1981, p. 802–803.
11 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Niemożliwość świadczenia następcza [Subsequent impossibility of performance], “Studia Prawno-Ekonomiczne” 1970, No. 4, p. 80–82; M. Piekarski, [in:]
J. Ignatowicz [ed.], Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Vol. II, Warsaw 1972,
p. 1174; A. Rembieliński, [in:] J. Winiarz [ed.], Kodeks cywilny z komentarzem [Civil Code with
Commentary], Vol. I, Warsaw 1989, p. 486.
12 W. Czachórski, A. Brzozowski, E. Skowrońska-Bocian, M. Safjan, Zobowiązania. Zarys
wykładu [Obligations. Course Outline], Warsaw 2003, p. 89. Apart from the great rebus sic stantibus clause, art. 3581 § 3 KC provides for a valorization rule. It applies only to pecuniary obligations
in the event of substantial inflation. This rule, called the small rebus sic stantibus clause, does not
apply if the performance of a pecuniary obligation is connected with the commercial activity of
an undertaking.
58
Bogusław Lackoroński
institution may be applied to any obligation which arises from a contract. The
contractual nature of the obligation is the sole restriction of the scope of application of the rebus sic stantibus clause in Polish law.
Like art. 269 KZ, art. 3571 KC leaves the decision to modify or rescind a contract to the judicial discretion. Even if all the prerequisites of art. 3571 KC are
fulfilled, the court may, but is not obliged to, intervene. That is the main reason
why the judicial interpretation of art. 3571 KC reveals important.
As to the legal nature of the right arising from art. 3571 KC, the Polish Supreme Court found that it is not a classical claim enabling one of the parties to
demand specific behaviour from the other13. This right does not enable any of the
parties to change the contract unilaterally in the case of extraordinary events14.
Consequently, the Supreme Court decided that art. 3571 KC does not entitle the
borrower to demand another credit facility from the bank15. Art. 3571 KC cannot
justify the debtor’s defence against the creditor claiming performance16. When the
defendant intends to prove that he has not committed a breach of contract because
his obligation should have been modified according to art. 3571 KC, he should
bring a counter-suit, proving that the modification or rescission of the contract is
justified17.
As the fairness rules play an important role in the application of art. 3571 KC,
this provision does not justify protecting the party which is not performing the
obligation in due time or for other reasons does not deserve protection according
to the rules of fairness. Otherwise, the party in delay could have an unacceptable
advantage18. More complicated is the right of the party which committed a breach
of contract and afterwards demanded a modification of an obligation or the rescission of contract in case of an extraordinary change of circumstances. The solution
13 The position that the right arising under art. 3571 KC is not a claim, prevails in Polish
jurisprudence. See R. Tollik, Nowe uregulowanie klauzuli rebus sic stantibus oraz nominalizmu i
waloryzacji świadczeń pieniężnych w kodeksie cywilnym (art. 3571 i 3581 k.c.) [New Regulation of
the rebus sic stantibus Clause, the Nominalism Rule and the Valorization of Pecuniary obligations
in the Civil Code], “Problemy Ustawodawstwa Gospodarczego” 1991, No. 6, p. 8; L. Ostrowski,
Prawa potestatywne a art. 3571 k.c. [The rights exercised by operations of judgments and Art. 3571
KC], “Przegląd Sądowy” 2002, No. 7–8, p. 130; T. Wiśniewski, [in:] G. Bieniek [ed.], Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania [Commentary on the Civil Code. Book
Three], Vol. I, Warsaw 2008, p. 48; P. Machnikowski, [in:] E. Gniewek [ed.], Kodeks cywilny.
Komentarz [Civil Code. Commentary], Warsaw 2011, p. 556.
14 Judgment of the SN of 6 October 2004, I CK 156/04, Legalis.
15 Judgment of the SN of 10 October 1997, III CKN 1202/97, OSNC 1998, No. 3, p. 39.
16 Judgment of the SN of 13 January 2000, II CKN 644/98, “Monitor Prawniczy” 2000, No.
12, p. 791.
17 Resolution of the SN of 27 March 2001, III CZP 54/00, OSNC 2001, No. 10, p. 19.
18 Judgment of the SN of 16 May 2007, III CSK 452/06 with the note of B. Lackoroński, OSP
2009, No. 2, p. 128–138; judgment of the SN of 6 December 2006, IV CSK 290/06, Legalis; see
also the SN judgment of 24 January 1950, Wa C 268/49, “Nowe Prawo” 1950, No. 10, p. 79–80.
CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH59
to this problem depends in particular on the appropriate sequence of the breach of
contract and the extraordinary change of circumstances.
A lawsuit based on art. 3571 KC can be brought by the entitled party, both
debtor and creditor, until the obligation has expired, in particular because of its
complete performance19. As long as one of the parties has not yet performed his
obligation completely, the application of art. 3571 KC cannot be definitely excluded. This thesis was put forward by the Supreme Court in a case in which the seller
transferred ownership title to real estate and the buyer, who did not pay the whole
price, demanded the rescission of the contract because an extraordinary change of
circumstances made the performance of its obligation extremely difficult20.
3.3. PREREQUISITES FOR APPLYING ART. 3571 KC
An extraordinary change of circumstances relevant in light of art. 3571 KC
must exceed the typical level of risk assumed by the parties to any contract
and must be relatively stable, external vis-à-vis the parties to a contract and of
a general nature. An extraordinary change of circumstances includes not only
war, plague, total crop failure and any other natural disaster, but also economical, social or political events, if they have a material impact on the performance
of the obligation. In numerous cases, the Polish Supreme Court has confirmed
that a change of law, especially a change of customs or tax rates, may in certain
conditions be recognized as an extraordinary change of circumstances within
the meaning of art. 3571 KC21. In one judgement, the Supreme Court even stated
that the transformation of the economic system may be deemed an extraordinary
change of circumstances relevant in the light of art. 3571 KC22.
A separate prerequisite for applying art. 3571 KC is that the impact of an extraordinary change of circumstances on obligations, i.e. excessive difficulties or
a risk of crippling loss to one of the parties, must have been unforeseeable. This
19 The impact of performance of an obligation on applicability of art. 3571 KC has been addressed deeply by: W. Popiołek, W sprawie zastosowania klauzuli rebus sic stantibus do zobowiązań “wykonanych” po wniesieniu pozwu [Towards the question of application of rebus sic
stantibus clause to obligations “performed” after a lawsuit is brought], [in:] J. Pisuliński et al.
[eds.], Rozprawy z prawa cywilnego, własności intelektualnej i prawa prywatnego międzynarodowego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Bogusławowi Gawlikowi [Studies of civil
law, intellectual property and private international law. Essays in honour of Professor Bogusław
Gawlik], Warsaw 2012, p. 167–189.
20 Judgment of the SN of 6 December 2006, IV CSK 290/06, Legalis.
21 Judgment of the SN of 17 January 2008, III CSK 202/07, Legalis; judgment of the SN of
20 July 2007, I CK 3/07, OSNC-ZD 2008, No. 3, item 65; Judgment of the SN of 16 May 2007, III
CSK 452/06 with the note of B. Lackoroński, OSP 2009, No. 2, p. 128; judgment of the SN of 6
December 2006, IV CSK 290/06, Legalis.
22 Judgment of the SN of 22 April 2005, III CK 594/04 with the note of W. Robaczyński, OSP
12 (2006), p. 676; see also the note to this judgment by W. Borysiak, “Glosa” 2009, No. 3, p. 36.
60
Bogusław Lackoroński
condition is checked at two stages when applying art. 3571 KC. At first, “unforeseeability” is taken into account when it is investigated whether the extraordinary
change of circumstances exceeds the typical level of risk assumed by the parties
to any contract or to the kind of a contract in question23. Secondly, it is investigated whether the parties could have foreseen the difficulties or losses caused by
the extraordinary change of circumstances and could have therefore safeguarded
themselves24. The Supreme Court stated that when the parties conclude a contract
in abnormal circumstances counting on their becoming stabilized at the time of
the performance, they will not be able to claim a modification or rescission of the
contract on the basis of art. 3571 KC25.
The last essential issue, which is supposed to be discussed in Poland in the
near future, is the question of the extent to which the parties may restrict the
application of art. 3571 KC and whether they are able to exclude its application
at all. The Supreme Court resolved that the parties to an insurance contract cannot exclude the application of art. 3571 KC26. This assertion leads to the question
whether this ban on exclusion applies to any other contract.
In contemporary Polish private law, the rebus-sic-stantibus clause is not
regarded as contradicting the pacta-sunt-servanda rule, but as its complement
keeping the rule within reasonable limits27. The clause is treated as a legal instrument enabling the reconstruction of the content of an obligation to be performed
in the case of an extraordinary change of circumstances affecting the parties in
such a way that the performance is excessively onerous or puts one of the parties
at risk of a crippling loss.
In conclusion, it might be said that the Polish private law tradition has never
expressly refused the question of a change of circumstances and its impact on
obligations as an issue to be regulated in a general provision. In this matter, Polish legal tradition is close to early natural law, which supported the concept of
implied conditions and contributed to wide acceptance of the rebus-sic-stantibus
clause28. This way of regulating the impact of a change of circumstances on obJudgment of the SN of 9 December 2005, III CK 305/05, Legalis.
Judgment of the SN of 17 January 2008, III CSK 202/07, Legalis.
25 Judgment of the SN of 18 May 2006, IV CSK 8/05, Legalis.
26 Decision of the SN of 30 January 2008, III CZP 140/07, Legalis.
27 R. Longchamps de Bérier, Zobowiązania, p. 407; A. Brzozowski, [in:] K. Pietrzykowski
[ed.], Kodeks cywilny, Vol. I: Komentarz do artykułów 1–44910 [Civil Code. Commentary on Articles 1–44910], Warsaw 2011, p. 1289; M. Bieniak, Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka
zastosowania art. 3571 kc – próba definicji [Extraordinary change of circumstances as a prerequisite of application of art. 3571 KC – an attempt to define], “Studia Prawnicze” 2009, No. 4, p. 77;
R. Strugała, Ingerencja sądu w stosunek zobowiązaniowy na podstawie art. 3571 k.c. [The court
interference in an obligation relation on the basis of art. 3571 KC], “Państwo i Prawo” 2010, No. 8,
p. 48.
28 R. Feenstra, Impossibilitas and Clausula rebus sic stantibus (Some aspects of frustration
of contract in continental legal history up to Grotius), [in:] Daube Noster. Essays in Legal History
for David Daube, Edinburgh–London 1974, p. 84.
23 24 CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH61
ligations was refused by the French, Austrian and German civil codes of the 19th
century, which were affected by the ideas of the Enlightenment.
Although the rebus sic stantibus clause is a general provision of the Polish
law of obligations, its application is restrained by the strict conditions set out in
art. 3571 KC. All of those conditions must be met so that the court may modify
or rescind a contract. The wording of art. 3571 KC shows the balance between the
necessity of respecting the pacta-sunt-servanda rule and of taking into account
the impact of the change of circumstances on obligations. Hence, the Polish rebus-sic-stantibus clause refers to Hugo Grotius, who postulated that the application of the clause should be severely restricted29.
4. CONCLUSIONS
Polish legal tradition treats the rebus-sic-stantibus clause not as a contradiction of the pacta-sunt-servanda rule, but rather as its complement30. That is why
this clause may be defined as an exception to the pacta-sunt-servanda rule only
as a “mental shortcut”.
To conclude, one may say that the Polish approach to the change of circumstances is a combination of the views presented on one hand by the early natural
lawyers, who promoted a general provision, and on the other hand by Hugo Grotius, who postulated a restriction of its scope of application.
The Polish approach to the question of the impact of a change of circumstances on obligations seems to be similar in essence to the German one, but
the methods of implementation were different. In Poland, the development of the
rebus sic stantibus clause began with art. 269 KZ, which expressly regulated this
question, whereas in Germany the question was at first a scholarly and judicial
concept, which was only recently introduced to the BGB.
As far as the relationship between art. 3571 KC and art. 6:111 PECL is concerned, an undisputable difference must be indicated: art. 3571 KC does not oblige
the parties to negotiate and there are no means to force them to do so31. By conIbidem, p. 88–89.
J. Skąpski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania…, p. 302; A. Brzozowski, [in:]
K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 943.
31 A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 3571 KC oraz
Zasad Europejskiego Prawa Kontraktów (wybrane zagadnienia) [Change of Circumstances and
its Impact on Obligations in the Light of art. 3571 KC and PECL (selected issues)], [in:] Towards
Europeization of Private Law. Essays Jerzy Rajski, Beck 2007, p. 73; see also: G. Gorczyński,
Regulacja wpływu zmiany okoliczności na wykonywanie zobowiązań w Kodeksie cywilnym – ocena i perspektywy [Regulation of the Impact of a Change of Circumstances on the Performance of
Obligations in the Polish Civil Code – Evaluation and Perspectives], [in:] E. Gniewek et al. [eds.],
29 30 62
Bogusław Lackoroński
trast, under art. 6:111 PECL, the parties must negotiate, bearing liability if they refuse to do so or break off the negotiations contrary to good faith and fair dealing.
Only after the parties fail to reach an agreement within a reasonable period may
the court rescind the contract or modify it.
ZMIANA OKOLICZNOŚCI – POLSKIE PODEJŚCIE
Streszczenie
Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie podejścia do uwzględniania wpływu
zmiany okoliczności na zobowiązanie w polskim prawie cywilnym.
Historycznie wczesne uregulowanie tej kwestii w ustawie wyróżnia polskie podejście
do uwzględniania wpływu zmiany okoliczności na zobowiązanie od podejścia w prawie
cywilnym innych państw europejskich należących do kręgu kontynentalnej kultury
prawnej. W art. 269 Kodeksu zobowiązań, a następnie w art. 3571 Kodeksu cywilnego
ustawodawca przesądził dopuszczalność oraz określił przesłanki uwzględniania wpływu
zmiany okoliczności na zobowiązanie, jak również zakres dopuszczalnej ingerencji sądu
w treść zobowiązania. Przepisy te są umiejscowione w części ogólnej prawa zobowiązań.
Normy wynikające z tych przepisów są określane mianem klauzuli rebus sic stantibus.
Poza cechami wyróżniającymi podejście do wpływu zmiany okoliczności na
zobowiązania w polskim prawie cywilnym, które wynikają z brzmienia przepisów
regulujących tę kwestię, polskie podejście do klauzuli rebus sic stantibus charakteryzuje
się również tym, że instytucja ta nie jest w prosty sposób przeciwstawiana zasadzie
pacta sunt servanda. W polskim prawie zobowiązań klauzula rebus sic stantibus nie
jest uznawana za wyjątek od zasady pacta sunt servanda, lecz za jedną z instytucji
określających racjonalne ramy jej obowiązywania.
Należy stwierdzić, że podejście do wpływu zmiany okoliczności na zobowiązanie
w polskim prawie cywilnym jest wypadkową koncepcji wczesnych przedstawicieli prawa
natury, którzy postulowali regulacje o charakterze ogólnym, i myśli Hugo Grocjusza,
który sugerował ograniczenie zastosowania klauzuli rebus sic stantibus.
Zaciąganie i wykonywanie zobowiązań. Materiały III Ogólnopolskiego Zjazdu Cywilistów [Contracting and Performing Obligations. Materials of the 3rd Polish Conference of Civil Law], Warsaw
2010, p. 131–132.
STUDIA IURIDICA LVI
Witold Borysiak1
WPiA UW
TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW: CAUSALITY
AND ABSTRACTION
1. Introduction 2. Evolution of Transfer of Property before 1965 3. Transfer of Property after
1965 – the concept of a double-effect agreement 4. Consensual system and its restrictions
5. The Principle of Causality 6. Protection of the bona fide acquirer
1. INTRODUCTION
The transfer of property as an institution of Polish civil law poses three main
questions. First of all, what kind of agreement Exhibits the effect of transfer, i.e.
whether an obligatory agreement with a so-called double effect suffices, which not
only obliges to transfer, but actually transfers the property, or whether a separate
dispositive agreement is required, which transfers the property in performance of
an earlier obligation2. Secondly, whether the transfer of ownership is perfect in
virtue of the contract alone or whether it requires transfer of possession or, with
reference to real property, an entry in the land and mortgage register. Thirdly,
whether the validity of the agreement depends on the validity of a preceding one,
in other words, whether it is causal or abstract in nature.
Scholar of The Foundation of Polish Science which supported this publication.
I call the first legal transaction an obligatory agreement and the second dispositive agreement. In Polish law, the former one is termed „umowa zobowiązująca” and the latter “umowa
rozporządzająca” or “rzeczowa”. In Germany, they are defined Verpflichtungs and Verfügungsgeschaft: U. Drobnig, Transfer of Property, [in:] A. Hartkamp et al. [eds.], Towards A European
Civil Code, Kluwer 2004, p. 735 ff. See also: A. Brzozowski, Civil law, [in:] S. Frankowski [ed.],
Introduction to Polish Law, Kluwer 2005, p. 56–57 and J. Pisuliński, K. Zaradkiewicz, National
Report on the Transfer of Movables in Poland, [in:] W. Faber, B. Lurger [eds.], National Reports
on the Transfer of Movables in Europe. Vol. IV: France, Belgium, Bulgaria, Poland, Portugal,
Sellier 2011, p. 467 ff.
1 2 64
Witold Borysiak
2. EVOLUTION OF TRANSFER OF PROPERTY BEFORE 1965
Before World War II, three main legal systems were in force in the territory of
Poland: in western Poland the German Civil Code (BGB), in southern Poland the
Austrian Civil Code (ABGB) and in central Poland the French Civil Code. Moreover, in Eastern Poland, Russian legislation (Svod zakonov) was in effect. All these
systems determined the transfer of property in different ways3. The Polish Codification Committee, active between 1919 and 1939, prepared two drafts on the Law
of Property, in 1937 and in 1939, which did not, however, come into force before
the beginning of World War II4.
The first Polish normative act which regulated substantive law on this matter
was the Decree of 11 October 1946 on the Law on Property5. Nevertheless, its
articles 43–46 did not fully resolve all the above-mentioned questions. The only
thing determined precisely was that the transfer of ownership must be consensual. This resulted from art. 43 Law on Property, which stated that “Transfer
of property occurs by virtue of the mere contract between the owner and the
purchaser” and the passing of property did not require the delivery of movable
property or, in case of real property, an entry in a land and mortgage register.
The legislator also decided that a contract transferring real property was causal
(art. 44 § 1–2 Law on Property)6 and should be concluded in the form of a notarial
deed (art. 46 Law on Property). Nevertheless, according to the wording of art. 43
the question whether property passed under an agreement with a double effect
or under a separate dispositive agreement, was open. In Polish legal doctrine7
See in historical and comparative perspective: E. Drozd, Przeniesienie własności nieruchomości [Alienation of real property], Warsaw 1974, p. 9 ff.; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.],
System prawa cywilnego, Vol. II: Własność i inne prawa rzeczowe [System of Civil Law. Vol. II.
Ownership and Other Property Rights], Ossolineum 1977, p. 219–225; also: E. Till, O znaczeniu posiadania przy nabyciu nieruchomości na mocy aktu prawnego i zasiedzenia [The Role of Possession in
Acquisition of Property by an Act in Law and Adverse Possession], Lvov 1879.
4 See: L. Górnicki, Prawo cywilne w pracach Komisji Kodyfikacyjnej Rzeczypospolitej Polskiej w latach 1919–1939 [Civil Law in the Works of the Polish Codification Committee], Wrocław
2000, p. 312 ff.
5 Dz.U. 1946, No. 57, item 319 with changes, which came into force on 1 January 1947.
6 “The agreement for the transfer of real property should state the legal basis of the benefit
(§ 1). If the agreement is incorporated in the fulfilment of a pre-existing obligation, it must state
the recognition of this obligation (§ 2)”.
7 See: F. Zoll, Jakiej umowy potrzeba do przeniesienia własności rzeczy ruchomych? [What
agreement is required to transfer the ownership of movable property?], “Przegląd Notarialny”
1947, Vol. II, No. VII–VIII, p. 67–73; W. Prądzyński, Umowy o przeniesienie własności nieruchomości i rzeczy ruchomych [Transfer of Ownership of Immovables and of Movables], “Przegląd
Notarialny” 1947, No. IX–X, p. 199–217; J. Górecki, Przeniesienie własności rzeczy ruchomej
[Transfer of Movables], Wrocław 1950, p. 19–25; W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe
i oderwane w polskim prawie cywilnym [Causal and Abstract Legal Transactions in Polish Civil
Law], Warsaw 1952, p. 83–93.
3 TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...65
and jurisdiction8 during the first years after the entry into force of the Law on
Property the opinion prevailed that transfer occurs only by virtue of a separate
dispositive agreement. Subsequently, the former concept of a double-effect agreement gained strong popularity9.
3. TRANSFER OF PROPERTY AFTER 1965 – THE CONCEPT
OF A DOUBLE-EFFECT AGREEMENT
The Polish Civil Code of 1964, which came into force on 1 January 1965,
accepted the concept of a double-effect agreement, according to which property
passes by virtue of any contract between the parties implying such a transfer. The
Civil Code presents this clearly in art. 155 § 110, formulated under the decisive
impact of the chairman of Codification Committee, Prof. Jan Wasilkowski. Under
this provision, a contract of sale, exchange, donation or other contract obliging
to transfer the ownership of a specific object, transfers it to the acquirer, unless
the parties have decided otherwise. Then the transfer is made by an obligatory
agreement with a double effect, which not only obliges the owner to transfer the
property, but actually transfers it. The effects of this type of contract are, in fact,
twofold: an obligation is created and ownership transferred. Then the transfer under an obligatory agreement usually takes effect at the moment the agreement is
concluded11. The same rule applies to obligatory agreements which transfer other
rights, in particular art. 237 (transfer of a long-term lease), art. 510 § 1 (assignment of a debt) and art. 1052 § 1 KC (alienation of an inheritance).
The model for Polish law was the regulation of the French Civil Code (Articles
711, 938, 1138, 1583 and 1703), which was also adopted in many other Romanlaw-based legal systems, particularly in Italy, Spain, Portugal and Belgium. As
a matter of fact, several Polish authors indicated as a reason of the Polish regulaVerdict of the SN Civil Chamber (7 judges) of 29 March 1952, C 1521/51, OSNC 1953, No.
1, item 5; SN Civil Chamber of 5 June 1954, II CO 26/54, OSNC 1955, No. 2, item 30; SN Civil
Chamber of 16 March 1955, III CR 2100/54, OSNC 1956, No. 1, item 13; SN Civil Chamber of 21
December 1955, IV CR 1108/55, OSNC 1956, No. 2, item 56.
 9 S. Szer, Nabycie własności nieruchomości [Acquisition of Immovables], PiP 1947, No. 1,
p. 66–68; J. Wasilkowski, Prawo rzeczowe [The Law of Property], Warsaw 1957, p. 141–144; id.,
Zarys prawa rzeczowego [Outline of the Law of Property], Warsaw 1963, p. 99–102. In Polish jurisdiction see the verdict of the SN Civil Chamber of 17 October 1963, III CO 51/63, OSNC 1964,
No. 9, item 170 with the note of S. Breyer, OSPiKA 1965, No. 2, item 32.
10 It should be noted that this article is found in Book II of the Code called “Property and
Other Rights in rem” Chapter 1 (Transfer of Ownership Title) of Section III (Acquisition and Loss
of Ownership Title).
11 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 221.
  8 66
Witold Borysiak
tion the international success of the French concept12. This concept suits better the
economic aims and intentions of the parties, which often not only want to transfer
the property in the future, but at the same time want to transfer it immediately13.
This construction is considered simpler and more flexible14. Constructions where
a dispositive agreement is necessary are accused of breaking a single economic
phenomenon into separate legal parts15.
Several Polish contemporary scholars stated that in such cases property passes ex lege, not ex contractu16. In fact, under art. 56 KC, a legal transaction has
not only the effects expressed in its wording, but also those which follow from
statutory law, the principles of community life and established custom. In the case
of a valid contract, statutory law decided that its effect would be the transfer of
property. In this respect, the principle of consent is a misnomer17.
Another construction states that in art. 155 § 1 KC the legislator provided for
two joint agreements. The first is an agreement of obligation and the second is
a dispositive agreement. They are combined and only the latter, i.e. the dispositive agreement, transfers the property18. Moreover, there are two further concepts:
according to the first, the Polish Civil Code provides for only a presumption that
the obligation agreement transfers the property19, and according to the second, one
a single legal transaction only a dispositive agreement, is mentioned20. However,
neither of these constructions is represented in contemporary doctrine.
In Polish law, an obligatory agreement trans­fers the property to the purchaser
unless other statutory or contractual provisions stipulate otherwise. However, art.
J. Wasilkowski, Prawo rzeczowe, p. 141 f.; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System
prawa cywilnego, Vol. II, p. 224.
13 See: E. Gniewek, Prawo rzeczowe [The Law of Property], Warsaw 2012, p. 85.
14 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 224; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II: Prawo cywilne – Część ogólna
[System of Polish Private Law. General Part], Warsaw 2008, p. 189.
15 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 224.
16 See: J. Wasilkowski, Prawo własności w PRL [Ownership in the Polish People’s Republic],
Warsaw 1969, p. 156; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II,
p. 224; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II, p. 189–190; id.,
Prawo cywilne – część ogólna [Civil Law – General Part], Warsaw 2009, p. 222.
17 Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II, p. 189–190.
18 Z.K. Nowakowski, Prawo rzeczowe. Zarys wykładu [Law of Property. Course Outline],
Warsaw 1969, p. 94; E. Drozd, Przeniesienie własności nieruchomości, p. 31 ff.; S. Grzybowski,
[in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego, Vol. I: Prawo cywilne – Część ogólna [System
of Polish Civil Law. General Part], Ossolineum 1985, p. 493–494; A. Szpunar, Odstąpienie od
umowy o przeniesienie własności nieruchomości [Rescission of a contract for the Transfer of Real
Property], “Rejent” 1995, No. 6, p. 9; E. Gniewek, Prawo rzeczowe, p. 85.
19 A. Kunicki, Titulus i modus acquirendi domini w projekcie kodeksu cywilnego z 1962 r.
[Titulus i modus acquirendi domini in a draft of the Polish Civil Code from 1962], [in:] W. Osuchowski, M. Sośniak, B. Walaszek [eds.], Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa dla uczczenia
pracy naukowej K. Przybyłowskiego, Cracow 1964, p. 154.
20 J. Górecki, Przeniesienie własności…, p. 32–33.
12 TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...67
155 § 1 KC emphasizes the primary importance of the parties’ intention with respect to the transfer of property. This norm could be treated as ius dispositivum21.
The contract between the parties can only stipulate the obligation to transfer the
property in the future. The parties’ agreement as to the passing of the property
at a time different from that of the conclusion of the contract is necessary if they
wish to deviate from the scheme established in art. 155 § 1 KC. Such clauses –
transfer of property according to an earlier obligation to transfer property – could
be regarded as mere dispositive agree­ments which fulfil earlier obligatory agreements. There are no doubts that such mere dispositive agreements are not prohibited in Polish law22. Then for the transfer of property, the parties need to conclude
a second agreement with purely “real” effects.
The most important exception derived from statutory provisions is stated in
art. 157 § 1 KC23. This provision distinguishes unconditional and conditional contracts with respect to movable and real property. In case of movables, the property
passes at the time the con­tract is concluded or the condition fulfilled or when the
time limit expires. After the fulfilment of the condition, the property will pass to
the purchaser without the need for an additional agreement
However, pursuant to art. 157 § 2 KC, if the contract obliging to transfer real
property is concluded under any condition or with the stipulation of a time limit, an additional bilateral agreement containing the unconditional consent of the
parties for on an immediate transfer of ownership, will be required. Moreover,
the owner is expressly obliged to transfer the real property. The latter transfer
– according to the former obligation concluded under condition or with the stipulation of a time limit – could also be regarded as a mere dispositive agreement.
4. CONSENSUAL SYSTEM AND ITS RESTRICTIONS
Polish law expressly provides that the passing of property upon the conclusion
of a contract, e.g. of sale, implies such a transfer. There is no need for an additional
agreement or legal transaction, in particular the delivery, because the property
passes solo consensu – the mere consent of the parties is sufficient. The transfer
of ownership under an agreement of obligation could be treated as consensual,
21 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 229; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe [The Law of Property], Warsaw 2012, p. 89. According to
Z. Radwański (Prawo cywilne..., p. 222) the legislator only “prefers” this model.
22 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 229.
23 Another important example is art. 597 § 1 KC combined with art. 598 KC (the third party’s
pre-emption right).
68
Witold Borysiak
because it usually takes effect at the same time, when the contract is concluded
and needs no transfer of possession24.
The transfer of property solo consensu is subject to several other restrictions
and qualifications. Under art. 155 § 2 KC, if the subject-matter of the contract
obliging to transfer the ownership is only a generic object, the transfer will require the transfer of its possession. The same rule applies to a case where the subject-matter of the contract obliging to transfer the ownership are future objects.
Generic and future goods are transferred only if the transferor separates them and
delivers them to the transferee25. The transfer of generic or future goods retains
value as a means of definitive individualization of the goods described in a contract26. Indeed, it could be said that the transfer of property by consent is effective
only with respect to specific, presently existing goods27.
It is controversial in Polish doctrine whether an additional, secondary dispositive agreement between the parties is required in the case of generic and future
goods28. Some authors have stated that the transfer of possession is merely an
additional condition required by the double effect of the transfer agreement. Since
the acquirer is a party to the first contract, e.g. of sale, after the delivery of possession no additional consent is needed. Indeed, art. 155 § 2 KC contains only an
exception to the rule that property passes to the buyer solo consensu, but not to the
rule of the transfer of property by virtue of an obligatory agreement with a double
effect29. According to the second concept, the mere agreement which obliges the
transferor to transfer the ownership of generic and future goods has no real effect
and does not transfer the property. This effect is associated with the transfer of
possession, connected to the dispositive agreement30.
The parties can also deviate from the above-mentioned scheme, which they are
legally authorised to do on the basis of art. 155 § 1 KC. They may, therefore, determine in the contract the ownership transition of specific things by the delivery
of possession thereof 31.
24 See e.g.: J. Majorowicz, [in:] Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Vol.
I, Warsaw 1972, p. 416–417; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol.
II, p. 221; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 90; J. Nadler, [in:] E. Gniewek, P. Machnikowski [eds.], Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Warsaw 2013, p. 320.
25 For the meaning of “passing possession” see: ibidem, p. 303–320.
26 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 225.
27 See: E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I: Komentarz do artykułów 1–44911, Warsaw 2011, p. 591.
28 Ibidem, p. 594.
29 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 287; E. Gniewek, Prawo rzeczowe, p. 86–87.
30 A. Wolter, Problematyka ogólna czynności prawnych w kodeksie cywilnym [General Issues
of Legal Transactions in the Civil Code], PiP 1964, No. 11, p. 672; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej [Civil Law. Outline of the General Part], Warsaw
2001, p. 267.
31 E. Gniewek, Prawo rzeczowe, p. 86; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 90–91.
TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...69
5. THE PRINCIPLE OF CAUSALITY
Another question concerns the relationship between these two basic contracts
in Polish law. Does the invalidity of an obligatory agreement automatically invalidate the dispositive agreement? Polish law treats this issue according to the
principle of causality32. According to this doctrine, the existence and validity of
the dispositive agreement, and therefore also the validity of the transfer, depends
upon the prior or continuing existence of an earlier obligatory agreement or on
its validity. A defect, such as its illegality, immorality, deceit or threat, affects not
only the primary obligatory agreement, but also the dispositive agreement.
The principle of causality is clearly established in art. 156 KC. Under this
provision, if the conclusion of a contract transferring ownership takes place in
performance of an obligation arising from a contract concluded earlier that obliges to transfer or arising from an ordinary legacy (legatum per damnationem; art.
968 ff. KC), unjustified enrichment (art. 405 ff. KC) or another event, the validity
of the contract transferring ownership will depend on the existence of that obligation. The same rule is clearly stated in art. 508 KC (assignment of a debt) and art.
1052 KC (alienation of an inheritance).
All dispositive agreements must have a valid causa. This concept is understood as the legal grounds of a legal transaction33. For example, an heir’s obligation deriving from a legacy may be the causa of a dispositive agreement.
In contrast to the two previously described rules, this principle does not admit
any exception. A contract transferring ownership cannot be constructed by the
parties as an abstract agreement. This applies both to movables and real property.
The only difference is that only the obligation to transfer real property should be
documented by the notary public (this is clearly stated at the end of art. 158 KC),
but such a requirement does not apply to movables. Primarily, each of the contracts indicated in art. 155 § 1 KC may be an agreement requiring the transfer of
ownership within the meaning of art. 156 KC.
Starting from the seminal book, written some sixty years ago by Witold Cza­
chórski34, the principle of causality is the subject of many controversies35. But the
causal nature of a dispositive agreement is, pursuant to art. 156 KC, unanimously
According to: J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II,
p. 222, in legal systems which have adopted the contract with a double effect, an agreement which
transfers property can be only causal, because in substance it contains the cause of the transfer.
33 See: W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane…, p. 79 ff.; A. Wolter,
J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne…, p. 270–274; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.],
System prawa prywatnego, Vol. II, p. 193 ff.; K. Zaradkiewicz, Numerus apertus abstrakcyjnych
czynności prawnych w polskim prawie cywilnym? [Numerus apertus of Abstract Legal Transactions in Polish Civil Law?], KPP 1999, No. 2, p. 245 ff.
34 W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane…, passim.
35 See: J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 91–92.
32 70
Witold Borysiak
ac­cepted in Polish legal literature36. The principle of art. 156 applies only to separate dispositive agreements, because in a case where ownership passes under an
obligatory agreement with a double effect, this agreement contains ex definitione
the cause of the acquisition. The same rule applies to obligatory agreements which
transfer other rights, such as the assignment of a debt (art. 510 § 2 KC) and alienation of an inheritance (art. 1052 § 2 KC).
The nature of a causal agreement means in fact that the validity of a dispositive agreement depends on the existence of an earlier obligatory agreement the
fulfilment of which consists in the transfer of property. In other words, it depends
on the existence of a valid causa. The causa of a contract transferring ownership
(dispositive agreement) can only be causa solvendi (obligatory agreement), but
the causa of the transfer of ownership under a contract with a double effect may
also be causa obligandi vel acquirendi or causa donandi37.
If such an obligation does not exist, the transfer is invalid, e.g. when the ob­
ligatory agreement aiming at the transfer was valid, but the will in which the legacy was established, was invalid38. The problem of causality also occurs when one
or both parties alter their further intention. This could be a result of events such as
the mutual cancellation of the contract, its termination by one party (art. 494 KC)
or revocation of gifts. The question is whether the nullity of the obligatory agreement per se nullifies the transfer and whether the property automatically returns
to the previous owner or a mere obligation of restitution emerges. This problem
is heavily disputed in Polish doctrine39. According to the jurisdiction of the Polish Supreme Court, the transfer of real property40 or the revocation of a donation
See e.g.: J. Majorowicz, [in:] Kodeks cywilny…, p. 421; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz
[ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 231; A. Stelmachowski, [in:] T. Dybowski [ed.], System
Prawa Prywatnego, Vol. III: Prawo rzeczowe [System of Polish Private Law. The Law of Property],
Warsaw 2007, p. 327; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II,
p. 205; E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu [Civil Law. General
Part. Course Outline], Warsaw 2005, p. 175–176; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe,
p. 92. See also: K. Zaradkiewicz, Numerus apertus…, p. 280 ff., who argued that according to art.
156 KC the transfer of movables can be also an abstract transaction.
37 See: W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane…, p. 121–125; K. Zaradkiewicz, Numerus apertus…, p. 247 ff.
38 This rule is not applied to a conditional agreement (art. 389 KC) – J.S. Piątowski, [in:]
J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 234–235; E. Drozd, Umowa przedwstępna
a umowa przyrzeczona [Preliminary contract and final contract], “Nowe Prawo” 1973, No. 11,
p. 1561–1573.
39 S. Rudnicki, G. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność
i inne prawa rzeczowe [Commentary on the Civil Code. Book Two. Ownership and Other Property
Rights], Warsaw 2011, p. 156–157, 167–169; E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.],
Kodeks cywilny, Vol. I, p. 597–598; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 92.
40 Verdict of the SN Civil Chamber (7 judges) of 30 November 1994, III CZP 130/94 OSNC
1995, No. 3, item 42 with the note of E. Drozd, “Przegląd Sądowy” 1995, No. 10, p. 109 ff.
36 TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...71
(art. 889 KC)41 establishes only a duty to re-transfer the property. Moreover, this
concept is not wholly clear because according to another Supreme Court decision,
the rescission of a contract of sale of movables transfers the property ex lege back
to the previous owner without any additional transactions42.
6. PROTECTION OF THE BONA FIDE ACQUIRER
Polish property law is based on the Roman rule that nobody can transfer more
property rights than he actually has (nemo plus iuris ad alium transferre potest,
quam ipse habet). This rule is not expressly stated in the Polish Civil Code, but can
be derived from the exceptions, which are, by contrast, mentioned43. Nevertheless,
it is not required that the party entering into an obligation to transfer property be
the owner or a person authorized to dispose. Polish civil law does not prohibit
such agreements with an obligatory effect. Since the transfer is accomplished
only through a second, dispositive, agreement (art. 156 KC), it may happen that
ownership is subsequently acquired by the seller, who at the time of concluding
the contract was not the owner or was not entitled to dispose44.
Nevertheless, in certain cases the bona fide acquirer will be protected. The
most important exception to the rule nemo plus iuris is art. 169 § 1 KC45. According to this provision, if an unauthorised person transfers a movable and delivers it
to the acquirer, the latter acquires ownership at the time of taking its possession,
if he acted in good faith46. However, if an object, which has been lost, stolen or
SN Civil Chamber (7 judges) of 7 January 1967, III CZP 32/66, OSNC 1968, No. 12, item
199 with the notes of M. Kępiński, “Nowe Prawo” 1970, No. 1, p. 107–114; B. Dobrzański, OSPiKA 1969, No. 5, item 97; W. Czachórski, OSPiKA 1969, No. 5, item 97.
42 SN Civil Chamber (7 judges) of 27 February 2003, III CZP 80/02, OSNC 2003, No. 11, item
141 with the notes of E. Gniewek, OSP 2003, No. 11, item 140; M. Podrecka, “Przegląd Sądowy”
2004, No. 7–8, p. 223 ff.; M. Warciński, “Przegląd Sądowy” 2004, No. 7–8, p. 237 ff.; B. Janiszewska, PPH 2004, No. 11, p. 49 ff.
43 J. Majorowicz, [in:] Kodeks cywilny…, p. 419; E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 590–591; J. Nadler, [in:] E. Gniewek, P. Machnikowski, [eds.],
Kodeks cywilny…, p. 319; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 92–93.
44 Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. 2, p. 188.
45 E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 605 ff.;
M. Wilke, Nabycie własności rzeczy ruchomej na podstawie umowy z osobą nieuprawnioną
[Acquisition of Movables by Contract with a Unauthorized Person], Warsaw–Poznań–Toruń 1980;
A. Szpunar, Nabycie własności ruchomości od nieuprawnionego [Acquisition of Movables from
an Unauthorized Person], Warsaw 1999.
46 According to the famous verdict of the SN Civil Chamber (7 judges) of 30 March 1992, III
CZP 18/92, OSNC 1992, No. 9, item 144 with the note of A. Szpunar, PiP 1993, No. 2, p. 108 ff.,
“who buys a used car from a seller who is not a professional dealer should be careful to ensure
that the car is not stolen”. According to this verdict in such circumstances the buyer will be nearly
41 72
Witold Borysiak
otherwise forfeited by the owner, is transferred before the lapse of three years,
its ownership may be acquired only hereafter. This limitation does not apply to
money, bearer documents or objects acquired at an official public auction or in
enforcement proceedings.
PRZENIESIENIE WŁASNOŚCI W PRAWIE POLSKIM
(ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM ZASAD KAUZALNOŚCI I
ABSTRAKCYJNOŚCI)47
Streszczenie
Artykuł przedstawia konstrukcję prawną przeniesienia własności w prawie polskim.
Celem opracowania było: wskazanie, jaka umowa prowadzi do przeniesienia własności;
zaprezentowanie konsensualnego charakteru umowy przenoszącej własność oraz
wyjątków od niej; opisanie tego, jaki wpływ na skuteczność przeniesienia własności
ma nieważność umowy, w której jest zawarte zobowiązanie do dokonania takiego
przeniesienia.
W artykule omówiono ewolucję treści przepisów dotyczących przeniesienia własności
począwszy od regulacji dekretu z 11 października 1946 roku – Prawo rzeczowe (Dz.U.
nr 57, poz. 319 ze zm.), a skończywszy na przepisach obecnie obowiązującego kodeksu
cywilnego. W świetle regulacji obowiązującej de lege lata przeniesienie własności
w prawie polskim opiera się na – przejętej z francuskiego kodeksu cywilnego – konstrukcji
umowy zobowiązującej o podwójnym skutku oraz zasadzie kauzalności czynności
prawnych przysparzających, która w odniesieniu do umów przenoszących własność ma
swoją wyraźną podstawę ustawową. W artykule wskazano powody i skutki przyjęcia
w prawie polskim obu tych rozwiązań oraz omówiono najważniejsze kwestie, które są
na tym tle sporne w literaturze przedmiotu. Opisano również rozumienie pojęcia causa
w polskiej doktrynie i orzecznictwie. W opracowaniu została także omówiona w zarysie
problematyka ochrony prawnej nabywcy w dobrej wierze rzeczy od niewłaściciela.
always in bad faith. Cfr. R. Chorabik, Dobra wiara jako przesłanka nabycia rzeczy ruchomej od
osoby nieuprawnionej [Good Faith as a Requisite for the Acquisition of a Movable from an Unauthorized Person], KPP 2006, No. 1, p. 151 ff.
47 W chwili opracowywania niniejszego artykułu autor był stypendystą Fundacji na rzecz
Nauki Polskiej. Publikacja powstała dzięki wsparciu finansowemu Fundacji.
STUDIA IURIDICA LVI
Andrzej Bielecki
WPiA UW
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ
(DO KOŃCA XX WIEKU)
W wyniku II wojny światowej wytworzyła się sytuacja bardzo podobna do tej
po I wojnie światowej – przebieg wojny, a przede wszystkim jej finał, doprowadził
do całkowitej katastrofy tak pieczołowicie odbudowywaną po 1924 roku reasekurację niemiecką. Dla wielkich niemieckich koncernów reasekuracyjnych sytuacja
była nawet gorsza od tej z końca I wojny światowej. O ile w wyniku tej wojny zostały zrujnowane wyłącznie ich interesy gospodarcze, a przy ustabilizowanej walucie,
dobrej gospodarce, rozsądnym zarządzie i sprawnej działalności istniała szansa na
odbudowę interesów i potęgi, o tyle w wyniku II wojny światowej, w szczególności
postanowień konferencji jałtańskiej i poczdamskiej, Niemcy m.in. mieli być poddani dekartelizacji, co oznaczało całkowitą likwidację wielkich niemieckich koncernów, w tym także reasekuracyjnych. W ten sposób miano uniemożliwić odbudowę
potęgi gospodarczej Niemiec i rozpętanie kolejnej wojny.
Z tych też przyczyn sytuacja, w jakiej znalazła się niemiecka reasekuracja
była o wiele gorsza niż po I wojnie światowej, ponieważ obok krachu ekonomicznego, groziła jej dodatkowo likwidacja instytucjonalna, czy wręcz nawet
zakaz działania. Należy też zauważyć, że alianci doskonale zdawali sobie sprawę
ze znaczenia reasekuracji dla niemieckiej gospodarki, dlatego też wydano w tej
dziedzinie wiele przepisów uniemożliwiających odbudowę potencjału zakładów
reasekuracyjnych na obszarze okupowanego państwa niemieckiego.
Skutkiem tych działań był całkowity upadek towarzystw reasekuracyjnych
we wschodnich Niemczech1, towarzystwa działające natomiast w zachodnich
Niemczech straciły większą część swoich interesów i swojego majątku2.
Druga wojna światowa osłabiła także inne państwa będące silnymi rynkami
ubezpieczeń i reasekuracji. W wyniku tej wojny rozpoczął się zmierzch Imperium
Brytyjskiego, które po wojnie obok ogromnych problemów politycznych (w tym
1 Stało się też tak wskutek powołania do życia Niemieckiej Republiki Demokratycznej, państwa socjalistycznego o zupełnie innej gospodarce – w tym także ubezpieczeniowej, w którym przy
całkowitym państwowym monopolu ubezpieczeniowym reasekuracja spełniała wyłącznie marginalną rolę pomocniczą, więc istnienie wielkich koncernów reasekuracyjnych mijało się z celem.
2 M. Brzostek, Z historii reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1984, nr 6, s. 4.
76
Andrzej Bielecki
dekolonizacji) przeżywało także głęboki kryzys gospodarczy. W jeszcze gorszej
sytuacji ekonomicznej znalazły się zniszczone okupacją niemiecką Belgia i Francja,
które nie mogły skorzystać ze słabości niemieckiej reasekuracji i zająć jej miejsca
na światowych rynkach, same bowiem borykały się z poważnymi problemami3.
Prawdziwym zwycięzcą okazały się Stany Zjednoczone. Ich potencjał ekonomiczny znacznie wzrósł i choć dotychczas nie odgrywały dominującej roli na
rynkach reasekuracyjnych, mimo że rynek ubezpieczeniowy w Stanach Zjednoczonych był już przed wojną największy4, teraz zaistniały ogromne możliwości,
aby Stany Zjednoczone, największa potęga gospodarcza i finansowa świata stały
się też główną potęgą reasekuracyjną.
Należy zwrócić uwagę na fakt, że Stany Zjednoczone bardzo późno dołączyły do grona światowych reasekuratorów. Do I wojny światowej właściwie nie
istniał tu zorganizowany rynek reasekuracyjny, zakłady ubezpieczeń bezpośrednich reasekurowały się wzajemnie lub też lokowały swoje udziały u reasekuratorów zagranicznych (niemieckich, rosyjskich i szwajcarskich). Pierwsza wojna
światowa przerwała działalność zakładów niemieckich, a rewolucja bolszewicka
w Rosji i powstanie ZSRR spowodowały wycofanie się z rynku zakładów rosyjskich, z czego skorzystały w głównej mierze zakłady szwajcarskie i angielskie
(przede wszystkim Lloyd’s).
W okresie międzywojennym, zwłaszcza w drugiej połowie lat dwudziestych,
powróciła na rynek amerykański reasekuracja niemiecka. Te czynniki powodowały, że reasekuracja rodzima w Stanach Zjednoczonych praktycznie się nie
rozwijała. Dopiero wielki kryzys i powolne wychodzenie z jego skutków oraz
zmiana polityki ekonomicznej spowodowały, że w drugiej połowie lat trzydziestych zaczął się rozwijać amerykański rynek reasekuracyjny5. Początkowo nie
były to duże, liczące się na rynkach światowych zakłady. Dopiero po II wojnie
światowej administracyjna likwidacja reasekuracji niemieckiej otworzyła amerykańskim zakładom reasekuracyjnym drogę do światowej ekspansji. Szczegól3 Reasekuracja w tych państwach przeżywała ogromny kryzys (podobnie jak cała ich gospodarka), po którym już się nie podniosła z upadku i do dnia dzisiejszego spełnia na światowych
rynkach rolę marginalną.
4 W okresie międzywojennym nie rozwinęły się silne i duże zakłady reasekuracyjne. W Stanach Zjednoczonych sytuacja była zbliżona do stanu w Wielkiej Brytanii, tzn. silne i duże zakłady ubezpieczeń bezpośrednich nie potrzebowały aż tak bardzo ochrony reasekuracyjnej (mogły
procentowo większy udział w ryzyku pozostawiać na udział własny, miały bowiem bardzo duże
maksima). Jeżeli już z niej korzystały, to chciały pozyskać jakiś kontraliment na zasadzie wzajemności. Dlatego była szeroko rozpowszechniona reasekuracja między zakładami ubezpieczeń
bezpośrednich uprawiana na zasadzie wzajemności, co w połączeniu z ich znacznym potencjałem
powodowało, że rynek nie potrzebował silnych reasekuratorów zawodowych. Gdy incydentalnie
potrzeba taka zachodziła, można było skorzystać z usług reasekuratorów zagranicznych.
5 W latach 1933–1936 powstały pierwsze nowoczesne amerykańskie zakłady reasekuracyjne:
„The Exces and Casualty Reinsurance Association”, „The Reinsurance Corporation”, „The American Mutual Reinsurance” czy „American Reinsurance”; zob.: E. Montalbetti, Reasekuracja,
Warszawa 1970, s. 48.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...77
nie ważne okazało się pierwszych piętnaście lat od zakończenia wojny, kiedy to
reasekuracja amerykańska niebywale się rozwinęła i zajęła pierwsze miejsce na
świecie6. Wzrostowi jej obrotów towarzyszył niezwykle burzliwy rozwój instytucjonalny, szybko rosła liczba zakładów – w 1960 roku było ich już 39. Doniosłą
rolę przy tak szybkim rozwoju odegrała kwestia pojemności wewnętrznego ryku
ubezpieczeń bezpośrednich, który był większy niż cały pozostały rynek światowy potraktowany łącznie.
Tabela 1
Wyniki finansowe zakładów reasekuracyjnych w 1965 roku na rynku amerykańskim7
Zakład reasekuracyjny
American Reinsurance
Zainkasowane składki
(w mln dolarów)
118,2
General Reinsurance
116,7
Swiss Reinsurance Group
102,5
Ins. Co. of N. Y.
66,1
Employers Reinsurance
53,4
Phoeniks of Hartford
25,6
Prudential-Skandia-Hudson
21,4
Fester Fothergill
21,3
Munich Reinsurance
15,3
Reinsurance Co. of N. Y.
14,2
National Reinsurance
11,2
Gerling Global
7,6
Christiana General
6,7
General of Trieste
5,9
Metropolitan
5,1
Transatlantic Reinsurance
4,3
Rochdale
3,9
Unity Fire
3,9
North Star Reinsurance
3,4
Skandinavia
2,5
Plymoutch Reinsurance
2,4
Constitution
1,8
Nordisk
Razem
1,2
614,6
E. Montalbetti, Bieżące problemy i osiągnięcia światowej reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1957, nr 2, s. 10–14.
7 Źródło: E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 50.
6 78
Andrzej Bielecki
Amerykańskie zakłady reasekuracyjne rozwinęły nieco inną działalność niż
ich konkurenci zza oceanu. Zakłady te z reguły specjalizują się w konkretnych
operacjach reasekuracyjnych, co doprowadziło do powstania na rynku amerykańskim niejako odrębnych rynków reasekuracyjnych ryzyk ogniowych, morskich i wypadkowych8.
Ponadto na rynku amerykańskim rozwinęły się liczne poole reasekuracyjne
specjalizujące się w reasekuracji określonych ryzyk jak np. ubezpieczeń bawełny,
ropy naftowej, zboża itp.9.
Stany Zjednoczone maksymalnie wykorzystały też wyeliminowanie z konkurencji reasekuracji niemieckiej oraz osłabienie takich państw jak Belgia, Francja czy nawet Wielka Brytania i stały się największą potęgą reasekuracyjną.
Również tradycyjna konkurentka Niemców na rynku reasekuracyjnym –
Szwajcaria, po raz kolejny wykorzystała nadarzającą się okazję do wzmocnienia
swojej pozycji na długie lata i wspólnie z Amerykanami przejęła dominującą
pozycję na światowych rynkach, którą utrzymała do końca lat sześćdziesiątych
XX wieku. W swojej działalności szwajcarskie zakłady reasekuracyjne i ubezpieczeniowe tradycyjnie opierały się na operacjach zagranicznych, które we wspomnianym okresie sięgały 60% ogólnego zbioru składki z operacji ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych. Tendencja ta była szczególnie widoczna w reasekuracji
w 1964 roku z 3 mld franków szwajcarskich zebranych ze składek reasekuracyjnych przez zawodowych reasekuratorów i zakłady ubezpieczeń 90% pochodziło
z zagranicy(!)10.
W połowie lat sześćdziesiątych działało siedem szwajcarskich zakładów reasekuracyjnych, z których „Compagnie Suisse de Reassurances” był największym
na świecie, a kolejne dwa należały do ścisłej światowej czołówki. Kapitał akcyjny
szwajcarskich zakładów ubezpieczeń i reasekuracyjnych osiągnął w 1964 roku
sumę 16 576 mln franków szwajcarskich, z czego na rezerwy reasekuracyjne
przypadało 1880 mln franków szwajcarskich11.
Choć w późniejszym okresie pozycja szwajcarskich zakładów reasekuracyjnych nieco osłabła w stosunku do szybko odradzającej się reasekuracji niemieckiej12 i wzrastającej ekspansji amerykańskiej, to po dzień dzisiejszy Szwajcaria
pozostaje jednym z głównych rynków reasekuracyjnych świata i odgrywa tu doniosłą rolę (por. tabela 3), a „Compagnie Suisse de Reassurances” jest pierwszym
co do wielkości zawodowym reasekuratorem na świecie.
E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 49.
A. Banasiński, Ubezpieczenia gospodarcze. Ekonomika, organizacja, finanse, Warszawa
1983, s. 254.
10 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 42, 44.
11 Ibidem.
12 Między innymi „Compagnie Suisse de Reassurances” stracił palmę pierwszeństwa na rzecz
niemieckiego „Münchener Rückversicherung”.
  8  9 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...79
Wydawać by się mogło, że po II wojnie światowej reasekuracja niemiecka
nie mogła się już podnieść. W okresie tym konkurenci byli na tyle silni, że uznali, iż ze strony niemieckich zakładów reasekuracyjnych nie grozi im już żadne
niebezpieczeństwo i zgodzili się, aby na mocy ustawy nr 36 Wysokiej Alianckiej Komisji zostały zniesione w 1950 roku wszelkie ograniczenia w zakresie
prowadzenia działalności reasekuracyjnej13. Działania te były też podyktowane
względami politycznymi14, których celem była odbudowa Niemiec jako pewnego
rodzaju przeciwwagi gospodarczej, a w konsekwencji także militarnej dla ZSRR
i państw bloku socjalistycznego. Od tego momentu reasekuracja niemiecka ponownie rozpoczęła bardzo szybką odbudowę, a następnie równie szybką ekspansję, powracając na dawne, przodujące miejsce na świecie15. Już w 1955 roku, czyli
zaledwie po pięciu latach od zniesienia ograniczeń(!), „Münchener Rückversicherung” zajmował drugie na świecie miejsce wśród zawodowych reasekuratorów,
a wśród 20 największych na świecie tego typu zakładów były jeszcze trzy zakłady zachodnioniemieckie16.
Republika Federalna Niemiec podjęła rzeczywiście wielki wysiłek w celu odbudowy potęgi reasekuracji niemieckiej i biorąc pod uwagę, że należało stworzyć
ją praktycznie od podstaw, osiągnięto ogromne postępy. Jednak reasekuracja niemiecka nie odzyskała siły i znaczenia, jakie posiadała zwłaszcza przed I wojną
światową, ale udało jej się zająć czołową pozycję na światowych rynkach.
Już w 1965 roku działało ponownie 25 zakładów trudniących się zawodowo
reasekuracją. W roku tym niemieckie zakłady zebrały 3 mld marek składki reasekuracyjnej (75% tej składki zebrały zakłady trudniące się zawodowo reasekuracją, a 25% zebrały zakłady ubezpieczeń bezpośrednich prowadzące równocześnie
działalność reasekuracyjną)17. Wyniki te dodatkowo pokazują, że na niemieckim
rynku reasekuracyjnym w przeciwieństwie np. do rynków Wielkiej Brytanii czy
Stanów Zjednoczonych decydującą rolę odgrywają zawodowi reasekuratorzy,
a nie reasekurowanie się na zasadzie wzajemności przez zakłady ubezpieczeń
bezpośrednich. Czynnik ten przy sile niemieckiego rynku ubezpieczeń bezpośrednich z pewnością odegrał niezwykle doniosłą rolę przy odbudowie znaczenia
niemieckiej reasekuracji na rynkach światowych.
M. Brzostek, Z historii reasekuracji, s. 4.
Powstanie NRD i RFN, „żelazna kurtyna”, blokada Berlina, wojna koreańska.
15 A. Banasiński, Ubezpieczenia gospodarcze…, s. 252.
16 M. Brzostek, Z historii reasekuracji, s. 4.
17 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 41.
13 14 80
Andrzej Bielecki
Tabela 2
Dane niemieckich zakładów reasekuracyjnych, które w roku 1965 osiągnęły zbiór składek
netto w wysokości powyżej 10 mln marek (dane w mln marek)18
Rok
założenia
Kapitał
zakładowy
Münchener Rückversicherung
1880
44,2
1470,5
Geling Konzern Globalerück
1954
31,3
366,3
312,1
Frankona Rückversicherung
1886
10,0
180,7
188,0
Kolnische Rückversicherung
1864
10,0
179,1
191,9
Bayerische Rückversicherung
1911
9,0
176,3
153,5
Agrippina Rückversicherung
1921
4,2
98,0
81,1
Nordstern Rückversicherung
1910
4,0
51,8
55,8
Deutsche Rückversicherung
1952
2,4
47,6
27,1
Magdeburger Rückversicherung
1862
1,8
69,2
68,9
Aachener Rückversicherung
1853
3,0
68,2
65,3
Hamburg-Bremen Rückversicherung
1906
1,5
50,6
43,3
Gothaer Rückversicherung
1923
2,3
27,8
26,7
Rhein Main Rückversicherung
1935
2,5
14,5
18,0
Victoria Rückversicherung
1923
2,9
21,1
43,4
Fortuna Rückversicherung
1920
1,3
24,8
19,2
Eisen und Stahl Rückversicherung
1923
3,0
21,6
18,7
Nazwa zakładu
Kapitał
rezerwowy
Suma składek
netto
1346,6
W Wielkiej Brytanii nadal utrzymał się system wykształcony jeszcze w XIX
wieku, tzn. reasekuracji wzajemnej przez ubezpieczycieli bezpośrednich oraz
działalności specyficznej organizacji, jaką stanowią Lloydowie, którą dodatkowo
niezwykle trudno jest oceniać pod względem skali uprawianej reasekuracji ze
względu na fakt, że w swojej działalności z ogólnej sumy zebranych składek nie
są wydzielane składki reasekuracyjne.
Powyższe przyczyny oraz głęboka recesja powojenna i rozkład imperium kolonialnego złożyły się na fakt, że udział brytyjskich reasekuratorów zawodowych
w światowych obrotach reasekuracyjnych jest stosunkowo niewielki.
W efekcie w latach sześćdziesiątych postępowała stała koncentracja na rynku
reasekuracyjnym, a walka o ten rynek rozgrywała się już tylko między trzema
najsilniejszymi ośrodkami reasekuracji, jakimi są Stany Zjednoczone, Niemiecka
Republika Federalna i Szwajcaria.
Koncentracja w przemyśle reasekuracyjnym powodowała, że zakłady reasekuracyjne państw słabo rozwiniętych gospodarczo nie miały i nie mają szans
w konkurencji ze światowymi potentatami nawet przy wydatnym wsparciu ze
18 Źródło: ibidem, s. 42.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...
81
strony państwa19. Dlatego też pojawiła się współpraca między tymi państwami
w dziedzinie ubezpieczeń i reasekuracji, obejmująca kraje Afryki i Azji. Na zalecenie konferencji w Bandungu20 powołano do życia Organizację dla Współpracy Gospodarczej Krajów Afryki i Azji21. Z inicjatywy tej organizacji powołano następnie do życia Federację Afroazjatyckich Zakładów Ubezpieczeń
i Reasekuracji22.
Federacja ta w połowie lat sześćdziesiątych XX wieku zrzeszała zakłady
ubezpieczeń i reasekuracji z 20 krajów Afryki i Azji23. Jej celem było rozwijanie stosunków reasekuracyjnych między krajami członkowskimi oraz popieranie
wszelkimi środkami stałej wzajemnej współpracy, co miało się przyczyniać do
rozwoju ubezpieczeń w krajach członkowskich i do poprawy ich bilansu płatniczego24. Miało się to odbywać z zastosowaniem zasady, że fundusze ubezpieczeniowe powinny pozostawać w kraju macierzystym i być stosowane do finansowania rozwoju gospodarczego i postępu technicznego oraz powinny posłużyć
do nawiązania współpracy – na zdrowych zasadach – w dziedzinie reasekuracji
z krajami wysokorozwiniętymi25.
W praktyce Federacja pozostała tylko wyidealizowanym marzeniem,
które nie miało praktycznych szans na realizację, głównie z przyczyn politycznych (konflikty nawet między państwami należącymi do Federacji) czy też ekonomicznych (powiązanie niektórych państw członkowskich ze swoimi metropoliami czy też załamanie gospodarcze w innych państwach prowadzące wręcz do
nędzy, której następstwem był głód – w państwach takich rynek ubezpieczeń siłą
rzeczy całkowicie zanikał)26.
Inną metodę obrony przed dominacją ze strony światowych potentatów reasekuracyjnych przyjęły nieco silniejsze rynki ubezpieczeniowe krajów Ameryki
R.L. Carter, Reinsurance, Brentford 1979, s. 19.
Konferencja w Bandungu odbywała się w dniach 18–24 kwietnia 1955 roku, wzięło w niej
udział 29 państw Azji i Afryki, które wypowiedziały się przeciwko kolonializmowi, wojnie oraz
za pokojowym współistnieniem narodów w myśl zasad Pańcza Sila (pięć zasad pokojowego
współistnienia w stosunkach międzynarodowych sformułowanych w 1954 roku: 1) wzajemne poszanowanie integralności terytorialnej i suwerenności; 2) niemieszanie się w sprawy wewnętrzne;
3) nieagresja; 4) równość i zasada wzajemnych korzyści; 5) pokojowe współistnienie), potępiono
także politykę dyskryminacji rasowej; zob.: Encyklopedia PWN, Warszawa 1975, t. 1, s. 203 oraz
t. 3 s. 447.
21 Afro-asian Organization for Economic Cooperation.
22 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 54.
23 Algieria, Birma, ChRL, Etiopia, Ghana, Indie, Indonezja, Irak, Jordania, Kambodża, Kuwejt, KRL-D, Liban, Libia, Malezja, Maroko, Nigeria, Pakistan, Turcja, Zjednoczona Republika
Arabska.
24 Zmniejszenie płatności zagranicznych z tytułu ubezpieczeń i reasekuracji.
25 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 55.
26 Szerzej problematyka ta została omówiona w: Problemes de reassurance dans les pays en
voie de developpment, New York 1973, s. 27–29 (Problemes de reassurance au plan national et
cooperation regionale) i s. 44–46 (Cooperation regionale et sous-regionale).
19 20 82
Andrzej Bielecki
Łacińskiej. Starały się one bronić przed wielkimi koncernami poprzez wprowadzanie monopoli w dziedzinie reasekuracji w rękach organizacji państwowej lub
półpaństwowej.
W 1952 roku powołano w Argentynie Państwowy Instytut Reasekuracyjny,
który posiadał monopol reasekuracyjny wszelkich krajowych ryzyk ogniowych,
morskich, lotniczych, samochodowych i życiowych. Poza Instytutem było dopuszczalne reasekurowanie tylko niektórych rodzajów ryzyk wypadkowych czy
odpowiedzialności cywilnej. Ponadto wszystkie zagraniczne zakłady ubezpieczeniowe dopuszczone do działalności na terenie Argentyny zostały zobligowane do lokowania w Instytucie 30% swoich udziałów reasekuracyjnych. Należy
zauważyć, że instytut retrocedował część swoich udziałów na rynku krajowym
i tylko niepokrytą w ten sposób nadwyżkę przekazywał reasekuratorom zagranicznym27.
Taki system działał bardzo sprawnie, przynosząc zarówno państwu, jak i gospodarce znaczne korzyści. W połowie lat sześćdziesiątych XX wieku Instytut
należał do największych reasekuratorów na światowych rynkach, niestety był
oparty wyłącznie na własnym rynku, i to nie tylko jeśli chodzi o reasekurację, ale
także jeśli chodzi o retrocesję. W efekcie wraz z kryzysem, który dotknął gospodarkę Argentyny (co odbiło się oczywiście również na zakładach ubezpieczeń),
upadła także potęga Instytutu. Przykład ten potwierdził, że reasekuracja może
sprawnie funkcjonować, tylko w wypadku gdy zakład zajmujący się tą działalnością ma zasięg ponadnarodowy, najlepiej globalny. Wtedy lokalne kryzysy czy
szkody o charakterze katastrofalnym, dotykające jakiegoś obszaru, nie doprowadzają do załamania się gospodarczego takiego zakładu. Dlatego reasekuracja
stała się pierwszą dziedziną gospodarki, która została objęta globalizacją. Błędu
argentyńskiego nie popełniły np. państwa socjalistyczne, które choć posiadały
monopole ubezpieczeniowe (pełne w ramach jednej instytucji obejmującej swym
zasięgiem cały kraj i wszystkie działy ubezpieczeń), wskutek czego nie potrzebowały w zasadzie ochrony reasekuracyjnej, to tworzyły zakłady reasekuracyjne,
za pomocą których reasekurowały część szczególnie ciężkich ryzyk na rynkach
światowych – chroniło je to przed szkodami o charakterze katastrofalnym28.
Początkowe sukcesy modelu argentyńskiego spowodowały, że instytucje wzorowane na Instytucie zaczęły powstawać także w innych państwach29. Podobna
do argentyńskiej działała też na największym rynku ubezpieczeniowym Ameryki Łacińskiej – w Brazylii. Brazylijski Instytut Reasekuracyjny utworzono nieco
wcześniej, bo już w 1939 roku. W odróżnieniu od argentyńskiego stworzono go
przy udziale kapitału prywatnego, a po wojnie w ogóle przekształcił się w przedsiębiorstwo prywatne, jedynie z gwarancjami państwowymi. Poza tym posiadał
monopol zbliżony typem do argentyńskiego.
E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 55.
Przykładem może tu być działające w Polsce Towarzystwo Reasekuracji „Warta” S.A.
29 R.L. Carter, Reinsurance, s. 27–28.
27 28 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...
83
Podobnie przedstawiała się też sytuacja w Chile i Urugwaju. Dodatkowo cechą charakterystyczną rynku reasekuracyjnego na tym obszarze była chęć integracji regionalnej mimo istnienia monopoli narodowych.
W 1966 roku na konferencji Zrzeszenia Wolnego Handlu Ameryki Łacińskiej
w Montewideo przedstawiono projekt utworzenia wspólnego rynku reasekuracyjnego Ameryki Łacińskiej oraz chciano doprowadzić do powołania do życia
wielonarodowego poolu reasekuracyjnego30. Prace te jednak mimo drobnych sukcesów nie wyszły poza stadium projektów.
Model południowoamerykański próbowały w latach sześćdziesiątych i siedemdziesiątych XX wieku naśladować także inne państwa, głównie azjatyckie
i afrykańskie, których rynek ubezpieczeniowy pozostawał uzależniony od światowych potęg. Próby takie podejmowano między innymi w Kenii, Nigerii i Pakistanie, ale bez większych sukcesów31.
Większe powodzenie uzyskano jedynie przy tworzeniu regionalnych poolów
takich jak np. „Arabska Federacja Poolowa” – utworzona w 1969 roku, która rok
później objęła swoją działalnością ryzyka lotnicze, a w 1974 roku ryzyka morskie.
Innym przykładem działalności regionalnej może być utworzony przez Turcję,
Iran i Pakistan pool pod nazwą „Regional Cooperation for Developmet Pool”32.
W połowie lat sześćdziesiątych XX wieku dominowały już wyraźnie trzy
światowe potęgi reasekuracyjne, tzn. Stany Zjednoczone, RFN i Szwajcaria, choć
w okresie tym nie zmonopolizowały jeszcze całkowicie rynków światowych.
Tabela 3
Dane dotyczące 25 największych na świecie reasekuratorów w 1963 roku33
Nazwa reasekuratora
Suma składki reasekuracyjnej
(w mln franków szwajcarskich)
Compagnie Suisse de Reassurances (Szwajcaria)
1516,0
Münchener Rückversicherung (RFN)
1129,6
American Reinsurance (USA)
431,7
General Reinsurance (USA)
390,3
Gerling Rückversicherungsgruppe (RFN)
310,0
Caisse Centrale de Reassurances (Francja)
293,1
Mercantile and General Groupe (Wielka Brytania)
253,1
Employers Reinsurance (USA)
211,7
Kolnische Rückversicherungsgruppe (RFN)
183,9
Instituto Nacional de Reaseguros (Argentyna)
180,6
E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 56–57.
R.L. Carter, Reinsurance, s. 19.
32 Ibidem, s. 20.
33 Źródło: E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 27.
30 31 84
Andrzej Bielecki
Frankona Rückversicherung (RFN)
177,5
Bayerische Rückversicherung (RFN)
131,3
S. A. Francaise de Reassurances (Francja)
97,0
Union Societe de Reassurances (Szwajcaria)
94,2
Unione Italiana di Riassicurazioni (Włochy)
88,6
Victory Groupe (Wielka Brytania)
86,5
Reinsurance Corporation (Wielka Brytania)
83,1
Agrippina Rückversicherung (RFN)
73,0
Reinsurance Corporation (USA)
68,1
Magdeburger Rückversicherung (RFN)
65,9
Aachener Rückversicherung (RFN)
62,7
Nouvelle Compagnie de Reassurances (Szwajcaria)
61,1
Toa Fire and Marine Reinsurance (Japonia)
61,0
Northheastern Insurance (USA)
58,0
Swedish Atlas (Szwecja)
55,0
Analizując dane zawarte w tabeli 3, można stwierdzić, że w 1963 roku wśród
25 największych na świecie zawodowych reasekuratorów, którzy zebrali łącznie
6163 mln franków szwajcarskich składki, było 8 zakładów niemieckich, które
zebrały łącznie 2133,9 mln franków szwajcarskich składki (34,6%), 3 zakłady
szwajcarskie, które zebrały łącznie 1671,3 mln franków szwajcarskich składki (27,1%), 5 zakładów amerykańskich, które zebrały łącznie 1159,8 mln franków szwajcarskich składki (18,8%), 3 zakłady brytyjskie, które zebrały łącznie
422,7 mln franków szwajcarskich składki (6,9%), 2 zakłady francuskie, które zebrały łącznie 390,1 mln franków szwajcarskich składki (6,3%) oraz po jednym
zakładzie argentyńskim (180,6 mln – 2,9%), włoskim (88,6 mln – 1,5%), japońskim (61 mln – 1%) i szwedzkim (55 mln – 0,9%).
Oznaczało to powrót reasekuracji niemieckiej na przodujące miejsce w świecie. Zbiór składki reasekuracyjnej przez zakłady niemieckie był już zdecydowanie najwyższy i do reasekuratorów niemieckich należała w tym czasie ponad
1\3 światowego rynku. Przemiany nastąpiły zaledwie w 13 lat od zezwolenia na
ponowną działalność reasekuracyjną zakładom niemieckim. Zaczęła się także
uwidaczniać tendencja do skupiania się reasekuracji właściwie w rękach trzech
państw (RFN, Szwajcaria, USA), co odbywało się kosztem nie tylko słabo rozwiniętych państw, ale też i silnych ekonomicznie.
Rozwój reasekuracji światowej w latach siedemdziesiątych i osiemdziesiątych
XX wieku poszedł w kierunku dalszego umacniania się reasekuracji niemieckiej i amerykańskiej, zwłaszcza niemieckiej – zyskiwała ona stale i najwięcej
(zwiększał się zbiór składek oraz procentowy udział w rynku reasekuracyjnym),
a „Münchener Rückversicherung” w latach siedemdziesiątych stał się ponownie
największym na świecie zakładem reasekuracyjnym.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...
85
Okres ten charakteryzował się niemal całkowitym upadkiem małych rynków
reasekuracyjnych, a także dalszym ustępowaniem z rynku zakładów należących
nawet do państw wysoko rozwiniętych (Wielka Brytania, Francja – która w tym
okresie utrzymała się na rynku reasekuracyjnym dzięki powołanej i wspieranej
przez państwo państwowej instytucji reasekuracyjnej). Także potentat na światowym rynku, jakim niewątpliwie jest Szwajcaria, nieznacznie, ale zauważalnie, tracił pozycję. Choć Szwajcaria jeszcze ciągle utrzymywała silną pozycję na
świecie, głównie za sprawą swojego reasekuracyjnego giganta „Schweizer Rückversicherung”, drugiego na świecie pod względem wielkości (w latach siedemdziesiątych został wyprzedzony przez „Münchener Rückversicherung”), to wyraźnie dało się zaobserwować tendencje do kumulacji rynku reasekuracyjnego
w RFN i Stanach Zjednoczonych. Towarzyszyło temu łączenie się nawet dużych
zakładów reasekuracyjnych w koncerny. Najbardziej znane to przyłączenie pod
koniec lat sześćdziesiątych XX wieku do powstałego w 1954 roku „Gerling Konzer Globelerück” (drugiego pod względem wielkości zawodowego reasekuratora
niemieckiego), zakładu „Magdeburger Rückversicherung” (dziewiąty na rynku
niemieckim zakład reasekuracyjny). Powstały w ten sposób gigant na początku
lat osiemdziesiątych XX wieku stał się czwartym pod względem wielkości zakładem reasekuracyjnym na świecie34. Podobnie w charakterze koncernu były organizowane także inne czołowe zakłady reasekuracyjne, jak szwajcarski „Schweizer Rückversicherung” czy amerykański „General Reinsurance Group”.
Tabela 4
Najwięksi na świecie reasekuratorzy (1981 rok) i ich zbiór składek35
Nazwa reasekuratora
Zbiór składek
(w mln dolarów)
Münchener Rückversicherung (RFN)
3593,8
Schweizer Rückversicherung (Szwajcaria)
3059,8
General Reinsurance Group (USA)
1200,2
Gerling Konzern (RFN)
755,5
Employers Group (USA)
576,2
Mercantile and General Rreinsurance Group (Wielka Brytania)
559,6
Kolnische Rückversicherung (RFN)
514,9
SCOR (Francja; instytucja państwowa)
468,2
Przez pewien czas do „Gerling Konzer Globalerück” należał także zakład „Frankona Rückversicherung”, trzeci pod względem wielkości zakład reasekuracyjny na rynku niemieckim, choć
utrzymał samodzielność, to jednak pod względem kapitałowym był silnie związany z koncernem
(liczone razem zakłady te były na początku lat osiemdziesiątych trzecim pod względem wielkości
reasekuratorem na świecie o zbiorze składki przekraczającym 1,3 mld dolarów); zob.: M. Brzostek, Z historii reasekuracji, s. 4.
35 Źródło: ibidem, s. 4.
34 86
Andrzej Bielecki
Francona Rückversicherung (RFN)
434,7
American Reinsurance (USA)
331,8
Prudential Reinsurance (USA)
323,7
Bayerische Rückversicherung (RFN)
297,9
INA Reinsurance (USA)
263,9
Toa Fire and Marine (Japonia)
259,7
Hannower Rückversicherung (RFN)
243,1
Zestawiając dane z tabeli 4, można stwierdzić, że w 1981 roku wśród 15 największych na świecie reasekuratorów, którzy łącznie zebrali 12 883 mln dolarów
składki reasekuracyjnej, było aż 6 zakładów niemieckich, które zebrały łącznie
5839,9 mln dolarów składki (stanowiło to 45,33% składki zebranej przez tych 15
największych zakładów reasekuracyjnych na świecie). Zapewniło to reasekuracji niemieckiej zdecydowanie pierwsze miejsce na świecie i oznaczało znaczny
wzrost zarówno liczby liczących się na świecie zakładów reasekuracyjnych, jak
i sumy zebranych składek. Wzrósł też procentowy udział reasekuratorów niemieckich w światowym rynku.
Drugie miejsce udało się utrzymać reasekuracji szwajcarskiej, co prawda
wśród 15 największych zakładów reasekuracyjnych świata Szwajcarzy posiadali zaledwie jeden, jednak był to drugi pod względem wielkości reasekurator
na świecie ze zbiorem składki wynoszącym 3059,8 mln dolarów (stanowiło to
23,75% składki zebranej przez 15 największych zakładów reasekuracyjnych na
świecie). Wynikało stąd, że choć Szwajcarom udało się utrzymać drugą pozycję na świecie, to wyraźnie stracili dystans do reasekuracji niemieckiej. Chociaż
w wartościach bezwzględnych znacznie powiększyli zbiór składki reasekuracyjnej, to zebrali blisko dwukrotnie mniej niż reasekuratorzy niemieccy, co oznaczało utratę części rynku. Ponadto w pierwszej piętnastce największych zakładów
reasekuracyjnych pozostał już tylko jeden zakład szwajcarski (15 lat wcześniej
były to jeszcze dwa zakłady), który dodatkowo utracił palmę pierwszeństwa na
rzecz zakładu niemieckiego.
Dalszy systematyczny postęp zanotowała reasekuracja amerykańska. Nastąpił
jej znaczny rozwój instytucjonalny, ponieważ spośród 15 największych na świecie zakładów reasekuracyjnych 5 było amerykańskich, podczas gdy piętnaście lat
wcześniej wśród 15 największych zakładów były zaledwie 3 zakłady amerykańskie. Wzrostowi temu towarzyszył także znaczący wzrost składki zebranej przez
te zakłady, który w omawianym okresie wynosił 2695,8 mln dolarów (stanowiło
to 20,93% składki zebranej przez te 15 największych zakładów reasekuracyjnych
na świecie). Ten wynik oznaczał, że reasekuracja amerykańska powiększyła swój
udział w światowym rynku reasekuracyjnym, zbliżając się do zajmującej dotychczas drugą pozycję reasekuracji szwajcarskiej.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...
87
Zakłady reasekuracyjne z pozostałych państw odgrywały na światowym
rynku coraz mniejszą rolę. Spośród grona największych reasekuratorów światowych wyeliminowane zostały ostatecznie zakłady należące do państw średniej
wielkości36, a reasekuratorzy z takich państw jak Wielka Brytania czy Francja
tracili swoją pozycję na rynku.
Wśród 15 największych na świecie reasekuratorów Wielka Brytania posiadała zaledwie 1 zakład, który zebrał składkę w wysokości 559,6 mln dolarów (co
stanowiło 4,34% składki zebranej przez 15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie). Pozwoliło to utrzymać reasekuracji angielskiej czwarte miejsce
na świecie, oznaczało jednak znaczące zmniejszenie jej udziału w światowym
rynku.
Podobnie przedstawiała się sytuacja z reasekuracją francuską. Francja wśród
15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie posiadała zaledwie jeden zakład, podczas gdy piętnaście lat wcześniej były to jeszcze dwa zakłady.
Ponadto reasekuracji francuskiej udało się utrzymać poważniejszy udział w rynku tylko dzięki koncentracji przez państwo przemysłu reasekuracyjnego. Jedyny
francuski zakład (spośród 15 największych zakładów reasekuracyjnych) zebrał
468,2 mln dolarów składki, co oznaczało udział w wysokości 3,63% w składce
zebranej przez największych reasekuratorów. Była to poważna porażka reasekuracji francuskiej, gdyż obok jej upadku instytucjonalnego wzrost składki na
przestrzeni ostatnich 15 lat okazał się nieznaczny, a udział w światowym rynku
zmalał bardzo wyraźnie (blisko dwukrotnie).
Jedynie jeszcze reasekuratorzy japońscy w okresie dominacji i wzmacniania
reasekuracji niemieckiej mogli się wykazać sukcesami. Japoński poważny reasekurator zawodowy awansował do czołowej światowej piętnastki, a ilość zebranej
przez niego składki wzrosła w sposób znaczący, dzięki czemu reasekuracja japońska jako jedyna obok niemieckiej i amerykańskiej powiększyła swój udział
w rynku. Zakład „Toa Fire and Marine Reinsurance” zebrał 259,7 mln dolarów
składki reasekuracyjnej, co dało mu 2,02% udziału w składce zebranej przez 15
największych na świecie reasekuratorów. Choć był to znaczący awans37, to jednak
reasekuracja japońska pozostawała marginalna w stosunku do trzech największych potęg świata ze zbiorem składki ponad dwudziestokrotnie mniejszym niż
reasekuracja niemiecka.
Od początku lat osiemdziesiątych XX wieku sytuacja zakładów reasekuracyjnych zaczęła się pogarszać. Złożyło się na to wiele przyczyn. Przede wszystkim
pod koniec lat siedemdziesiątych pogorszyła się sytuacja gospodarcza w Europie
Zachodniej, co było związane z tzw. kryzysem energetycznym – podwyżkami cen
ropy i problemami z jej dostawami. W efekcie kryzysu, który dotknął gospodarki
Z 15 największych reasekuratorów wyeliminowany został zakład włoski i argentyński;
zob.: tabela 3.
37 Zakład japoński awansował w ciągu piętnastu lat z 23. pozycji na 14., powiększając znacząco swój udział w rynku; por.: tabele 2 i 3.
36 88
Andrzej Bielecki
państw zachodnioeuropejskich, nastąpił spadek zbioru składek ubezpieczeniowych (kryzys przemysłu ubezpieczeń bezpośrednich), co wpłynęło niekorzystnie
na światowy rynek reasekuracyjny. Ponadto pojawiło się wiele nowych, niewielkich towarzystw reasekuracyjnych, które chcąc zaistnieć na rynku, zaczęły oferować swe usługi – nie licząc się z wynikami ekonomicznymi – po zaniżonych
stawkach. Zmieniły się też na rynku reasekuracyjnym stosunki w zakresie ryzyk.
Zaczęły się pojawiać ryzyka o dużym zagrożeniu, które obciążyły reasekuratorów w zdecydowanie większym stopniu niż ubezpieczycieli bezpośrednich. Skutkiem tych niekorzystnych zjawisk były złe wyniki techniczne reasekuratorów38.
Tabela 5
Zbiór składki reasekuracyjnej osiągnięty przez 15 największych na świecie reasekuratorów
w 1983 roku39
Nazwa towarzystwa
Zbiór składek
(w mln dolarów)
Münchener Rückversicherung (RFN)
3238,6
Schweizer Rückversicherung (Szwajcaria)
2709,9
General Reinsurance Group (USA)
1416,0
Gerling Konzern (RFN)
648,1
Mercantile and General Reinsurance Group (Wielka Brytania)
631,0
Employers Reinsurance Group (USA)
612,0
Prudential Reinsurance Group (USA)
442,7
Kolnische Rückversicherung (RFN)
436,8
American Reinsurance (USA)
382,0
Francona Rückversicherung (RFN)
367,8
SCOR (Francja)
354,9
Toa Fire and Marine Reinsurance (Japonia)
349,5
Hanower Rückversicherung (RFN)
274,7
Ina Reinsurance (USA)
251,5
Unione Italiana di Riasicurazione (Włochy)
245,7
Razem
12 361,2
Zestawiając dane zawarte w tabeli 4 i tabeli 5, można zaobserwować kryzys
występujący u głównych światowych reasekuratorów. Najbardziej widocznym
skutkiem kryzysu jest spadek zbioru składki.
W związku z niekorzystnymi wynikami największych reasekuratorów na
światowych rynkach reasekuracyjnych zostały podjęte działania mające na celu
sanację działalności reasekuracyjnej – głównie chodziło o ograniczenie nadmier38 39 M.B., Rozwój światowej reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1986, nr 8, s. 27.
Źródło: ibidem, s. 27.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...
89
nej podaży usług reasekuracyjnych40. Reforma instytucji reasekuracyjnych działających na światowych rynkach, przezwyciężenie kryzysu gospodarczego oraz
wejście na nowe rynki dały światowym centrom reasekuracji nowy impuls do
szybkiego rozwoju.
Tabela 6
Zbiór składki reasekuracyjnej osiągnięty przez 11 największych na świecie reasekuratorów
w 1991 roku41
Nazwa towarzystwa (kraj)
Münchener Rückversicherung (RFN)
Zbiór składki
(w mld dolarów)
9,5
Swiss Reinsurance (Szwajcaria)
5,7
Lloyd’s (Wielka Brytania)
4,6
General Reinsurance (USA)
3,0
Employers Reinsurance (USA)
2,1
SCOR (Francja)
2,0
Kolnische Rückversicherung (RFN)
2,0
Hannover Rückversicherung (RFN)
1,9
Assicurazioni Generali (Włochy)
1,7
Gerling Globale Rückversicherung (RFN)
1,7
Mercantile (Wielka Brytania)
1,6
Razem
35,8
Analizując dane zawarte w tabeli 6, można stwierdzić, że w latach osiemdziesiątych i na początku lat dziewięćdziesiątych XX wieku najbardziej dynamiczny
wzrost odnotowała reasekuracja niemiecka. W 1991 roku wśród 11 największych
na świecie reasekuratorów, którzy łącznie zebrali 35,8 mld dolarów składki reasekuracyjnej były 4 zakłady niemieckie, które zebrały łącznie 15,1 mld dolarów
składki (stanowiło to 42,18% składki zebranej przez 11 największych na świecie
reasekuratorów)42. Zapewniło to reasekuracji niemieckiej zdecydowanie pierwsze miejsce na świecie.
40 s. 28.
Rubryka „Rozwój światowej reasekuracji”, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1986, nr 8,
41 Źródło: K. Darul, Ubezpieczenia za granicą, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993,
nr 1–2–3, s. 34.
42 Porównując procentowy udział z roku 1981 (45,33%) oraz z roku 1991 (42,18%), można
wywnioskować, że reasekuracja niemiecka mimo znacznego wzrostu zbioru składki (w 1981 roku
sześć największych zakładów niemieckich zebrało 5,85 mld dolarów, a w roku 1991cztery największe zakłady niemieckie zebrały 15,1 mld dolarów składki) straciła poważną część rynku. Wniosek
taki nie jest jednak zgodny z prawdą, ponieważ dane z 1981 roku nie uwzględniały zbioru składki
reasekuracyjnej dokonanego przez jednego z największych na świecie reasekuratorów, a mianowi-
90
Andrzej Bielecki
Drugie miejsce w zestawieniu przypadło reasekuracji brytyjskiej. Spośród 11
największych reasekuratorów świata dwa brytyjskie zakłady reasekuracyjne zebrały łącznie 6,2 mld dolarów składki (stanowiło to 17,32% składki zebranej przez
tych 11 reasekuratorów). Przedstawione dane, na podstawie których sytuuje się
reasekurację brytyjską na drugiej pozycji wśród światowych centrów reasekuracji i sugeruje się jej znaczny awans w ciągu dekady, są jednak bardzo mylące i nie
oddają jej realnej kondycji. W rzeczywistości tak korzystna statystycznie pozycja
reasekuracji brytyjskiej i jej zaskakujący awans wynika z faktu, że zestawienie
za rok 1991 uwzględnia działalność reasekuracyjną Lloyd’sa, co dotychczas w zestawieniach nie było uwzględniane. Gdy w zestawieniu pominięty zostanie zbiór
składek dokonanych przez tę firmę, okaże się, że reasekuracja brytyjska w ciągu dekady nie tylko nie osiągnęła tak znaczącego awansu, ale przeżywa bardzo
głęboki regres. Na 10 największych na świecie firm zajmujących się zawodowo
reasekuracją o łącznym zbiorze składki w wysokości 32,1 mld dolarów, była tylko jedna firma brytyjska ze zbiorem składki w wysokości 1,6 mld dolarów, co
dawało zaledwie 4,98% składki zebranej przez 10 największych reasekuratorów.
W praktyce oznaczało to, że Wielka Brytania nie tylko nie awansowała na drugą
pozycję wśród światowych centrów reasekuracji, ale nawet nie utrzymała swojej
dotychczasowej czwartej pozycji, ustępując reasekuracji francuskiej i dynamicznie rozwijającej się reasekuracji włoskiej.
Oczywiście można postawić zarzut, że na rynek reasekuracji nie można patrzeć z pominięciem takiej instytucji jaką jest Lloyd’s, a dotychczasowa pozycja
wielkiej Brytanii jako światowego centrum reasekuracji była podawana nieprecyzyjnie, gdyż po uwzględnieniu składek zebranych przez Lloyd’sa Wielka Brytania była drugim na świecie reasekuratorem, a w okresie upadku reasekuracji
niemieckiej odgrywała dominującą rolę. Należy zauważyć, że Lloyd’s, choć na
rynku reasekuracyjnym odgrywa bardzo doniosłą rolę (zwłaszcza jeżeli chodzi
o reasekurację ryzyk morskich), to jednak nie jest i nigdy nie był klasycznym
zawodowym reasekuratorem, a swoją działalność na rynku reasekuracyjnym
traktował jako jeden z działów ubezpieczeń. Ponadto nawet po uwzględnieniu
wyników Lloyd’sa, można zaobserwować poważny kryzys reasekuracji brytyjskiej, który szczególnie nasilił się pod koniec lat siedemdziesiątych (porównaj
dane zawarte w tabelach 4, 5, 6 i 7), a jego punkt kulminacyjny przypada na połowę lat dziewięćdziesiątych, kiedy bardzo poważne problemy dotknęły nie tylko
cie brytyjskiego Lloyd’sa (wynikało to z faktu, że Lloyd’s traktuje reasekurację jako jeden z działów ubezpieczeń i przez długi okres nie prowadził dla niej odrębnej statystyki). Dlatego też dane
z roku 1981 nie były pełne. Gdyby w roku 1991 nie uwzględnić zbioru składki reasekuracyjnej
zebranej przez Lloyd’sa, to dziesięć największych zakładów reasekuracyjnych zanotowałoby zbiór
składki w wysokości 31,2 mld dolarów, a udział czterech zakładów niemieckich wynoszący 15,1
mld dolarów stanowiłby 48,40% zebranej składki. Przytoczone dane pokazują stałą tendencję
umacniania się na rynku reasekuracyjnym zakładów niemieckich zarówno pod względem wielkości zbioru składki, jak i procentowego udziału w światowym rynku reasekuracji.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...91
zawodowych reasekuratorów43, ale także Korporację Lloyd’sa, która stanęła na
progu bankructwa44.
Tabela 7
Zbiór składki reasekuracyjnej przez 10 największych na świecie reasekuratorów
zawodowych w 1992 roku45
Nazwa towarzystwa (kraj)
Zbiór składki
(w mld dolarów)
Münich Reinsurance (RFN)
8,93
Swiss Reinsurance (Szwajcaria)
7,29
Employers Reinsurance (USA)
3,10
Cologne Reinsurance (RFN)
2,36
General Reinsurance (USA)
2,35
Hannover Reinsurance (RFN)
2,20
Assicurazioni Generali (Włochy)
1,83
Gerling Globale Reinsurance
1,71
Lincoln National (USA)
1,66
Frankonia Reinsurance (RFN)
1,59
Przez cały ten okres w zasadzie na uboczu światowej reasekuracji pozostawały kraje socjalistyczne. Miały one tylko nieznaczne powiązania ze światową
reasekuracją przez pojedyncze, wyspecjalizowane przedsiębiorstwa.
Reasekuracja nie odgrywała w tych państwach większej roli z powodu ich
specyfiki gospodarczej (pełnych państwowych monopoli w rękach jednego dużego zakładu ubezpieczeń bezpośrednich). Zakłady ubezpieczeń bezpośrednich
były na tyle silne, że potrzebowały reasekuracji jedynie incydentalnie, i w efekcie
działające zakłady reasekuracji (również posiadające monopol) były zakładami
43 W 1996 roku Swiss Reinsurance przejęło ostatni duży zakład brytyjski trudniący się zawodowo reasekuracją Mercantile and General Reinsurance; zob.: [artykuł niepodpisany], Szwajcarskie imperium, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 1–2, s. 52; A. Kowalewska, Konsolidacja
rynku reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 5–6, tabela na s. 18.
44 K. Darul, Kryzys zaufania w syndykatach Lloyd’s, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993,
nr 1–2–3, s. 36; tenże, Z międzynarodowego rynku ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe”
1994, nr 1–2–3, s. 45–46; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Lloyds, „Wiadomości
Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 37; [artykuł niepodpisany] Ubezpieczenia za granicą. Straty poniesione przez Lloyd’s w latach 1989–90, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9,
s. 37; [artykuł niepodpisany], Jeszcze o Lloyd’s of London, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1995,
nr 10–11–12, s. 42; [artykuł niepodpisany], Lloyd’s wychodzi na prostą, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1996, nr 4–5–6, s. 52; [artykuł niepodpisany], Rynek ubezpieczeniowy Lloyd’s, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 5–6, s. 49.
45 Źródło: [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 10–11–12, s. 55.
92
Andrzej Bielecki
niewielkimi. Dodatkowo ze względu na bilans płatniczy państwa za retrocedowane ryzyka poszukiwały na światowych rynkach kontralimentu.
Sytuacja zmieniła się jednak zasadniczo w latach dziewięćdziesiątych XX
wieku, gdy gospodarki państw socjalistycznych zaczęły przekształcać się w gospodarki rynkowe. O ile przed zachodnimi koncernami ubezpieczeniowymi stanęło niezwykle trudne zadanie konkurowania na rodzimych rynkach z silnymi,
rozbudowanymi miejscowymi zakładami ubezpieczeń, o tyle brak w tych państwach dużych, silnych zakładów reasekuracyjnych umożliwiał ekspansję na te
rynki reasekuratorom zawodowym, ponieważ w gospodarce rynkowej przy braku gwarancji państwowych nawet największy zakład ubezpieczeń bezpośrednich
potrzebuje ochrony reasekuracyjnej. Dzięki temu rynki te stały się doskonałymi
obszarami ekspansji wielkich światowych reasekuratorów, głównie niemieckich,
którzy łatwo mogli je zmonopolizować ze względu na brak praktycznie jakiejkolwiek konkurencji wewnętrznej.
Wydaje się błędem reformatorów gospodarek socjalistycznych, że nie dostrzegli takiego zagrożenia i nie potrafili stworzyć żadnych rozwiązań – przynajmniej
okresowych, do czasu rozwinięcia się rodzimej reasekuracji – które umożliwiłyby
równe szanse konkurencyjne. W efekcie w żadnym z państw postkomunistycznych nie rozwinęło się jakiekolwiek znaczące przedsiębiorstwo reasekuracyjne,
a państwa te do dnia dzisiejszego płacą za skutki decyzji krótkowzrocznych decydentów niedoceniających znaczenia reasekuracji, chociażby w postaci znacznych
deficytów w bilansie płatniczym (odpływ dewiz z tytułu reasekuracji jest tu znaczącą pozycją), czy też w postaci uzależniania się od podmiotów zagranicznych
rynku ubezpieczeń.
W początku lat dziewięćdziesiątych swoją silną i stabilną pozycję potwierdziła reasekuracja szwajcarska i amerykańska (zob. dane z tabeli 6). Ponadto do
znacznego ożywienia doszło w reasekuracji włoskiej46 oraz francuskiej, gdzie
nastąpiła konsolidacja zakładów reasekuracyjnych poprzez powołanie jednego
dużego państwowego przedsiębiorstwa. Przyniosła ona bardzo dobre efekty, gdyż
udało się nie tylko powstrzymać upadek rodzimej reasekuracji, ale też zapewnić
korzystne warunki do szybkiego wzrostu47 (por. tabele 5 i 6).
Lata dziewięćdziesiąte XX wieku w światowej reasekuracji charakteryzował
poważny kryzys, i to pomimo znacznego wzrostu zbioru składki przez największych reasekuratorów, wynikającego z opanowania rynków krajów postkomuni-
Reasekuracja włoska swoje odrodzenie w znacznej mierze opierała na silnych związkach
z reasekuracją niemiecką, polegających na korzystaniu z doświadczeń niemieckich przy reformie
zakładów. Zob.: [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Münchener Rück – umacnia
swoją obecność we Włoszech. Nowe przedstawicielstwo w Mediolanie, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1992, nr 4–5–6, s. 27–28.
47 Francuski SCOR w 1991 roku stał się piątym, pod względem zbioru składki, reasekuratorem na świecie; zob.: tabela 5.
46 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...93
stycznych48, znoszenia monopoli państwowych w krajach Ameryki Łacińskiej49
oraz z ekspansji na rozwijające się rynki, zwłaszcza azjatyckie50. Na kryzys złożyło się przede wszystkim wiele poważnych szkód związanych zarówno z klęskami
żywiołowymi (powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary)51, jak i załamaniem
się londyńskiego rynku retrocesyjnego (w szczególności w zakresie reasekuracji
nieproporcjonalnej)52. Równocześnie postępował proces powiększania się towarzystw poprzez koncentrację, która następowała na skutek fuzji i przejęć towarzystw reasekuracyjnych53.
48 K. Darul, Ubezpieczenia za granicą. Węgry, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993,
nr 4–5–6, s. 38; J. Michalak, Ubezpieczenia za granicą. Zapotrzebowanie na działalność reasekuracyjną w Rosji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 7–8–9, s. 48; [artykuł niepodpisany],
Gdzie reasekurować, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1996, nr 10–11–12, s. 32; [artykuł niepodpisany], Rynek reasekuracji w Rosji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 11–12, s. 51–52;
[artykuł niepodpisany], Prywatyzacja Rosgostrachu, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1995,
nr 10–11–12, s. 43; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia gospodarcze w Rosji, „Wiadomości
Ubezpieczeniowe” 1997, nr 5–6, s. 48–49; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą.
Bułgaria. Demonopolizacja ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 38;
[artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Rosja, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993,
nr 7–8–9, s. 39.
49 [Artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Argentyna, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 34; [artykuł niepodpisany], Prywatyzacja ubezpieczeń w Argentynie,
„Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 34; [artykuł niepodpisany], Rząd brazylijski
zamierza sprywatyzować państwowego reasekuratora, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1999,
nr 9–10, s. 61; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998,
nr 11–12, s. 50–51.
50 W. Kułagowski, A. Liwacz, S. Milerski, Ubezpieczenia za granicą. Reasekuratorzy o azjatyckich rynkach ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 1–2, s. 52.
51 K. Darul, Zła passa reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6, s. 37;
tenże, Stany Zjednoczone, trudny rok 1992, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6,
s. 37; tenże, Kłopoty reasekuratorów, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6, s. 40–42;
tenże, Światowy kryzys ubezpieczeń i reasekuracji – zmiany na rynkach reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 10–11–12, s. 50–51.
52 K. Darul, Zła passa reasekuracji, s. 37.
53 K. Darul, Kłopoty reasekuratorów, s. 41–42; tenże, Światowy kryzys ubezpieczeń…,
s. 51–52; tenże, Ubezpieczenia we Francji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 10–11–12;
tenże, Z międzynarodowego rynku…, s. 43; [artykuł niepodpisany], Z międzynarodowego rynku
ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 10–11–12, s. 54; [artykuł niepodpisany],
Szwajcarskie imperium, s. 52; [artykuł niepodpisany], Munich Re, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 11–12, s. 53; [artykuł niepodpisany], Munich Reinsurance Company, „Wiadomości
Ubezpieczeniowe” 1998, nr 3–4, s. 51; [artykuł niepodpisany], Swiss Re przejmuje ubezpieczyciela kredytów, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 9–10, s. 61; [artykuł niepodpisany], Dobra
passa Swiss Re Group, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 9–10, s. 62; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, s. 50–51; [artykuł niepodpisany], Rynek reasekuracyjny na świecie w 1997 r.,
„Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1999, nr 7–8, s. 60; [artykuł niepodpisany], Szwajcaria. Zurich
Financial Service Group, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1999, nr 7–8, s. 64–65; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 17–19.
94
Andrzej Bielecki
Tabela 8
Zbiór składki reasekuracyjnej zebranej w 1997 roku przez 25 największych na świecie
reasekuratorów54
Nazwa przedsiębiorstwa
Kraj
Składka
(w mln dolarów)
RFN
12 272,04
Szwajcaria
11 042,35
1.
Münich Reinsurance Group
2.
Swiss Reinsurance Group
3.
General Reinsurance Group
4.
Employers Reinsurance Group
5.
Zurich Reinsurance Group
6.
Hannover Reinsurance Group
7.
Lloyd’s
8.
Allianz Group
RFN
3323,29
9.
Assicurazioni Generali
Włochy
2888,31
10.
SCOR Group
Francja
2281,00
11.
Gerling Global Reinsurance Group
RFN
2060,21
12.
Transatlantic Group
13.
AXA Reinsurance Group
USA
6545,02
USA
4545,00
Szwajcaria
3954,40
RFN
3705,08
Wielka Brytania
3585,00
USA
1294,13
Francja
1255,23
14.
QBE Insurance Group Limited
Australia
1160,81
15.
Everest Reinsurance Group
USA
1020,09
16.
CNA Reinsurance Group
USA
976,30
17.
National Indemnity
USA
955,40
18.
Tokia Marine and Fire Insurance Ltd.
Japonia
912,29
19.
Toa Fire and Marine Reinsurance Ltd.
Japonia
884,77
20.
Kemper Reinsurance Group
21.
Winterthur Group
22.
St. Paul Reinsurance Group
23.
Overseas Partners Ltd.
24.
Hartford Company
25.
Caisse Centrale de Reassurances
USA
807,05
Szwajcaria
806,25
USA
744,79
Bermudy
720,08
USA
687,87
Francja
626,74
Na podstawie danych zawartych w tabeli można zaobserwować bardzo silną
koncentrację rynku reasekuracyjnego w drugiej połowie lat dziewięćdziesiątych
XX wieku. Dotychczasowe tendencje do koncentracji na rynku reasekuracyjnym
polegały na tworzeniu dużych koncernów reasekuracyjnych, które powstawały
wskutek fuzji między zakładami reasekuracyjnymi lub też poprzez przejęcie
mniejszych i finansowo słabszych zakładów przez zakłady większe. Proces ten
doprowadził do przejęcia w początku lat dziewięćdziesiątych praktycznie całego
54 Źródło: „Prawo. Ubezpieczenia. Reasekuracja” 1999, nr 1, s. 25.
REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...95
rynku przez silne koncerny i wyparcia z rynku samodzielnych przedsiębiorstw
reasekuracyjnych. W latach dziewięćdziesiątych można zaobserwować kolejną
fazę koncentracji w reasekuracji. Rynek był przejmowany przez silne grupy finansowe, które skupiają często po kilka koncernów reasekuracyjnych oraz przedsiębiorstw i koncernów z innej branży55. Nastąpiła na tyle silna koncentracja, że
na rynku reasekuracyjnym nie było już miejsca nawet dla samodzielnych koncernów reasekuracyjnych56. W wyniku tych przemian znacznie zmieniła się też
czołówka światowych reasekuratorów. Wiele koncernów z wieloletnią tradycją
zostało przejętych przez inne koncerny lub grupy kapitałowe, które zajęły ich
dotychczasową pozycję na rynku57.
Przemiany te nie zmieniły geograficznego rozkładu centrów światowej reasekuracji. Dominującą pozycję utrzymała reasekuracja niemiecka, pomimo bardzo
intensywnej ekspansji amerykańskiej58. Amerykańskie konsorcja finansowo-reasekuracyjne przejęły dwa spośród trzech największych niemieckich koncernów
reasekuracyjnych. Okazało się jednak, że wraz z przejęciem koncernów nie następowało proste przeniesienie zbieranych przez nie składek na nową instytucję.
Ponadto miejsce przejętych przez amerykanów koncernów reasekuracyjnych zajęły wielkie niemieckie konsorcja finansowo-ubezpieczeniowo-reasekuracyjne,
takie jak „Allianz Group”, a także swoją pozycję na rynku umocniły pozostałe
niemieckie koncerny reasekuracyjne, takie jak „Münich Reinsurance Group”,
„Hannover Reinsurance Group” czy „Gerling Global Reinsurance Group”, prze-
55 [Artykuł niepodpisany], Szwajcarskie imperium, s. 52; [artykuł niepodpisany], Munich Re,
s. 53; [artykuł niepodpisany], Munich Reinsurance Company, s. 51; [artykuł niepodpisany], Swiss
Re przejmuje ubezpieczyciela kredytów, s. 61; [artykuł niepodpisany], Dobra passa Swiss Re Group, s. 62; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, s. 50–51; [artykuł niepodpisany], Szwajcaria.
Zurich Financial Service Group, s. 64–65; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 17–19.
56 W 1997 roku wśród 25 największych na świecie reasekuratorów było 17 konsorcjów finansowych i tylko 8 przedsiębiorstw trudniących się wyłącznie reasekuracją (z reguły zorganizowanych w koncerny); zob.: tabela 7. Największe spośród przedsiębiorstw zajmujących się wyłącznie
reasekuracją zajmowało dopiero 9. pozycję pośród największych reasekuratorów (włoski „Assicurazioni Generali”).
57 Por.: tabele 6 i 7.
58 Spośród trzech największych niemieckich koncernów reasekuracyjnych z początku lat dziewięćdziesiątych, które zajmowały miejsce w pierwszej dziesiątce największych przedsiębiorstw
reasekuracyjnych świata, amerykańskie koncerny finansowo-reasekuracyjne „Employers Reinsurance Group” i „General Reinsurance Group” przejęły dwa – w 1994 roku „General Reinsurance
Group” przejął „Cologne Rückversicherung” (zakład ten w 1992 roku zajmował 4. miejsce wśród
światowych reasekuratorów ze zbiorem składki 2,36 mld dolarów – zakład amerykański był na
5. pozycji ze zbiorem składki 2,35 mld dolarów), a w roku 1995 „Employers Reinsurance Group”
przejął „Frankona Rückversicherung” (zakład ten w 1992 roku zajmował 10. pozycję wśród światowych reasekuratorów ze zbiorem składki w wysokości 1,59 mld dolarów – zakład amerykański
był na 3. pozycji ze zbiorem składki 3,10 mld dolarów); przejęcia zakładów na podstawie tabeli
zamieszczonej w artykule: A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 18.
96
Andrzej Bielecki
kształcając się z koncernów wyłącznie reasekuracyjnych w konsorcja finansowe,
których jedną z dziedzin działalności pozostawała reasekuracja59.
Również reasekuracja szwajcarska utrzymała swoją silna pozycję na światowych rynkach, zwłaszcza że do tradycyjnie silnego „Swiss Reinsurance”, które
przekształciło się w tym okresie w konsorcjum finansowo-ubezpieczeniowo-reasekuracyjne60 (pozwoliło to grupie na utrzymanie drugiej na świecie pozycji
pod względem zbioru składki reasekuracyjnej – zob. tabela 8), dołączyło kolejne
tego typu przedsiębiorstwo – „Zurich Reinsurance Group”61 (w 1997 roku była to
już piąta pod względem zbioru składki reasekuracyjnej grupa na świecie – zob.
tabela 8).
Reasekuracja amerykańska mimo bardzo dużej aktywności na rynku przejęć
i fuzji koncernów reasekuracyjnych pozostała trzecim pod względem wielkości
centrum reasekuracyjnym świata, umacniając podobnie jak reasekuracja niemiecka i szwajcarska swoją pozycję.
W okresie tym można też zaobserwować słabnącą pozycję reasekuracji brytyjskiej. Z liczących się na światowym rynku przedsiębiorstw trudniących się reasekuracją pozostała Brytyjczykom tylko Korporacja Lloyd’s62, i chociaż – mimo
poważnego kryzysu – utrzymała ona zbiór składek reasekuracyjnych na poziomie z początku lat dziewięćdziesiątych, to oznaczało to osłabienie reasekuracji
brytyjskiej, gdyż inni światowi potentaci w działalności reasekuracyjnej w okresie tym kilkakrotnie zwiększyli zbiór składki (por. tabele 7 i 8).
Stabilną natomiast pozycję na rynku utrzymały zreformowane towarzystwa
reasekuracyjne z Francji i Włoch (por. tabele 8 i 9), umacniając swoją rynkową
pozycję kosztem głównie reasekuracji angielskiej.
Tendencje te utrzymały się także w późniejszym okresie, co można prześledzić na przykładzie tabeli 9.
Zob.: tabela 7.
[Artykuł niepodpisany], Swiss Re przejmuje ubezpieczyciela kredytów, s. 61; [artykuł niepodpisany], Dobra passa Swiss Re Group, s. 62; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, s. 50–51;
[artykuł nie podpisany], Nowy produkt Swiss Re New Markets, „Wiadomości Ubezpieczeniowe”
2000, nr 1–2, s. 56–57; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 17–19.
61 [Artykuł niepodpisany], Szwajcaria. Zurich Financial Service Group, s. 64–65.
62 Ostatni duży brytyjski zakład trudniący się zawodowo reasekuracją – „Mercantile and General Reinsurance”, który jeszcze na początku lat osiemdziesiątych był 6. pod względem zbioru
składki reasekuracyjnej (por. tabela 4) – w 1998 roku został przejęty przez „Swiss Reinsurance”;
A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, tabela na s. 18.
59 60 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...97
Tabela 9
Zbiór składki reasekuracyjnej osiągnięty przez 10 największych przedsiębiorstw
reasekuracyjnych w 1998 roku63
Lp.
1.
Münich Reinsurance Group
2.
Swiss Reinsurance Group
3.
General Reinsurance Group
4.
Employers Reinsurance Group
5.
Zurich Reinsurance Group
6.
Hannover Reinsurance Group
7.
Lloyd’s
8.
Gerling Globale Reinsurance Group
9.
SCOR Group
10.
Kraj
Zbiór składki
(w mln dolarów)
RFN
12 499
Szwajcaria
11 268
Nazwa
USA
6083
USA
5984
Szwajcaria
4239
RFN
3824
Wielka Brytania
3572
Transatlantic Group
RFN
3022
Francja
2330
USA
1394
Tabela nie przedstawia wyników Berkshire Hathaway Reinsurance Group, która w roku 1998 dokonała
przejęcia General Reinsurance Group64.
W XXI wieku przed światową reasekuracją stanęły nowe problemy, takie jak
poważne klęski żywiołowe o charakterze katastrofalnym spowodowane zmianami klimatycznymi czy też zamachy terrorystyczne na nieznaną dotychczas skalę.
Aby zapewnić redystrybucję coraz większych ryzyk zbieranych na rynku ubezpieczeń bezpośrednich, wydaje się niezbędna kontynuacja procesu polegającego
na konsolidacji przemysłu reasekuracyjnego, co jest też jednym z elementów globalizacji. Tylko duże grupy kapitałowe, o bardzo silnych podstawach finansowych, będą mogły znaleźć pokrycie dla przedstawionych zagrożeń.
THE REINSURANCE FROM THE END OF WORLD WAR II
TO THE END OF THE 20TH CENTURY
Summary
Since the moment of creation of an institution of reinsurance in 1370, constant changes
in its legal constructions as well as in a from of agreements, concluded by contracting
[Artykuł niepodpisany], 10 największych reasekuratorów, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 1–2, s. 56.
64 A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, tabela na s. 18.
63 98
Andrzej Bielecki
parties, have been performed. Primarily, reinsurance has all features of gambling. In
the 19th and 20th century it was created as e modern institution of an insurance market,
which was connected to development of a actuarial account enabled possibilities of
mathematical, that is a scientific calculation of a risk.
The question of describing legal nature of reinsurance is significant, both in
theoretical as well as in practical aspects, since its solution would render it possible to
determine the legal nature of an allowance paid out by an reinsuring company to the
reinsured party. The crucial factor is a question whether reinsurance is just a specific
type of insurance, or, whether it means insurance of the insurance policy against any
risks – hence, whether a reinsurance agreement is equal to an insurance agreement or
whether reinsurance is a separate scope of operation and therefore reinsurance agreements
develop an independent category of agreements.
Contemporary authors sponsor the opinion that reinsurance agreement is insurance of
the insurance policy against risks. This widespread acceptance of such views is supported
by the fact that in legal aspect, a reinsurance agreement in principle covers all elements of
the insurance agreement. However, even considering the fact that a reinsurance agreement
has all qualities of the insurance agreement, in economic aspect it does not give reason to
regard the institution of reinsurance as identical with the institution of insurance.
Reinsurance, however associated with the insurance business, must not be regarded
either as any kind of insurance or as insurance of an insurance policy against risk. This
is an independent scope of activity in legal aspect, despite some resemblance with the
institution of insurance, it includes several very important distinct qualities, owing
to which a reinsurance agreement is not subjected to the legal regulations concerning
insurance agreements and it creates a distinguished type of agreements not ruled by
regulations of the civil code.
STUDIA IURIDICA LVI
Wojciech Brzozowski
WPiA UW
STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ
W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU
Konstytucja Hiszpanii z 27 grudnia 1978 roku1 jest powszechnie uważana
za dzieło politycznego kompromisu. Jej twórcy nie ulegli pokusie radykalnego
rozprawienia się z ustrojowym dziedzictwem rządów generała Franco, które na
długie lata wyłączyły Hiszpanię z grona państw demokratycznych. Nie byłoby to
zresztą możliwe: frankizm upadał, co prawda, w aurze moralnego bankructwa,
ale też nie doszło u jego schyłku do rewolucji. Zmiana ustroju nastąpiła w drodze transformacji, a właściwie tzw. przejścia (transición) – przejścia od autorytaryzmu do demokracji, od rządów monopartyjnych do pluralizmu politycznego, wreszcie od państwa wyznaniowego do państwa świeckiego gwarantującego
wolność sumienia i wyznania. Ewolucyjny charakter zmian stanowił więc skuteczną zaporę dla nastrojów rewanżystowskich. Umożliwiło to zaprojektowanie
ładu politycznego, także w sferze stosunków wyznaniowych, w którym motyw
konsensu zatriumfował nad echem zadawnionych sporów.
Nie znaczy to, że nie były w tej mierze istotne doświadczenia historyczne,
związane z dotkliwymi ograniczeniami autonomii jednostki w sferze religii
i światopoglądu. Rzecz jednak w tym, jakie z tych doświadczeń wyprowadza się
wnioski – czy traktuje się dziedzictwo przeszłości jako motywację do odwetu,
czy też jako impuls do roztropnej zmiany. Przypadek hiszpański wpisuje się w tę
drugą wizję. Twórcy Konstytucji z 1978 roku pragnęli zbudować „model, który
będąc zgodny z aktualną rzeczywistością społeczną w Hiszpanii, umożliwiałby
uniknięcie ponownego konfliktu na tle ideologiczno-religijnym”2. Postanowiono
zatem zerwać ze swoistym prawem wahadła, a więc z alternacją radykalizmów
– choć dla porządku należy dodać, że owo wahadło było niemal przez cały czas
wychylone w kierunku państwa wyznaniowego, a tryumfy nurtu radykalnie la-
1 snym.
Przywoływane w opracowaniu przepisy Konstytucji z 1978 roku podaję w tłumaczeniu wła-
2 P. Ryguła, Wolność religijna w Hiszpanii na tle przemian społeczno-politycznych w latach
1931–1992, Katowice 2009, s. 318.
100
Wojciech Brzozowski
ickiego miały charakter epizodyczny3. Warto pamiętać, że Hiszpania jest stroną
europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności,
co znacząco ogranicza możliwe odstępstwa od wykształconych w europejskiej
przestrzeni prawnej standardów dotyczących wolności sumienia i wyznania, zarówno w kierunku opresji religijnej, jak i nietolerancyjnego laicyzmu. Znaczenie
miało też powierzenie zadania stania na straży statusu jednostki powołanemu
przez Konstytucję sądowi konstytucyjnemu4.
Sposób uregulowania materii wyznaniowej w konstytucji zawsze jest wyrazem przyjęcia określonej wizji wolności i określonych przekonań na temat natury
politycznej wspólnoty. Zatem wiąże się ściśle z antropologią polityczną. W tym
sensie prawo wyznaniowe jest głęboko uwikłane w fundamentalny spór o wartości. Zazwyczaj jednak same wartości nie podlegają konstytucjonalizacji; częściej
dąży się do tego, by były one wyrażane przez przepisy ustawy zasadniczej, a więc
by w drodze ich egzegezy była możliwa rekonstrukcja aksjologicznej motywacji
ustrojodawcy. Twórcy Konstytucji z 1978 roku postąpili odmiennie. Hiszpania
została w art. 1 ust. 1 scharakteryzowana jako „demokratyczne państwo prawne,
które chroni jako najwyższe wartości swego porządku prawnego wolność, sprawiedliwość, równość i pluralizm polityczny”5.
Spójny z zadeklarowanym na samym początku konstytucji wyborem metaaksjologicznym jest art. 16, w którym dokonano zasadniczej regulacji stosunków
wyznaniowych. Zamieszczono go w rozdziale II Konstytucji („Prawa i wolności”). Składa się on z trzech ustępów podejmujących kolejno tematykę: wolności
sumienia i wyznania, tzw. prawa do milczenia oraz świeckiego charakteru państwa i zasady współpracy ze związkami wyznaniowymi. Te cztery zagadnienia
uznaje się za zasady naczelne (principios informadores) hiszpańskiego prawa
wyznaniowego6. Ustrojodawca nie zdecydował się więc na rozproszenie kompleksu przepisów wyznaniowych w treści konstytucji, tak jak ma to miejsce np.
Szerzej zob.: W. Brzozowski, Konstytucyjne ramy stosunków państwo – kościół w Hiszpanii
na przestrzeni XX wieku, [w:] M. Pietrzak [red.], Francuska ustawa z 9 grudnia 1905 roku o rozdziale kościołów i państwa z perspektywy stu lat, Warszawa 2007.
4 Ze względu na ramy objętościowe artykułu omawiane zagadnienia nie są ilustrowane bogatym orzecznictwem hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego, zob. jednak obszerny bilans
pierwszych dwóch dekad jego działalności w odniesieniu do wolności sumienia i wyznania
w: Jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle. Rapport du Tribunal
Constitutionnel de l’Espagne, [w:] Constitutional Jurisprudence in the Area of Freedom of Religion and Beliefs. XIth Conference of the European Constitutional Courts, Vol. 2, Warsaw 2000,
s. 719–811.
5 Normatywne konsekwencje tego wyliczenia nie są jasne. Zagadnienie było szeroko omawiane w hiszpańskiej doktrynie prawa konstytucyjnego, zwłaszcza w kontekście wewnętrznej
hierarchii norm konstytucyjnych. W literaturze polskiej zob.: A. Łabno, Sprawiedliwość jako
najwyższa wartość porządku prawnego. Rozważania na tle art. 1 ust. 1 Konstytucji Hiszpanii
z 1978 r., [w:] I. Bogucka, Z. Tobor [red.], Prawo a wartości. Księga jubileuszowa Profesora Józefa
Nowackiego, Kraków 2003, s. 180 i n.
6 Zob.: P.J. Viladrich, Derecho eclesiástico del Estado español, Pamplona 1980, s. 221–318.
3 STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 101
w Konstytucji RP z 1997 roku; zarówno problematyka wolności jednostki, jak
i zasady określające stosunki państwo – kościół zostały ujęte w jednym artykule.
Ponadto warto zwrócić uwagę na świecki charakter preambuły, w którym nie
nawiązano do Boga ani w postaci invocatio Dei, ani w postaci choćby wzmianki
o religijnym dziedzictwie Hiszpanii.
Punktem wyjścia dla wszelkich ustaleń jest jednak zagwarantowana w ust. 1
wolność sumienia i wyznania, określona jako „wolność ideologii, religii i kultu”
(libertad ideológica, religiosa y de culto). Zauważa się, że należy przez to rozumieć zarówno wolność przyjmowania światopoglądu wedle swego wyboru, jak
i uzewnętrzniania go w życiu społecznym bez narażania się z tego powodu na
jakiekolwiek sankcje7. Jeśli zastosować rozpowszechnioną w Polsce konwencję
terminologiczną, chodzi zarówno o wolność sumienia, jak i o wolność wyznania.
Notabene, ten podwójny wymiar omawianej wolności jest współcześnie (w każdym razie w ugruntowanych demokracjach) uważany za na tyle oczywisty, że
wprowadzanie osobnej wzmianki o „wolności kultu” spotyka się w piśmiennictwie hiszpańskim z krytyką, chyba zresztą słuszną8. Można sądzić, że „wolność
kultu” to po prostu uzewnętrzniona wolność religijna. Także w polskiej literaturze zwraca się uwagę na kłopoty z jednoznaczną interpretacją wspomnianej
triady9.
Wydaje się jednak, że formuła, którą posłużono się w Konstytucji z 1978 roku,
nie pozostawia wiele miejsca na spekulacje, czy należy nią objąć osoby bezwyznaniowe. Wolność w sferze ideologii wymieniono bowiem w art. 16 ust. 1 na równi
z wolnością religii, co ostatecznie rozstrzyga ewentualne wątpliwości. Przyjęte
rozwiązanie jest zgodne ze standardami międzynarodowymi – jeśli wziąć pod
uwagę orzecznictwo strasburskie, w jakiejś mierze nawet te standardy antycypuje – i należy je ocenić pozytywnie. Trudno byłoby podzielić ewentualny zarzut,
że doszło tu do zrównania fenomenu religijności z posiadaniem jakichkolwiek
przekonań. W istocie nie chodzi o zrównywanie postaw (religijnej i areligijnej),
które w omawianej jednostce redakcyjnej zostały potraktowane rozłącznie, lecz
o równe traktowanie przez prawo osób, które przejawiają te postawy w swoim
życiu. Jest to więc przejaw uznania równości za jedną z wartości nadrzędnych
porządku prawnego Hiszpanii.
Y. Gómez Sánchez, Derechos y libertades, Madrid 2003, s. 182.
Tak np.: J.M. González del Valle, Derecho eclesiástico español, Navarra 2005, s. 131. Z kolei
w komentarzu do Konstytucji z 1978 roku za składniki art. 16 ust. 1 uznano: wolność myśli, wolność sumienia (niewyrażoną wprost w treści przepisu) i wolność religijną. Przyjęto więc, że wolność kultu nie stanowi na gruncie Konstytucji osobnego bytu normatywnego; por.: J.M. Beneyto
Pérez, Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa, [w:] O. Alzaga Villaamil [red.], Comentarios
a la Constitución Española de 1978, vol. II, Madrid 1997, s. 313–315.
9 P. Ryguła, Wolność religijna…, s. 320–323; K. Orzeszyna, Podstawy relacji między państwem a kościołami w konstytucjach państw członkowskich i traktatach Unii Europejskiej, Lublin
2007, s. 181.
7 8 102
Wojciech Brzozowski
Objęcie jednolitą ochroną wolności religijnej i wolności przekonań spełnia też
funkcję gwarancyjną wobec innej wartości nadrzędnej – pluralizmu politycznego. Wolność ekspresji własnego światopoglądu dotyka bowiem rdzenia deliberatywnego modelu polityki i sprzyja umacnianiu demokratycznych wzorów działania zbiorowego. W tym sensie art. 16 ust. 1 należy odczytywać łącznie z art.
20, który gwarantuje wolność wyrażania i rozpowszechniania myśli, idei i opinii,
wolność twórczości, wolność nauczania i prawo do informacji, a także z art. 6,
który mówi o roli partii politycznych w wyrażaniu pluralizmu politycznego.
Konstytucja z 1978 roku dopuszcza w art. 16 ust. 1 ograniczenie uzewnętrzniania wolności sumienia i wyznania, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim
jest to konieczne dla utrzymania ładu publicznego chronionego prawem. Z pozoru jest to ujęcie zawężone w stosunku do standardu międzynarodowego – europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950
roku dopuszcza ograniczenia „z uwagi na interesy bezpieczeństwa publicznego,
ochronę porządku publicznego, zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób” (art. 9 ust. 2). Podobne rozwiązanie zawiera Międzynarodowy
Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 roku w art. 18 ust. 3. Oczywiście,
państwo może gwarantować wolność w szerszym wymiarze, niż wynika to ze
standardu międzynarodowego, jednak wydaje się, że klauzula utrzymania ładu
publicznego – którą można chyba utożsamić z klauzulą interesu publicznego –
konsumuje wszystkie wymienione w Konwencji i w Pakcie materialne przesłanki dopuszczalności ograniczeń. Wątpliwe byłoby w każdym razie nadawanie jej
znaczenia abstrahującego od kryteriów wypracowanych na gruncie Konwencji
przez Europejski Trybunał Praw Człowieka.
Wolność uzewnętrzniania swych przekonań jest dopełniona w art. 16 ust. 2
Konstytucji z 1978 roku tzw. prawem do milczenia (la no declaración de creencias) – „nikt nie może być obowiązany do składania oświadczeń na temat swej
ideologii, religii lub przekonań”. Przytoczonego przepisu nie należy odczytywać
jako granicy wolności sumienia i wyznania10, lecz przeciwnie: jako nieodzowny
jej składnik. Zdaniem niektórych autorów, ten negatywny aspekt wolności ma
wręcz większe znaczenie niż poręczenie swobody uzewnętrzniania swych przekonań i w żadnym wypadku nie może być traktowany jako przeszkoda w manifestowaniu ich publicznie11. Jak się ponadto wydaje, wprowadzenie prawa do
milczenia umacnia konstytucyjny zakaz dyskryminacji religijnej (art. 14).
Poczynione dotychczas uwagi nieuchronnie wywołują pytanie o stosunek państwa do religii. Nie sposób bowiem charakteryzować relacji państwa
ze związkami wyznaniowymi bez określenia, jaką postawę przyjmują władze
publiczne wobec fenomenu religijności, a ściślej: wobec społecznego wymiaru
wyznawanej wiary. Nie ma chyba jednoznacznej i akceptowanej powszechnie odOdmiennie: E.A. Conde, Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Madrid 2005, s. 390.
Zob.: I.C. Ibán, L. Prieto Sanchís, A. Motilla de la Calle, Derecho eclesiástico, Madrid
1997, s. 106–107.
10 11 STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 103
powiedzi na tak postawione pytanie. Nasuwa się spostrzeżenie, że w systemach,
w których wśród zasad naczelnych prawa wyznaniowego umieszczono zarówno
zasadę świeckości państwa, jak i zasadę współpracy ze związkami wyznaniowymi – a wyprzedzając nieco tok wywodu, można już teraz wskazać, że do takich
systemów zalicza się model hiszpański – określenie stosunku państwa do religii jest zazwyczaj trudne i niejednoznaczne. Przyznanie w analizie doktrynalnej
prymatu formule świeckości nad pierwiastkiem kooperacji (lub vice versa) często będzie, w braku dalszych wskazówek konstytucyjnych, wyrazem osobistych
przekonań danego autora.
Także w przypadku Hiszpanii formułuje się pod tym względem rozbieżne
opinie. Polski autor wyraził przed laty pogląd, że obowiązkiem władz publicznych tego kraju jest „wspieranie wartości religijnych jako wartości pozytywnych,
naturalnych człowiekowi i społeczeństwu”, łącząc ten obowiązek harmonijnie, co
nieco zaskakujące, z zasadą neutralności religijnej państwa, która sprowadzała
się w tym ujęciu do „pozostania neutralnym wobec różnych wyznań obecnych na
terenie kraju”12. Można sądzić, że pogląd ten został osłabiony, skoro w rozprawie
wydanej kilka lat później autor przyznaje, iż z rozważanych przezeń przepisów
Konstytucji z 1978 roku nie wynika „jednoznacznie pozytywna” ocena zjawiska religii przez władze publiczne; zarazem jednak trafnie wskazuje, że przepis
nakazujący utrzymywanie stosunków współpracy ze związkami wyznaniowymi
trudno byłoby pogodzić z negatywnym nastawieniem tych władz do religii13.
W hiszpańskiej nauce prawa można odnaleźć głos, zgodnie z którym państwo
powinno wręcz przyjąć na siebie odpowiedzialność za promocję religii jako czynnika umożliwiającego pełny rozwój osobowy, gdyż w przeciwnym razie naraża
się na zarzut stronniczości (sic!). Każda inna postawa – ateistyczna, agnostyczna (głosząca niemożność formułowania kategorycznych sądów na temat religii),
wreszcie opowiedzenie się po stronie danego wyznania – będzie niedopuszczalnym zajęciem określonego stanowiska wobec religii14. Z drugiej strony, formułuje
się tezę, zgodnie z którą państwo hiszpańskie nie ocenia religii ani pozytywnie,
ani negatywnie. Istotnie, nie pozostaje wobec religii obojętne, ale w tym sensie,
P. Ryguła, Podstawowe pryncypia hiszpańskiego prawa wyznaniowego, [w:] A. Mezglewski [red.], Prawo wyznaniowe w systemie prawa polskiego. Materiały I Ogólnopolskiego Sympozjum Prawa Wyznaniowego (Kazimierz Dolny, 14–16 stycznia 2003), Lublin 2004, s. 129. Istotnie,
jak pisał zmarły w 2005 roku nestor hiszpańskiego prawa wyznaniowego, Amadeo de Fuenma­
yor y Champín, samo istnienie w porządku prawnym państwa norm dotyczących stosunków wyznaniowych dowodzi, iż państwo nie pozostaje obojętne wobec religii; zob.: A. de Fuenmayor
y Champín, Derecho Eclesiástico del Estado Español, Granada 2007, s. 15. Między obojętnością
na rzeczywistość społeczną a pozytywną kwalifikacją tej rzeczywistości można jednak zająć wiele stanowisk pośrednich.
13 P. Ryguła, Wolność religijna…, przypis 146, s. 327.
14 Trudno w tym miejscu nie spytać, dlaczego postawa agnostyczna jest tu uznawana za „zajęcie stanowiska”, skoro w istocie sprowadza się ona przecież właśnie do niezajmowania żadnego
stanowiska. Zob.: J.M. Beneyto Pérez, Artículo 16…, s. 315–316.
12 104
Wojciech Brzozowski
że dostrzega jej wymiar socjologiczny i przypisuje jej relewancję prawną. Nie
oznacza to jednak, by postawa religijna była z punktu widzenia władz publicznych „lepsza” niż postawa areligijna15.
Spór ten – niezależnie od subiektywnej oceny, które argumenty wydają się
bardziej przekonujące – byłby trudny do rozstrzygnięcia w braku dalszych wskazówek konstytucyjnych. Rzecz w tym, że Konstytucja z 1978 roku dostarcza
w tej mierze wskazówek bardzo wyraźnych. Przede wszystkim należałoby się
odwołać do fundamentów aksjologicznych ładu konstytucyjnego określonych
w art. 1 ust. 1. Nietrudno zauważyć, że pierwszy kierunek wykładni pozostaje w jawnej sprzeczności z zasadą równości osób wierzących i niewierzących,
a równości ustrojodawca przyznał przecież status jednej z najwyższych wartości
porządku prawnego.
Ponadto – i jest to argument znacznie silniejszy – światło na stosunek państwa do zjawiska religijności rzuca art. 9 ust. 2: „Władze publiczne zapewniają
warunki niezbędne do urzeczywistniania i efektywnego korzystania z wolności
i równości przez jednostki i ich zrzeszenia; usuwają ponadto przeszkody, które
uniemożliwiają lub utrudniają pełną realizację wolności i równości, oraz ułatwiają uczestnictwo wszystkich obywateli w życiu politycznym, gospodarczym, kulturalnym i społecznym”.
Wydaje się, że przepis ten ma kluczowe znaczenie dla odczytania motywacji
państwa w dążeniu do uregulowania stosunków wyznaniowych. Jeśli państwo
podejmuje się zapewnienia wolności religijnej, to przede wszystkim dlatego, że
ceni wolność tout court (o czym zresztą mówi się wprost w art. 1 ust. 1), nie zaś
po to, by chronić religię i dawać wyraz swej preferencji dla osób wierzących
kosztem osób bezwyznaniowych. Trudno więc twierdzić, że władze publiczne
w Hiszpanii mają obowiązek wspierać czy promować religię. Jeśli coś powinno
być „promowane”, to jest to wolność sumienia i wyznania16. Jak trafnie zauważa
Andrzej Czohara, na władzach publicznych w Hiszpanii ciąży zatem nie tylko
negatywne zobowiązanie do podejmowania działań przeciw naruszeniom praw
podstawowych, ale również pozytywny obowiązek „zapewnienia odpowiedniego
klimatu czy też przestrzeni wolności w sferze socjologiczno-politycznej, tworzonej dla wszystkich grup i osób”17. Wartością jest wieloświatopoglądowość; trwałe
Przekonująco pisze na ten temat R.M. Satorras Fioretti (Lecciones de Derecho eclesiástico del Estado, Barcelona 2002, s. 77–78); por.: bardzo stanowcze uwagi, jakie zgłasza w swym
monumentalnym dziele D. Llamazares Fernández (Derecho de la libertad de conciencia, vol. I:
Libertad de conciencia y laicidad, Madrid 2002, s. 315); zob. też: A. Czohara, Konstytucyjne ramy
hiszpańskiego modelu wolności religijnej, [w:] P. Mazurkiewicz, S. Sowiński [red. i oprac.], Religia – tożsamość – Europa, Wrocław–Warszawa–Kraków 2005, s. 195.
16 Notabene, Konstytucja z 1978 roku posługuje się w art. 9 ust. 2 – w odniesieniu do warunków niezbędnych do urzeczywistniania wolności i równości – właśnie terminem „promować”
(promover), który w tłumaczeniu (jedynie ze względów stylistycznych) został tu oddany jako
„zapewniać” („promować warunki” brzmiałoby chyba po polsku niezręcznie).
17 A. Czohara, Konstytucyjne ramy…, s. 194.
15 STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 105
wspieranie jednego światopoglądu kosztem innych to praktyka niedopuszczalna
i obca demokracji. Jest to, jak można sądzić, inny sposób ujęcia treści obecnych
w art. 25 ust. 2 in fine Konstytucji RP z 1997 roku, gdzie mowa o zapewnieniu
przez władze publiczne swobody wyrażania przekonań (religijnych, światopoglądowych i filozoficznych) w życiu publicznym18.
Obszerność przedstawionych dotychczas uwag poświęconych problematyce
wolności religijnej znajduje głębokie uzasadnienie. Świeckość państwa i nakaz
współpracy państwa ze związkami wyznaniowymi mają, w świetle omówionych
dotychczas regulacji, charakter drugoplanowy, podczas gdy zasada wolności sumienia i wyznania jest dla opisu tych relacji fundamentalna i pierwotna. Dzieje
się tak nie tylko dlatego, że zaistnienie zbiorowych podmiotów wolności sumienia i wyznania (jej kolektywnego aspektu) poprzedza konieczność uregulowania
stosunków państwa z tymi podmiotami, ale przede wszystkim ze względu na
fakt, że przyjęty model ochrony wolności religijnej w istocie przesądza o kształcie instytucjonalnych relacji państwo – kościół.
Dopiero po uświadomieniu sobie tej prawidłowości staje się zrozumiałe
umieszczenie obok siebie w art. 16 ust. 3 Konstytucji, zgodnie z którym „żadne wyznanie nie będzie miało charakteru państwowego”, oraz wymogu, by władze publiczne „uwzględniały przekonania religijne społeczeństwa hiszpańskiego
i utrzymywały wynikające stąd stosunki współpracy z Kościołem katolickim
i pozostałymi wyznaniami”. Nie chodzi tu o konstruowanie ułomnej formy rozdziału ani tym bardziej o wewnętrzną sprzeczność analizowanego przepisu. Kluczem do objaśnienia tej konstrukcji jest formuła, która znalazła się między tymi
elementami: „władze publiczne mają na względzie przekonania religijne społeczeństwa hiszpańskiego”.
Cóż wynika z tego nakazu? Jest to, jak można sądzić, logiczne zwieńczenie zastosowanej konstrukcji prawnej. Władze publiczne mają obowiązek dążyć
do zapewnienia warunków sprzyjających urzeczywistnianiu wolności i równości, a trudno wyobrazić sobie równość wyznawców różnych religii w sytuacji,
gdy jedno z wyznań cieszy się statusem religii państwowej. Aspekt kolektywny
wolności sumienia i wyznania nie pozostaje bez wpływu na aspekt indywidualny. Doświadczeń historycznych w tej mierze nie brakuje – trzeba pamiętać,
że Hiszpania na przestrzeni XX wieku była przez większość czasu państwem
wyznaniowym (nie wspominając, rzecz jasna, o latach wcześniejszych). Rozdział
kościoła od państwa jest też uważany za pośrednią gwarancję wolności sumienia i wyznania19; sprzyja więc realizacji ludzkiej wolności. Państwo świeckie,
uznające swoją niekompetencję w sprawach wiary, nie może zastępować w tej
sferze swych obywateli ani choćby proponować im gotowych rozwiązań dylematów religijnych. Pełne korzystanie z wolności sumienia i wyznania, zwłaszcza
Zob.: W. Brzozowski, Bezstronność światopoglądowa władz publicznych w Konstytucji RP,
Warszawa 2011, s. 228–233.
19 Zob. np.: M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe, Warszawa 2010, s. 42.
18 106
Wojciech Brzozowski
w jej aspekcie zbiorowym, może jednak wymagać dostrzegania przez państwo
społecznego wymiaru religii i utrzymywania stosunków współpracy ze związkami wyznaniowymi. Dzieje się tak jednak, powtórzmy, nie ze względu na stosunek władz publicznych do wierzeń religijnych, lecz z powodu ich socjologicznego
znaczenia. Związki wyznaniowe są jednym z najważniejszych elementów szeroko rozumianego ruchu zrzeszeniowego i dlatego państwo nie może ignorować ich
obecności w panoramie życia społecznego.
Tak zakreślone ramy stosunków państwo – kościół wymagają, co oczywiste, delimitacji form współpracy między nimi. Pozostawiono tę materię do uregulowania ustawodawcy zwykłemu. Można jednak sądzić, że omawiane normy
konstytucyjne dość wyraźnie wytyczają granice dopuszczalnej kooperacji. Niewątpliwie będą się tu mieścić działalność charytatywna i opiekuńcza czy ochrona i renowacja dóbr kultury stanowiących dziedzictwo narodowe20. Zasadnicze
natomiast wątpliwości budzi zgodność z Konstytucją układu ze Stolicą Apostolską, w którym Hiszpania zobowiązuje się do świadczenia na rzecz Kościoła katolickiego pomocy finansowej. Jak stwierdza jeden z autorów, „tylko przejściowy
charakter tego przepisu może uchronić go przed zarzutem niekonstytucyjności”21
– związek między tymczasowością a konstytucyjnością jest jednak niejasny,
a omawiany „przepis przejściowy” obowiązuje już zaskakująco długo.
Konstrukcja art. 16 Konstytucji, choć cechuje się wewnętrzną spójnością,
nie uniknęła jednak krytyki ze strony doktryny – mimo że wydaje się, iż uwagi
krytyczne dotyczą w większym stopniu zastosowanej techniki legislacyjnej niż
meritum przyjętych rozwiązań.
Po pierwsze, sceptycznie odniesiono się do ujęcia redakcyjnego ust. 1 („Żadne wyznanie nie będzie miało charakteru państwowego”), wskazując, że należało
posłużyć się formułą mówiącą wprost o świeckim charakterze państwa22. Przepis
ten nie powinien bowiem charakteryzować związków wyznaniowych, lecz tożsamość państwa hiszpańskiego, które odrzuca ideę kościoła panującego. Uwaga
ta jest, co do zasady, godna rozważenia. Usterkę redakcyjną tego rodzaju, jeśli
uznać ją rzeczywiście za usterkę, można jednak usprawiedliwić wymogami kompromisu politycznego – z wprowadzenia do art. 16 ust. 3 wyrażenia „państwo
świeckie” zrezygnowano pod naciskiem środowisk obawiających się powrotu inspiracji republikańskich. Obawy władz kościelnych przed tego typu rozwiązaniami legislacyjnymi wydają się skądinąd nieuzasadnione23. Nie powinno natomiast
20 Por.: A. Czohara, Stosunki państwo – kościół. Belgia, Francja, Hiszpania, Włochy, Warszawa 1994, s. 36.
21 D. Llamazares Fernández, Derecho de la libertad…, s. 318.
22 R.M. Satorras Fioretti, Lecciones de Derecho…, s. 76. Źródłem inspiracji dla ustrojodawcy
hiszpańskiego była konstytucja weimarska z 1919 roku, choć można mieć wątpliwości, czy w tak
odmiennym kontekście historycznym i społecznym była to inspiracja pożądana (zob.: D. Llamazares Fernández, Derecho de la libertad…, s. 314–315).
23 Świecki charakter państwa nie musi przecież prowadzić automatycznie do laicyzacji społeczeństwa. Laickość (laicidad) nie oznacza laicyzmu (laicismo); w świeckim państwie może do-
STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 107
budzić zastrzeżeń posłużenie się przez ustrojodawcę formułą negatywną, a więc
wskazanie, jakie rozwiązania ustrojowe są niedopuszczalne, zamiast opisania
przyjętego modelu w sposób pozytywny, przez scharakteryzowanie jego cech
pożądanych i koniecznych. W praktyce ustrojowej państw świeckich, tj. praktykujących model rozdziału, spotyka się rozmaite ujęcie tej kwestii – opierające
się na zróżnicowanych stylistycznie formułach negatywnych lub pozytywnych,
a niekiedy nawet na kombinacji jednych i drugich24.
W polskiej nauce prawa sformułowano pogląd, że sformułowanie zawarte
w art. 16 ust. 3 Konstytucji „determinuje nie tyle niekonfesyjny charakter państwa, ile raczej niepaństwowy charakter wszystkich istniejących na terytorium
Hiszpanii wyznań”25. Sens tej dystynkcji nie jest w pełni jasny. Trudno oprzeć
się wrażeniu, że oba wymienione aspekty są ze sobą nierozłącznie powiązane
w sensie logicznym.
Po drugie, uwagi krytyczne dotyczyły nawiązania w art. 16 ust. 3 do współpracy z „Kościołem katolickim i pozostałymi wyznaniami”. Sformułowanie takie
może prima vista sugerować, że stosunki współpracy z Kościołem katolickim
zostały w jakiś sposób uprzywilejowane konstytucyjnie, co mogłoby niweczyć
ideę równości wspólnot wyznaniowych. Jeśli jednak spojrzeć na ten przepis przez
pryzmat zasady dostrzegania społecznego wymiaru zjawiska religijności – dostrzegania, które nie oznacza wartościowania – to staje się jasne, że bezpośrednia
wzmianka o Kościele katolickim może mieć jedynie charakter kurtuazyjny, nie
jest natomiast wyłomem od zasady równości i niedyskryminacji26. Znalazła się
ona zresztą w tekście Konstytucji z 1978 roku z tego samego powodu, z jakiego
nie określono w nim wprost Hiszpanii jako „państwa świeckiego”.
W Konstytucji nie wyrażono zaś explicite zasady neutralności światopoglądowej państwa, choć nauka prawa wyprowadza ją z pozostałych uregulowań stosunków państwo – kościół27. Neutralność władz publicznych w sprawach religii
i światopoglądu zwykle nie jest konstytucjonalizowana pod postacią odrębnej
zasady ustrojowej28, a precyzyjne ustalenie jej związków z zasadą świeckości
skonale funkcjonować religijne społeczeństwo, tymczasem społeczeństwo hiszpańskie laicyzuje
się bez względu na to, jakimi słowami posłużyli się autorzy Konstytucji z 1978 roku; por.: N. Łuczyńska, Hiszpania: nieudana krucjata, „Więź” 2006, nr 12.
24 Zob.: J. Szymanek, Formy prawnej instytucjonalizacji rozdziału państwa i kościoła, „Studia z Prawa Wyznaniowego” 2008, t. 11; por.: J. Martínez-Torrón, W. Cole Durham, Jr., General
Report, [w:] J. Martínez-Torrón, W. Cole Durham, Jr. [red.], Religion and the Secular State, Wa­
shington 2010, s. 12–13.
25 P. Ryguła, Wolność religijna…, s. 324.
26 Zob. np.: R.M. Satorras Fioretti, Lecciones de Derecho…, s. 85.
27 Zob.: P. Ryguła, Wolność religijna…, s. 324–327 i cytowana tam literatura hiszpańska.
28 Zob.: P. Borecki, Państwo neutralne światopoglądowo – ujęcie komparatystyczne, „Państwo i Prawo” 2006, z. 5, s. 3.
108
Wojciech Brzozowski
przysparza często autorom wielu problemów29. Szersze rozwinięcie tego zagadnienia (o znaczeniu ogólnoteoretycznym) wykracza jednak poza ramy niniejszego opracowania.
Odrębnym zagadnieniem, które nie może zostać omówione w tym miejscu,
jest też szczegółowy sposób układania stosunków państwa ze związkami wyznaniowymi. Kwestię tę uregulowano nie na poziomie konstytucyjnym, lecz
w ustawie organicznej o wolności religijnej (Ley Orgánica de Libertad Religiosa)
z 5 lipca 1980 roku30.
Jeśli coś należałoby uznać za wartościowe osiągnięcie ustrojowe w obszarze
stosunków państwa hiszpańskiego ze związkami wyznaniowymi, to byłaby to
niewątpliwie – pomijając kwestię opartego na kompromisie rodowodu politycznego przepisów wyznaniowych – klauzula uzależniająca zakres współpracy państwa z tymi wspólnotami od przekonań religijnych społeczeństwa. Klauzula ta,
jak można sądzić, realizuje kilka funkcji. Po pierwsze, zapobiega radykalnemu
oderwaniu się rzeczywistości prawnej od rzeczywistości społecznej, czego Hiszpania doświadczyła w przeszłości. Po drugie, pozwala uzależnić zakres współpracy z wyznaniami od ich faktycznego znaczenia społecznego. Po trzecie, co
można dostrzec zwłaszcza w ostatnich latach, pozwala na uelastycznienie hiszpańskiego modelu, a więc na miękkie dopasowywanie modelu konstytucyjnego
do ewentualnych zmian struktury wyznaniowej. Amortyzuje w ten sposób ład
prawnowyznaniowy i zapewnia trwałość Konstytucji.
Gdy chodzi o trzeci ze wspomnianych aspektów, można odnieść wrażenie, że
jest on nie w pełni dostrzegany przez niektórych autorów. Jeśli w polskiej literaturze na tle zwrotu „uwzględnia przekonania religijne” wyrażono stanowisko, że
„pojęcie religii wydaje się wykluczać [...] takie zjawiska jak ateizm, obojętność
religijną i agnostycyzm”, to wypada zaznaczyć, że po pierwsze, pojęcie przekonań religijnych nie jest równoznaczne z pojęciem religii, a po drugie, wzrost
znaczenia społecznego postaw areligijnych powinien chyba jednak, w świetle
analizowanej klauzuli, modyfikować kierunki polityki wyznaniowej państwa
i ograniczać zakres współpracy ze wspólnotami religijnymi. Nie ma bowiem uzasadnienia, by w społeczeństwie doświadczającym szybkiej sekularyzacji związki
wyznaniowe doznawały ze strony władz publicznych tyle samo zainteresowania,
co w społeczeństwie religijnym. W tym sensie można mówić, że art. 16 ust. 3
zdanie drugie w dobie przemian społecznych, które nabrały tempa zwłaszcza za
rządów premiera Zapatero, ujawnia nieprzewidziane wcześniej konsekwencje
normatywne31.
29 Skromnego, ale pouczającego przeglądu wybranych stanowisk w literaturze przedmiotu
dokonuje J.M. González del Valle (Derecho…, s. 111 i n.).
30 BOE nr 177, z 24 VII 1980; zob. syntetycznie: K. Orzeszyna, Podstawy relacji…,
s. 183–186; I.C. Ibán, Państwo i kościół w Hiszpanii, [w:] G. Robbers [red.], Państwo i kościół
w krajach Unii Europejskiej, Wrocław 2007, s. 170–172.
31 W. Brzozowski, Konstytucyjne ramy…, s. 159.
STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 109
Na zakończenie można zadać pytanie: jak właściwie należałoby określić
hiszpański model stosunków państwo – kościół? Wiele rozwiązań wykazuje tu
zbieżność z modelem włoskim. W literaturze (także polskiej) podejmowano próby udzielenia odpowiedzi na to pytanie. Przez Michała Rynkowskiego Hiszpania
została zaliczona do grupy „państw, w których pewne przywileje są zastrzeżone dla »kultów uznanych«”32. W opinii Krzysztofa Orzeszyny, jest to „państwo
świeckie w Unii Europejskiej z rozdziałem przyjaznym między państwem a kościołem bez wyraźnego uznania pozycji prawnej jednego z kościołów”33. Zdaniem Andrzeja Czohary, można tu mówić o modelu rozdziału skoordynowanego
(pozytywnego) lub o modelu świeckości instytucjonalnej, której istotą jest świeckość organów państwa, bez przesądzania o treściach ich działania34. Wydaje się
jednak, że praktyka ostatnich lat przesuwa raczej Hiszpanię w kierunku opisywanego przez A. Czoharę modelu świeckości integralnej.
Odmienność uwarunkowań historycznych oraz czynników kulturowych rzutujących na instytucjonalny kształt stosunków państwa ze związkami wyznaniowymi poważnie utrudnia próby skonstruowania trwałej i powszechnie akceptowanej w nauce typologii tych stosunków. Nie podejmując zatem w tym miejscu
prób równie ambitnych, wypada dostrzec, że twórcom Konstytucji z 1978 roku
udała się rzecz z pozoru niebywała: w drodze racjonalnego kompromisu znaleziono złoty środek między państwem wyznaniowym a państwem otwarcie wrogim
wobec religii. Przezwyciężono przekleństwo „kwestii religijnej”35. Kluczem do
tego okazało się zdefiniowanie na nowo relacji między religią a polityką, punktem wyjścia zaś – nowoczesna koncepcja wolności sumienia i wyznania.
CHURCH–STATE RELATIONS
IN THE SPANISH CONSTITUTION OF 1978
Summary
The paper discusses the model of relations between the State and religious
denominations introduced by the Spanish Constitution of 1978. The main purpose of the
adopted provisions was to resolve the old conflicts over the role of religion in the State,
as that conflict had divided the Spanish society through many decades. The Constitution
32 Zob.: M. Rynkowski, Status prawny kościołów i związków wyznaniowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2004, s. 45–55.
33 K. Orzeszyna, Podstawy relacji…, s. 171 i n.
34 A. Czohara, Konstytucyjne ramy…, s. 194.
35 Zob.: A. de la Hera, La superación de la cuestión religiosa en la Constitución de 1978, [w:]
C. Izquierdo, C. Soler [red.], Cristianos y democracia, Pamplona 2005.
110
Wojciech Brzozowski
makers avoided the temptation of seeking revenge against the Catholic Church after the
decline of the Franco regime and based the new law on a modern vision of religious
freedom.
Despite certain difficulties with classifying the Spanish model as falling within one of
the categories elaborated by the legal science, it should be considered a separation-based
system of Church–State relations. It does require, however, that the State cooperate with
religions. Surprisingly enough, it appears that the constitutional clause which demands
that the public authorities ‘take into account the religious convictions of the Spanish
society’ (Art. 16 para. 3) may result in the State’s reducing the scope of collaboration with
religious denominations in times of secularization.
STUDIA IURIDICA LVI
Hanna Gronkiewicz-Waltz
WPiA UW
EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA
– CO DALEJ?
Kryzys finansowy, który wybuchł w 2007 roku uświadomił wagę integracji
gospodarczej i solidarności europejskiej. W szczególności państwa strefy euro
musiały stawić czoła wyzwaniu, jakim był kryzys bankowy oraz budżetowy.
I chociaż europejskie instytucje podjęły działania antykryzysowe, to kryzys ten
pokazał również słabość systemu zarówno w postaci braku chęci i umiejętności
stosowania postanowień traktatowych zobowiązujących do dyscypliny budżetowej, jak i w postaci istnienia luk w systemie prawnym instytucji europejskich.
Przed utworzeniem unii walutowej na przełomie lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych ścierały się ze sobą dwa poglądy dotyczące konstrukcji unii
walutowej: pierwszy, w myśl którego powstanie wspólnej waluty powinno być
poprzedzone unią polityczną i unią fiskalną; i drugi, zgodnie z którym przyczyną wcześniejszych kryzysów jest dotychczasowy sztywny system walutowy
i dlatego należy jak najszybciej powołać do życia wspólną walutę1. Jak mogliśmy
się przekonać, zwyciężył pogląd drugi preferowany przez państwa południa. Zamiast unii fiskalnej zaproponowano w traktacie z Maastricht ograniczone do kilku
punktów bariery fiskalne: zakaz finansowania instytucji publicznych przez banki
centralne (art. 126 pkt 1 TFUE); zakaz uprzywilejowanego dostępu instytucji publicznych do finansowania (art. 124 TFUE) oraz zakaz odpowiedzialności finansowej wspólnoty za zobowiązania wszelkich władz przedsiębiorstw i instytucji
publicznych (art. 125 TFUE). Każdy z tych zakazów dopuszcza pewne wyjątki.
W dalszej części wykładu będzie nas interesować wyjątek od ostatniego zakazu,
zawarty w art. 122 TFUE2, który dopuszcza pomoc wspólnoty w drastycznych
1 B. Eichengreen, Europe’s Divided Visionaries, Economist’s View, http://economistsview.
typepad.com/economistsview/2012/07/eichengreen-europes-divided-visionaries.html.
2 Artykuł 122 TFUE (solidarność i pomoc): 1. Bez uszczerbku dla innych procedur przewidzianych w Traktatach, Rada, na wniosek Komisji, może postanowić, w duchu solidarności
między Państwami Członkowskimi, o środkach stosownych do sytuacji gospodarczej, w szczególności w przypadku wystąpienia poważnych trudności w zaopatrzeniu w niektóre produkty,
zwłaszcza w obszarze energii. 2. W przypadku gdy Państwo Członkowskie ma trudności lub jest
istotnie zagrożone poważnymi trudnościami z racji klęsk żywiołowych lub nadzwyczajnych okoliczności pozostających poza jego kontrolą, Rada, na wniosek Komisji, może przyznać danemu
112
Hanna Gronkiewicz-Waltz
sytuacjach jak np. nadzwyczajne okoliczności pozostające poza kontrolą państwa
członkowskiego. Ponadto zobowiązano państwa do unikania nadmiernego deficytu budżetowego (art. 126 pkt 6 TFUE), którego procedury określono (zarówno
na etapie prewencji, jak i naprawy) w Pakcie stabilizacji i wzrostu (1997 rok),
a kryterium fiskalne potraktowano jako jedno z kryteriów konwergencji, tzn. warunku członkostwa unii walutowej (protokół nr 13 do TFUE). Wyżej wymienione
zasady miały zastąpić powołanie unii fiskalnej.
O ile państwa, które były motywowane chęcią wejścia do unii walutowej, były
początkowo silnie zdeterminowane do wypełniania postanowień Traktatu, o tyle
lata późniejsze wykazały syndrom „zmęczenia” dyscypliną budżetową. Praktyka
budżetowa, w szczególności w pierwszych latach XXI wieku, została poluzowana – i Grecja, Portugalia, Włochy, a nawet Niemcy i Francja przekroczyły
limit 3% PKB deficytu budżetowego. I tu pojawiła się poważna rysa w sposobie
stosowania przepisów Traktatu, a właściwie brak ich prawidłowego stosowania.
W listopadzie 2003 r. Rada ECOFIN zajęła się nadmiernym deficytem Niemiec
i Francji, ale ku zdziwieniu opinii publicznej w miejsce wystosowania formalnego
zalecenia (zgodnie z art. 126 ust. 9 TFUE) sformułowano wnioski. Zamiast zastosować sankcje lub też wstrzymać się z nimi Rada zastosowała instrument prawny
nieprzewidziany przepisami Traktatu. Komisja Europejska uznała takie postępowanie za sprzeczne z Traktatem i złożyła skargę do ETS, powołując się na art.
263 TFUE dotyczący kontroli legalności działań organów Unii. Trybunał orzekł,
że skarga Komisji jest niedopuszczalna, ale z kolei wnioski Rady zawierające
zawieszenie Procedury Nadmiernego Deficytu (PND) uznała za nieważne3. Zastosowanie Traktatu nie zdało egzaminu. Rada ECOFIN, celowo nie zdobywając
większości kwalifikowanej głosów, zablokowała wejście w życie zalecenia Komisji. Takie zachowanie Rady wywołało komentarze, że większym i ważnym wolno
więcej. Chociaż Komisja nie uzyskała potwierdzenia swego toku rozumowania,
tzn. stwierdzenia nieważności przyjęcia przez Radę zaleceń Komisji, to jednak
Rada otrzymała ostrzeżenie, że może utracić wiarygodność, nie trzymając się
ściśle postanowień Traktatu i stosując instrumenty prawa w nim nieprzewidziane. Aby przywrócić wiarygodność Paktu Stabilizacji i Wzrostu, zaproponowano
jego reformę, którą przeprowadzono w 2005 roku4. Pomimo że formalne podstawy Paktu nie zostały zmienione (utrzymano limity 3% PKB dla deficytu budżetowego i 60% PKB dla długu publicznego), to skuteczność jego egzekwowania
uległa osłabieniu poprzez m.in. rozbudowanie definicji nadzwyczajnych okoliczPaństwu Członkowskiemu, pod pewnymi warunkami, pomoc finansową Unii. Przewodniczący
Rady informuje Parlament Europejski o podjętej decyzji.
3 Orzeczenie w sprawie C/27/04 z 13 lipca 2004 r. dotyczące kompetencji Komisji i Rady
odnoszące się do procedury nadmiernego deficytu (Zbiór orzeczeń: 2004, S.I 6649).
4 Szerzej na ten temat: H. Gronkiewicz-Waltz, Koordynacja finansów publicznych w Unii
Gospodarczej i Walutowej – stosowanie Paktu na rzecz Stabilności i Wzrostu, „Polski Przegląd
Dyplomatyczny” 2006, nr 5.
EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 113
ności uzasadniających wyłączenie stosowania Paktu. Można nawet powiedzieć,
że reforma usankcjonowała dotychczasowy brak dyscypliny budżetowej państw
członkowskich. Europejski Bank Centralny (EBC) ostrzegał, że „rozwodnienie”
reguł Paktu może doprowadzić do negatywnych skutków5. Taki stan rzeczy był
nieadekwatny do kryzysu, który wystąpił jesienią 2008 r. Załamanie się stanu
finansów publicznych Grecji i Portugalii spowodowało konieczność interwencji
Unii, której to interwencji Traktat dotychczas nie przewidywał. Wykorzystano
w tym celu dwa elastyczne sformułowania art. 122 TFUE, powołujące się na pomoc finansową państwom mającym poważane trudności gospodarcze lub finansowe lub zagrożonym takimi trudnościami, i powołując się na tę podstawę prawną, utworzono Europejski Mechanizm Stabilizacji Finansowej (EFSM)6. W celu
pozyskania potrzebnych środków upoważniono Komisję do zaciągania zobowiązań na rynkach kapitałowych lub w instytucjach finansowych, gwarantowanych
przez budżet UE. Pomoc podlega zwrotowi wraz z oprocentowaniem i jako taka
nie jest sprzeczna z art. 125 TFUE, tzn. nie wprowadza odpowiedzialności Unii
za zobowiązania państw członkowskich. Ponadto państwa strefy euro utworzyły
w formie spółki celowej Europejski Instrument Stabilności Finansowej7. Spółka
ta – oprócz udzielania pożyczek w wyjątkowych sytuacjach – może podejmować
interwencje na pierwotnym rynku długu. W 2011 roku państwa członkowskie
podpisały traktat o utworzeniu Europejskiego Mechanizmu Stabilności (ESM)8,
który zastąpi od czerwca 2013 roku Europejski Mechanizm Stabilizacji Finansowej oraz Europejski Instrument Stabilności Finansowej. Europejski Fundusz Stabilności Finansowej (EFSF) nie ulegnie natychmiastowej likwidacji w momencie
przejęcia jego zadań przez ESM, będzie nadal zarządzał swoimi zobowiązaniami
aż do całkowitego ich spłacenia, a części niewypłacone przyznanego już wsparcia zostaną przeniesione do ESM. Ustanowienie ESM stało się możliwe dzięki
zmianom art. 136 TFUE pozwalającym na powołanie mechanizmu służącego stabilności strefy euro jako całości9. Europejski Mechanizm Stabilności będzie nie
spółką, a organizacją międzyrządową z kapitałem wnoszonym – według klucza
kapitałowego EBC – w wysokości 700 mld euro.
Utworzenie tych instytucji udowodniło, że dotychczasowa konstrukcja
prawna europejskiej Unii Gospodarczej i Walutowej miała luki, a przekonaECB, Statement of the Governing Council on the ECOFIN Council’s report on Improving
the implementation of the Stability and Growth Pact, 21 March 2005.
6 Rozporządzanie Rady (UE) nr 407/2010 z 11 maja 2010 r. ustanawiające europejski mechanizm stabilizacji finansowej. Dz.Urz. UE L 118/1.
7 EFSF. Framework Agreement. http://www.eib.org/attachments/efsf_framework_agreement_en.pdf.
8 Rezolucja PE z 16 grudnia 2010 r. w sprawie utworzenia stałego mechanizmu kryzysowego
służącego ochronie stabilności finansowej strefy euro (2012/C 169 E/12).
9 Decyzja Rady Europejskiej z 25 marca 2011 roku w sprawie zmiany art. 136 TFUE w odniesieniu do mechanizmu stabilności dla państw członkowskich, dla których walutą jest euro
2011/194/UE, Dz.Urz. UE L 9/1.
5 114
Hanna Gronkiewicz-Waltz
nie, że państwa członkowskie będą zdyscyplinowane, było zbyt optymistyczne.
Uświadomienie sobie tego faktu spowodowało, moim zdaniem, nieco nerwowe
uszczelnianie systemu. W 2011 roku przyjęto tzw. sześciopak (pięć rozporządzeń
i dyrektywę) wzmacniający dyscyplinę fiskalną oraz podjęto zobowiązania do
wydania dwóch kolejnych rozporządzeń (tzw. dwupak) dotyczących wdrażania
dodatkowych środków odnoszących się do wzmocnienia nadzoru gospodarczego
w strefie euro.
W rozporządzeniu, dotyczącym skutecznego egzekwowania nadzoru budżetowego w strefie euro, zaostrzono sankcje za niewykonywanie zaleceń Rady
w postaci złożenia oprocentowanego depozytu (0,2% PKB), nieoprocentowanego
depozytu lub narzucenia grzywny lub tylko grzywny w przypadku manipulowania danymi statystycznymi10. Jeśli chodzi o zmianę rozporządzeń stanowiących
Pakt Stabilizacji i Wzrostu uszczegółowiono ich treść oraz zmieniono tryb głosowania nad sankcjami z kwalifikowanej większości na odwrotną, tzn. zalecenie
Komisji Rada może odrzucić dopiero kwalifikowaną większością11. Kolejne dwa
rozporządzenia dotyczą zagrożeń dla całej unii walutowej – zapobiegania zaburzeniom równowagi makroekonomicznej i ich korygowania12 oraz egzekwowania
korekty nadmiernych zaburzeń równowagi makroekonomicznej w strefie euro13.
W pierwszym z rozporządzeń zdefiniowano termin „zakłócenie równowagi”
jako tendencję prowadzącą do rozwoju sytuacji makroekonomicznej, która ma
lub może mieć niekorzystny wpływ na prawidłowe funkcjonowanie gospodarki
państwa członkowskiego lub Unii Gospodarczej i Walutowej lub całej Unii (art. 2
pkt 1), a „nadmierne zakłócenie równowagi” jako poważnie zagrażające lub mogące zagrozić prawidłowemu funkcjonowaniu Unii Gospodarczej i Walutowej.
W celu uniknięcia tych stanów państwa członkowskie mają składać sprawozdania zawierające tabele określonych wskaźników, które pozwolą na wczesne wykrywanie zakłóceń równowagi makroekonomicznej. Tabele te zawierają oprócz
samych wskaźników również ich orientacyjne progi, które powinny pełnić rolę
ostrzegawczą. Państwo członkowskie, u którego występuje nadmierne zakłócenie
równowagi, przedstawia Radzie i Komisji plan działań naprawczych na podstawie zalecenia Rady. Działania te są monitorowane i ocenianie. W drugim rozporządzeniu jest ustanowiony system sankcji służących skutecznemu korygowaniu
nadmiernych zakłóceń równowagi makroekonomicznej. Jeśli Rada stwierdzi, że
państwo nie podjęło działań naprawczych przez nią zaleconych, może zdecydoParlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1173/2011 z 16 listopada 2011 roku.
Rozporządzanie PE i Rady (UE) nr 1175/2011 z 16 października 2011 roku zmieniające
rozporządzenie Rady (WE) nr 1466/97 w sprawie wzmocnienia nadzoru pozycji budżetowych
oraz nadzoru i koordynacji polityk gospodarczych, Dz.Urz. L 306/12) oraz rozporządzenie Rady
(UE) nr 177/2011 z 8 listopada 2011 roku zmieniające rozporządzenie (UE) nr 1467/97 w sprawie
przyspieszenia i wyjaśnienia procedury nadmiernego deficytu, Dz.Urz. 306/33.
12 Rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1176/2011 z 16 listopada 2011 roku.
13 Rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1174/2011 z 16 lutego 2011 roku.
10 11 EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 115
wać o złożeniu przez państwo oprocentowanego depozytu (art. 3 ust. 1). Jeśli
Rada wydała już dwa zalecenia lub dwie kolejne decyzje, a mimo to państwo nie
podjęło działań naprawczych Rada może nałożyć roczną grzywnę.
W opinii ekspertów, chociaż zmiany w regulacjach poszły w dobrym kierunku (w przeciwieństwie do reformy Paktu w 2005 roku), to nie wiadomo, czy
państwa przyjmą w regulacjach wewnętrznych większą restrykcyjność. Nowe regulacje nadal pozwalają na duży stopień uznania i dyskrecjonalności na każdym
etapie procedury. Mimo początkowych założeń Komisja nie uzyskała większych
kompetencji w stosowaniu Paktu. Dobrze, że nastąpiła zmiana sposobu głosowania w Radzie (wymagane kwalifikowane veto), ale proces stosowania regulacji
jest już skomplikowany. Nie przewidziano też niezależnego organu fiskalnego
na poziomie unii walutowej, który by monitorował krajową politykę fiskalną.
Trudno zatem jednoznacznie powiedzieć, że zmiany zawarte w sześciopaku będą
efektywne14. Nadal w Pakcie Stabilizacji i Wzrostu Gospodarczego jest pozostawiona duża swoboda dla Komisji odnośnie do rozpoczęcia procedury nadmiernego deficytu budżetowego, ciągle jest niewystarczająca nieuchronność zastosowania sankcji (tzw. automatyzm), procedura stała się bardziej złożona (dodano sześć
aktów prawnych), ciągle zbyt dużo zależy od woli politycznej państw-członków15.
Ta ocena przyczyniła się do opracowania i przyjęcia Paktu Fiskalnego, który
jest umową międzynarodową 25 państw-członków Unii (bez Wielkiej Brytanii
i Czech)16. Celem tej umowy jest osiągnięcie zrównoważonego budżetu z automatycznym mechanizmem polegającym na wymogu kwalifikowanej większości potrzebnej do odrzucenia zalecenia lub sankcji, zarówno w prewencyjnej, jak
i naprawczej części Paktu.
Państwa członkowskie zostały zobligowane do przyjęcia zrównoważonego
budżetu w prawie krajowym (najlepiej Konstytucji) w ciągu roku. Komisja ocenia transpozycję przepisów i – gdy jest niezadowalająca – może skierować sprawę
do Trybunału Sprawiedliwości, który z kolei może nałożyć karę finansową do
wysokości 1% PKB. Ponadto Komisja sprecyzuje, jak szybko należy nadmierny
deficyt budżetowy obniżyć. Wcześniej wspomniane projekty dwóch rozporządzeń (tzw. dwupak)17 w ocenie EBC posiadają charakter uzupełniający do Paktu
14 s. 15.
The external environment of the euro area, ECB, „Monthly Bulletin”, September 2011,
15 A fiscal compact for a stronger Economic and Monetary Union, ECB, „Monthly Bulletin”,
May 2012, s. 82.
16 Traktat o stabilności, koordynacji i zarządzaniu w Unii Gospodarczej i Walutowej przyjęty
na posiedzeniu Rady Europejskiej 30 stycznia 2012 roku.
17 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wzmocnienia nadzoru gospodarczego i budżetowego nad państwami członkowskimi strefy euro dotkniętymi lub zagrożonymi
poważnymi trudnościami w odniesieniu do ich stabilności finansowej (KOM(2011) 819 wersja
ostateczna, 2011/0385(COD)) oraz Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
wspólnych przepisów dotyczących monitorowania i oceny wstępnych planów budżetowych oraz
116
Hanna Gronkiewicz-Waltz
Fiskalnego oraz wzmocnionego Paktu Stabilizacji i Wzrostu18. Projekt rozporządzenia w sprawie monitorowania wstępnych planów budżetowych zawiera przepisy, które poprawią sprawowany przez Komisję nadzór budżetowy nad wstępnymi planami budżetowymi poprzez m.in. wymagany zakres informacji, które
powinny być w nim zawarte oraz przewiduje wprowadzenie ściślejszych procedur
monitorowania, aby zapewnić korektę nadmiernego deficytu. Projekt rozporządzenia w sprawie wzmocnienia procedur nadzoru ustanawia mechanizm nadzoru
wobec państw dotkniętych lub zagrożonych napięciami na rynkach finansowych
lub otrzymujących pomoc finansową. Głównym celem wzmocnionego nadzoru
jest uniknięcie rozprzestrzenienia się tych problemów. Zgodnie z projektem Rada
może zalecić takiemu państwu ubieganie się o pomoc finansową oraz przygotowanie programu dostosowań makroekonomicznych, co pozwoli na wcześniejszą
reakcję w razie zagrożenia. Państwo otrzymujące pomoc finansową przygotowuje w porozumieniu z Komisją, która uzgadnia z EBC projekt programu służącego przywróceniu solidnej i zrównoważonej sytuacji gospodarczej i finansowej.
Po zakończeniu programu państwo pozostaje pod nadzorem do czasu spłacenia
przynajmniej 75% udzielonej pomocy finansowej.
Mimo wielu dotychczas wydanych aktów prawnych wśród ekspertów przeważa opinia, że po pierwsze: rezultat zależy od konsekwencji w ich stosowaniu19,
po drugie, że rozwiązania w nich przyjęte są niewystarczające. Pewna propozycja
dotyczy stworzenia instytucji, która miałaby znacznie silniejsze kompetencje niż
dotychczas funkcjonujące organy, będącej odpowiednikiem ministra finansów,
tyle że na poziomie unijnym. Zgodnie z inną propozycją organy Unii (np. Rada
ECOFIN) powinny zatwierdzać deficyt budżetowy powyżej 3% PKB w drodze
jednomyślności, co wymagałoby zmiany TFUE.
Ponadto zwraca się uwagę na konieczność wyeliminowania dyskrecjonalnych decyzji Komisji czy Rady w przypadku korekty nadmiernego deficytu,
wprowadzenia automatyzmu stosowania grzywien, utworzenia w każdym państwie niezależnego biura ds. budżetu, które opracowuje niezależne prognozy,
a na szczeblu europejskim Urzędu ds. Budżetu, który by oceniał krajową politykę
oraz właściwą implementację zarządzania gospodarczego i stanowił zarodek dla
przyszłego europejskiego ministerstwa finansów20. Zdaniem Thomasa Mirow’a
– byłego Prezesa EBOiR – powinno się podjąć zmiany w trzech kierunkach: po
pierwsze w celu ograniczenia zbyt dużej akcji kredytowej i jej wpływu na poziom
długu publicznego należy ustanowić transgraniczny nadzór i sposób restrukturyzapewnienia korekty nadmiernego deficytu w państwach członkowskich strefy euro (KOM(2011)
821 wersja ostateczna, 2011/0386(COD).
18 Opinia EBC w sprawie wzmocnienia nadzoru gospodarczego w strefie euro (CON/2012/18)
z 7 marca 2012 roku.
19 B. Eichengreen, EU leaders fall short when it comes to putting their ideas into practice,
Guardian.co.uk, Friday 13 July 2012.
20 ECB, Occasional Papers, September 2011, No 129.
EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 117
zacji banków; po drugie trzeba ustanowić reguły budżetowe, które nie mogą być
dowolnie zmieniane przez poszczególne rządy; po trzecie kryzysów nie uda się
uniknąć, dlatego też Unia potrzebuje specjalnego funduszu, który by ograniczał
efekt zarażania, gdyby państwa traciły czasowo dostęp do rynków finansowych21.
W czerwcu 2012 roku Przewodniczący RE, Komisji Europejskiej i Prezes
EBC zaproponowali następujące kierunki pogłębienia Unii Gospodarczej i Walutowej: utworzenie unii bankowej polegającej na wspólnym nadzorze, restrukturyzacji i likwidacji banków oraz ubezpieczeniu depozytów; utworzenia unii
fiskalnej polegającej na zapobieganiu prowadzenia destabilizujących polityk fiskalnych i na ich korygowaniu; powstanie unii gospodarczej, która doprowadzi
do zharmonizowania jej z unią monetarną, tzn. uczyni ramy koordynowania unii
bardziej możliwymi do wyegzekwowania, oraz unii politycznej polegającej na
włączeniu PE i krajowych parlamentów w proces decyzyjny22.
W ocenie komentatorów propozycja ma charakter rewolucyjny, ponieważ zawiera niemal federalny nadzór nad polityką budżetową, nie ma jednak zgodności
co do możliwości emisji euroobligacji (Niemcy są przeciw). Państwa nie mogłyby suwerennie zaciągać nowych długów, mogłyby dysponować jedynie środkami, które mają pokrycie we własnych dochodach, a na zaciągnięcie długu byłaby wymagana zgoda ministrów finansów strefy euro. Grupą ministrów miałby
kierować przewodniczący, który następnie przekształciłby się w europejskiego
ministra finansów. Z kolei grupa ta podlegałaby kontroli nowego europejskiego
gremium, złożonego z przedstawicieli narodowych parlamentów. Niektórzy uważają, że takie sztywne podejście do budżetów krajowych jest nierealne i łagodzi
propozycję, zgodnie z którą na szczeblu europejskim udzielano by zezwolenia
nie na jakikolwiek dług, ale tylko na przekraczający 3% PKB. Propozycje unii
politycznej dotyczą połączenia funkcji szefa Rady Europejskiej i Komisji Europejskiej, który byłby wybierany bezpośrednio, i szerszego przekazania kompetencji na szczebel europejski. Najmniej kontrowersji budzi unia bankowa – stworzenie europejskiego nadzoru bankowego, polegającego na ponadnarodowych
decyzjach dotyczących likwidacji czy restrukturyzacji dużych banków oraz na
wspólnych gwarancjach depozytu. Nie ulega wątpliwości, że aktualna debata na
temat europejskiej unii gospodarczej i walutowej dotyczy przekazania kompetencji w wymienionych wyżej sprawach na szczebel europejski23.
21 EMU’s Future: 20 Years After Maastricht, Speech by the EBRD President Thomas Mirow
at the Official Monetary and Financial Institutions Forum (OMFIF), 26 April 2012.
22 W kierunku faktycznej unii gospodarczej i walutowej, Sprawozdanie przewodniczącego
Rady Europejskiej Hermana Van Rompuya, Bruksela, 26 czerwca 2012, EUCO 120/12 PRESSE
296 PR PCE 102, http://www.consilium.europa.eu.
23 Building deeper economic union: what to do and what to avoid, Speech by Jörg Asmussen,
Member of the Executive Board of the ECB, Policy Briefing at the European Policy Centre, Brussels, 17 July 2012.
118
Hanna Gronkiewicz-Waltz
THE EUROPEAN ECONOMIC AND MONETARY UNION
– WHAT NEXT?
Summary
The financial crisis, whose outbreak dates back to 2007, has thrown light on the
weight of economic integration and European solidarity. This banking and budgetary
recession challenged especially the Member States in the euro area. While remedial
measures have been undertaken by European institutions, the crisis still unveiled the
deficiencies of the system, exposed both by the failure to muster enough will and skill to
comply with the adopted treaties, whose provisions demand budgetary discipline, and by
the presence of legal loopholes present within the European framework.
Whereas some States, driven by their efforts to enter the monetary union, had
initially been highly determined to fulfil the Treaty provisions, the subsequent years
demonstrated a growing “fatigue” with the budgetary discipline. The turning point, with
an adverse effect on compliance with the Treaty provisions, was marked by the European
Council’s evading its responsibility to use the available Treaty instruments in respect of
France and Germany. With a view to restoring the credibility of the Stability and Growth
Pact, its reform was proposed and introduced in 2005. Unfortunately, these amendments
have only served to sanction the lack of budgetary discipline among Member States. The
subsequent slump in the public finances of Greece and Portugal necessitated a response
on the part of the EU, whose intervention via the European Stability Mechanism had
not been provided for under the Treaty. The emergence of this institution proved that
the established legal framework of the European Economic and Monetary Union had its
shortcomings. This was followed by attempts to refine the system by way of adopting five
resolutions and a directive (“the Six-Pack”), coupled with two further resolution drafts
(“the Two-Pack”). Nevertheless, the new regulations continue to allow a considerable
degree of liberty and discretion at each procedural stage.
This year in June, the Presidents of the European Council, the European Commission,
and the ECB proposed the following directions for the further integration of Economic
and Monetary Union: the creation of a banking union, involving the joint supervision,
restructuring and liquidation of the banks; and deposit insurance: a fiscal union
designed to prevent destabilising fiscal policies from being implemented and to revise
them; an economic union to harmonise it with the monetary union by making the union
coordination framework more enforceable; and a political union aimed at inviting the EP
and national Parliaments to participate in the decision-making process.
Analysts view this proposal as being of a revolutionary nature, since it stipulates
virtually federal control over budgetary policy. The possibility of issuing euro bonds
continues to be a matter of some controversy (Germany stands against it). Individual
States would not be able to independently incur new debts – their discretion would extend
only over the funds that secure collateral from their own revenue, while all new debts
would require the authorisation of ministers of finance within the euro area. The group
of ministers would be led by a president, who would then take the position of European
EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 119
Minister of Finance. This group, in turn, would be supervised by a new European body
composed of representatives of the national parliaments.
Without doubt, the current debate on European Economic and Monetary Union is
all about the delegation of authority in the aforementioned matters to European-level
administrations.
STUDIA IURIDICA LVI
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
Michał Możdżeń-Marcinkowski
Wydział Zarządzania UW
Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD
STOJĄCYCH NA TERENACH POEKSPLOATACYJNYCH
WYROBISK GLINIANYCH W CELACH
INWESTYCYJNYCH
1. WPROWADZENIE
Potrzeby gospodarcze sprawiają, że inwestorzy poszukują coraz nowszych
terenów pod potencjalne inwestycje budowlane. W prawie polskim mamy do
czynienia z licznymi ograniczeniami swobody inicjowania i przeprowadzania
szeroko rozumianego procesu budowlanego1. Ograniczenia te mają swoje źródła
nie tylko w prawie cywilnym, a więc w możliwości korzystania z klasycznej
triady uprawnień płynącej z samego prawa własności, ale również, a może nawet
głównie, w administracyjno-prawnych barierach całego procesu lokowania i realizowania inwestycji budowlanych. Jednymi z takich właśnie ograniczeń, które
pragniemy zasygnalizować w niniejszym opracowaniu, są regulacje prawne dotyczące zasypywania wód stojących położonych w obrębach glinianych wyrobisk
poeksploatacyjnych, czyli tzw. glinianek. Zbiorniki te są najczęściej pozostałością wyrobisk gliny, były eksploatowane jeszcze na początku XX wieku i mimo
upływu lat nie zostały do tej pory zrekultywowane. Duża liczba tzw. glinianek
znajduje się na obrzeżach miast. Przykładem mogą być glinianki „Sznajdera”
w obrębie miasta stołecznego Warszawy2.
1 Szerzej o wspominanych ograniczeniach por.: Z. Niewiadomski [red.], Prawna regulacja
procesu inwestycyjno-budowlanego. Uwarunkowania. Bariery. Perspektywy, Warszawa 2009;
W. Szwajdler, T. Bąkowski, Proces inwestycyjno-budowlany. Zagadnienia administracyjno-prawne, Toruń 2004.
2 Glinianki Sznajdera są zlokalizowane pomiędzy ulicami Powstańców Śląskich i Połczyńskiej w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawa.
122
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
2. PROBLEMATYKA WÓD STOJĄCYCH
Coraz częstszym przedmiotem zainteresowania przedsiębiorców – w związku procesem budowlanym – są szczególnego rodzaju obszary powierzchni ziemskich atrakcyjne ze względów inwestycyjnych, jednak zajęte przez wody stojące.
Regulacje dotyczące wód stojących odnajdziemy w zasadniczym swym korpusie w ustawie Prawo wodne z 18 lipca 2001 roku (w skrócie uprwod)3. Tytułem
wprowadzenia w materię prawno-wodną należy przypomnieć, że zgodnie z art. 5
uprwod wody są dzielone na śródlądowe i morskie. Wody śródlądowe dzielą się
z kolei na wody powierzchniowe i podziemne. Wśród wód powierzchniowych
ustawodawca wyróżnia wody płynące i stojące. W niniejszym artykule zajmiemy
się problematyką wód stojących.
Analiza prawa wodnego pokazuje, że typologia wód stojących może obejmować przedmiot niniejszego opracowania, jakim są wyrobiska poeksploatacyjne
gliny, tylko poprzez normę art. 5 ust. 4 uprwod. Zgodnie z nim przepisy o wodach stojących stosuje się jedynie odpowiednio do wód znajdujących się w zagłębieniach terenu powstałych w wyniku działalności człowieka, niebędących
stawami. W przypadku glinianek mamy do czynienia bezsprzecznie z takimi
właśnie typami wód. Do charakterystyki wyrobisk poeksploatacyjnych będzie
też miała zastosowanie część definicyjna cytowanej ustawy, a mianowicie art. 9
ust.1 pkt 13f uprwod, zgodnie z którym glinianki będą również pewnego rodzaju postacią sztucznej jednolitej części wód powierzchniowych rozumianych jako
jednolita część wód powierzchniowych powstała w wyniku działalności człowieka. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że może pojawić się pewien problem na
kanwie słowniczka ustawy przy okazji zakwalifikowania glinianek do tzw. urządzeń wodnych określonych w art. 9 ust. 1 pkt 19 uprwod. Do urządzeń wodnych
można bowiem zaliczyć także zbiorniki będące wytworem ludzkiej działalności.
Jednak to, co, w naszej opinii, odróżnia wyrobisko gliniane poeksploatacyjne od
urządzenia wodnego, to kryterium celu stworzenia takiego zbiornika w wyniku działań ludzkich. Celem powstawania tzw. glinianek nie są bowiem przypisane ustawowo urządzeniom wodnym zadania służące kształtowaniu zasobów
wodnych oraz korzystaniu z nich. Glinianki są w większym stopniu pewnymi
pozostałościami po eksploatacji gliny w danym terenie. Oczywiście jednolite rozumienie definicji ustawowej może się skomplikować, gdyż możemy też mieć do
czynienia z sytuacją, w której glinianka wraz z upływem czasu w sposób wtórny
nabędzie charakteru urządzenia wodnego. W naszej opinii, taka sytuacja będzie
rodzić obowiązek zmiany charakteru danego zbiornika z wyrobiska poeksploatacyjnego na urządzenie wodne w odpowiedniej procedurze.
3 Dz.U. z 2001 r., nr 115, poz. 1229, ze zm.
Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...123
W analizie problemu należy zaznaczyć też pewną ekskluzję, która nie będzie w tym miejscu rozwijana, a dotyczy procedury wyznaczania linii brzegowej
jako komponentu szeroko rozumianego procesu budowlanego w trakcie realizacji
inwestycji budowlanych na terenach objętych działaniem ustawy prawo wodne.
Problem linii brzegowej, jej korekty lub nawet znoszenia jest uregulowany w art.
15 uprwod4. Wydaje się, że w ramach inwestycji budowlanych na terenach wyrobisk inwestorzy mogą korygować linię brzegową należących do nich wód stojących (lub też położonych w należących do nich gruntach) i nie podlega to reglamentacji prawa wodnego. Analiza art. 15 w związku z art. 145 uprwod prowadzi
do wniosku, że w przypadku glinianek nie będziemy mieli do czynienia w ogóle
z problemem linii brzegowej i jej wyznaczaniem w formie decyzji administracyjnej. Dzieje się tak, ponieważ wyrobisko poeksploatacyjne nie wypełnia szczególnych znamion ustawowych, mianowicie nie stanowi cieku naturalnego, jeziora
czy innego naturalnego zbiornika wodnego6. Trzeba też dodać, że generalnie,
wytyczanie linii brzegowej jest istotne z punktu widzenia skutków prawnych,
jakie wynikają z nakładania się stosunków prawnych własności wody i gruntu
pokrytego wodami płynącymi. W przypadku tzw. glinianek okoliczność ta nie
będzie miała najczęściej znaczenia przez wzgląd na fakt tożsamości właściciela
wody, gruntu pod wodą, jak również gruntu wokół brzegu.
Powracając do głównego nurtu rozważań, należy postawić pytanie: czy jest
dopuszczalne nawet całkowite zasypanie takich wód stojących znajdujących się
na terenie glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych przez ich właścicieli? Wydaje się, że odpowiedzi trzeba poszukiwać na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze
na płaszczyźnie prawa i doktryny prawa cywilnego. Po drugie na płaszczyźnie
administracyjno-prawnej. W niektórych wypadkach może się okazać niezbędna
także analiza prawnokarna, którą tu pozostawiamy poza przedmiotem rozważań7.
Przechodząc do aspektów cywilistycznych, można skonstatować w dużym
skrócie, że problem zdaje się tu sprowadzać do ustalenia zakresu i granic upraw4 Zgodnie z art. 15 prawa wodnego linię brzegu dla cieków naturalnych, jezior oraz innych naturalnych zbiorników wodnych stanowi krawędź brzegu lub linia stałego porostu traw albo linia,
którą ustala się według średniego stanu wody z okresu co najmniej ostatnich 10 lat. Linię brzegu
ustala się w drodze decyzji, na wniosek podmiotu mającego interes prawny lub faktyczny. W zależności od rodzaju obszaru decyzję wydają: właściwy terenowy organ administracji morskiej;
właściwy marszałek województwa; właściwy starosta realizujący zadanie z zakresu administracji
rządowej – dla pozostałych wód.
5 W artykule 14 ust. 1a ustawy jest bowiem mowa o linii brzegowej: „Przez grunty pokryte
śródlądowymi wodami powierzchniowymi oraz morskimi wodami wewnętrznymi rozumie się
grunty tworzące dna i brzegi cieków naturalnych, jezior oraz innych naturalnych zbiorników wodnych, w granicach linii brzegu”.
6 Raz jeszcze należy przypomnieć, że nie dotyczy to kwestii wyrobiska glinianego, które zarazem wypełnia także ustawowe przesłanki do zakwalifikowania go do grupy urządzeń wodnych.
7 Szczególnie istotne z tej perspektywy przepisy o charakterze karnym są zawarte w Prawie
wodnym (w szczególności w art. 191 oraz art. 192, zakazujących dokonywania określonych czynności bez pozwolenia wodno-prawnego).
124
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
nień właścicielskich właściciela wody stojącej i gruntu pod nią. Problem ten wydaje się uregulowany w dwóch przepisach – w art. 12 i 14 ust. 1 uprwod. Ustawa
przesądza, że woda stojąca jest przedmiotem własności właściciela gruntu, na
którym woda ta się znajduje (art. 12) oraz że grunty pokryte wodami powierzchniowymi stanowią własność właściciela tych wód (art. 14 ust. 1)8. W doktrynie
wyrażano ponadto pogląd, że woda stojąca jest częścią składową nieruchomości
gruntowej w rozumieniu art. 47 k.c., jednakże nie jest to zapatrywanie obecnie
dominujące9. Jednocześnie w orzecznictwie można odnaleźć dość ugruntowany
pogląd, że własność wody jest instytucją prawa wodnego, odmienną od instytucji własności w rozumieniu art. 140 k.c. oraz że cywilistyczne określenie prawa
własności w pełni odnosi się do gruntów pokrytych wodami, nie obejmuje natomiast własności samej wody jako przedmiotu niebędącego rzeczą w rozumieniu
art. 45 k.c.10.
W konsekwencji przepisy dotyczące własności rzeczy należy jedynie odpowiednio stosować do własności wód. A zatem, jak podkreśla się również w literaturze, właściciel wody może z niej korzystać, pobierać pożytki i nią rozporządzać na zasadach określonych w ustawach, w szczególności w ustawie Prawo
wodne11. Dla porządku należy również dodać, że nie budzi wątpliwości pogląd,
zgodnie z którym prawo własności, pomimo że jest chronione zarówno na poziomie ustaw zwykłych, jak i Konstytucji, nie ma charakteru absolutnego12. Możliwe są przecież jego ograniczenia wyraźnie przewidziane w przepisach rangi
ustawowej. W związku z tym nie dziwi fakt, że właściciel, w tym i właściciel
wód w rozumieniu prawa wodnego, nie może w sposób dowolny dysponować
własnymi wodami stojącymi. W związku z faktem zakotwiczenia własności jako
instytucji chronionej konstytucyjnie należy więc wystrzegać się rozszerzających
interpretacji dotyczącej wszelkich ograniczeń, nakazów i zakazów przewidzianych w prawie wodnym a dotyczących samego prawa własności wód.
  8 Inaczej rzecz ma się z wodą płynącą (art. 14 Prawa wodnego). Prawo wodne nie rozstrzyga, kto jest właścicielem wód płynących. Jendakowoż stanowi, że grunty pod wodami płynącymi stanowią przedmiot własności właściciela wody. Choć ustalenie, kto jest właścicielem wody
płynącej (Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego lub inny podmiot) może stwarzać
trudności, to wydaje się, że w zdecydowanej większości wypadków właścicielem będzie Skarb
Państwa (por.: R. Mikosz, [w:] E. Gniewek [red.], System Prawa Prywatnego. Prawo Rzeczowe,
t. 4, Warszawa 2007, s. 925).
 9 Ibidem, s. 930.
10 Por.: wyrok SN z 19 listopada 2004 r., II CK 146/04, LEX nr 271677.
11 R. Mikosz, [w:] E. Gniewek [red.], System Prawa Prywatnego, s. 932.
12 Możliwość pełnego wykonywania prawa własności przez właściciela nieruchomości jest
chroniona przez Konstytucję , która reguluje w art. 64 ust. 3, że własność może być ograniczona
tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Zgodnie natomiast z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych
wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i w zgodzie z zasadą proporcjonalności.
Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...125
Tu dochodzimy do płaszczyzny administracyjno-prawnej. Na niej bowiem
pojawiają się wspomniane nakazy i zakazy dotyczące utrzymywania13 zbiorników wód stojących. Ograniczenia z tym związane wiodą poprzez analizę trzech
podstawowych aktów normatywnych regulujących tę materię. Mowa tu o ustawach: prawo wodne, o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 27
marca 2003 roku14 oraz z 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o ocenach oddziaływania na środowisko15.
Przechodząc do meritum, problem wiodący wydaje się pośrednio zamykać
w dwóch pytaniach zasadniczych: czy korygowanie linii brzegowej wody stojącej lub doprowadzenie do całkowitego jej zasypania zawsze będzie wymagać
pozwolenia administracyjnego? oraz, zakładając odpowiedź pozytywną, jakie
pozwolenia miałyby być w takich sytuacjach niezbędne? Powyższe zagadnienie
dotyczy rożnego rodzaju zbiorników wodnych i w zależności od ich rodzajów
będziemy mieli do czynienia z pewnymi odmiennościami. Na użytek niniejszego
opracowania wybór padł na tzw. glinianki.
3. ASPEKTY PLANISTYCZNE ZASYPYWANIA WYROBISK
Jak już wspominano na wstępie, kwestie związane z zagospodarowaniem terenu reguluje ustawa o planowaniu. W jej art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawodawca przesądził, że każdy ma prawo, w granicach określonych ustawą, do zagospodarowania
terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w decyzji
o warunkach zabudowy, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich. Jednocześnie w art. 59 pkt 1 ustawy o planowaniu zamieszcza się uregulowanie, zgodnie z którym zmiana zagospodarowania
terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu
budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu
użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, wymaga ustalenia warunków
zabudowy w drodze decyzji administracyjnej.
Z powyższego stanu normatywnego, w szczególności na podstawie przepisów
samej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, można wysnuć
wniosek, że sama korekta linii brzegowej lub zasypanie tzw. glinianki nie będą
stanowić wykonania robót budowlanych czy zmiany sposobu zagospodarowania,
13 Odrębnym problemem, który pozostawiamy tu poza analizą, niewątpliwie będzie kwestia
ustawowego pojęcia utrzymywania i jego relacji do pojęcia posiadania na gruncie kodeksu cywilnego. Jednak trud ustalenia zakresów przedmiotowych tych dwóch instytucji prawnych powinien
być podjęty przez samego ustawodawcę w ustawie prawo wodne.
14 Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 717, ze zm.
15 Dz.U. z 2008 r., nr 199, poz. 1227, ze zm.
126
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
które wymagają poprzedzenia wydaniem sankcjonującej to decyzji o warunkach
zabudowy. Jak się wydaje, brakuje tu bowiem wymaganego substratu w postaci obiektu budowlanego16. Jak wspominano na wstępie opracowania, wyłączamy
problematykę ustalania i zmian linii brzegowych w sprawie glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych ze względu na brak możliwości przypisania charakteru
zbiornika naturalnego glinianemu wyrobisku poeksploatacyjnemu.
Zważywszy jednak na okoliczność, że zasypanie gliniaki będzie rzadko
celem samym w sobie, a jedynie czynnością poprzedzającą proces inwestycyjno-budowlany, zapewne w przyszłości podmiot zasypujący tzw. gliniankę często będzie się starać o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w przedmiocie
przedsięwzięcia inwestycyjnego, dla którego przeprowadzenia należy uprzednio
zasypać wspomnianą gliniankę lub przynajmniej skorygować jej linię brzegową.
W tym miejscu właśnie dochodzimy do interesującego nas pytania, czy do takiej
czynności faktycznej jest uprzednio wymagana jakakolwiek zgoda planistyczna.
Wydaje się, że decyzja o warunkach zabudowy na tym etapie i w takim stanie
faktycznym nie jest wymagana. Nie budzi bowiem wątpliwości teza, że istotą decyzji o warunkach zabudowy jest potwierdzenie zgodności zamierzonej inwestycji z porządkiem planistycznym. Potwierdzenie takie nie zwalnia jednak inwestora z obowiązku uzyskania dalszych pozwoleń, o ile prawo przewiduje obowiązek
ich uzyskania. Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy może być natomiast
dla organów argumentem posiłkowym do wydania kolejnych pozwoleń. Przy tej
okazji należy wspomnieć, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy podlega
uzgodnieniu z innymi organami, w tym np. z dyrektorem regionalnego zarządu
gospodarki wodnej w odniesieniu do inwestycji wymagających pozwolenia wodno-prawnego17. Szczególnego rodzaju sytuacja powstaje, gdy na danym terenie
obowiązuje plan miejscowy. Wówczas punktem odniesienia nie będzie decyzja
o warunkach zabudowy, tylko postanowienia planu. Wydaje się, że odpowiedzi
na pytanie o możliwość zasypania glinianego wyrobiska poeksploatacyjnego należy szukać wprost w treści tych postanowień.
4. OGÓLNE OBOWIĄZKI WŁAŚCICIELA W STOSUNKU
DO WÓD STOJĄCYCH I CZYNNOŚCI WYMAGAJĄCE
POZWOLENIA WODNO-PRAWNEGO
Prawo wodne nie zakazuje właścicielowi korzystania z jego własnych wód
ani rozporządzenia nimi. W swoich przepisach ogólnych wskazuje jednak na
W przedmiocie definicji obiektu budowlanego i robót budowlanych zob.: art. 3 pkt 1 i 7
Prawa budowlanego.
17 Por.: art. 53 ust. 4 pkt 11a cytowanej ustawy o planowaniu.
16 Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...127
obowiązek dbania o te wody, w tym o linię brzegową, a także żyjącą w wodzie
faunę i florę18. Wskazane przepisy stanowią co najwyżej przywołanie ogólnych
dyrektyw przedmiotowej regulacji, odnoszącej się do generalnych obowiązków
ciążących na właścicielach wód takich jak: ich utrzymywanie, dbałość o wody
śródlądowe, utrzymywanie ich jakości czy dbałość o brzegi. Przepisy szczegółowe ustawy Prawo wodne dopuszczają pewną swobodę działań, uzależniając ich
dokonanie jedynie od uzyskania pozwolenia wodno-prawnego. Warto więc raz
jeszcze podkreślić, że analiza przepisów ogólnych prawa wodnego nie daje podstaw do konstatacji o ogólnym zakazie zasypywania tzw. glinianek. Bliższych
wskazówek należy więc szukać w przepisach szczegółowych (materialnych i proceduralnych).
Z ustawowych uregulowań dotyczących warunków formalnych złożenia samego wniosku o uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego (art. 131 uprwod), jak
również z zamkniętego katalogu przyczyn odmowy jego wydania (art. 126 uprwod) można wnioskować, że ogólne dyrektywy prawa wodnego dotyczą zatem
innych szczegółowo nieuregulowanych kwestii. Dla przypomnienia warto dodać,
że pozwolenie wodno-prawne to rodzaj pozwolenia19, które jest udzielane w drodze decyzji administracyjnej na czas określony przez właściwy organ administracji publicznej zgodnie z art. 140 uprwod.
5. ZASYPYWANIE WYROBISK GLINIANYCH
A PROCEDURA PRAWNO-WODNA
Zgodnie z art. 122 uprwod pozwolenie wodno-prawne jest wymagane przede
wszystkim w przypadku szczególnego korzystania z wód, czyli takiego, które
wykracza poza korzystanie powszechne bądź zwykłe. W szczególności chodzi tu
np. o wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi czy wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także wycinanie z wód lub z brzegu
różnego rodzaju roślin. Ponadto pozwolenie wodno-prawne jest wymagane przy
regulacji wód oraz zmianie ukształtowania terenu na gruntach przylegających do
wód, mające wpływ na warunki przepływu wody, wykonaniu urządzeń wodnych
a także inne wskazane w art. 122 działania mogące mieć wpływ na stan wód.
Powracając do tematu interesujących nas wyrobisk glinianych, konieczność
uzyskania pozwolenia wodno-prawnego w celu likwidacji części lub całości
historycznego wyrobiska wypełnionego wodą może wynikać właśnie z treści
Zob. m.in.: art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 25, art. 26 pkt 2, art. 38 ust. 1 i 2 uprwod.
Szerzej na temat pozwoleń w administracji zob.: D.R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Białystok 2000, s. 54 i n. Zob. też: J. Szachułowicz, Nowe prawo wodne z komentarzem, Warszawa 2003, s. 238–240.
18 19 128
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
wspomnianego powyżej art. 122 uprwod. Jeżeli szczegółowo przeanalizujemy
jego treść, zwłaszcza ust. 1 pkt 1–10, to zobaczymy, że zasypanie wyrobiska glinianego lub inne czynności modyfikujące jego kształt lub głębokość potencjalnie
mogą wpływać na stany opisane w tym przepisie20.
Jednocześnie należy też pamiętać o ustawowej dyrektywie wynikającej z art.
5 ust. 4 uprwod i stwierdzającej, że przepisy o wodach stojących stosuje się jedynie odpowiednio do wód znajdujących się w zagłębieniach terenu powstałych
w wyniku działalności człowieka, niebędących stawami. Otóż wyrobiska poeksploatacyjne będące pozostałością po wydobyciu kopalin są bezsprzecznie sztucznymi zagłębieniami terenu, które po wypełnieniu wodą (przy czym nie ma znaczenia sposób ich wypełnienia) stają się jednak elementem śródlądowych wód
stojących mogących podlegać w jakimś zakresie reżimowi prawa wodnego.
W tym miejscu pojawia się konieczność poczynienia kilku dodatkowych
uwag porządkujących. Po pierwsze, jeżeli przyjmiemy, że unicestwienie tzw. glinianki poprzez jej zasypanie jest przykładem szczególnego korzystania z wód na
podstawie artykułu 122 ust. 1 pkt 1 uprwod, wówczas każde tego typu działanie będzie wymagać pozwolenia wodno-prawnego. W opinii autorów jednak nie
można zgodzić się z tak rygorystyczną kwalifikacją prawną działania polegającego na zasypaniu poeksploatacyjnego wyrobiska glinianego.
Po drugie, jeżeli przyjmiemy, że niektóre przynajmniej wyrobiska można byłoby w niektórych sytuacjach uznać za urządzenia wodne, to ich zasypanie także wymagałoby zawsze pozwolenia wodno-prawnego. Zgodnie bowiem z art. 9
ust. 2 pkt 1 lit. d uprwod przepisy dotyczące urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio również do robót w wodach oraz innych robót, które mogą być przyczyną zmiany naturalnych przepływów wód, stanu wód stojących i wód podziemnych. Z kolei art. 9 ust. 2 pkt. 2 uprwod stanowi natomiast, że przepisy dotyczące
wykonania urządzeń wodnych stosuje się analogicznie do ich odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji, z wyłączeniem robót związanych
z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Innymi słowy, likwidacja tzw. gliniaki byłaby likwidacją urządzenia wodnego, a likwidacja,
podobnie jak budowa wymaga pozwolenia wodno-prawnego, stosownie do art.
122 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 2 uprwod. Jednakowoż, aby uznać, że
tzw. glinianka jest urządzeniem wodno-prawnym należy uprzednio stwierdzić jej
wpływ na regulację stosunków wodnych w otoczeniu lub tożsamość z przykładami wymienionymi w cytowanym art. 9 ust. 2 pkt 19 uprwod.
20 Może to bowiem doprowadzić do niektórych z opisanych w tym przepisie stanów, np. do:
zmiany ukształtowania terenu na gruntach przylegających do wód, mającej wpływ na warunki
przepływu wody, wykonania urządzeń wodnych, rolniczego wykorzystania ścieków, w zakresie
nieobjętym zwykłym korzystaniem z wód, gromadzenia ścieków oraz odpadów w obrębie obszarów górniczych utworzonych dla wód leczniczych, odwodnienia obiektów lub wykopów budowlanych oraz zakładów górniczych.
Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...129
Po trzecie, jeżeli zasypanie tzw. glinianki skutkowałoby regulacją wód
w okolicy lub spiętrzeniem wody podziemnej, to wymóg uzyskania pozwolenia
wynikałby także odpowiednio z art. 122 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy. W konsekwencji, mając na uwadze powyższe regulacje, należałoby ostatecznie przyjąć, że
zdarzenie faktyczne polegające na likwidacji tzw. glinianki poprzez jej całościowe lub częściowe zasypanie może wymagać pozwolenia wodno-prawnego, jeżeli
zachodzą przypadki określone w art. 122 ust. 1 pkt 1–10. Reasumując, jeżeli zasypanie lub częściowe zasypanie wyrobiska będzie prowadzić do zmiany stanu
powierzchniowego lub podziemnego wód stojących czy innych zmian w sposób
określony w wyżej cytowanym przepisie, to uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego będzie obowiązkowe.
Nie można też przy okazji omawiania przedmiotowej materii nie wspomnieć
o innych problemach proceduralnych. Stosownie do art. 131 ust. 1 uprwod pozwolenie wodno-prawne wydaje się na wniosek, którego nieodłącznym elementem
jest operat wodno-prawny. Zgodnie zaś z art. 132 przytaczanej ustawy operat sporządza się w formie opisowej i graficznej, szczegółowo przedstawiając w nim cel
i zakres korzystania z wód, prawidłowo formułując i określając zakres robót, na
jakie ma zostać udzielone pozwolenie wodno-prawne. Do wspomnianego wniosku należy także załączyć decyzję o warunkach zabudowy w celu sprawdzenia,
czy przy braku ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pozwolenie to nie narusza warunków określonych w decyzji o warunkach zagospodarowania przedmiotowego terenu. Ustawa nie określa, kto może sporządzić taki
operat. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się jednakże, że dokumentacja niezbędna w postępowaniu o wydanie pozwolenia wodno-prawnego, w tym
operat, jak i kolejne jego uzupełnienia sporządzone przez osoby mające do tego
stosowne, wymagane przepisami uprawnienia, są środkami dowodowymi mającymi moc opinii biegłych. Takie dowody są właśnie podstawą do oceny przez
organ, czy zachodzą warunki do wydania pozwolenia21. Pozostaje jednak otwarte
pytanie: o jakie uprawnienia normatywnie chodzi? W praktyce przyjmuje się, że
jest akceptowalne legitymowanie się uprawnieniami inżyniersko-geologicznymi
oraz figurowanie w wykazie geologów Ministra Środowiska22. Brakuje natomiast
podstawy prawnej do uzależniania ważności operatu sporządzonego przez osobę
od figurowania tej osoby bądź nie we wspomnianym wykazie. W związku z tym
należałoby przyjąć, że każda osoba posiadająca uprawnienia inżyniersko-geologiczne może sporządzić operat, choćby nawet nie znajdowała się w wykazie
geologów Ministra Środowiska.
W praktyce może się więc okazać, że aby można było w sposób metodyczny
stwierdzić ziszczenie się przesłanek z art. 122 ust. 1 uprwod, powodujących konieczność uzyskania pozwolenia wodno-prawnego dla określonych zamierzeń,
21 22 Wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. II OSK 32/10.
http://www.mos.gov.pl/uprawnienia_geologiczne?litera=23.
130
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
będzie niezbędne wszczęcie postępowania o wydanie takiego pozwolenia. Dopiero bowiem w ramach tego postępowania, na podstawie operatu wodno-prawnego będzie możliwe dokonanie wiążących kwalifikacji i formalne przesądzenie
istnienia wymogu uzyskania pozwolenia wodno-prawnego lub braku obowiązku
w tym względzie.
6. CHARAKTER PRAWNY POZWOLENIA WODNO-PRAWNEGO
W nauce prawa administracyjnego decyzje administracyjne dzieli się m.in.
na uznaniowe oraz związane. W literaturze przedmiotu panuje także powszechna
zgoda, że uznanie administracyjne jest uregulowaniem kompetencji organu administracji, pozwalającym mu rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy takim
samym stanie faktycznym. Każde z rozstrzygnięć sprawy jest przy tym legalne23.
Decyzje są natomiast związane rozstrzygnięciami wydawanymi na podstawie
norm prawa administracyjnego wobec określonego w nich stanu faktycznego,
przy wydaniu których przepisy prawa nie pozwalają organom na tzw. luz decyzyjny24. Oznacza to, że fakt wydania decyzji uznaniowej oraz jej treść są ściśle
określone przepisami prawa, a proces oceny organu jest ograniczony do minimum. Związanie administracyjne ogranicza tzw. luz decyzyjny tylko do technicznej weryfikacji, czy zaistniały przesłanki do wydania decyzji administracyjnej – w przypadku stwierdzenia określonego stanu faktycznego przewidzianego
ustawą organ ma obowiązek wydać decyzję przewidzianą w ustawie25.
Odnosząc wyżej sygnalizowany podział decyzji do interesującego nas aktu
administracyjnego, jakim jest pozwolenie wodno-prawne, należy uznać za w pełni uzasadniony pogląd o związanym charakterze tego aktu. Charakter związaniowy decyzji wodno-prawnej jest też wspierany przez treść art. 126 prawa wodnego, który reguluje szczególne sytuacje, w których jest możliwa odmowa jego
wydania, ograniczając do minimum zakres oceny właściwych organów. Pogląd
taki jest wyrażany także przez M. Jaśkowską26 i został podzielony przez NSA.
Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie wskazał, że prawidłowa
jest wykładnia art. 126 prawa wodnego poprzez przyjęcie, że uregulowanie to
statuuje obowiązek wydania pozwolenia wodno-prawnego, o ile zostaną spełnione wymagania przewidziane w ustawie. Odmowa może nastąpić tylko wówczas,
gdy zostaną ujawnione okoliczności określone w art. 126 w zw. z art. 125 uprM. Wierzbowski [red.], Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 282.
Wyrok NSA z 30 sierpnia 2011 r., sygn. II OSK 2532/10.
25 Szerzej zob.: M. Jaśkowska, Związanie decyzji administracyjnej ustawą, Toruń 1998.
26 M. Jaśkowska, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, System Prawa Administracyjnego, t. 1: Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 272.
23 24 Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...131
wod27. Ponadto w cytowanej ustawie zostały ściśle określone sytuacje, w których
pozwolenie wodno-prawne jest w ogóle wymagane28, oraz dokumenty, które należy dołączyć do wniosku o wydanie takiego pozwolenia29. Ten układ normatywny jednoznacznie wskazuje na brak luzu decyzyjnego, a więc i arbitralności
po stronie organu, oraz na konieczność wydania pozwolenia wodno-prawnego
przy wypełnieniu ustawowych przesłanek przez wnioskującego. Należy jeszcze
wspomnieć, że pośrednio na możliwość wydania pozwolenia wodno-prawnego
wpływa także art. 29 ust. 1 pkt 1 uprwod. Przepis ten zakazuje właścicielowi
dokonywania zmian stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich.
Jeżeli jednak zgodnie z operatem planowana inwestycja nie będzie miała istotnego wpływu na tereny przyległych działek sąsiadów w stopniu naruszającym
uzasadnione interesy osób trzecich, to ewentualna odmowa wydania pozwolenia
wodno-prawnego stanie się oczywiście bezzasadna.
Za wymogiem wydawania pozwoleń wodno-prawnych na okoliczność zasypywania tzw. glinianek może dodatkowo przemawiać fakt, że częściowa likwidacja wyrobiska wraz z zagospodarowaniem zieleni urządzonej na przedmiotowym terenie może doprowadzić do jego spóźnionej, ale jednak rekultywacji.
W analizie systemowej opisywanych zdarzeń nie można również tracić z pola
widzenia i innej regulacji ustawowej, a mianowicie art. 129 ust. 1 pkt 5 ustawy z
9 czerwca 2011 roku – Prawo geologiczne i górnicze30. Otóż w przypadku likwidacji zakładu górniczego, w całości lub w części, przedsiębiorca jest obowiązany
przedsięwziąć niezbędne środki w celu ochrony środowiska oraz rekultywacji
gruntów. Przy czym zakres rekultywacji zgodnie z art. 32 ust. 5 prawa geologicznego i górniczego powinien być zakreślony już w momencie wydawania koncesji.
W myśl zaś art. 6 ust. 18 przytaczanej ustawy zakładem górniczym jest wyodrębniony technicznie i organizacyjnie zespół środków służących bezpośrednio do
wykonywania działalności regulowanej ustawą w zakresie wydobywania kopalin
ze złóż, do których zalicza się m.in. wydobycie gliny. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się także w tej kwestii, stwierdzając, że rekultywacja
gruntów poeksploatacyjnych jest procesem wieloetapowym, który przygotowuje
się, planuje i wykonuje na każdym etapie prowadzonej działalności gospodarczej.
Czynności rekultywacyjne bowiem stają się tu częścią składową działalności goChodzi o takie okoliczności, w których pozwolenie wodno-prawne narusza: ustalenia planu
gospodarowania wodami na obszarze dorzecza; decyzję o warunkach zabudowy (lub odpowiednio postanowienia planu miejscowego); wymagania ochrony zdrowia ludzi, środowiska i dóbr
kultury wpisanych do rejestru zabytków oraz wynikające z odrębnych przepisów; a także jeżeli
projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania
potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. Por.: wyrok
NSA z 28 kwietnia 2006 r., sygn. II OSK 749/05.
28 Artykuł 122 Prawa wodnego.
29 Artykuł 131 Prawa wodnego.
30 Dz.U. z 2011 r., nr 163, poz. 981, ze zm.
27 132
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
spodarczej w zakresie wydobywania kopalin już od chwili uzyskania koncesji31.
Co prawda przepisy prawa geologicznego i górniczego, w szczególności art. 3
pkt 1, wyraźnie wskazują, że ustawy tej nie stosuje się do korzystania z wód
w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Przepisami odrębnymi w tej
sytuacji są zaś przepisy właśnie prawa wodnego regulującego gospodarowanie
wodami. Wspomniana rekultywacja, której przeprowadzenie jest warunkowane
pozwoleniem wodno-prawnym, może zatem doprowadzić do normalizacji stanu
środowiska przedmiotowego terenu, który dużo wcześniej został naruszony przez
działalność człowieka i zaniechano jego rekultywacji bezpośrednio po zakończeniu eksploatacji. Należy pamiętać, że wydobycie gliny z tzw. glinek odbywało
się na początku XX wieku i zakończyło wiele lat temu. Opuszczone wyrobiska
wypełniły się wodą, a współcześnie obowiązujące przepisy o rekultywacji nie
mogą być do nich stosowane. Fakt, że nigdy nie została przeprowadzona rekultywacja terenu, a wyrobiska napełniły się wodami opadowymi, nieoczyszczonymi ściekami deszczowymi, jak i stały się dzikimi wysypiskami śmieci nie może
być ignorowany przy wykładni przepisów prawa wodnego. Skoro przedmiotowy teren podlegałby obecnie reżimowi rekultywacji, a brakuje możliwości jej
przeprowadzenia na podstawie prawa geologicznego i górniczego, to należy rozważyć, czy rekultywacji nie można przeprowadzić na podstawie odpowiedniego
stosowania przepisów prawa wodnego. W tym kontekście wydanie pozwolenia
wodno-prawnego może spełniać dodatkową funkcję, a mianowicie zmierzać do
działania mającego na celu rekultywację terenu.
7. OCHRONA ŚRODOWISKA I OCHRONA PRZYRODY
A WYROBISKA POEKSPLOATACYJNE
Oprócz specyfiki uregulowań prawa wodnego i wymogów wynikających
z porządku planistycznego, a więc ustawy o planowaniu, należy się jeszcze przyjrzeć aspektom związanym z ochroną środowiska i ochroną przyrody. Wspomniana ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko
wprowadza obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
dla przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na
środowisko (art. 71). Zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 3 lub 6 cytowanej ustawy decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach wydaje się przed uzyskaniem decyzji
o warunkach zabudowy dla zamierzonego przedsięwzięcia lub przed uzyskaniem pozwolenia wodno-prawnego na wykonanie urządzeń wodnych. Decyzję
o środowiskowych uwarunkowaniach naturalnie wydaje się tylko wówczas, gdy
31 Wyrok NSA z 14 lipca 2010 r., sygn. II FSK 2002/09.
Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...133
przedsięwzięcie ma wspomniany powyżej kwalifikowany charakter. Samo zasypanie gliniaki nie wydaje się mieć takiego charakteru32, co nie wyklucza, w przypadku dalszych przedsięwzięć, do których zasypanie jest tylko czynnością przygotowawczą, potrzeby wydania takiej decyzji.
W kontekście ochrony przyrody należy przypomnieć, że stosownie do cytowanego już art. 125 pkt 3 prawa wodnego pozwolenie wodno-prawne nie może
naruszać wymagań ochrony środowiska oraz wynikających z odrębnych przepisów. Ponadto w myśl art. 31 ust. 2 uprwod korzystanie z wód nie może powodować pogorszenia stanu wód i ekosystemów od nich zależnych, ani wyrządzać
szkód. Na tym tle należy więc zwrócić uwagę, aby przy wydawaniu pozwolenia
na zasypanie zbiornika wody stojącej przewidzieć obowiązek relokacji ryb, które
ewentualnie zalęgły się w tym zbiorniku. Pozostaje jednak wątpliwość, jak traktować, w sensie ochrony, faunę i florę, a więc roślinność, która porosła brzegi
tego zbiornika oraz ptactwo w gniazdach lęgowych33. O ile bezdyskusyjne jest
raczej, że w okresie lęgowym ptactwa jakiekolwiek prace powodujące penetrację takiej roślinności (nie mówiąc o jej niszczeniu lub usuwaniu) powinny być
wykluczone, o tyle powstaje pytanie, co zrobić w sytuacji niekwalifikowanej,
tj. gdy np. na brzegu nie występują gatunki roślin podlegających ochronie, ani
nie ma tam siedlisk ptaków czy innych zwierząt. Wydaje się, że wówczas nie
ma przeciwwskazań do wydania pozwolenia wodno-prawnego. Jednakże, gdy na
wodzie lub przy brzegu będą występować gatunki roślin chronionych, to przed
wydaniem pozwolenia wodno-prawnego należy uzyskać zezwolenie na odstępstwo od nakazów, które wynikają z form ochrony przyrody określonych ustawą
z 16 kwietnia 2004 roku o ochronie przyrody34.
Cała powyżej zarysowana problematyka dotycząca sfery ochrony przyrody
i ochrony środowiska może, jak widać, obejmować tereny glinianych wyrobisk
poeksploatacyjnych także wówczas, gdy na zasypanie tzw. glinianki nie będzie
wymagane pozwolenie wodno-prawne. Należy bowiem pamiętać, że działają tu
zasady ogólne. Innymi słowy, nawet kiedy do likwidacji wyrobisk nie będzie
potrzebne pozwolenie wodno-prawne, wtedy przed przystąpieniem do działań
należy również uwzględnić powyższe regulacje środowiskowe.
32 Przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, tym związane z prawem
wodnym, zostały określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie
przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. nr 213, poz. 1397). Na wymienionej w rozporządzeniu liście nie ma przedsięwzięć polegających jedynie na zasypywaniu
wód stojących, co wspierałoby pogląd, że na samo zasypanie tzw. glinianki nie jest wymagane
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
33 Od zasypania takiej roślinności należy odróżnić wycinanie roślin z wód lub brzegu, wskazane expresis verbis w art. 34 ust. 3 pkt 2 prawa wodnego jako niebędące korzystaniem powszechnym z wód. Jeżeli takie działanie zakwalifikować jako korzystanie szczególne, to już tylko z tego
powodu, aby było ono legalne, będzie wymagało pozwolenia wodno-prawnego stosownie do
art. 122 ust. 2 pkt 1 prawa wodnego.
34 Dz.U. z 2009 r., nr 151, poz. 1220, ze zm.
134
Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski
8. WNIOSKI
Nie ulega wątpliwości, że w obecnym stanie prawnym sytuacja administracyjno-prawna glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych wydaje się skomplikowana, w pewnym sensie też niedoregulowana. Częstokroć geneza powstawania
wyrobisk w całości wymyka się legalnym procedurom w rozumieniu przepisów choćby prawa wodnego. Bezsporny jest fakt, że w momencie powstania
tych obiektów w wielu przypadkach brakowało stosownych pozwoleń wodno-prawnych, które by sankcjonowały ich byt. Jak widać z analizy przepisów, teza
o bezwzględnym wymogu wydania pozwolenia wodno-prawnego na powstanie
i zasypanie wyrobiska również może być dyskusyjna. Nie można także z góry
przesądzić, czy jest bezwzględnie potrzebna swoista legalizacja ich obecnego
stanu z wykorzystaniem instytucji pozwolenia wodno-prawnego tylko po to, aby
dokonać ich likwidacji w toku procesu inwestycji budowlanej. W ocenie autorów, w niektórych przypadkach pozwolenie takie powinno być uzyskiwane, lecz
uzależnione to będzie od okoliczności powstania wyrobiska, a przede wszystkim
skutku w sferze stosunków wodnych w sąsiedztwie, jaki może nieść zlikwidowanie danego wypełnionego wodą wyrobiska.
Ze szczegółowej analizy przepisów wynika, że właściciel wody stojącej i zarazem gruntu pod nią ma co do zasady prawo podjęcia decyzji o utrzymaniu lub
likwidacji zbiornika wody stojącej na jego własnym gruncie. Nie istnieje żaden
generalny zakaz w tym zakresie35.
Fakt własności nie zwalnia jednak właściciela z obowiązku uzyskania pozwolenia wodno-prawnego na zasypanie zbiornika wody w wyrobisku i to nawet
wówczas, gdy zbiornik ten jest przedmiotem jego wyłącznej własności. Obowiązek ten, jak już wcześniej wspomniano, nie ma charakteru generalnego i jest
związany z zaistnieniem przesłanek, o których mowa w art. 122 ust. 1 uprwod.
Wydaje się, że w przypadku tzw. glinianek wpływ ich zasypania na stosunki
wodne w sąsiedztwie będzie najczęściej znikomy. Oznacza to, że w wielu przypadkach uzyskiwanie pozwolenia na ich zasypanie nie będzie w ogóle wymagane. Z drugiej strony, gdy jednak przepisy ustawy kształtują obowiązek jego
uzyskania, to prawidłowość wniosku o wydanie pozwolenie powinna przesądzać
o fakcie możliwości czy nawet obowiązku jego udzielenia. Nie budzi ponadto
wątpliwości, że w trakcie procesu inwestycyjnego pozwolenie wodno-prawne
Inaczej ma się rzecz z wodami płynącymi, które są własnością Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego i nie mogą być zasypywane w żadnym wypadku przez osoby prywatne bez zgody właściciela. Prawo publicznego właściciela do zasypania wody płynącej także podlega reglamentacji (pozwolenia wodno-prawnego), albowiem taka ingerencja zdecydowanie będzie
wpływać na stosunki wody w sąsiedztwie. Innymi słowy, zasypywanie wód płynących będzie
możliwe jedynie w wyjątkowych wypadkach, tylko po uzyskaniu pozwolenia wodno-prawnego i
tylko z inicjatywy lub za zgodą właściciela takiej wody i gruntu pod nią.
35 Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...135
może być tylko jedną z wielu decyzji, które inwestor powinien uzyskać w celu
realizacji określonego zamierzenia i która wraz z innymi towarzyszącymi pozwoleniami administracyjnymi będzie tworzyła zbiór naczyń połączonych. Niemniej jednak nie wydaje się zasadne postulować, aby ustawodawca przesądził, że
likwidacja tzw. glinianki w każdym przypadku wymaga uzyskania pozwolenia
wodno-prawnego. Wydaje się, że wskazywane w opracowaniu przepisy z zakresu prawa wodnego, zagospodarowania przestrzennego oraz ochrony środowiska
tworzą wystarczające mechanizmy kontroli administracyjnej dotyczącej poeksploatacyjnych wyrobisk glinianych.
LEGAL ISSUES OF FILLING WATER CLAY EXCAVATION VOIDS
FOR INVESTMENT PURPOSES
Summary
In Polish law, we are dealing with a number of restrictions of freedom to initiate
and carry out the construction work. These restrictions have their source not only in
civil law limits, by the existence of property rights, but also, and perhaps mainly, in
the administrative and legal barriers to the whole process of locating and implementing
construction projects.
One of the limitations that we would like to signal in this paper, there are regulations
on filling specific surface water located in the clay excavation voids.
This article attempts to interpret the legal provisions relating to the process of filling
the abovementioned waters. This issue is important both from the point of view of
investors and public authorities applying the law.
STUDIA IURIDICA LVI
Adam Lasek
WPiA UW
ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE
NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ HIPOTEKĄ
Problematyka odszkodowań za wywłaszczenie nieruchomości stanowi zagadnienie niezwykle istotne dla interesów majątkowych każdej jednostki. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej stanowi, że wywłaszczenie może się odbyć jedynie
na cel publiczny oraz za słusznym odszkodowaniem. Obie przesłanki wyznaczają
wyraźną granicę dopuszczalności ingerencji w prawo własności jednostki, ingerencji polegającej na pozbawieniu lub ograniczeniu praw jednostki do nieruchomości. Dla strony wywłaszczanej ustanowione zostały gwarancje zarówno
materialne, jak i procesowe, mające na celu zapewnienie rekompensaty w postaci
zapłaty odszkodowania za utraconą własność. Słuszne odszkodowanie stanowi
niezbędny element dopuszczalności drastycznego ingerowania państwa w sferę
własności prywatnej, której ochronę zapewnia Konstytucja RP. Samo pojęcie
słusznego odszkodowania nie zawsze będzie jednakowe dla każdego przypadku
oraz nie zawsze będzie stanowiło pełny ekwiwalent utraconego mienia.
Podstawowe zagadnienia dotyczące wywłaszczenia nieruchomości i przyznawania odszkodowań są obecnie uregulowane w ustawie o gospodarce nieruchomościami z 1997 roku1. Regulacją doprecyzowującą względy techniczne
dokonywania wyceny jest rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wyceny
nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego z 2004 roku2. Należy wspomnieć, że poza klasycznym modelem wywłaszczenia powstały również „spec
ustawy wywłaszczeniowe”3 mające na celu przyspieszenie procesu inwestycyjnego oraz harmonizację całego postępowania wywłaszczeniowego pod konkretny
Ustawa o gospodarce nieruchomościami z 21 sierpnia 1997 roku ( Dz.U. z 1997 r., nr 115,
poz. 741) – dalej u.g.n.
2 Rozporządzenie Rady Ministrów z 21 września 2004 roku w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz.U. z 2004 r., nr 207, poz. 2109) – dalej Rozporządzenie RM w sprawie wyceny z 2004 roku.
3 Spec ustawy:
– ustawa z 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 721, ze zm.);
– ustawa 7 września 2007 roku o przygotowaniu finałowego turnieju Mistrzostw Europy
w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012 (Dz.U. z 2007 r., nr 173, poz. 1219, ze zm.);
1 138
Adam Lasek
cel publiczny. Podkreślenia wymaga fakt, że najczęstszym powodem dokonywania wywłaszczenia jest budowa nowych lub poszerzenie już istniejących sieci
drogowych. Ponieważ sama u.g.n. nie sprawdziła się jako skuteczne narzędzie
pozyskiwania gruntów pod drogi publiczne, niezbędne było wprowadzenie mechanizmu usprawniającego realizację tego celu publicznego. Najczęstszą przyczyną sporów przy wywłaszczeniu nieruchomości było ustalanie wysokości
„słusznego” odszkodowania, co w skrajnych przypadkach doprowadzało do wydłużenia całego procesu inwestycyjnego. Dlatego też ze względu na specyfikę
tworzenia połączenia sieci drogowych (tj. konieczność harmonizacji wszystkich
działań zmierzających do pozyskania gruntów pod drogi publiczne w określonej
linii) poszczególne decyzje wywłaszczeniowe wymagają synchronizacji w stosunku do zaplanowanego kształtu połączeń sieci drogowych4. Narzędziem prawnym mającym uprościć oraz zharmonizować proces wywłaszczeniowy inwestycji drogowych jest ustawa o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych z 2003 roku5. Zasadniczą różnicą między
ustawą o inwestycjach drogowych a u.g.n. jest sposób ustalania odszkodowania.
Decyzja ustalająca odszkodowanie zawsze jest wydawana niezależnie od decyzji
przenoszącej własność nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa bądź jednostki
samorządu terytorialnego. Pozostałe „spec ustawy wywłaszczeniowe” mają zbliżoną konstrukcję mechanizmu wywłaszczeniowego do zastosowanego w ustawie
o inwestycjach drogowych.
W myśl art. 112 ust. 2 u.g.n. wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu w drodze decyzji prawa własności, prawa użytkowania
wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. Odnosząc się do
kształtu ograniczonych praw rzeczowych w polskim systemie prawnym, wypada
wskazać, że art. 244 § 1 kodeksu cywilnego6 dokładnie określa zamknięty katalog niniejszych praw – tj.: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz hipotekę. Wynika z tego, że każde z powyższych
praw może zostać na podstawie decyzji administracyjnej wywłaszczone.
Niezależnie od formy dokonywania wywłaszczenia interes osób, którym
przysługuje ograniczone prawo rzeczowe, wymaga ochrony prawnej poprzez
uwzględnienie wartości tego prawa w procesie ustalania odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość (art. 116 ust. 7, art. 119 ust. 1 pkt 5 u.g.n.). Warto przypomnieć, że decyzja wywłaszczeniowa w momencie, kiedy staje się ostateczna,
– ustawa z 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2003 r., nr 86, poz. 789, ze
zm.);
– ustawa z 12 lutego 2009 roku o szczególnych zasadach przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz.U. z 2009 r., nr 42, poz. 340, ze zm.);
– ustawa z 8 lipca 2010 roku o szczególnych zasadach przygotowania inwestycji w zakresie
budowli przeciwpowodziowych (Dz.U. z 2010 r., nr 143, poz. 963).
4 M. Szalewska, Wywłaszczenie nieruchomości, wyd. 1, Toruń 2005, s. 69.
5 Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 721, ze zm. – dalej ustawa o inwestycjach drogowych.
6 Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 93.
ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...139
powoduje wygaśnięcie ograniczonych praw rzeczowych ustanowionych na wywłaszczanej nieruchomości (art. 112 ust. 2 u.g.n). Zgodnie z art. 116 ust. 7 u.g.n.
jednym z elementów wniosku o wywłaszczenie jest ustalenie kręgu osób, którym
przysługują ograniczone prawa rzeczowe. Ponadto art. 128 ust. 1 u.g.n. wyraźnie
wskazuje, że wywłaszczenie nieruchomości, na której zostało ustanowione prawo
rzeczowe, następuje za odszkodowaniem na rzecz osoby wywłaszczonej z tych
praw. Należy również podkreślić, że wszczęcie postępowania wywłaszczeniowego może nastąpić jedynie w wypadku wcześniej przeprowadzonych rokowań
mających na celu nabycie nieruchomości w drodze umowy. Zgodnie z założeniem ustawodawcy instytucja wywłaszczenia stanowi instrument wyjątkowy ze
względu na swój przymusowy charakter ingerencji w sferę własności prywatnej,
dlatego należy ją traktować jako środek ostateczny (ultima ratio). W związku
z powyższym organ jest obowiązany do przeprowadzenia rokowań przez okres 2
miesięcy, poprzez przedstawienie oferty kupna nieruchomości w drodze umowy.
Za pomocą tego środka jest pogłębiana zasada zaufania obywateli do organów
państwowych, co w efekcie pozwala uniknąć stosowania najbardziej drastycznych środków. Ponadto na etapie rokowań zostało przewidziane również miejsce dla osób, którym przysługuje ograniczone prawo rzeczowe, aby zapewnić im
realny udział w pertraktacjach mających na celu załatwienie sprawy bez konieczności stosowania instytucji wywłaszczenia.
Zgodnie z art. 244 k.c. hipoteka jest ograniczonym prawem rzeczowym,
które zostało uregulowane w ustawie z 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece7. W myśl art. 65 ust. 1 u.k.w.h. w celu zabezpieczenia oznaczonej
wierzytelności nieruchomość może zostać obciążona prawem, na mocy którego
wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to,
czyją stała się własnością, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi
właściciela nieruchomości. Instytucja hipoteki najczęściej jest stosowana przy
umowie pożyczki (kredytu) w celu zabezpieczenia roszczenia pożyczkodawcy
na wypadek niespełnienia świadczenia dłużnika. Umowa pożyczki stanowi prywatny stosunek prawny, na który mają wpływ tylko strony niniejszej umowy.
W momencie zainicjowania postępowania wywłaszczeniowego organ państwowy ingeruje władczo w powyższy stosunek (zmierzając do jego zakończenia),
usprawiedliwiając powyższe działanie wyższością interesu publicznego.
Warto zwrócić uwagę, że wykonanie uprawnień wynikających z zabezpieczenia na hipotece ma charakter potencjalny, ponieważ możliwość skorzystania
z przysługującego uprawnienia na wypadek niewywiązania się przez dłużnika
z zobowiązania zależy od decyzji samego wierzyciela hipotecznego. Ponadto
wierzyciel w przypadku egzekwowania swojej należności powinien samodzielnie zdecydować, czy chce skorzystać z zabezpieczenia ustanowionego na wywłaszczanej nieruchomości, czy też z innych składników majątkowych dłużnika.
7 Dz.U. z 2001 r., nr 124, poz. 1361, ze zm. (dalej u.k.w.h.).
140
Adam Lasek
W przypadku automatycznej spłaty zabezpieczenia ustanowionego na hipotece
organ podejmuje decyzję zamiast uprawnionego podmiotu.
Wypada również wspomnieć, że osoba dłużnika osobistego nie zawsze
musi się pokrywać z osobą dłużnika rzeczowego. W takim wypadku w momencie przedwczesnej spłaty wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dług zostaje
spłacony kosztem odszkodowania za wywłaszczenie nieruchomości należnego
dłużnikowi hipotecznemu. W wyniku dokonania takiej spłaty dłużnik hipoteczny nabywa roszczenie regresowe w stosunku do dłużnika osobistego o zwrot
kwoty zaliczonej na poczet jego długu. Dłużnik osobisty w takiej sytuacji zostaje zmuszony do jednorazowej spłaty dłużnika hipotecznego, pomimo tego że
wcześniej jego wierzytelność miała być płatna w ratach w ustalonym w umowie
okresie.
1. USTALENIE WIERZYTELNOŚCI ZABEZPIECZONEJ HIPOTEKĄ
Generalną zasadą przy ustalaniu odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość, na której zostało ustanowione ograniczone prawo rzeczowe, jest mechanizm pomniejszenia odszkodowania o kwotę równą wartości tego prawa (art. 128
ust. 2 u.g.n.). Ustalenie wysokości odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość następuje po obowiązkowym uzyskaniu opinii rzeczoznawcy majątkowego
określającej wartość nieruchomości. Kwestia ochrony interesu ograniczonego prawa ustanowionego na wywłaszczanej nieruchomości znalazła odzwierciedlenie
w § 38 ust. 1 Rozporządzenia RM w sprawie wyceny z 2004 roku. W przypadku
określania wartości nieruchomości obciążonej ograniczonym prawem rzeczowym
rzeczoznawca jest obowiązany do uwzględnienia obciążenia nieruchomości tymi
prawami, jeżeli wpływają one na zmianę jej wartości. Ponadto przy określaniu
wartości nieruchomości obciążonej ograniczonym prawem rzeczowym jej wartość pomniejsza się o kwotę odpowiadającą wartości tego prawa, równej zmianie
wartości nieruchomości spowodowanej następstwami ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego. W braku możliwości określenia wartości nieruchomości
poprzez odjęcie kwoty odpowiadającej wartości ograniczonego prawa rzeczowego wartość tego prawa określa się przez obliczenie kosztów jego uzyskania.
W celu przyznania odszkodowania z tytułu wygaśnięcia hipoteki konieczne
jest ustalenie wysokości wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Wysokość odszkodowania ustala się w wysokości świadczenia głównego wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wraz z odsetkami zabezpieczonymi tą hipoteką. W powyższej
kwestii należy zwrócić uwagę na rolę organu, którego obowiązkiem jest ustalenie
rzeczywistej wysokości wierzytelności. Informację w tym zakresie organ powinien uzyskać od stron stosunku prawnego, w ramach którego została ustanowio-
ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...141
na hipoteka. Aktualna kwota wierzytelności, wpisana w księdze wieczystej, nie
zawsze musi oddawać rzeczywistą wysokość zadłużenia, tylko bowiem strony
tego stosunku prawnego (np. w umowie pożyczki z bankiem) znają jej dokładną
wartość.
Podczas ustalania wysokości wierzytelności organ może posługiwać się
wszelkimi środkami dowodowymi przewidzianymi w kodeksie postępowania
administracyjnego8. Najwiarygodniejszymi dowodami w tym zakresie są informacje przedstawione przez samych dłużników oraz wierzycieli. Szczególną
sytuację stanowią wierzytelności bankowe, bowiem informację o ich wysokości stanowią tajemnice bankową zgodnie za art. 104 ustawy prawo bankowe9.
W przypadku braku zainteresowania stron ustaleniem wysokości wierzytelności
zabezpieczonej hipoteką organ jest zmuszony przyjąć wysokość wierzytelności
wyrażonej w księdze wieczystej. Odpis z księgi wieczystej pozostaje jedynym
prawnie wiążącym źródłem, co do wysokości sumy wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Należy przyjąć, że przynajmniej w momencie wpisu hipoteki wierzytelność miała przynajmniej taką wysokość jak kwota hipoteki10.
Zgodnie z założeniami art. 128 ust. 1 u.g.n. wywłaszczenie własności
nieruchomości, użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego następuje za odszkodowaniem na rzecz osoby wywłaszczonej odpowiadającym wartości
tych praw. Wysokość odszkodowania należnego za wywłaszczenie wszystkich
praw rzeczowych nie może przekraczać wartości nieruchomości. Jeżeli bowiem ustawowym kryterium ustalenia odszkodowania za wywłaszczenie prawa
własności nieruchomości jest wartość tej nieruchomości (art. 134 ust 1 u.g.n.),
to tak ustalone odszkodowanie należy pomniejszyć o jego część odpowiadającą
wartości innych praw rzeczowych obciążających nieruchomość. W istocie suma
odszkodowań za poszczególne prawa rzeczowe istniejące na nieruchomości
nie może przekroczyć wartości samej nieruchomości. Każde z ustanowionych
praw rzeczowych na wywłaszczanej nieruchomości jest efektem wykonywania
prawa własności. Zwykle stanowi to jeden ze sposobów uzyskiwania dochodu
z nieruchomości, przez co wartość prawa własności do nieruchomości w ogólnym
rozrachunku zostaje pomniejszona o wartość innych praw rzeczowych. Odszkodowanie za każde z ustanowionych praw na nieruchomości powinno odpowiadać
wartości tych praw i podlega wypłacie na rzecz podmiotów tych praw, powodując
tym samym redukcję przysługującej kwoty odszkodowania dla samego właściciela lub użytkownika wieczystego11. Gdy wierzytelność zabezpieczona hipoteką
Ustawa kodeks postępowania administracyjnego z 14 czerwca 1960 roku; Dz.U. z 1960 r.,
nr 30, poz. 168.
 9 Ustawa prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 roku (Dz.U. z 2002 r., nr 72, poz. 665).
10 S. Jackowski, Wybrane zagadnienia dotyczące odszkodowań za nieruchomości przejęte
pod drogi publiczne, Warszawa 2010, s. 21.
11 J. Jaworski, A. Prusaczyk, A. Tułodziecki, M. Wolanin, Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2011, s. 840.
  8 142
Adam Lasek
jest wyższa lub równa wysokości ustalonego odszkodowania, może dojść do sytuacji, w której właściciel lub użytkownik wieczysty nie otrzyma jakiejkolwiek
kwoty odszkodowania, ponieważ wierzyciel hipoteczny ma pierwszeństwo do
odszkodowania przed innymi uprawnionymi.
Zgodnie z art. 113 ust. 3 u.g.n. organ, wydając decyzję wywłaszczeniową,
określa, czy wywłaszczeniem ma być objęta cała nieruchomość, czy tylko jej
dana część. W przypadku zastosowania wywłaszczenia częściowego nieruchomości obciążonej hipoteką warto przywołać precedensowy wyrok z 27 września
2007 roku o sygn. akt I SA/Wa 130/0712. Sąd, dokonując interpretacji art. 128 ust.
2 u.g.n., stanął na stanowisku, że nakaz pomniejszenia odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość o wartość wywłaszczonych ograniczonych praw rzeczowych nie ma zastosowania do hipoteki. Sąd stwierdził, że w przypadku wywłaszczenia części nieruchomości odszkodowanie ulega zmniejszeniu o kwotę
równą wartości tych praw w stosunku, w jakim część wywłaszczona pozostaje
do całej nieruchomości. Jednakże, w ocenie sądu, wartość ta może być ustalona, gdy przedmiotem wywłaszczenia są ograniczone prawa rzeczowe z wyłączeniem hipoteki, chyba że hipoteka obciąża udział współwłaściciela (art. 65 ust. 2
u.k.w.h.), a przedmiotem wywłaszczenia jest obciążony hipoteką udział. Z samej
istoty ograniczonego prawa rzeczowego, jakim jest hipoteka, wynika, że w razie
wywłaszczenia fizycznie wydzielonej części nieruchomości niemożliwe jest ustalenie, w jakiej części hipoteka obciąża wywłaszczoną część. Dyspozycją art. 128
ust. 2 u.g.n. objęte jest „zmniejszenie” odszkodowania w normalnej, typowej sytuacji obciążenia nieruchomości ograniczonym prawem rzeczowym. Wyklucza
to możliwość zaliczenia całej zabezpieczonej hipoteką łączną sumy pieniężnej na
odszkodowanie, gdy przekracza ona wartość wywłaszczonej części nieruchomości, a jeżeli nawet nie przekracza, to sytuacja ta nie odpowiada hipotezie normy
prawnej (art. 128 ust. 2 u.g.n.), która nie podlega wykładni rozszerzającej na
niekorzyść osoby wywłaszczonej. Przepisy regulujące wywłaszczenie godzą ze
swojej natury w konstytucyjnie chronione prawo własności, a jednym z jego konstytucyjnie ustanowionych warunków jest słuszne odszkodowanie (art. 21 Konstytucji RP). Odmienna wykładnia stanowiłaby naruszenie tego warunku, a tym
samym i konstytucyjnej gwarancji. Należy więc uznać, że art. 128 ust. 2 u.g.n.
dotyczący zmniejszenia odszkodowania, nie ma zastosowania, gdy w wyniku
wywłaszczenia części nieruchomości, obciążonej hipoteką, ma miejsce podział
nieruchomości i przekształcenie dotychczasowej hipoteki zwykłej w hipotekę
łączną. Oznacza to, że w takim wypadku osobie wywłaszczonej należy wypłacić
pełne odszkodowanie.
Regulacje odnoszące się do inwestycji drogowych zostały zawarte w art. 12
ust. 4c ustawy o inwestycjach drogowych, stanowiąc, że z dniem, w którym de12 I SA/Wa 130/07 – wyrok WSA w Warszawie z 27 września 2007 r.; podobnie: I OSK 60/08
– wyrok NSA z 28 stycznia 2009 r.
ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...143
cyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stała się ostateczna, ograniczone prawa rzeczowe wygasają. W związku z faktem wygaszenia hipoteki powstaje obowiązek ustalenia odszkodowania za to prawo. Szczegółowa regulacja,
wyznaczająca sposób ustalenia odszkodowania za hipotekę, została wyrażona
w art. 18 ust. 1c ustawy o inwestycjach drogowych. Jeżeli na nieruchomości lub
prawie użytkowania wieczystego jest ustanowiona hipoteka, wysokość odszkodowania z tytułu wygaśnięcia hipoteki ustala się w wysokości świadczenia
głównego wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, wraz z odsetkami zabezpieczonymi tą hipoteką. Odszkodowanie to podlega zaliczeniu na spłatę świadczenia
głównego wierzytelności zabezpieczonej hipoteką.
Ustawodawca wyraźnie również zastrzegł w art. 18 ust. 1a ustawy o inwestycjach drogowych, że odszkodowanie za prawo własności lub użytkowanie wieczyste ulega zmniejszeniu o kwotę równą wartości praw obciążających nieruchomość.
Gdy wywłaszczona nieruchomość jest obciążona innymi prawami niż hipoteka,
wartość tych praw nie może przekroczyć wartości samej nieruchomości. Dopiero po spłacie głównej wierzytelności wraz z odsetkami, jeśli nadal pozostała
nadwyżka, kwota ta może podlegać innym czynnościom prawnym pomiędzy
stronami stosunku prawnego lub w braku innych zobowiązań zostać wypłacona
wywłaszczonemu13. Dodatkowo art. 18 ust. lc ustawy o inwestycjach drogowych
wskazuje, że odszkodowanie powinno odpowiadać wartości utraconych praw,
niemniej nie zawiera w sobie innych składników niż za samo pozbawienie prawa oraz nie przyznaje się odszkodowania za inne szkody z tego wynikające (np.
dodatkowe koszty przedterminowej spłaty kredytu, utracone korzyści z tytułu
odsetek). Ponadto wierzyciel hipoteczny nie może zaliczyć przyznanej kwoty
odszkodowania na inne cele niż spłata świadczenia głównego (tj. wierzytelności
zabezpieczonej hipoteką wraz z odsetkami)14.
2. KOLEJNOŚĆ PRZYZNAWANIA ODSZKODOWAŃ
I ZWOLNIENIE HIPOTEKI
Gdy wywłaszczana nieruchomość jest obciążona wieloma ograniczonymi
prawami rzeczowymi, w tym jedną lub kilkoma hipotekami, zachodzi problem
ustalenia osoby wierzyciela oraz ustalenia wysokości odszkodowania spłacającego jego wierzytelność. Zarówno przepisy ustawy o inwestycjach drogowych, jak
i u.g.n. nie regulują tej kwestii.
S. Jackowski, Wybrane zagadnienia…, s. 27.
M. Wolanin, Ustawa o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 177.
13 14 144
Adam Lasek
Ogólna zasada jest wyrażona w art. 65 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych
i hipotece. Zgodnie z tą zasadą hipoteka jest prawem, na mocy którego wierzyciel
może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała
się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela
nieruchomości. Oznacza to, że wierzyciel posiadający wierzytelność zabezpieczoną na hipotece ma pierwszeństwo przed innymi prawami obciążającymi daną
nieruchomość.
Zgodnie z art. 249 § 1 k.c., jeżeli kilka ograniczonych praw rzeczowych obciąża tę samą rzecz, prawo powstałe później nie może być wykonywane z uszczerbkiem dla prawa powstałego wcześniej. W przypadku kilku hipotek odszkodowanie powinno być przyznawane w kolejności, w jakiej prawa były ujawniane
w księdze wieczystej.
Równie problematyczną kwestią w toku postępowania w sprawie ustalenia
odszkodowania za wierzytelność zabezpieczoną na hipotece jest ocena oświadczeń wierzycieli hipotecznych o zwolnieniu nieruchomości z hipoteki. Aby oświadczenia mogły wywołać skutki prawne, organ obowiązany jest wyjaśnić stronom
sytuację prawną (art. 9 k.p.a.), a także zażądać w razie potrzeby wyjaśnień co do
rzeczywistej woli stron w tym zakresie (art. 7 oraz 77 k.p.a.). Organ obowiązany
jest do ustalenia i przyznania odszkodowania za każde prawo, którego pozbawił.
W związku z powyższym, wierzyciel hipoteczny powinien wyjaśnić, czy jego
oświadczenie dotyczące zwolnienia nieruchomości z hipoteki ma związek z faktem, że wierzytelność zabezpieczona hipoteką przestała istnieć. W powyższej sytuacji organ powinien przyjąć, że wysokość wierzytelności wynosi 0 zł i w takiej
wysokości należy przyznać odszkodowanie15.
3. PODSUMOWANIE
Ochrona własności prywatnej jest prawnomiędzynarodowym obowiązkiem
państwa, dlatego też ciała prawodawcze, organy administracji publicznej, jak
również sądy są zobowiązane wykonywać swoje zadania z poszanowaniem cudzego mienia. W obecnym kształcie u.g.n. oraz ustawa o inwestycjach drogowych
zabezpieczają prawa wierzycieli hipotecznych dostatecznie dobrze, o czym świadczy uwzględnienie ich interesu w ogólnym rozrachunku ustalania wysokości
odszkodowania. Zgodnie z dotychczasową praktyką w momencie wywłaszczenia nieruchomości, na której ustanowione jest zabezpieczenie na hipotece, organ
jest zobowiązany najpierw do ustalenia odszkodowania za wywłaszczone prawo
własności, a następnie od tej wartości powinien odjąć najbardziej aktualną wierzytelność wierzyciela hipotecznego.
15 S. Jackowski, Wybrane zagadnienia…, s. 24.
ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...145
Zastosowanie wywłaszczenia powoduje ingerencję organu administracyjnego w prywatny stosunek zobowiązaniowy między właścicielem nieruchomości a podmiotem, któremu przysługuje wierzytelność zabezpieczona hipoteką.
Efektem powyższego działania jest przerwanie wyżej wymienionego stosunku
niezależnie od woli którejkolwiek ze stron, mimo że hipoteka stanowi jedynie
zabezpieczenie prawidłowego wykonania zobowiązania. Poza rekompensatą za
odebrane prawa decyzja wywłaszczeniowa, niwecząc kształt wcześniejszych uzgodnień stron, zwykle generuje dodatkowe straty, które niestety nie są uwzględniane w procesie ustalania odszkodowania.
Ustawodawca, regulując powyższe zagadnienie, skupił się na stworzeniu mechanizmu, za pomocą którego organ będzie w stanie pozyskać nieruchomość wolną
od obciążeń w możliwie krótkim czasie, przy jednoczesnym zachowaniu odpowiedniego stopnia ochrony własności prywatnej. Organ administracji publicznej
występuje tutaj w roli inwestora realizującego dany cel publiczny, przez co prawo własności, jak i ograniczone prawa rzeczowe (w tym hipoteka) muszą ustąpić
pierwszeństwa na rzecz interesu społecznego. Najdotkliwszą konsekwencją pozbawienia wierzyciela zabezpieczenia hipotecznego jest pozbawienie dogodniejszej
formy przymusowego zaspokojenia roszczenia z nieruchomości oraz zwiększenie współczynnika niewypłacalności dłużnika. Powyższe rozwiązania prawne
w szerszym aspekcie mogą budzić uzasadnione wątpliwości, niemniej jednak trudno znaleźć racjonalniejszy sposób wyważenia interesu prywatnego i publicznego.
COMPENSATION FOR THE EXPROPRIATION OF THE MORTGAGED
PROPERTY
Summary
This article presents the basis issues related to process of determining the
compensation for expropriated property. One of the most common ways of using right
to property is incurring debts. That kind of obligations can be broken by exportation
decision, and due to this fact, the legal position of mortgagee can be at risk. The largest
loss for the creditor is depriving him one of the most effective methods of enforcing his
receivables and deterioration of the debtor’s financial ability. Under the current Polish
legal regulations, the legislator introduced fundamental guarantees for persons covered
by the expropriation decision and the creditors.
The describing subject is very sensitive, due to the forced intervention into private
property. The public authority enters into a private obligation and regardless of any
party, seeks to terminate this obligation. The whole operation is dictated by the need of
implementation of public investment, which implies that private interests must give way
to a wider group of public interest.
STUDIA IURIDICA LVI
Jan Majchrowski
WPiA UW
PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ:
MIĘDZY KONSTYTUCYJNYM IDEAŁEM A USTAWOWĄ
RZECZYWISTOŚCIĄ
1. KONSTYTUCYJNY FUNDAMENT I FUNKCJE STRONNICTW
POLITYCZNYCH
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w jej art. 58 ust. 1 zapewnia „każdemu” wolność zrzeszania się i dotyczy to wszelkiego rodzaju zrzeszeń, o ile tylko
ich cel lub działalność nie są sprzeczne z Konstytucją lub ustawą. Należy zwrócić
uwagę, że przepis ten został umieszczony w rozdziale II Konstytucji poświęconym
wolnościom, prawom i obowiązkom człowieka i obywatela, w jego podrozdziale zatytułowanym „Wolności i prawa polityczne”. Znaczna część jego przepisów
gwarantuje określone prawa i wolności jedynie obywatelom polskim właśnie ze
względu na polityczny charakter tych praw, bezpośrednio wiążący się z wpływem
na wykonywanie władzy publicznej w suwerennym państwie. Przepis art. 58 natomiast wyraźnie dotyczy wszystkich ludzi pozostających pod działaniem władz
publicznych w Polsce, a nie tylko obywateli polskich. Zatem musi on dotyczyć
zarówno zrzeszeń o charakterze politycznym, jak i apolitycznym; zarówno różnego rodzaju stowarzyszeń, jak i partii politycznych będących zrzeszeniami o par
excellence politycznym charakterze. Niektóre z takich zrzeszeń mają podlegać
rejestracji sądowej, z czego a contrario można wywnioskować, że nie wszystkie
muszą być poddane takim ustawowym rygorom. Termin „zrzeszenie” występujący w art. 58 Konstytucji jest więc bardzo szeroki – będzie obejmować stowarzyszenia, związki zawodowe, a także i partie polityczne. Tak samo szeroki katalog
podmiotów (a nawet szerszy, bo obejmujący także fundacje niebędące przecież
zrzeszeniami) został umieszczony w art. 12, z którego można wyprowadzić normę
właściwie tożsamą z tą, która wynika z art. 58 ust. 1 Konstytucji.
Choćby z tego względu przepisy te wymagają skonkretyzowania i to już na
poziomie konstytucyjnym. W odniesieniu do związków zawodowych następuje ono w art. 59, w odniesieniu zaś do partii politycznych – przede wszystkim
w art. 11, który ogranicza wolność zrzeszania się w partie polityczne w aspekcie
148
Jan Majchrowski
zarówno podmiotowym, jak i przedmiotowym, ale też i w art. 13 odnoszącym się
do wymienionych na pierwszym miejscu partii politycznych i wszelkich innych
organizacji, a więc i zrzeszeń, o których mowa w art. 58 i art. 12. Dalsze ograniczenia wolności zrzeszania się w partie polityczne w odniesieniu do obywateli
polskich pełniących określone funkcje publiczne wyrażają wprost także i inne
przepisy Konstytucji (art. 178 ust. 3, art. 195 ust. 3, art. 205 ust. 3, art. 209 ust. 3,
art. 214 ust. 2, art. 227 ust. 4).
Przepisy dotyczące partii politycznych, stanowiące leges speciales względem
przepisu gwarantującego wolność zrzeszania się, wprowadzają w konsekwencji
wiele ograniczeń i nakazów, których adresatem są partie polityczne. Można tu
wymienić nakaz dobrowolności i jawności członkostwa, jawności struktur i finansowania organizacji, wykluczenia partii o określonym profilu programowym
i typie działalności, który może zagrażać konstytucyjnemu ładowi demokratycznego państwa prawnego etc. Co najważniejsze jednak, przepisy te nakazują partiom podejmowanie określonego typu działalności w celu realizacji zadań właściwych stronnictwom politycznym. Owo zadanie to „wpływanie na kształtowanie
polityki państwa” (art. 11). Jest to zatem zadanie partii określone zgodnie z podstawowym i minimalistycznie zakreślonym zadaniem stronnictw politycznych
w rozumieniu wszelkich definicji politologicznych. Według nich partią nie jest
organizacja, która nie dąży do wpływania na politykę państwa. Organizacja, która nie spełnia tego podstawowego kryterium, nie może być w ogóle traktowana
jako partia polityczna, także z mocy norm konstytucyjnych.
Natomiast sposób wykonywania tego podstawowego zadania został w art. 11
Konstytucji określony jako „metody demokratyczne”. Metody te będą obejmowały
wszystkie rodzaje działalności dozwolone w demokratycznym państwie prawnym,
często gwarantowane konstytucyjnie, jak np. organizowanie manifestacji, kolportaż publikacji i najrozmaitsze formy agitacji politycznej i prezentacji poglądów.
Będzie się w nich również mieściła działalność partii w ramach struktur władzy
publicznej, a więc przede wszystkim działalność parlamentarna, rządowa i w strukturach samorządu terytorialnego. By jednak partia zdobyła bezpośredni wpływ na
politykę państwa musi wykonywać podstawową funkcję partii politycznej – funkcję wyborczą. Dopiero wybory do rozmaitych organów władzy publicznej otwierają przed partią polityczną drogę do realizacji jej programu politycznego.
Funkcja wyborcza jest więc (w ramach państwa demokratycznego) podstawową funkcją każdej partii politycznej. Brak jej wykonywania jest uznawany
przez politologów za przesłankę potraktowania danego bytu, mimo formalnych
pozorów, jako czegoś odmiennego od partii politycznej. W języku potocznym czy
dziennikarskim, mówi się wówczas np. o „partiach kanapowych” i uprawianej
przez nie „kawiarnianej polityce”.
Funkcja wyborcza partii politycznych jest też podstawową ich funkcją w myśl
Konstytucji RP z 1997 roku, skoro w niej właśnie, w art. 100, nastąpiło ograniczenie (w stosunku do wcześniejszych przepisów konstytucyjnych) katalogu
PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...149
podmiotów mających konstytucyjne prawo zgłaszania kandydatów na posłów
i senatorów do jedynie dwóch: partii politycznych i wyborców – w tej właśnie
nieprzypadkowej kolejności. Wcześniej były to ponadto organizacje polityczne
i społeczne, a więc praktycznie wszelkiego rodzaju zrzeszenia. Zmiany te nastąpiły na tle istotnego wyeksponowania w całym tekście Konstytucji problematyki partii politycznych, o których jest mowa wprost aż w dziesięciu różnych jej
przepisach, przy czym aż dwa z nich (art. 11 ust. 1 i 2 i art. 13) umieszczono już
w rozdziale I.
A zatem wolność zrzeszania się w partie polityczne, jako szczególny rodzaj
wolności zrzeszania się, musi oznaczać także wolność działalności partii politycznych, a więc i swobodę uczestnictwa partii w akcie wyborczym. Bez niej bowiem traciłaby sens sama możliwość zakładania stronnictw politycznych w państwach demokratycznych.
Należy przy tym zauważyć, że ustrojodawca uszczegółowił, ale w odniesieniu
do partii politycznych – także ograniczył, wolność zrzeszania się w nie przez zastosowanie przepisów umieszczonych już nie w części Konstytucji poświęconej
prawom i wolnościom, ale w jej rozdziale I „Rzeczpospolita”, normującym między innymi (acz nie wyłącznie!) podstawy ustrojowe państwa, podobnie postępując zresztą w odniesieniu do związków zawodowych (art. 58 i 59 oraz art. 12).
Umieszczenie w tej części Konstytucji przepisów dotyczących partii politycznych
w zestawieniu z powierzeniem szczególnemu organowi – Trybunałowi Konstytucyjnemu – zadania orzekania o sprzeczności celów lub działalności partii z Konstytucją, w połączeniu z całokształtem przepisów konstruujących ustrojowy mechanizm sprawowania władzy publicznej w państwie oznacza, że ustrojodawca
jasno dał do zrozumienia, iż funkcjonowanie demokratycznego państwa prawnego musi być oparte w dużej mierze (choć przecież nie wyłącznie) na działalności
swobodnie zakładanych, konkurencyjnych względem siebie stronnictw. A zatem
są one zaprogramowanym w Konstytucji elementem ustroju politycznego sensu
largo, bez którego współczesne państwo demokratyczne nie może prawidłowo
funkcjonować. „Świadczy to o nadaniu przez ustrojodawcę partiom politycznym
rangi podstawowej instytucji publicznego życia politycznego”1.
To ostatnie zdanie, umieszczone w jednym z pierwszych tekstów poświęconych statusowi prawnemu partii po wejściu w życie nowej ustawy zasadniczej, było
następnie wielokrotnie przytaczane przez Trybunał Konstytucyjny we wszystkich
1 J. Majchrowski, Partie polityczne w świetle nowej konstytucji, „Państwo i Prawo” 1997,
nr 11–12, s. 169. Zdanie to zostało następnie zacytowane polemicznie w doktrynie (M. Granat,
Prawo konstytucyjne w pytaniach i odpowiedziach, Warszawa 2007, s. 78) jako mające nie przystawać do polskiej praktyki życia politycznego, ale niestety niezbyt dokładnie, co wypaczyło jego
sens: zamiast prawidłowego przytoczenia określenia partii jako „podstawowej instytucji publicznego życia politycznego” w tekście znalazło się określenie: „podstawowa instytucja publiczna
życia politycznego”. Tymczasem określenie „instytucja życia publicznego”, podkreślające jej społeczny charakter, jest zupełnie czymś innym niż określenie „instytucja publiczna”.
150
Jan Majchrowski
najważniejszych sprawach dotyczących statusu prawnego stronnictw, które trafiły na wokandę Trybunału. Działo się tak przy okazji wydawania wyroku w kwestii zgodności statutu jednej z partii politycznych z art. 11 Konstytucji2, wyroku w
sprawie dopuszczalności ustawowego zakazu członkostwa w partiach politycznych
określonych kategorii funkcjonariuszy publicznych3 oraz wyroku dotyczącego dopuszczalności ustawowego ograniczenia określonej działalności o charakterze gospodarczym przez partie polityczne4. Cytowane zdanie Trybunał wykorzystywał
do wspomagania tezy o przede wszystkim publicznej funkcji partii politycznej, mającej wyraźnie dominować nad rolą partii jako zrzeszenia o charakterze politycznym, które realizuje obywatelską wolność zrzeszania się: „Wolność zrzeszania się
w partie polityczne nie stanowi wartości autonomicznej, lecz związana jest ściśle
z rolą, którą Konstytucja przypisuje partiom w strukturze politycznej państwa”,
choć jednocześnie przywoływał też (ale bez żadnych konsekwencji dla kształtu
zaprezentowanego ostatecznie stanowiska) wcześniejsze swoje stanowisko, w którym podniósł, że na gruncie art. 4 dawnych przepisów konstytucyjnych (tożsamego
treściowo z art. 11 ust. 1 Konstytucji RP z 1997 roku) „partie polityczne traktowane
były jako jedna z form realizacji prawa obywateli RP do zrzeszania się”5. W sposób zaskakująco skromny, a zarazem wybiórczy, odwołał się też do tez zawartych
w swoim o cztery lata wcześniejszym wyroku, w którym, omawiając szczegółowo przeciwstawne stanowiska w doktrynie6 na temat charakteru i funkcji partii
politycznych na gruncie Konstytucji, Trybunał zdawał się wytyczać w tej mierze
pewien umiarkowany i kompromisowy kierunek wykładni7.
Ewidentnie narastające w orzecznictwie Trybunału przecenianie publicznej
funkcji stronnictw politycznych spotkało się z krytyką, dla której miarodajny
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 8 marca 2000 roku w sprawie o sygn. Pp 1/99 (OTK
z 2000 r., nr 2, poz. 58), s. 229.
3 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 kwietnia 2002 roku w sprawie o sygn. K 26/00
(OTK z 2002 r., nr 2A, poz. 18), s. 263.
4 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 14 grudnia 2004 roku w sprawie o sygn. K 25/03
(OTK z 2004 r., nr 11A, poz. 116), s. 1380.
5 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 kwietnia 2002 roku w sprawie o sygn. K 26/00
(OTK z 2002 r., nr 2A, poz. 18), s. 259.
6 Paletę poglądów doktryny w tej mierze, z uwzględnieniem opinii wypowiadanych w trakcie
prac w Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego, przedstawił także w swoim komentarzu do art. 11 Konstytucji RP Wojciech Sokolewicz, przytaczając zarówno te stanowiska, które
za fundament istnienia partii politycznych uznają wolność zrzeszania się, jak i te, które bardziej
akcentują ich funkcję instytucjonalno-ustrojową. To właśnie w konsekwencji prowadzi do postrzegania zarówno ich roli publicznej, jak i prywatno-prawnej, jednak w różnych proporcjach,
zależnie od konkretnego stanowiska. Por.: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red.
L. Garlicki, Warszawa 2007, art. 11, zwłaszcza s. 4, 8, 15.
7 Por.: odwołanie do wyroku z 8 marca 2000 roku w wyroku z 14 grudnia 2004 roku (ibidem,
s. 1380) oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 8 marca 2000 roku w sprawie o sygn. Pp 1/99
(OTK z 2000 r., nr 2, poz. 58), s. 226 (pkt IV.1 „Uzasadnienia” in initio) i s. 230–234 (pkt IV.5.6.7
„Uzasadnienia”).
2 PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...151
zdaje się być pogląd Teresy Dębowskiej-Romanowskiej: „[…] nie zgadzam się
z tym nurtem uzasadnienia, który rozpatruje status prawny partii w sposób zbliżony do statusu instytucji publiczno-prawnych […]. Z takiego etatystycznego stanowiska, zrównującego instytucję socjologiczno-polityczną z instytucją publiczną wypływa przekonanie, iż partie są niejako z góry skazane na najdalej idące
ograniczenia […]”8.
Nawiasem mówiąc, tą właśnie drogą poszła znaczna część doktryny, uwypuklając publiczną rolę partii politycznych, nie tylko na gruncie przepisów konstytucyjnych wprost dotyczących partii, ale i innych, jak np. art. 132 Konstytucji, stanowiącego, że Prezydent „nie może piastować żadnego innego urzędu
ani pełnić żadnej funkcji publicznej […]”. Z przepisu tego (powiązanego jednak
z całością przepisów normujących ustrojową pozycję Prezydenta RP) często wyprowadza się normę, która stanowi, że owa „funkcja publiczna” obejmuje także
członkostwo w partii politycznej. Taka interpretacja (dominująca, ale nie bezdyskusyjna9), znalazła zresztą odbicie w decyzjach politycznych podejmowanych
przez kolejnych Prezydentów RP wywodzących się z rozmaitych ugrupowań politycznych. A przecież partia polityczna mimo swej publicznej roli nie jest osobą
prawną prawa publicznego10.
Publiczna funkcja partii politycznej, na którą słusznie zwraca się uwagę,
nie jest funkcją państwową, bo i partia nie jest instytucją państwową lub quasi-państwową i tym właśnie m.in. muszą różnić się partie funkcjonujące w ramach
społeczeństwa obywatelskiego w demokratycznym państwie prawnym od partii z okresu PRL, gdy skonstytucjonalizowana partia hegemoniczna sprawowała
wprost funkcję państwową – kierownika budowy ustroju socjalistycznego. Obecnie partia nie sprawuje władzy państwowej, a jedynie może na nią „wpływać”
(art. 11 ust. 1 Konstytucji). Przy analizie konstytucyjnych ram wyznaczających
ustrojową pozycję partii politycznych w Polsce współczesnej warto sięgać też
i po wykładnię porównawczą w aspekcie diachronicznym, gdyż w tym wypadku
wiele ona wyjaśnia.
Wreszcie, podtrzymując to, co zostało powiedziane na temat partii jako podstawowej instytucji publicznego życia politycznego obywateli, należy wskazać,
że samo umieszczenie zasadniczego przepisu dotyczącego stronnictw polityczZdanie odrębne sędziego TK Teresy Dębowskiej-Romanowskiej do uzasadnienia wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 14 grudnia 2004 roku w sprawie o sygn. K 25/03 (OTK z 2004 r.,
nr 11A, poz. 116), s. 1392.
9 Por. np. w tym kontekście: komentarz Pawła Sarneckiego do art. 132 Konstytucji RP, w:
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 1999, s. 2. Autor
wyodrębnia w nim funkcje publiczne, łącząc je zarazem z rolą sformalizowaną przez przepisy
prawa publicznego i choć nie analizuje wprost problemu zakazu członkostwa Prezydenta w partii
politycznej, to wyraźnie wskazuje, że „nie obejmuje to np. pełnienia dowolnych funkcji w stowarzyszeniu”.
10 Por. np.: S. Fundowicz, Decentralizacja administracji publicznej w Polsce, Lublin 2005,
s. 33.
8 152
Jan Majchrowski
nych w obecnej Konstytucji w jej rozdziale I noszącym nieprzypadkowo tytuł
„Rzeczpospolita” (a nie np. „Podstawy ustroju politycznego i gospodarczego” jak
w Konstytucji PRL) – jakkolwiek wskazuje na ich publiczną rolę, to w niczym nie
ogranicza ich roli wynikającej z samego umocowania dla tworzenia partii politycznych – jakim jest wolność zrzeszania się wolnych obywateli w wolnym państwie. Jej ograniczenie w art. 11 Konstytucji, podyktowane racjami publicznymi,
nie może oznaczać podważenia tych źródeł i nie powinno być interpretowane
w kontradykcji do nich. Warto przy tym zwrócić uwagę, że art. 11 umieszczono
w szczególnym miejscu rozdziału „Rzeczpospolita” – w sąsiedztwie przepisów
niewątpliwie traktujących o ustroju państwowym, ale także w otoczeniu przepisów, które odnoszą się do innych państwowych i społecznych imponderabiliów,
jak np. dotyczących wolności prasy (art. 14), istoty małżeństwa (art. 18), opieki
nad weteranami walk o niepodległość (art. 19) czy narodowego dziedzictwa kulturalnego (art. 6). Ich umiejscowienie w tym rozdziale Konstytucji nie przesądza
przecież o wyłącznie publicznej funkcji tych wolności, praw czy instytucji ani
nawet o dominacji ich funkcji publicznej nad prywatną.
2. REALIZACJA WOLNOŚCI DZIAŁANIA PARTII
W PRAWIE WYBORCZYM
Postrzeganie partii politycznych, charakteryzujące się położeniem akcentu
na ich rolę publiczną, sprzyja ich dalszej pogłębionej jurydyzacji na poziomie
ustawowym. Jurydyzacja ta ze swojej istoty musi mieć charakter regulacyjny, zatem nakładający na stronnictwa polityczne rozmaite obowiązki, głównie w sferze
finansowej, zwłaszcza związanej z kampanią wyborczą i wyborami, a więc z zakresem wykonywania podstawowej funkcji partii w państwie demokratycznym
– funkcji wyborczej. Realizacja tych obowiązków, np. w odniesieniu do sprawozdań finansowych partii, ich przyjmowania lub odrzucania przez Państwową
Komisję Wyborczą, może mieć bardzo istotny bezpośredni wpływ na życie polityczne, a restrykcyjny niekiedy sposób wykonywania tych przepisów przez PKW
budził nieraz wątpliwości11.
11 Na przykład Rzecznika Praw Obywatelskich; por.: A. Zoll, Prawa wyborcze w świetle doświadczeń Biura Rzecznika Praw Obywatelskich, [w:] Demokratyczne standardy prawa wyborczego Rzeczypospolitej Polskiej. Teoria i praktyka, Krajowe Biuro Wyborcze, Warszawa 2005,
s. 409. Z kolei Jacek Zaleśny na konferencji „Prawo wyborcze” (Uczelnia Łazarskiego, Warszawa,
19 maja 2011 r.) przekonująco wskazywał, że decyzja polityczna współrządzącej wówczas partii
Prawo i Sprawiedliwość, która skutkowała rozwiązaniem w 2007 roku Sejmu przed upływem jego
kadencji, mogła wynikać także z faktu odrzucenia przez PKW sprawozdania finansowego tej partii, co oznaczałoby dla niej bardzo istotny ubytek finansowania z budżetu przed spodziewanymi,
terminowymi wyborami. Warto zaznaczyć, że już po przedterminowych wyborach (w których PiS
PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...153
Analizując bliżej zagadnienie charakteru potraktowania partii politycznych
przez polskie ustawodawstwo wyborcze, należy przede wszystkim zwrócić uwagę
na pewien paradoks łączący się z niedoskonałą kompatybilnością przepisów konstytucyjnych z przepisami obecnie obowiązującej ustawy – Kodeks wyborczy12.
Jak już była o tym mowa, Konstytucja wskazuje w art. 100 na partie polityczne
jako podmioty prowadzące rywalizację wyborczą poprzez prawo zgłaszania kandydatów do Sejmu i Senatu, do czego dopuszczeni są także i „wyborcy”. Partie
te przeważnie (choć nie jest to warunek sine qua non) będą posiadały osobowość
prawną, nabytą na podstawie odpowiednich przepisów ustawy o partiach politycznych. Tymczasem podmiotem uprawnionym do zgłaszania kandydatów do Sejmu
i Senatu są – na gruncie ustawowym – nie partie polityczne, a podmioty od nich
odrębne, choć mogące być z nimi funkcjonalnie związane. Są to mianowicie komitety wyborcze. To one (a nie partie działające przez własne organy wewnętrzne)
są jedynymi uprawnionymi podmiotami do skutecznego zgłaszania kandydatów
(list kandydatów – w wyborach do Sejmu). Sytuacja taka nie jest przy tym nowa,
funkcjonuje już w polskim ustawodawstwie wyborczym od wielu lat.
Zważywszy, że wyborcy na równi z partiami mogą tworzyć własne komitety
wyborcze i zgłaszać kandydatów do organów władzy ustawodawczej, narzuca się
pytanie, na czym ma polegać specyficzna, uprzywilejowana, ale jednocześnie
poddana konstytucyjnym i ustawowym restrykcjom rola partii politycznych, skoro w ich podstawowej funkcji – funkcji wyborczej – nie różni się ona niczym od
roli, którą odgrywają komitety wyborcze wyborców? Odpowiedź na to pytanie
jawi się w pełni dopiero wtedy, kiedy przeanalizuje się całość systemu finansowania partii politycznych – z jednej strony i zestawi z finansowymi aspektami
działania komitetu wyborczego powołanego przez wyborców (w tym de facto
rozmaite zrzeszenia, które nie są partiami politycznymi) – z drugiej strony. Wówczas okazuje się, że uprawianie polityki bez przybrania formy partii politycznej
jest po prostu finansowo nieopłacalne. Dlatego właśnie z polskiej sceny politycznej, w tym parlamentarnej, znikły byty, które początkowo przyjmowały inną
niż partia polityczna formę organizacyjną i przepoczwarzyły się w regularne
stronnictwa polityczne. O pozycji partii politycznej w funkcjonującym systemie
politycznym państwa i konstrukcji ustroju politycznego decydują więc względy
natury finansowej, nie zaś względy wynikające wprost z roli, jaką dla partii politycznych wyznaczył ustrojodawca w Konstytucji.
Doskonale można zrozumieć potrzebę (a nawet wynikający z Konstytucji
obowiązek) umożliwienia wyborcom, na równi z partiami politycznymi, zgłaszania kandydatów w wyborach parlamentarnych. Jednak pozostaje pytanie o przyponiosło porażkę), w wyniku rozpatrzenia złożonej skargi Sąd Najwyższy nie podtrzymał decyzji
PKW, przyznając ostatecznie rację partii PiS. Wybory przedterminowe jednak już się odbyły, ze
wszystkimi tego znanymi, politycznymi konsekwencjami.
12 Ustawa z 5 stycznia 2011 roku – Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 21, poz. 112 ze zm.).
154
Jan Majchrowski
mus nałożony na partie w postaci obowiązku zawiązywania komitetu wyborczego celem wykonywania funkcji wyborczej partii.
Rzecz ma przy tym jak najbardziej praktyczne znaczenie i doniosłość. Przede
wszystkim należy zwrócić uwagę, że posiadająca osobowość prawną partia polityczna, która działa przez swe wewnętrzne organy wyłonione w sposób demokratyczny, tj. z poszanowaniem przepisów ustawy o partiach politycznych, musi
w podstawowym aspekcie swej działalności uciekać się do działań niebezpośrednich, cedując niejako swe uprawnienia na podmiot od niej nie tylko odrębny w sensie prawnym, ale nieposiadający osobowości prawnej. W odniesieniu
do komitetu wyborczego partii politycznej (tak samo zresztą jak i do komitetu
wyborczego wyborców) można mówić jedynie o ułomnej osobowości prawnej,
która zresztą – z mocy przepisów Kodeksu wyborczego – ma charakter czasowy
i ustaje wraz z ustaniem ostatnich czynności wyborczych. W tym sensie komitety
wyborcze przypominają partię polityczną od momentu jej powołania do chwili
uzyskania potwierdzenia zgłoszenia w sądowej ewidencji partii politycznych.
Należy przy tym zauważyć, że partia polityczna posiadająca osobowość prawną musi wcześniej uzyskać ją w drodze wpisu do ewidencji sądowej, co wymaga
złożenia odpowiednich dokumentów, przy czym sąd jest uprawniony do badania
pewnych elementów statutowych partii (co wpłynęło na zbliżenie quasi-notyfikacyjnego trybu uzyskiwania osobowości prawnej przez partie do trybu rejestrowego)13. Uzyskanie osobowości prawnej powinno pozwalać partii politycznej na
funkcjonowanie w pełnym zakresie przy użyciu pełnego instrumentarium, które daje także pełna zdolność do dokonywania rozmaitych czynności prawnych,
w tym i czynności prowadzących do wykonywania funkcji wyborczych przez
zgłaszanie kandydatów w wyborach. Warto zauważyć przy tym, że na gruncie
obowiązującej dziś ustawy o partiach politycznych14, inaczej niż to miało miejsce
na gruncie wcześniejszej ustawy15, warunki dla uzyskania osobowości prawnej są
znacznie surowsze i wiążą się z koniecznością wykazania przez partie odpowiedniego poparcia społecznego.
Zachodzi zatem pytanie: po co ustawodawca wymaga od partii niejako podwójnej weryfikacji – w chwili uzyskiwania wpisu do ewidencji partii i w chwili
potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia przez PKW odpowiedniego komitetu wyborczego, co poprzedza właściwą rejestrację list wyborczych? Czy dopuszczenie
partii politycznej do działania w sferze publicznej poprzez wpisanie jej do ewi-
Działo się tak już na gruncie pewnej, wywołującej zresztą kontrowersje, wykładni odpowiednich przepisów ustawy z 26 lipca 1990 roku o partiach politycznych; por.: uchwała Trybunału
Konstytucyjnego z 24 kwietnia 1996 roku, w sprawie o sygn. W 14/95 (OTK z 1996 r., nr 2, poz.
14), s. 137, 142.
14 Ustawa z 27 czerwca 1997 roku o partiach politycznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2011 r.,
nr 155, poz. 924).
15 Ustawa z 26 lipca 1990 roku o partiach politycznych (Dz.U. nr 54, poz. 312).
13 PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...155
dencji sądowej ma sens bez jednoczesnego dopuszczenia jej do wykonywania
funkcji wyborczej, a więc możliwości samodzielnego zgłaszania kandydatów?
Nie bez znaczenia jest tu też kwestia szczegółowych przepisów Kodeksu wyborczego i ich niejasności, które w określonych okolicznościach mogą, ze względu
na bieg odpowiednich terminów, utrudniać działania wyborcze partii politycznej
zmuszonej do działań wyborczych poprzez komitet wyborczy, dopiero po jego
skutecznym z punktu widzenia PKW utworzeniu16. Wreszcie trzeba zauważyć,
że w okresie kampanii wyborczej za rejestrację list oraz za sprawy związane z
finansową stroną kampanii odpowiada nie tyle partia, działająca poprzez swoje statutowe organy, ale osoby fizyczne pełniące funkcje pełnomocników określonych komitetów wyborczych. Pełnomocnicy uzyskują tym samym określoną
władzę kosztem struktur partyjnych i ponoszą jednoosobowo określoną odpowiedzialność, gdyż komitet jako taki też nie ponosi odpowiedzialności prawnej, bo
nie posiada zasadniczo osobowości prawnej, choć wykonuje niektóre czynności
wyborcze. Warto zaznaczyć, że w przeszłości (np. w odniesieniu do komitetu
koalicyjnego partii politycznych) zdarzały się pojedyncze przypadki sprzeniewierzenia się przez pełnomocników komitetu wyborczego woli powołujących go
podmiotów w kwestii kluczowej: rejestracji w uzgodnionym uprzednio kształcie
listy kandydatów. Po upływie określonych ustawą terminów wyborczych działań
tych nie można już było skutecznie sanować.
Jeśli więc przyjąć, że podstawa ustroju demokratycznego naszego państwa
opiera się na wolnych i demokratycznych wyborach, głównie parlamentarnych,
a z pewnością tak właśnie jest, to podmiot wykonujący w sposób zorganizowany
funkcje wyborcze jest społeczno-instytucjonalnym oparciem dla funkcjonowania tegoż ustroju demokratycznego. Na tle przepisów obecnie obowiązującego
Kodeksu wyborczego oznaczałoby to jednak, że podmiotem tym są w rzeczywistości nie same partie polityczne – a komitety wyborcze powoływane ad hoc na
potrzeby konkretnych wyborów, przy czym różnica między komitetami powoływanymi przez partie, które w zamyśle ustrojodawcy mają stanowić „podstawową
instytucję publicznego życia politycznego”, a komitetami wyborczymi wybor-
16 Słusznie zwrócił na to uwagę Jarosław Szymanek na tle niektórych przepisów niedawno
uchwalonego Kodeksu wyborczego i rysującej się ich interpretacji, por.: J. Szymanek, Prawna
regulacja komitetów wyborczych w kodeksie wyborczym, [w:] Kodeks wyborczy. Wstępna ocena,
red. K. Skotnicki, Warszawa 2011, s. 105–106. Unormowania proceduralne związane ze stosowaniem niektórych, wynikających z Kodeksu wyborczego, terminów dla czynności PKW i komitetów wyborczych (także w świetle ich określonego, rygorystycznego stosowania przez PKW),
spotkały się ostatnio z kolejnymi uwagami krytycznymi. Ich autorzy wypowiedzieli nawet pogląd
o jedynie pozornym charakterze niektórych ważnych uprawnień komitetów wyborczych, konkludując w odniesieniu do całej ustawy, że „w wielu miejscach nie zostały dochowane wymogi
poprawnej legislacji, co czasem skutkuje – już to stwierdzoną przez TK, już to potencjalną –
niekonstytucyjnością”; W. Brzozowski, A. Krzywoń, Dylematy polskiego prawa wyborczego po
reformie 2011 r., „Przegląd Legislacyjny” 2012, nr 2, s. 30–33.
156
Jan Majchrowski
ców polega przede wszystkim na zasadniczej różnicy dotyczącej finansowania
z budżetu państwa obu rodzajów tych podmiotów.
Warto chyba, by w odniesieniu do wpisanych do ewidencji sądowej i posiadających osobowość prawną partii politycznych zrezygnować z przymusu korzystania przez nie z pośrednictwa „osobliwych podmiotów wyborczych” (jak
uszczypliwie, ale i trafnie, określił je przywołany już Jarosław Szymanek) w postaci komitetów wyborczych, co pozwoliłoby nie tylko zharmonizować normy
ustawowego prawa wyborczego z normami konstytucyjnymi, a dzięki temu wyeliminować przedstawione tu niekonsekwencje naszego ustawodawstwa dotyczącego partii politycznych, ale także w jednoznaczny i bardziej klarowny sposób
powiązać partie polityczne z wyborami na poziomie normatywnym, bo na poziomie politycznym taki związek istnieje już od wielu lat.
Niedawno uchwalony Kodeks wyborczy, który miał stanowić normatywne
zwieńczenie dwudziestoletnich doświadczeń płynących z przeprowadzania demokratycznych wyborów w Polsce, okazał się wkrótce po uchwaleniu podatny na
całą serię nowelizacji (i jeden wyrok Trybunału Konstytucyjnego stwierdzający
niekonstytucyjność niektórych znowelizowanych przepisów), co – samo w sobie – stanowi zaprzeczenie idei kodeksu, który powinien przecież cechować się
należytą stabilnością. Pierwotnie uchwalona wersja Kodeksu wyborczego sprowadzała się w dużej mierze (choć nie wyłącznie) do swego rodzaju kompilacji
wcześniejszych, licznych ordynacji wyborczych, połączonej z próbą ujednolicenia przepisów, które dla rozmaitych rodzajów wyborów mogłyby być wspólne.
Jednak już niektóre ze wspomnianych nowelizacji (ale też i przepisów Kodeksu
w jego pierwotnym brzmieniu) wprowadzały bardzo istotne zmiany w całym systemie wyborczym, zwłaszcza jeśli spojrzeć na nie z punktu widzenia konstytucyjnej wolności działalności partii politycznych, realizowanej właśnie poprzez
funkcję wyborczą partii.
Niektóre przepisy ustawy i jedna z jej nowelizacji, w odniesieniu do której
trudno oprzeć się wrażeniu, że stanowiła klasyczny przykład instrumentalizacji
prawa wyborczego dokonanej w interesie uchwalającej ją większości parlamentarnej, sprowadzały się do ustanowienia istotnych ograniczeń w prowadzeniu
kampanii wyborczej przez stronnictwa polityczne (komitety wyborcze). Regulacje płynące z tych przepisów17 prowadziły do ograniczenia dotychczas stosowanych ważnych form agitacji wyborczej w postaci tzw. billboardów, czyli reklam
wielkoformatowych oraz tzw. telewizyjnych spotów reklamowych emitowanych
jako płatne reklamy poszczególnych partii politycznych (komitetów wyborczych).
Pozostawiając w tym miejscu na stronie szczegółową analizę wpływu takiego
ustawodawstwa na możliwość agitacji wyborczej poszczególnych partii, głównie
opozycyjnych (zwłaszcza opozycji pozaparlamentarnej), w starciu z partiami rząArtykuł 110 § 4 ustawy z 5 stycznia 2011 roku Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 21, poz. 112)
oraz art. 1 ustawy z 3 lutego 2011 roku o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 26, poz.
134) zmieniający art. 119 Kodeksu wyborczego.
17 PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...157
dowej koalicji, której reprezentanci w określonej sytuacji faktycznej zachowaliby
dostęp do mediów publicznych z innego tytułu, należy zwrócić uwagę na arbitralność tych przepisów. Dyktowały one bowiem stronnictwom formy ich własnych
działań z zakresu ich marketingu wyborczego. Stanowiło to jaskrawe naruszenie
wolności wykonywania funkcji wyborczej przez partie polityczne, a więc i naruszało samą istotę wolności działalności stronnictw, szczególnie jeśli weźmie
się pod uwagę fakt, że stosowne uzasadnienie nowelizacji Kodeksu wyborczego
nie wskazywało na żadne konstytucyjne przesłanki konieczności ograniczenia
wolności stronnictw w tej materii. Z uznaniem należy odnieść się więc do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie18, uznającego niekonstytucyjność
tych przepisów, choć zarazem niepokój budzi sama możliwość ich ustanowienia,
a zatem przebycia całej procedury ustawodawczej i to przy braku widocznych
zastrzeżeń ze strony większości doktryny, która w tej sprawie przeważnie zachowała wówczas milczenie. W tym wypadku fundamentalna systemowa niekonsekwencja ustawodawcy, oferującego z jednej strony obywatelom i ich stronnictwom wolność działania, z drugiej zaś nadmiernie i w nieuzasadniony sposób
reglamentując ją w zakresie funkcji wyborczej, została przez Trybunał usunięta.
Inaczej rzecz się ma natomiast z innymi, wywołującymi daleko idące kontrowersje, przepisami Kodeksu wyborczego19, wprowadzającymi tzw. parytety
płci. Pomijając samą fundamentalną kwestię, na ile płeć jest (lub powinna być)
czynnikiem dywersyfikującym równych wobec prawa obywateli polskich i czy
uzasadniona jest jej ustawowa polityzacja oraz jak zmiana ta ma się do samej
istoty przedstawicielstwa politycznego w demokratycznym państwie prawnym,
należy zwrócić uwagę na fakt, że wprowadzenie Kodeksem wyborczym określonych „parytetów” płci w odniesieniu do list kandydatów zgłaszanych przez komitety wyborcze, w istocie zasadniczo ogranicza ich swobodę w kreowaniu tych
list. W praktyce może ograniczać także demokrację wewnątrzpartyjną, jeśli konstrukcja danej listy wyborczej jest wprost pochodną demokratycznie wyrażonej
woli członków danej struktury regionalnej określonego stronnictwa politycznego. Tym samym stronnictwo polityczne traci możliwość, wolnego od czynników
zewnętrznych, w pełni swobodnego kształtowania własnych list kandydatów na
posłów, co stanowi kolejne wyraźne ograniczenie wolności partii politycznych
w obszarze ich podstawowej, wyborczej funkcji20.
***
Prezentowane rozwiązania normatywne, widziane przez pryzmat ich rozwojowych tendencji, pozwalają zatem na postawienie tezy o narastającej sprzeczno18 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. K 9/11 (OTK
z 2011 r., nr 6A, poz. 61).
19 Artykuł 211 § 3 Kodeksu wyborczego.
20 W tym zakresie już wskazuje się na możliwość uznania tych przepisów za niekonstytucyjne; por.: W. Brzozowski, A. Krzywoń, Dylematy polskiego prawa…, s. 26–27.
158
Jan Majchrowski
ści między pierwotnym konstytucyjnym ideałem wolności, stanowiącym fundament działalności polskich stronnictw politycznych, a ustawową rzeczywistością,
która w obrębie funkcjonowania partii coraz bardziej ogranicza ich wolność działania, nadmiernie jurydyzując tę bardzo ważną sferę politycznego życia obywateli. Niestety, nie jest to tendencja odosobniona. Wpisuje się ona w narastające od
pewnego już czasu generalne tendencje etatystyczne, obecne nie tylko w obszarze ustawodawstwa i nie tylko w naszym kraju.
POLITICAL PARTIES IN CONTEMPORARY POLAND
– BETWEEN THE CONSTITUTIONAL IDEAL
AND STATUTORY REALITY
Summary
The article analyses relationships between provisions of the constitution of Republic
of Poland from 1997 and legislation influencing political parties activities, focusing on
electoral legislation. The author emphasizes inconsistencies and contradictions between
them, which result from evolution of understanding of political parties significance
defined by the constitution. This evolution is driven by changes in interpretations of the
Constitutional Court. This leads to perception of political parties through their social
function and results in increase in legal regulations limiting freedom of citizen’s social
activity.
STUDIA IURIDICA LVI
Konrad Marciniuk
WPiA UW
DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE
NOWELIZACJI PRZEPISÓW KODEKSU POSTĘPOWANIA
CYWILNEGO O EGZEKUCJI Z NIERUCHOMOŚCI
Dzierżawa prowadzi do zmiany podmiotów użytkujących grunty rolne, dlatego też może być ujmowana jako jedna z form obrotu nieruchomościami rolnymi
w szerokim rozumieniu tego pojęcia. Z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu
widzenia obrót dzierżawny pełni te same funkcje co obrót własnościowy, prowadzi bowiem do zorganizowania gospodarstwa rolnego jako jednostki produkcyjnej. Dla ustawodawcy deklarującego aktywne oddziaływanie na kształtowanie
rolniczej przestrzeni produkcyjnej zagadnienie dzierżaw rolniczych powinno zatem być jednym z zagadnień pierwszoplanowych.
Problematyce dzierżaw gruntów rolnych oraz ich znaczeniu dla współczesnej
gospodarki rolnej poświęcono dużo miejsca w polskiej literaturze prawniczej.
Przykładem są opracowania monograficzne tej problematyki autorstwa Waleriana Pańki1 oraz Aleksandra Lichorowicza2 odnoszące się do ewolucji instytucji
dzierżawy gruntów rolnych w ustawodawstwie polskim, jak również prezentujące rozwój uregulowań prawnych w tym zakresie w ustawodawstwach krajów
zachodnioeuropejskich.
Wśród autorów panuje konsensus co do konieczności uporządkowania regulacji prawnej odnoszącej się do dzierżaw gruntów rolnych3. Wskazuje się
w szczególności na konieczność stabilizacji sytuacji prawnej dzierżawcy, który
dla prowadzenia racjonalnej gospodarki rolnej, wymagającej często dokonywania istotnych nakładów inwestycyjnych, powinien mieć pewność co do rzeczywistego okresu władania dzierżawionymi gruntami. Niektórzy autorzy zwracają
W. Pańko, Dzierżawa gruntów rolnych, Warszawa 1975.
A. Lichorowicz, Dzierżawa gruntów rolnych w ustawodawstwie krajów zachodnioeuropejskich. Studium prawnoporównawcze, Kraków 1986; zob. także: A. Lichorowicz, Dzierżawa, [w:]
System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań, Warszawa 2011, s. 209–222.
3 A. Lichorowicz, O nowy model dzierżawy rolniczej (propozycje zmian aktualnej regulacji
prawnej dzierżaw rolnych), [w:] Dzierżawa ziemi jako czynnik przemian struktury agrarnej w Polsce, red. W. Ziętara, Warszawa 1999; P. Czechowski, A. Lichorowicz, Dzierżawa gruntów rolnych
w świetle standardów europejskich, „Podatki i Prawo Gospodarcze UE” 1999, nr 6, s.2–4.
1 2 160
Konrad Marciniuk
także uwagę, że zapewnienie stabilnej sytuacji prawnej dzierżawcy gruntu rolnego wymaga nie tylko zagwarantowania producentowi rolnemu ciągłości posiadania i pobierania pożytków z gruntu rolnego, ale też zapewnienia zdolności
produkcyjnej przedmiotu dzierżawy4, co także wiąże się z koniecznością ponoszenia określonych nakładów. Zadaniem ustawodawcy powinno być umożliwienie takiego ukształtowania stosunku dzierżawnego, aby ponoszenie nakładów na
dzierżawiony grunt było nie tylko uzasadnione gospodarczo, ale także bezpieczne pod względem prawnym.
Stosunek prawny dzierżawcy gruntu rolnego jest zobowiązaniowym stosunkiem umownym regulowanym przede wszystkim przepisami kodeksu cywilnego5. W odniesieniu do dzierżawy gruntów wchodzących w skład zasobu
nieruchomości rolnych Skarbu Państwa fundamentalne znaczenie mają przepisy ustawy z 19 października 1991 roku o gospodarowaniu nieruchomościami
rolnymi Skarbu Państwa6 oraz przepisy rozporządzeń wykonawczych do tej
ustawy7.
Ze względu na zasadę swobody umów kodeksowy model regulacji dzierżawy
ma charakter przepisów względnie obowiązujących, tzn. znajdujących zastosowanie, jeśli strony umowy dzierżawy nie skorzystają ze swobody kształtowania
treści tego stosunku8. Obowiązujące przepisy kodeksowe regulujące stosunek
dzierżawny są bardzo skromne (art. 693–710 k.c.), a w sprawach nieuregulowanych ustawodawca zawarł odesłanie do przepisów o najmie (art. 659–692 k.c.).
Zdaniem niektórych autorów, rozwiązanie polegające na odpowiednim stosowaniu w odniesieniu do stosunków dzierżawnych przepisów o najmie – ze względu
na typowo „miejski” charakter tych przepisów – czyni praktycznie niemożliwym
uwzględnienie w tych uregulowaniach stosunków dzierżawnych w rolnictwie9.
Dodatkowo, co podkreśla się w literaturze, tylko trzy spośród przepisów o dzier4 A. Suchoń, Prawna ochrona trwałości gospodarowania na dzierżawionych gruntach rolnych, Poznań 2006, s. 5 i n.
5 W zakresie prawa pierwokupu nieruchomości rolnej będącej przedmiotem dzierżawy
znaczenie mają przepisy ustawy z 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego (Dz.U.
z 2012 r., poz. 803). W odniesieniu do dzierżaw wchodzących w skład innych publicznych zasobów nieruchomości mają zastosowanie przede wszystkim przepisy ustawy z 21 sierpnia 1997 roku
o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2010 r., nr 102, poz. 651, z późn. zm.).
6 Dz.U. z 2007 r., nr 231, poz. 1700, z późn. zm.
7 Przede wszystkim rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi: z 14 stycznia
2009 roku w sprawie szczegółowego trybu przeprowadzania przetargów na dzierżawę nieruchomości Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa (Dz.U. z 2009 r., nr 17, poz. 93, z późn. zm.) oraz
z 19 listopada 2009 roku w sprawie szczegółowych przesłanek odroczenia, rozłożenia na raty lub
umorzenia należności Agencji Nieruchomości Rolnych oraz trybu postępowania w tych sprawach
(Dz.U. z 2009 r., nr 210, poz. 1619, z późn. zm.).
8 P. Czechowski, M. Korzycka-Iwanow, S. Prutis, A. Stelmachowski, Polskie prawo rolne na
tle ustawodawstwa Unii Europejskiej, Warszawa 2002, s. 106.
9 A. Lichorowicz, P. Blajer, Dzierżawa gruntów rolnych, [w:] Prawo rolne, red. P. Czechowski, Warszawa 2011, s. 244–245.
DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...161
żawie odnoszą się specjalnie do gruntów rolnych10. Dzieje się tak, pomimo że
w praktyce najczęściej przedmiotem dzierżawy są właśnie grunty rolne. W konsekwencji należy się zgodzić z poglądem, że regulacja kodeksowa dzierżawy ma
zasadniczo charakter uniwersalny, tzn. odnoszący się do wszystkich kategorii
rzeczy i praw mogących przynosić pożytki11. W konsekwencji aktualność zachowuje także pogląd, że obecna regulacja stosunków dzierżawnych nie może być
uznawana za aktywny instrument polityki rolnej12.
Stan regulacji prawnej w zakresie dzierżawy wskazuje jednoznacznie, że
u jej podstaw legło przekonanie, iż dzierżawa jest formą prawną li tylko tymczasowego, przejściowego korzystania z cudzego gruntu jako elementu organizacji
rolnictwa. W świadomości społecznej jako typowy jest traktowany własnościowy
model gospodarstwa rolnego. Biorąc pod uwagę realia współczesnej gospodarki
rynkowej, a także kierunki przemian polityki rolnej w wymiarze europejskim,
takie podejście należy uznać za archaiczne.
W krajach Europy Zachodniej, gdzie występuje duża różnorodność sposobów
użytkowania gruntów rolnych, a dzierżawa gruntów rolnych odgrywa nieporównywalnie większą rolę niż w Polsce, zaznacza się tendencja do uniformizacji
dzierżawy gruntów rolnych przez zastąpienie wykształconych zwyczajowo form
dzierżaw gruntów rolnych jednym ustawowym typem umowy dzierżawy, zawierającym szereg postanowień iuris cogentis. W ten sposób ustawodawca stara się
kształtować treść stosunku dzierżawy według zasad uznanych przez siebie za
najbardziej racjonalne zarówno ze względów produkcyjnych, jak też socjalnych.
Pod wpływem dyrektyw Wspólnej Polityki Rolnej (założenia tzw. II planu Mansholta z 1968 roku) propaguje się dzierżawy rolne typu rodzinnego, oparte głównie na pracy osobistej rolnika i członków jego rodziny13.
We wszystkich w zasadzie ustawodawstwach państw zachodniej Europy
dzierżawa gruntów rolnych znajduje swą podstawową regulację w kodeksach cywilnych. Ponadto interwencja państwa w stosunki dzierżawne gruntów rolnych
za pomocą reguł prawnych o charakterze iuris cogentis dokonuje się w tych państwach za pomocą ustaw szczególnych zlokalizowanych poza kodeksem cywilnym14.
10 Artykuł 704 k.c. – przedłuża termin wypowiedzenia dzierżawy gruntu rolnego, art. 706 k.c.
– ustala odmienne zasady rozliczeń z tytułu nakładów poniesionych przez dzierżawcę gruntu rolnego oraz art. 708 k.c – reguluje instytucję tzw. dzierżawy bezczynszowej. Nadto należy wskazać,
że specyfika dzierżaw gruntów rolnych znajduje odzwierciedlenie w kilku przepisach pozakodeksowych, z których największe znaczenie ma art. 3 ust. 1 ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego
– ustanawia prawo pierwokupu na rzecz niektórych dzierżawców gruntów rolnych.
11 A. Lichorowicz, P. Blajer, Dzierżawa gruntów…, s. 246.
12 W. Pańko, Dzierżawa gruntów…, s. 100 i n. oraz 230 i n.
13 A. Lichorowicz, Dzierżawa gruntów rolnych w ustawodawstwie krajów zachodnioeuropejskich. Studium prawnoporównawcze, Kraków 1986, s. 27.
14 A. Lichorowicz (ibidem) podaje, że w Hiszpanii w 1980 roku, w Luksemburgu i we Włoszech – w 1982, w Niemczech i Austrii – w 1985 oraz we Francji i w Wielkiej Brytanii w 1984
162
Konrad Marciniuk
Czynnikiem kształtującym treść umów dzierżawy rolnej są także wzory
umów ustalone w drodze porozumienia między związkami rolników a terytorialnym organem administracji rolnej. Nie mają one charakteru wiążącego, jednakże
ze względu na powszechność zastosowania jako wzoru i pomocy przy formułowaniu warunków konkretnych umów w sposób istotny determinują praktyczny
kształt dzierżawy.
W literaturze od dawna jest podnoszony postulat wyodrębnienia dzierżawy
gruntów rolnych poprzez:
– likwidację rozwiązania polegającego na odpowiednim stosowaniu przepisów o najmie w stosunku do dzierżawy gruntów rolnych;
– wyodrębnienie dzierżawy gruntów rolnych jako instytucji rządzącej się innymi specjalnymi zasadami niż dzierżawa innych rzeczy bądź dzierżawa innych
praw;
– zamieszczenie przepisów regulujących dzierżawę gruntów rolnych w odrębnym akcie prawnym15.
Stronami stosunku prawnego dzierżawy gruntu rolnego są dzierżawca i wydzierżawiający. Kodeks cywilny nie stawia żadnych wymagań, ani nie zawiera
żadnych ograniczeń w odniesieniu do osoby dzierżawcy i wydzierżawiającego.
Dzierżawcą może więc być każda osoba fizyczna lub prawna, a w odniesieniu
do dzierżawców-osób fizycznych kodeks nie stawia żadnych wymagań kwalifikacyjnych ani co do wykształcenia rolniczego, ani co do charakteru pracy. Gdy
chodzi o przedmiot dzierżawy, przepisy kodeksu cywilnego operują zamiennie
pojęciem „nieruchomość rolna” i „grunt rolny”, które to pojęcia są tożsame w rozumieniu art. 461 k.c.
Podstawowym obowiązkiem wydzierżawiającego jest oddanie dzierżawcy gruntu. Korelatem tego obowiązku są uprawnienia dzierżawcy do używania
gruntu i pobierania z niego pożytków. Dzierżawca powinien wykonywać swoje
prawo zgodnie z wymogami prawidłowej gospodarki i nie może zmieniać przeznaczenia przedmiotu dzierżawy bez zgody wydzierżawiającego.
Produkcyjny cel dzierżawy jest realizowany przede wszystkim przez pobieranie pożytków naturalnych – płodów rolnych. Dzierżawcy gruntu rolnego przypadają na własność te pożytki naturalne, które zostały odłączone od gruntu w trakcie trwania umowy dzierżawnej (art. 55 § 1 k.c.).
Prowadzenie prawidłowej gospodarki przez dzierżawcę jest istotne z dwóch
względów:
roku została rozbudowana państwowa kontrola stosunków dzierżawnych, w której wyniku doszło
do wzmocnienia pozycji dzierżawcy.
15 A. Stelmachowski, Recenzja pracy A. Lichorowicza: Dzierżawa gruntów rolnych, „Państwo i Prawo” 1987, nr 4, s. 112–114.
DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...163
– właściwego wykorzystania gruntów w trakcie trwania dzierżawy, a więc
zapewnienie ich urodzajności, osiągnięcie optymalnych w warunkach miejscowych plonów itp.
– zachowanie cech produkcyjnych gruntów rolnych na przyszłość, a więc na
czas przypadający po ustaniu dzierżawy16.
Wspominana na wstępie kwestia trwałości dzierżawy wiąże się właśnie z jej
funkcją produkcyjną. Co do zasady czas trwania stosunku dzierżawy zależy od
woli stron, co oznacza, że strony, zawierając umowę dzierżawy, mają szeroką
swobodę w ustalaniu czasu jej trwania. W szczególności strony mogą zawrzeć
umowę zarówno na czas oznaczony, z góry ustalając konkretny termin wygaśnięcia stosunku dzierżawnego, lub też na czas nieoznaczony. Stosunek prawny dzierżawy może być także rozwiązany na mocy porozumienia stron (przy
umowach zawartych na czas oznaczony wygasa z chwilą nadejścia terminu). Zakończenie umowy dzierżawy zawartej na czas nieoznaczony następuje natomiast
na mocy wypowiedzenia umowy przez jedną ze stron wraz z upływem terminu
takiego wypowiedzenia. W wypadkach określonych w ustawie (art. 667 § 2, 698
§ 2, 703 k.c.) umowa dzierżawy może także zostać wypowiedziana jednostronnie
bez zachowania terminów wypowiedzenia.
Nowelizacją kodeksu cywilnego w 1990 roku17 dokonano wzmocnienia trwałości dzierżaw długoterminowych przez wprowadzenie reguły, że dzierżawę zawartą na czas dłuższy niż 30 lat poczytuje się po upływie tego terminu za zawartą na czas nieoznaczony (art. 695 § 1 k.c.).
Innym instrumentem prawnym ochrony trwałości produkcyjnej funkcji dzierżawy jest także prawo pierwokupu przyznane pierwotnie dzierżawcom nowelizacją kodeksu cywilnego z 1971 roku18, a obecnie przysługujące im na zmienionych
i ograniczonych zasadach na podstawie ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego19.
Intencją ustawodawcy było stworzenie zachęty dla dzierżawców do inwestowania
na dzierżawionym gruncie i usunięcie obawy, że wydzierżawiający sprzeda grunt
osobie, która niezwłocznie dzierżawę wypowie20.
Zarówno przyznanie dzierżawcy gruntu rolnego prawa pierwokupu w stosunku do dzierżawionej nieruchomości, jak i wydłużenie terminu, po upływie
którego umowę dzierżawy zawartą na czas oznaczony poczytuje się jako umowę zawartą na czas nieoznaczony należało zaliczyć do działań wzmacniających
pozycję prawną dzierżawcy. Choć rozwiązania te dalekie są od postulowanego
W. Pańko, Dzierżawa gruntów…, s. 81.
Ustawa z 28 lipca 1990 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1990 r., nr 55,
poz. 321).
18 Ustawa z 26 października 1971 roku zmieniająca ustawę Kodeks cywilny (Dz.U. z 1971 r.,
nr 27, poz. 252).
19 Ustawa z 11 kwietnia 2003 roku o kształtowaniu ustroju rolnego (Dz.U. z 2012 r., poz. 803).
20 A. Stelmachowski, B. Zdziennicki, Prawo rolne, Warszawa 1980, s. 266–267.
16 17 164
Konrad Marciniuk
w doktrynie kompleksowego uregulowania dzierżawy gruntu rolnego, to jednak
– obok towarzyszących im regulacji prawa polskiego i unijnego dotyczących wymagań, jakie musi spełniać władający gruntami rolnymi, aby otrzymać środki
unijne, w tym płatności bezpośrednie, które objęły również dzierżawców nieruchomości rolnych – niewątpliwie przyczyniały się do coraz powszechniejszego
stosowania tej formy obrotu nieruchomościami rolnymi.
W ostatnim okresie w ustawodawstwie zaznacza się jednak tendencja odwrotna, zmierzająca do osłabienia pozycji prawnej dzierżawcy gruntu rolnego.
Wyrazem zmian, których nie sposób ocenić pozytywnie, jest nie tylko szeroko
komentowana i krytykowana w piśmiennictwie nowelizacja ustawy z 19 października 1991 roku o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa21, ale także uchwalona w tym samym dniu zmiana Kodeksu postępowania
cywilnego22, która weszła w życie 5 maja 2012 roku.
W odróżnieniu od nowelizacji ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami
rolnymi Skarbu Państwa, w wyniku której nastąpiło osłabienie pozycji prawnej
dzierżawców gruntów rolnych wchodzących w skład zasobu własności nieruchomości rolnych Skarbu Państwa, nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego
polegająca m.in. na zmianie art. 1002 k.p.c. dotyczy tzw. dzierżaw prywatnych.
Choć, co należy zaznaczyć, praktyczne znaczenie zmiany treści art. 1002 k.p.c.
jest nieporównywalnie mniejsze niż zmiana dotycząca dzierżaw gruntów rolnych od Agencji Nieruchomości Rolnych (ANR), to w określonych przypadkach
może mieć daleko idące konsekwencje dla dzierżawców nieruchomości rolnych.
W każdym jednak razie zmiana ta stanowi kolejny wyraz wyraźnego regresu
w zakresie ochrony pozycji prawnej dzierżawcy na gruncie polskiego prawa.
Opisywana zmiana brzmienia art. 1002 k.p.c. dotyczy skutków prawnych nabycia nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy w postępowaniu egzekucyjnym. Według dotychczasowych unormowań, z chwilą uprawomocnienia się
postanowienia o zasądzeniu własności nabywca wstępował w prawa i obowiązki
dłużnika wynikające ze stosunku dzierżawy stosownie do przepisów prawa normujących te stosunki w wypadku zbycia rzeczy wydzierżawionej. Zgodnie z dyspozycją art. 694 k.c., w odniesieniu do nabywcy wydzierżawionej nieruchomości
zastosowanie znajdowały przepisy art. 678 k.c., zgodnie z którymi w razie zbycia
rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na
miejsce zbywcy. Wynajmujący może wypowiedzieć najem z zachowaniem ustawowych terminów, chyba że umowa najmu została zawarta na czas oznaczony
Ustawa z 16 września 2011 roku o zmianie ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 233,
poz. 1382). Ocenę wpływu rozwiązań prawnych zawartych w tej ustawie na trwałość stosunku
prawnego dzierżawy gruntów rolnych przedstawiła: A. Suchoń, Z prawnej problematyki gospodarowania na dzierżawionych gruntach rolnych, „Studia Agraria Iuridica” 2011, t. IX, s. 72–89.
22 Ustawa z 16 września 2011 roku o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 233, poz. 1381).
21 DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...165
z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną oraz że rzecz została najemcy
wydana. W wyniku opisywanej nowelizacji k.p.c. ustawodawca znacząco rozszerzył możliwość wypowiedzenia umów dzierżaw nieruchomości przez nabywcę w toku postępowania egzekucyjnego. Obecnie wypowiedzenie umowy jest
możliwe także wtedy, gdy umowa najmu lub dzierżawy nieruchomości (w tym
nieruchomości rolnej) była zawarta na czas oznaczony dłuższy niż dwa lata, chociażby umowa została zawarta z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną,
a rzecz została dzierżawcy wydana. Wypowiedzenie umowy może nastąpić jedynie w terminie miesiąca od uprawomocnienia się postanowienia o zasądzeniu
własności, z zachowaniem rocznego okresu wypowiedzenia, chyba że umowa
przewiduje krótszy termin.
W intencjach ustawodawcy nowe rozwiązanie skutków nabycia dzierżawionych nieruchomości było niezbędne do podniesienia skuteczności egzekucji z nieruchomości. Zgodnie z argumentacją wyrażoną w uzasadnieniu do przedmiotowej
zmiany brzmienia art. 1002 k.p.c.23 w dotychczasowym stanie prawnym, nabywca nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy zawartej na czas oznaczony,
w umowie sporządzonej w formie pisemnej z datą pewną, w przypadku gdy będąca przedmiotem takiej dzierżawy nieruchomość została dzierżawcy wydana,
nie miał w ogóle możliwości rozwiązania takiej umowy. Wskutek tego potencjalni nabywcy rezygnowali z udziału w licytacji wydzierżawionych nieruchomości,
gdyż ich nabycie nie miało dla nich znaczenia gospodarczego. Zdaniem autorów
projektu nowelizacji, unormowanie takie stanowiło jedną z istotnych przyczyn
obniżających efektywność postępowania egzekucyjnego z nieruchomości. Nowa
regulacja, jako nawiązująca do unormowania istniejącego już w prawie upadłościowym i naprawczym, miała przyczynić się do zwiększenia spójności egzekucji
według k.p.c. oraz likwidacji masy upadłości w postępowaniu upadłościowym.
Jak wynika z treści uzasadnienia do projektu zmiany ustawy k.p.c., jego autorzy nie analizowali skutków, jakie proponowana regulacja będzie miała dla
dzierżawców nieruchomości rolnych. Wobec tego można więc czerpać wątpliwą
pociechę z faktu, że ustawodawca najprawdopodobniej nie dążył celowo do osłabienia pozycji prawnej dzierżawców rolnych, a nowe unormowanie jest jedynie
efektem ubocznym nie do końca przemyślanych działań, ukierunkowanych na
rozwiązanie zupełnie innych problemów. Nie zmienia to jednak faktu, że nowa
regulacja może być bardzo uciążliwa dla dzierżawców nieruchomości rolnych.
Po pierwsze, nowe przepisy odnoszą się do dzierżaw długoterminowych
(a w każdym razie zawieranych na okres co najmniej dwóch lat)24. Zmiana doty23 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw jest dostępne na stronach internetowych Sejmu RP, druk nr
4332, Druki sejmowe VI Kadencji (http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/4332).
24 Na marginesie warto tu zwrócić uwagę, że jako kryterium stosowania nowych przepisów
przyjęto okres, na jaki umowa dzierżawy została zawarta, a nie okres dzierżawy, który pozostał
po uprawomocnieniu się postanowienia o zasądzeniu własności nieruchomości. Jeśli zatem umo-
166
Konrad Marciniuk
czy zatem przede wszystkim dzierżaw, z którymi dzierżawcy wiążą plany prowadzenia działalności wytwórczej w dłuższym okresie, co z reguły wymaga ponoszenia poważniejszych nakładów inwestycyjnych. Właśnie w przypadku tego
typu umów stabilność gospodarowania jest dla dzierżawców szczególnie istotna.
Ma to znaczenie nie tylko z punktu widzenia okresu amortyzacji nakładów poczynionych na nieruchomości (np. w zakresie odnowienia melioracji), ale również
z punktu widzenia możliwości wywiązania się z często wieloletnich umów dotyczących finansowania tego typu inwestycji, a także umów kontraktacji i innych
umów zawieranych przez dzierżawców nieruchomości rolnych dotyczących gospodarowania na dzierżawionych gruntach. Przykładem mogą być choćby umowy – zawierane w ramach programów rolnośrodowiskowych służących wsparciu
działalności rolniczej ukierunkowanej na ochronę środowiska oraz zachowanie
walorów przyrodniczych i kulturowych obszarów wiejskich – których stroną
może być także dzierżawca gruntu rolnego o powierzchni użytków rolnych nie
mniejszej niż 1 ha25. Okres zobowiązań przyjmowanych przez beneficjentów tego
programu wynosi 5 lat, a więc znacznie wykracza poza 2 letni limit przyjęty
przez ustawodawcę jako cezura stosowania art. 1002 k.p.c. w nowym brzmieniu. W rezultacie rolnik, który jako dzierżawca przyjmie na siebie zobowiązania
wynikające z programu rolnośrodowiskowego, powinien liczyć się z ryzykiem
poniesienia konsekwencji ewentualnego niewykonania takich zobowiązań, nawet
jeżeli zawarta przez niego umowa dzierżawy formalnie tworzyła 5-letnią perspektywę dysponowania dzierżawioną nieruchomością.
Po drugie, zasadnicze wątpliwości budzi pominięcie przez ustawodawcę zagadnień intertemporalnych odnoszących się do skutków nowej regulacji w odniesieniu do umów zawartych przed wejściem w życie przedmiotowej zmiany.
Wprawdzie ustawa z 16 września 2011 roku o zmianie Kodeksu postępowania
cywilnego oraz niektórych innych ustaw zawiera szereg przepisów o charakterze
intertemporalnym, to jednak wśród nich brakuje przepisu, który wprost uregulowałby zagadnienie stosowania art. 1002 k.p.c. do zobowiązań wynikających
z istniejących w chwili jego zmiany umów najmu lub dzierżawy.
Zawarte w ustawie regulacje intertemporalne, z racji głównie procesowego
charakteru nowelizowanych przepisów, skupiają się wyłącznie na procesowych
zagadnieniach stosowania ich w czasie. Analiza tych przepisów nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy nowe brzmienie art. 1002 k.p.c. znajdzie
zastosowanie wyłącznie do umów zawartych po wejściu w życie ustawy nowelizującej, czy też należy ją stosować również do umów dzierżawy zawartych
wa dzierżawy była zawarta na czas dłuższy niż dwa lata, to umowa taka może być wypowiedziana
także, jeżeli okres pozostały po uprawomocnieniu się przybicia jest krótszy niż dwa lata.
25 Zasady realizacji tego programu określa Rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju
Wsi z 12 marca 2012 roku zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania pomocy finansowej w ramach działania „Program rolnośrodowiskowy” objętego
Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007–2013 (Dz.U. z 2012 r., poz. 278).
DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...167
jeszcze przed jej wejściem w życie. Istnieje wiele argumentów przemawiających
za pierwszą z powyższych tez. Zawarta w art. 1002 k.p.c. regulacja, pomimo iż
została umieszczona w ustawie o charakterze procesowym, ze swej istoty ma
charakter materialnoprawny i w zakresie jej stosowania podlega tym samym regułom, co inne przepisy materialnego prawa cywilnego. W szczególności należy
uznać, że art. 9 ust. 1 omawianej ustawy nowelizującej k.p.c., zgodnie z którym
przepisy tejże ustawy należy stosować do „postępowań wszczętych po dniu jej
wejścia w życie”, odnosi się wyłącznie do aspektów procesowych i nie dotyczy
stosowania art. 1002 k.p.c. w takim zakresie, w jakim nowe brzmienie tego przepisu rozszerza możliwość wypowiadania umów dzierżawy zawartych przed wejściem w życie nowelizacji k.p.c. W konsekwencji należy przyjąć, że zagadnienie
stosowania w czasie normy materialnoprawnej wynikającej z art. 1002 k.p.c. nie
zostało przez ustawodawcę uregulowane wprost. Należy zatem przyjąć, że zagadnienie to powinno być rozstrzygnięte zgodnie z ogólnymi przepisami prawa
cywilnego oraz zgodnie z zasadami wypracowanymi przez doktrynę i orzecznictwo. Podstawowe znaczenie dla omawianego zagadnienia ma art. 3 k.c., zgodnie
z którym „ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub
celu”. Wyrażona w art. 3 k.c. reguła interpretacyjna nakazuje traktować nowy
akt normatywny jako działający wyłącznie na przyszłość, o ile z brzmienia lub
celu nowych przepisów nie wynika działanie z mocą wsteczną. Niewątpliwie zamiar objęcia skutkami nowej regulacji umów zawartych przed wejściem w życie
nowelizacji k.p.c. z 16 września 2011 roku nie wynika ani z brzmienia przepisów tej ustawy, ani z celu określonego w przytoczonym powyżej uzasadnieniu
do jej projektu. Ponadto należy wskazać, że w razie rozstrzygania wątpliwości
wynikających z braku wyraźnych przepisów intertemporalnych są stosowane
w praktyce, posiłkowo zasady wynikające z przepisów wprowadzających Kodeks
cywilny w 1964 roku26. Z art. L przepisów wprowadzających k.c. wynika, że –
w odróżnieniu od stosunków prawnych niemających charakteru trwałego – stosunki trwałe, w tym dzierżawa, podlegają bezpośrednio działaniu nowego prawa.
W doktrynie brakuje zgodności, czy zasada ta ma charakter bezwzględny, czy też
znajduje do niej zastosowanie przewidziany w art. XLIX ustawy wprowadzającej
k.c. wyjątek, zgodnie z którym zasada bezpośredniego działania ustawy nowej
nie odnosi się do skutków prawnych zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia w
życie nowego prawa, a które to zdarzenia są związane z „istotą danego stosunku
prawnego”. W orzecznictwie sądowym można wskazać przykłady, że pomimo
cechy „trwałości stosunku prawnego” niektóre zachodzące w jego ramach fakty przyszłe uznawano za wymagające objęcia zasadą dalszego działania ustawy
dawnej, nawet gdy dotyczyło to jednego ze stosunków prawnych „imiennie” wymienionych w art. L przepisów wprowadzających k.c.27.
Ustawa z 23 kwietnia 1964 roku. Przepisy wprowadzające kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r.,
nr 16, poz. 94).
27 Uchwała SN z 20 września 1996 roku, III CZP 106/96, OSN 1997, nr 1, poz. 5.
26 168
Konrad Marciniuk
Istotnym zagadnieniem jest także ocena nowego brzmienia art. 1002 k.p.c.
w świetle przepisów Konstytucji RP, w tym w świetle wynikających z niej zasad
państwa prawa obejmujących także ochronę praw nabytych. Niewątpliwie rozciągnięcie skutków materialnoprawnych art. 1002 k.p.c. w nowym brzmieniu na
umowy dzierżawy zawarte przed dniem wejścia w życie nowelizacji k.p.c. stanowiłoby naruszenie sformułowanej przez Trybunał Konstytucyjny zasady, zgodnie
z którą prawo powinno chronić zaufanie obywatela do państwa i nie ingerować
w jego prawa słusznie nabyte, chyba że „przemawia za tym inny konstytucyjnie
chroniony interes publiczny, uzasadniony i ważny”28.
Rozpatrując zagadnienie nieingerowania w prawa nabyte, Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że obywatel powinien mieć możliwość układania swoich życiowych spraw w zaufaniu do państwa i „w przekonaniu, że jego
[tzn. obywatela – przyp. K.M.] działania pod rządami obowiązującego prawa
i wszelkie związane z nimi następstwa będą także i później uznane przez porządek prawny”. Trybunał wyraził także pogląd, że ochrona praw nabytych, będąca
podstawą miarodajnych dla obywatela prognoz życiowych, powinna być traktowana jako wzór zachowania się prawodawcy w procesie tworzenia prawa29.
Niemniej jednak brak jasnego rozstrzygnięcia przez ustawodawcę zagadnienia skutków intertemporalnych wprowadzonej zmiany brzmienia art. 1002 k.p.c.
należy ocenić negatywnie, jako że zagadnienie to może stać się przedmiotem
licznych sporów i jako takie generuje dodatkowy element ryzyka związanego
z prowadzeniem działalności rolniczej w oparciu na dzierżawionych gruntach.
Kolejną kwestią związaną z omawianą nowelizacją brzmienia art. 1002 k.p.c.
jest bezwzględnie obowiązujący charakter tego przepisu. Niewątpliwie zastrzeżenia umowne, uniemożliwiające wykonanie prawa przysługującego nabywcy
dzierżawionej umowy na podstawie zmienionej ustawy, należy uznać za nieważne. Zupełnie odmiennie natomiast kształtuje się zagadnienie uregulowania skutków ewentualnego rozwiązania umowy dzierżawy w płaszczyźnie rozliczenia
nakładów, co jest o tyle istotne, że nowa regulacja art. 1002 k.p.c., jak wskazano
powyżej, dotyczy dzierżaw długoterminowych, w ramach których dzierżawcy
z reguły ponoszą dość znaczne nakłady związane z prowadzeniem na dzierżawionych gruntach działalności rolniczej. W obecnym stanie prawnym dzierżawcy przy zawieraniu umów dzierżawy, licząc się z ryzykiem, że faktyczny okres
władania dzierżawionymi nieruchomościami może być istotnie krótszy niż okres
ustalony w umowie, powinni w sposób szczególny zabezpieczać zwrot nakładów
w tej części, w jakiej nakłady te nie zostaną zamortyzowane wskutek wcześniejszego wypowiedzenia umowy przez nabywcę nieruchomości w toku ewentualnego postępowania egzekucyjnego. Jeżeli zamiarem ustawodawcy było rozciągnięcie skutków zmiany art. 1002 k.p.c. na umowy zawarte przed jej wejściem
Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 12 stycznia 1995 roku, sygn. K 12/94 oraz
z 7 października 1995 roku, sygn. K 10/95.
29 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 20 sierpnia 1992 roku, OTK 1992, poz. 22.
28 DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...169
w życie, zagadnienie to powinno być uregulowane jednocześnie z przedmiotową
zmianą. Zrozumiałe jest bowiem, że zawierając umowy dzierżawy na czas oznaczony, strony – które nie liczyły się z ryzykiem wcześniejszego rozwiązania –
nie przykładały do zagadnienia rozliczenia i zabezpieczenia zwrotu nakładów
ponoszonych przez dzierżawcę tyle uwagi, ile przykładałyby, zawierając umowę
w obecnym stanie prawnym.
Reasumując, należy krytycznie odnieść się do omawianej zmiany art. 1002
k.p.c. jako naruszającej stabilność ochrony sytuacji prawnej dzierżawcy. Dotychczas przy długoterminowej dzierżawie, dzierżawca, o ile zawierana przez
niego umowa spełniała wymagania określone w art. 678 § 2 k.c., był chroniony
przed skutkami zmian podmiotowych po stronie wydzierżawiającego. W wyniku
nowelizacji k.p.c. po stronie dzierżawców pojawił się dodatkowy element ryzyka związany z możliwością wypowiedzenia umowy dzierżawy przez nabywcę
w postępowaniu egzekucyjnym. Wydaje się, że ustawodawca mógł zrealizować
cel wskazany w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej k.p.c. w sposób
o wiele mniej uciążliwy dla dzierżawców. Nawet jeżeli przyjąć, że rzeczywiście
część umów dzierżaw miała charakter fikcyjny, tj. umowy te nie służyły realizacji żadnych konkretnych celów gospodarczych, a jedynie miały utrudniać prowadzenie postępowania egzekucyjnego, to być może można było ograniczyć się do
zmiany kryteriów, jakim powinny odpowiadać umowy dzierżawy, aby dzierżawca mógł korzystać z ochrony przed skutkami zmiany właściciela, np. przez odwołanie się do rozwiązań zbliżonych do tych, które odnośnie do dzierżaw gruntów
rolnych przyjęto w ustawie o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców
(art. 8 ust. 2a)30, czy też w ustawie o kształtowaniu ustroju rolnego (art. 3 ust. 1
pkt 1), a nawet w ustawie o ubezpieczeniu społecznym rolników (art. 28 ust. 4
pkt 1)31. Każdy z wymienionych przepisów ustanawia szczególne kryteria, jakim
powinny odpowiadać umowy dzierżawy dla ich określonej kwalifikacji. Należy
zakładać, że w każdym z wymienionych przypadków ustawodawca dążył do odróżnienia dzierżaw „realnych” od „pozornych”. Być może także interes nabywcy
nieruchomości w postępowaniu egzekucyjnym byłby w wystarczającym zakresie
chroniony przez przepis, zgodnie z którym pobranie z góry przez poprzedniego
właściciela nieruchomości czynszu za czas dłuższy niż np. 6 miesięcy nie zwalniałoby dzierżawcy z obowiązku zapłaty czynszu nowemu właścicielowi (rozwiązanie analogiczne w stosunku do art. 929 § 11 k.p.c. w obecnym brzmieniu).
Jakkolwiek oceniać wagę i rzeczywiste znaczenie problemu zawierania dzierżaw
„pozornych” w celu utrudniania prowadzenia postępowania egzekucyjnego, należy przyjąć, że opisane rozwiązania przyjęte przez ustawodawcę prowadzą do dalszej erozji i tak już mało przyjaznego dzierżawcom nieruchomości rolnych środoUstawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców z 24 marca 1920 roku (Dz.U.
z 2004 r., nr 167, poz. 1758, z późn. zm.).
31 Ustawa z 20 grudnia 1990 roku o ubezpieczeniu społecznym rolników (Dz.U. z 2008 r.,
nr 50, poz. 291, z późn. zm.).
30 170
Konrad Marciniuk
wiska prawnego. Biorąc pod uwagę wielokrotnie podkreślane w piśmiennictwie
prawniczym znaczenie, jakie dzierżawy gruntów rolnych mogą i powinny odgrywać w procesie modernizacji struktury obszarowej polskich gospodarstw rolnych, przyjęty kierunek działań legislacyjnych nie może spotkać się z aprobatą.
Działania podjęte bowiem przez prawodawcę całkowicie ignorują wielokrotnie
wyrażane poglądy doktryny prawa odnośnie do konieczności stabilizacji uprawnień dzierżawców gruntów rolnych.
IMPACT ON LEASE OF AGRICULTURAL PROPERTY FOLLOWING
AMENDMENTS TO THE CODE OF CIVIL PROCEDURE WITH
RESPECT TO THE COMPULSORY SALE OF REAL PROPERTY
RESULTING FROM ENFORCEMENT PROCEEDINGS
Summary
On 5 May 2012 amendments to the Code of Civil Procedure took effect. Article 1002
as amended now permits the purchaser of real property via enforcement proceedings
to terminate an existing tenancy agreement encumbering such real property. The
amendments in particular weaken the legal rights of long-term agricultural property
tenants.
Prior to adoption of these amendments, long term tenancy agreements could survive
the court ordered sale of real property, meaning that the new purchaser would acquire
title subject to the existing tenancy agreement. As of 5 May 2012, however, the purchaser
of real property acquired thru court enforcement proceedings is entitled to terminate an
existing tenancy agreement, provided that the new owner gives the tenant notice of such
termination within one month of the court decision awarding title to the new purchaser,
and further that the notice gives the tenant at least one year to vacate.
The author argues, however, that amendment of Article 1002 in effect violates the
protections historically afforded to tenants by providing for the eventual termination of
such tenancy agreement by a new owner who acquires ownership title via a court ordered
sale. Contrary to the direction taken by the majority of EU member states, Poland appears
to be weakening the protections historically enjoyed by tenant farmers. The author
analyzes various legal aspects of the amendment, and in particular whether those tenancy
agreements entered into prior to adoption of the new amendments are in fact subject to
the new law.
STUDIA IURIDICA LVI
Jan Stoksik
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA
ŚRODKÓW BUDŻETOWYCH Z FUNDUSZY ROLNYCH
UNII EUROPEJSKIEJ
Doświadczenia zdobywane w trakcie ponad pięćdziesięcioletniego już okresu
gospodarowania środkami budżetowymi Unii Europejskiej (UE) pozwoliły na
wypracowanie wielu spójnych oraz sprawdzonych metod racjonalnego administrowania tymi środkami. Znalazły one odzwierciedlenie zwłaszcza w szeroko
rozbudowanych systemach zarządzania i kontroli zarówno w prawodawstwie
unijnym, jak też w prawodawstwach krajów członkowskich.
Przedmiotem rozważań niniejszego artykułu są wybrane zagadnienia kontroli wydatkowania środków budżetowych UE pochodzących z funduszy rolnych finansujących mechanizmy Wspólnej Polityki Rolnej (dalej WPR), jednej
z najstarszych polityk UE. W obecnym stanie prawnym mechanizmy WPR są
finansowane od 2007 roku z dwóch funduszy rolnych: Europejskiego Funduszu Rolnego Gwarancji (dalej EFRG) oraz Europejskiego Funduszu Rolnego na
Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej EFRROW)11. Z tych dwóch funduszy
w dalszym ciągu wydatkuje się na finansowanie instrumentów WPR najwięcej,
bo ponad 40% ogółu środków budżetowych UE2.
Podstawowym aktem prawa unijnego określającym zasady zarządzania finansami unijnymi jest rozporządzenie Rady (WE, Euroatom) nr 1605/2002
Utworzonych na mocy przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1290/2005 z 21 czerwca
2005 roku w sprawie finansowania wspólnej polityki rolnej, Dz.Urz. UE L 209/1 z 11 sierpnia
2005 r.
2 Wydatki na finansowanie Wspólnej Polityki Rolnej z przywołanych wyżej funduszy rolnych, pomimo że są stopniowo redukowane, to jednak utrzymują się nadal na najwyższym poziomie pośród wydatków na wspieranie mechanizmów pozostałych polityk UE (zob.: Finansowanie
wspólnej polityki rolnej, www.ukie.gov.pl). Z ogółu środków przeznaczanych na finansowanie mechanizmów WPR pierwszy z przywołanych wyżej funduszy pokrywa ok. 90% wydatków na finansowanie instrumentów z nurtu polityki rynkowo-dochodowej, głównie dopłat bezpośrednich,
pozostałe zaś 10% środków pochodzi z drugiego funduszu i przeznacza się je na finansowanie
działań z nurtu polityki strukturalnej. W Polsce działania te w obecnej perspektywie finansowej UE zostały objęte Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007–2013 (dalej PROW
2007–2013).
1 172
Jan Stoksik
z 25 czerwca 2002 roku w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnoty Europejskiej3. Zgodnie z art. 27 ust. 1
powyższego rozporządzenia środki budżetowe powinny być wykorzystywane
zgodnie z zasadami gospodarności, efektywności oraz skuteczności. Istotę każdej z tych zasad określają dalsze przepisy tego artykułu. Tak więc zasada gospodarności oznacza, że środki pochodzące z funduszy unijnych powinny być wykorzystywane przez ich dysponentów we właściwym czasie, we właściwej ilości
i jakości oraz po najlepszej cenie. Z kolei zasada efektywności nakazuje dążyć do
osiągnięcia jak najlepszego związku między zaangażowanymi środkami finansowymi a osiągniętymi wynikami. Wreszcie zasada skuteczności zobowiązuje instytucje zarządzające budżetem, do osiągania wyznaczonych, weryfikowalnych
celów oraz zamierzonych rezultatów. Należyte zarządzanie środkami budżetowymi UE jest ukierunkowane głównie na zakładane rezultaty, jakie powinny
być osiągane w wyniku ich zaangażowania. Aby je osiągnąć, we wszystkich obszarach objętych budżetem powinny zostać zdefiniowane wymierne i osiągalne
w określonym czasie cele. Dlatego z myślą o usprawnieniu procesu podejmowania decyzji w obszarze projektowania oraz wdrażania pomocy unijnej instytucje
zarządzające powinny zgodnie z wytycznymi Komisji UE przeprowadzać oceny
ex ante oraz ex post tej pomocy.
W celu zapewnienia zgodności wydatków z funduszy unijnych z prawem
wspólnotowym państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia odpowiednich systemów zarządzania i kontroli. Początki tego systemu pozostają w ścisłym
związku z reformą WPR, jakiej dokonano na początku lat dziewięćdziesiątych
ubiegłego stulecia. Reforma ta przyniosła istotne zmiany w zakresie stosowanych
dotychczas form finansowego wspierania rolnictwa. Zasadnicza zmiana to przejście na system bezpośredniej pomocy dla rolników, co w rezultacie spowodowało
znaczący wzrost liczby beneficjentów tej pomocy4. Ten stan rzeczy zwiększył
ryzyko nieprawidłowości i nadużyć. Powstała zatem pilna potrzeba ustanowienia
i wdrożenia systemowych rozwiązań, które skutecznie przeciwdziałałyby tym negatywnym zjawiskom. Rozwiązaniami tymi miały być jednolicie skonstruowane
systemy zarządzania i kontroli dystrybucji unijnych środków budżetowych, które
w założeniu miały stanowić powszechnie stosowany w całej UE i jednocześnie
najskuteczniejszy instrument ochrony interesów finansowych Wspólnoty.
Zróżnicowana specyfika rolnictwa poszczególnych krajów członkowskich
uzasadniła również potrzebę przyjęcia rozwiązania polegającego na tym, że
każdy kraj członkowski został zobligowany do przyjęcia własnego, krajowego,
zintegrowanego systemu zarządzania i kontroli. Ostatecznie podstawę prawną
Dz.Urz. UE L 248/1 z 16 września 2002 r.
Więcej o podstawach WPR oraz jej reformach zob. zwłaszcza: A. Jurcewicz, [w:] A. Jurcewicz, B. Kozłowska, E. Tomkiewicz, Wspólna Polityka Rolna. Zagadnienia prawne, Warszawa
2007, s. 46 i n.; zob. także: A. Jurcewicz, P. Popardowski, J. Zięba, Ewolucja wspólnej polityki
rolnej, [w:] Prawo i polityka rolna Unii Europejskiej, red. A. Jurcewicz, Warszawa 2010, s. 31 i n.
3 4 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...173
do tworzenia tych systemów pierwotnie stanowiło rozporządzenie Rady (EWG)
nr 3508/92 z 27 listopada 1992 roku ustanawiające zintegrowany system zarządzania i kontroli niektórych wspólnotowych systemów pomocy5, zmienione następnie rozporządzeniem Komisji (WE) nr 495/20016. Postanowienia powyższego
rozporządzenia rozwija rozporządzenie Komisji (WE) nr 2419/2001 z 11 grudnia
2001 roku ustanawiające szczegółowe zasady stosowania zintegrowanego systemu zarządzania i kontroli niektórych wspólnotowych systemów pomocy ustanowionych rozporządzeniem Rady nr 3508/927.
Pozytywne doświadczenia w stosowaniu tego systemu sprawiają, że jego rola
w administrowaniu środkami budżetowymi UE nabiera coraz większego znaczenia. Zakres jego stosowania podlega ciągłej ewolucji wraz ze zmianą zakresu
pomocy finansowej dla unijnego rolnictwa.
W Polsce zbudowanie tego systemu powierzono Agencji Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, państwowej jednostce organizacyjnej wyspecjalizowanej już w udzielaniu różnych form pomocy finansowej dla rolnictwa , branży
żywnościowej oraz terenów wiejskich. Zakres różnych form pomocy finansowej stosowanych przez tę Agencję uległ istotnemu rozszerzeniu po uzyskaniu
przez Polskę członkostwa UE. Od tego czasu pełni ona również funkcję instytucji
wdrażającej oraz płatniczej w odniesieniu do większości instrumentów WPR8.
System IACS w Polsce tworzono i wdrażano stopniowo. Polska wybrała
uproszczony system dopłat bezpośrednich polegający na wsparciu finansowym
dla gospodarstw rolnych proporcjonalnie do ich powierzchni, niezależnie od rodzaju prowadzonej działalności rolniczej. System ten umożliwiał pełniejsze wykorzystanie i łatwiejszy dostęp do środków finansowych przyznanych na dopłaty
5 Dz.Urz. L 355 z 5 grudnia 1992 r.; do oznaczenia tego systemu często używa się skrótu –
IACS (Integrated Administration and Control System).
6 Dz.Urz. L 72 z 14 marca 2001 r.
7 Dz.Urz. L 327 z 12 grudnia 2001 r.
8 ARiMR powołano do życia ustawą z 29 grudnia 1993 roku o utworzeniu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz.U. z 1994 r., nr 1, poz. 2). W obecnym stanie prawnym
ustawę tę zastąpiła ustawa z 9 maja 2008 roku o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz.U. nr 98, poz. 694 ze zm.). Więcej o zasadach administrowania środkami funduszy
rolniczych, w tym o zadaniach agencji płatniczych, zob.: E. Tomkiewicz, Finansowe mechanizmy
wspierania rolnictwa wspólnotowego, [w:] Prawo i polityka rolna Unii Europejskiej, red. A. Jurcewicz, Warszawa 2010, s. 109 i n.; S. Szumski, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej, Warszawa
2007, s. 157 i n.; Z. Szalczyk, A. Matuszczak, Fundusze unijne dla gospodarki żywnościowej. Materiały dydaktyczne, Poznań 2010. W dalszej prezentacji przyjętych w Polsce systemów zarządzania i kontroli wydatkowania środków budżetowych z funduszy rolnych UE, obok obowiązujących
w tym zakresie unijnych i krajowych aktów normatywnych, przywoływanej literatury przedmiotu, wykorzystano również dostępne autorowi niepublikowane dokumenty ARiMR, o charakterze wewnętrznych regulacji prawnych (zarządzenia, instrukcje, procedury, różne sprawozdania),
także materiały szkoleniowe i informacyjne publikowane na stronach internetowych tej Agencji.
174
Jan Stoksik
bezpośrednie9. Uproszczony system dopłat bezpośrednich zdeterminował również system uproszczony IACS w pierwszych latach naszego członkostwa.
Zintegrowany System Zarządzania i Kontroli (dalej ZSZiK) stosowany obecnie w Polsce został zbudowany na tych samych zasadach, jak w pozostałych krajach członkowskich UE. Zgodnie z art. 18 rozporządzenia Rady (WE) nr 1782
z 29 września 2003 roku ustanawiającego wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego w ramach wspólnej polityki rolnej i ustanawiające określone systemy wsparcia dla rolników oraz zmieniającego rozporządzenia (EWG)
nr 2019/1993,(WE) nr 1452/2001, (WE) nr 1453/2001, (WE) nr 1454/2001, (WE)
1868/1994, (WE) nr 1251/1999, (WE) nr 1254/1999, (WE) nr 1673/2000, (EWG)
nr 2358/1971 i (WE) nr 2529/200110 zawiera następujące elementy:
– skomputeryzowaną bazę danych zawierającą dla każdego gospodarstwa
rolnego dane uzyskane z wniosków o pomoc;
– system identyfikacji działek rolnych użytkowanych rolniczo do określonej
uprawy, zbudowany na podstawie map lotniczych bądź satelitarnych, dokumentów ewidencji gruntów lub innych danych kartograficznych;
– system ewidencji zwierząt gospodarskich, do których przysługują dopłaty
(rejestr zawiera aktualny zapis wszystkich zmian w hodowli tych zwierząt wraz
z datami oraz informacjami o pochodzeniu i przeznaczeniu zwierząt);
– system identyfikacji i rejestracji uprawnień do płatności pozwalający na
weryfikację uprawnień oraz kontrole krzyżowe z wnioskami o pomoc i z systemem identyfikacji działek rolnych;
– zintegrowany system kontroli wniosków;
– jednolity system rejestrowania tożsamości każdego rolnika składającego
wniosek o pomoc.
Zintegrowany System Zarządzania i Kontroli obsługuje obecnie przede
wszystkim dopłaty bezpośrednie finansowane z EFRG oraz następujące działania PROW na lata 2007–2013: program rolnośrodowiskowy, wspieranie gospodarowania na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania, zalesianie
gruntów rolnych. Stanowi on także szczególną formę systemu zarządzania i kontroli, o którym mowa w art. 74 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1698/2005
z 20 września 2005 roku w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez
EFRROW11. Przepis ten wymaga, aby każde państwo członkowskie zapewniło
dla każdego programu rozwoju obszarów wiejskich wdrożenie takiego właśnie
systemu. Zgodnie z intencją tego przepisu system ten skonstruowany jako we 9 Więcej o zasadach i konstrukcji tworzonego jeszcze przed akcesją Polski do UE Zintegrowanego Systemu Zarządzania i Kontroli zob. obszerne opracowanie wydane przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa: Dopłaty dla rolników w ramach Wspólnej Polityki
Rolnej Unii Europejskiej. Zintegrowany System Zarządzania i Kontroli w Polsce, Warszawa 2002.
10 Dz.Urz. L 270 z 21 października 2003 r.
11 Dz.Urz. L 277/1 z 21 października 2005 r.
WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...175
wnętrznie zintegrowany zespół zasobów ludzkich, procedur obsługi wniosków
o pomoc finansową, procedur kontroli i nadzoru oraz finansowo-księgowych
systemów informatycznych powinien zapewnić pełną skuteczność w zakresie
wypłaty finansowych środków unijnych, zgodnie z kryteriami dostępu do każdej
z przewidzianych w programie rozwoju obszarów wiejskich form pomocy finansowej12.
Scharakteryzujmy pokrótce funkcje jakie w ramach systemu ZSZiK powinny
pełnić poszczególne jego elementy. Skomputeryzowana baza danych zawierająca
ewidencję producentów rolnych wraz z nadanymi im numerami identyfikacyjnymi oraz z odnoszącymi się do nich informacjami zgromadzonymi w związku
z obsługą złożonych przez nich wniosków o konkretną formę wsparcia jest wykorzystywana w ramach kontroli administracyjnej wnioskodawców, której celem
jest weryfikacja uprawnień do wnioskowanego wsparcia13.
Z kolei system identyfikacji działek rolnych14 tworzy bazę danych o powierzchni gruntów rolnych w Polsce. Są w niej zawarte informacje o działkach
ewidencyjnych, ich powierzchniach i granicach, dane kartograficzne oraz zdjęcia
lotnicze i satelitarne dodatkowo pozwalające na identyfikację sposobu ich rolniczego użytkowania. Ze względu na przyjęty w Polsce system płatności obszarowych, ZSZiK najszerzej jest używany w ramach kontroli wniosków o płatności
obszarowe15.
Kontroli administracyjnej uprawnień wnioskodawców do płatności zwierzęcych służy zaś system identyfikacji i rejestracji zwierząt. Zawiera on ewidencję
Podobne systemy zarządzania i kontroli są wymagane również w odniesieniu do innych
mechanizmów pomocowych finansowanych z innych, nierolnych funduszy UE. O takich systemach obsługujących mechanizmy polityki spójności zob. np.: J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Warszawa 2010, s. 129–133, 169 i n.
13 Podstawę prawną do utworzenia bazy ewidencji producentów stanowią przepisy ustawy
z 18 grudnia 2003 roku o krajowym systemie ewidencji producentów, ewidencji gospodarstw rolnych oraz ewidencji wniosków o przyznanie płatności, tekst jedn. Dz.U. z. 2012 r., poz. 86. Celem tej ustawy, uchwalonej w przededniu przystąpienia Polski do UE, było zgodnie z przepisami
unijnymi stworzenie prawno-administracyjnego systemu zabezpieczającego prawidłowe kontrolowanie i zarządzanie płatnościami kierowanymi przez Unię Europejską i Rzeczpospolitą Polską
do beneficjentów WPR. Ustawa ta była wielokrotnie nowelizowana wraz kolejnymi zmianami
w finansowaniu WPR.
14 W systemie oznaczany jako LPIS, stanowiący skrót angielskich wyrazów Land Parcel Identification System.
15 Podstawę prawną do utworzenia tej bazy w obecnym stanie prawnym stanowią w szczególności poniższe przepisy: rozporządzenia Rady (WE) Nr 73/2009 z 19 stycznia 2009 roku
ustanawiającego wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników w ramach
wspólnej polityki rolnej i ustanawiającego określone systemy wsparcia dla rolników, zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 1290/2005, nr 247/2006, nr 378/2007 oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1782/2003, Dz.Urz. UE L 30 z 31 stycznia 2009 r.; rozporządzenia Komisji (WE)
nr 1122/2009 z 30 listopada 2009 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 73/2009, Dz.Urz. UE L 316 z 2009 r. oraz cyt. wyżej ustawy z 18 grudnia 2003
roku o krajowym systemie ewidencji producentów […].
12 176
Jan Stoksik
znakowanego indywidualnie bydła, owiec i kóz oraz znakowanej stadnie trzody
chlewnej16.
Można przyjąć, że zwłaszcza te trzy przywołane wyżej systemy ewidencji
i identyfikacji stanowią zasadniczy trzon ZSZiK. Jego podstawową funkcją –
oprócz usprawnienia obsługi ponad dwóch milionów wniosków beneficjentów
– jest zapewnienie skutecznej kontroli administracyjnej wnioskujących o przyznanie konkretnej formy pomocy finansowej. Obsługa wniosków o płatności
bezpośrednie jest prowadzona zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego przy uwzględnieniu szczególnych przepisów proceduralnych zawartych w ustawie z 26 stycznia 2007 roku o płatnościach w ramach systemów
wsparcia bezpośredniego (art. 3 i następne tej ustawy).
Przyjęty system obsługi wniosków jest stosowany według procedur zaprogramowanych w systemie informatycznym ZSZiK. Z obsługą wniosków są jednocześnie związane różne formy działań kontrolnych. Tak więc bezpośrednio po
rejestracji i wprowadzeniu wniosku do systemu informatycznego, a niekiedy po
wprowadzeniu ewentualnych korekt, jest przeprowadzana kontrola administracyjna oraz równolegle kontrola krzyżowa. Pierwsza z nich obejmuje na tym etapie porównanie powierzchni działek rolnych wskazanych we wniosku z danymi
zawartymi w bazie LPIS, a w przypadku zwierząt w bazie IRZ. Wykorzystując
zawarte w bazie referencyjnej LPIS ortofotomapy, sprawdza się również spełnienie przez wnioskodawcę wymagań w zakresie dobrej kultury rolnej. Prowadzona
na tym etapie kontrola krzyżowa sprowadza się do sprawdzenia, czy deklarowane
we wnioskach powierzchnie gruntów lub zwierzęta nie zostały zadeklarowane
przez innego wnioskodawcę. Celem tej kontroli jest głównie zapobieganie podwójnemu finansowaniu tych samych powierzchni lub zwierząt. Dla pełniejszego
obrazu tej kontroli warto tytułem uzupełnienia dodać, że pozwala ona ujawniać
takie nieprawidłowości, jak wykazywanie tych samych powierzchni, zwierząt,
dostaw, co do których płatność otrzymał przykładowo drugi małżonek, spadkodawca czy przekazujący gospodarstwo następcy.
Przeprowadzane kontrole administracyjne uzupełnia system kontroli na miejscu. Jej celem jest zweryfikowanie kwalifikowalności powierzchni zgodnie z obowiązującą tutaj procedurą kontroli w zakresie kwalifikowalności powierzchni
metodą inspekcji terenowej i metodą „FOTO”. Zgodnie z przepisami kontrole na
miejscu powinny obejmować co najmniej 5% wnioskodawców ubiegających się
o jednolitą płatność obszarową oraz 3% wnioskodawców występujących o inną
formę pomocy związaną z obszarem. Wyboru wnioskodawców do kontroli na
miejscu dokonuje się na podstawie analizy ryzyka oraz reprezentatywności zgłoszonych wniosków o pomoc. U każdego kontrolowanego weryfikacji poddaje się
co najmniej 50% działek zadeklarowanych przez niego we wniosku. Dla bliższePodstawę prawną do utworzenia tego systemu stanowi w szczególności ustawa z 2 kwietnia 2004 roku o systemie identyfikacji i rejestracji zwierząt, tekst jedn. Dz.U. z 2008 r., nr 204,
poz. 1281 ze zm. System ten jest także oznaczany symbolem IRZ.
16 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...177
go przybliżenia istoty każdej z przywołanych wyżej metod kontroli na miejscu
należy uzupełniająco dodać, że inspekcja terenowa jest przeprowadzana poprzez
wywiad terenowy oraz pomiar powierzchni działek przy wykorzystaniu techniki
GPS. Metoda „FOTO” z kolei polega na porównaniu danych zadeklarowanych
we wniosku z danymi geograficznymi i zdjęciami lotniczymi znajdującymi się
w bazie LPIS. Wyniki kontroli na miejscu są wprowadzane do ZSZiK, po czym
następuje kontynuacja kontroli administracyjnej, w trakcie której porównuje się
dane z kontroli z danymi zadeklarowanymi przez wnioskodawcę.
Potrzebę rozszerzenia zakresu działań kontrolnych agencji płatniczych wymusiła również reforma WPR z 2003 roku, która znacząco zmieniła formy bezpośredniego wspierania rolnictwa UE. Dotychczasowy system dopłat bezpośrednich w większości zastąpiono tzw. płatnością jednolitą. Została ona oddzielona
od struktury i wielkości produkcji oraz uzależniona od spełnienia przez rolników
szeregu wymagań dotyczących utrzymania gruntów wchodzących w skład gospodarstw, w tzw. dobrej kulturze rolnej, szczegółowo określonej w załączniku
III do rozporządzenia Rady (WE) nr 73/2009, a także od spełnienia wymogów
z zakresu zarządzania, wskazanych z kolei w zał. II do tegoż rozporządzenia.
Wszystkie te wymogi składają się na jeden mechanizm pod nazwą –„zasada wzajemnej zgodności”(ang. cross compliance). Obejmuje ona zagadnienia ochrony
środowiska naturalnego, zdrowia publicznego, zdrowia zwierząt, zgłaszania niektórych chorób, zdrowotności roślin oraz tzw. dobrostanu zwierząt17.
W państwach UE-15 system kontroli przestrzegania zasady wzajemnej zgodności był wdrażany stopniowo w latach 2005–2007. W nowych natomiast państwach członkowskich UE mechanizm dopłat bezpośrednich był początkowo
ograniczony do kontroli przestrzegania utrzymywania gruntów w dobrej kulturze rolnej zgodnej z ochroną środowiska. Pozostałe zaś wymogi wzajemnej
zgodności także są wdrażane stopniowo do 2013 roku. Jako ostatnie wprowadza
się wymogi w zakresie dobrostanu zwierząt. Przewidziane, przywołanymi wyżej
przepisami, sankcje za nieprzestrzeganie zasady wzajemnej zgodności wymusiły potrzebę rozbudowy w agencjach płatniczych skutecznego systemu kontroli
w tym zakresie. Wyrazem rozbudowy tego systemu jest też system identyfikacji
i rejestracji zwierząt (IRZ), którego głównym celem jest poprawa bezpieczeństwa
17 Nowe formy bezpośredniego wspierania rolnictwa oraz ustalony w tym zakresie system zostały określone w przywołanym już wcześniej rozporządzeniu Rady (WE) nr 1782/2003, a także
w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 796/2004 z 21 kwietnia 2004 roku ustanawiającym szczegółowe zasady wdrażania wzajemnej zgodności, modulacji oraz zintegrowanego systemu administrowania i kontroli przewidzianych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1782/2003 (Dz.Urz. UE L 141
z 30 kwietnia 2004 r.) oraz w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1973/2004 ustanawiającym szczegółowe zasady stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1782/2003 w odniesieniu do systemów
wsparcia przewidzianych w tytułach IV i IVa tego rozporządzenia oraz wykorzystania odłogowanych gruntów do produkcji surowców, Dz.Urz. UE L 345 z 20 listopada 2004 r.
178
Jan Stoksik
żywności, zdrowotności zwierząt, a dzięki temu poprawa bezpieczeństwa zdrowia publicznego18.
Gdyby w trakcie prowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono jakieś
nieprawidłowości, błędy lub niejasności, wówczas wnioskodawcy są proszeni
o złożenie wyjaśnień. Kontrolę administracyjną kończy zatwierdzenie jej wyników. Czynność ta otwiera kolejny etap postępowania, w którym jest wydawana
decyzja o przyznaniu bądź odmowie przyznania wnioskowanej pomocy. Na użytek rozważań zawartych w niniejszym artykule wystarczy zaznaczyć, że projekt
rutynowej decyzji wraz z wyliczeniem płatności sporządza w zasadzie ZSZiK,
chyba że w konkretnej sprawie zachodzą okoliczności, których program informatyczny nie przewidział i wówczas postępowanie w tej sprawie wymaga już podejścia indywidualnego. Gdyby niezadowolony z wydanej decyzji wnioskodawca odwołał się do dyrektora oddziału regionalnego ARiMR, wówczas następuje
ponowna weryfikacja wniosku w postępowaniu przed organem odwoławczym.
Do postępowania w sprawie przyznania płatności bezpośrednich stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że szczególne przepisy
proceduralne zawarte w ustawie o płatnościach w ramach systemów wsparcia
bezpośredniego stanowią inaczej. Tych odmienności proceduralnych jest stosunkowo dużo. Zostały one podyktowane potrzebą dostosowania krajowych procedur przyznawania płatności bezpośrednich do mocno sformalizowanych unijnych
systemów przyznawania tych płatności, w powiązaniu z kontrolą warunków ich
uzyskiwania19.
Wdrożenia skutecznego systemu zarządzania i kontroli wymagała również
obsługa wniosków w ramach działań przewidzianych w Programie Rozwoju
Obszarów Wiejskich na lata 2007–201320. Jednakże wnioski składane w ramach
18 W obecnym stanie prawnym wymogi wzajemnej zgodności określają przepisy rozporządzenia Komisji (WE) nr 1122/2009 z 30 listopada 2009 roku ustanawiającego szczegółowe zasady
wykonywania rozporządzenia Rady(WE) nr 73/2009 odnośnie do zasady wzajemnej zgodności,
modulacji oraz zintegrowanego systemu zarządzania i kontroli w ramach systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników przewidzianych w wymienionym rozporządzeniu oraz wdrażania rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 w odniesieniu do zasady wzajemnej zgodności w ramach
systemu wsparcia ustanowionego dla sektora wina, Dz.Urz. UE L 316 z 2 grudnia 2009 r. Powyższe wymogi są przedmiotem planowanych, licznych kontroli wewnętrznych i zewnętrznych.
Z myślą o pomocy polskim rolnikom w dostosowaniu się do zasad wzajemnej zgodności wszyscy
beneficjenci dopłat bezpośrednich z końcem ubiegłego roku otrzymali broszurę informacyjną Zasady wzajemnej zgodności (cross compliance). Minimalne normy, Obszar A, Obszar B i Obszar
C obowiązujący od 2013 r., ARiMR 2012; podobną pomoc rolnicy polscy otrzymali w 2010 roku,
także w postaci poradnika Zasady otrzymywania dopłat bezpośrednich a obowiązek spełniania
przez gospodarstwo zasad wzajemnej zgodności, FAPA 2010.
19 Więcej o postępowaniu w sprawach płatności bezpośrednich zob.: J. Bieluk, D. Kotowska-Łobos, Ustawa o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego. Komentarz, Oficyna 2008 (w szczególności zob. komentarz do art. 3 oraz 19).
20 Obowiązek taki nakłada na każde państwo członkowskie przepis art.74 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1698/2005 z 20 września 2005 roku w sprawie wsparcia rozwoju obszarów
WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...179
poniższych działań tego Programu: „Wspieranie gospodarowania na obszarach
o niekorzystnych warunkach gospodarowania”, „Zalesianie gruntów rolnych i innych niż rolne” oraz „Program rolnośrodowiskowy”, ze względu na powiązanie
przewidzianych w nich form wsparcia, m.in. z obszarowym kryterium dostępu,
są obsługiwane przy wykorzystaniu ZSZiK.
System zarządzania i kontroli stosowany w odniesieniu do pozostałych działań PROW 2007–2013 obejmuje w szczególności następujące elementy:
– procedury obsługi wniosków na poszczególne działania;
– systemy informatyczne;
– audyt wewnętrzny.
Szczegółowe procedury obsługi wniosków w ramach działań tego Programu są zawarte w dokumentach ARiMR o charakterze wewnętrznym, zwanych
„książkami procedur”. Dla każdego działania ustanawiane są odrębne procedury.
Zasadniczą ich treścią jest określenie procedur kontroli kwalifikowalności wniosków o pomoc. Każda z procedur, uwzględniając treść obowiązujących w danej
sprawie norm prawa unijnego oraz krajowego, zawiera szczegółowy opis postępowania pracowników weryfikujących złożony wniosek. Przyjęte procedury określają również sposób postępowania pracowników w zakresie przeciwdziałania,
wykrywania i usuwania stwierdzonych w trakcie obsługi wniosku nieprawidłowości. Należy w tym miejscu zauważyć, że dokonywana w trakcie tej weryfikacji
kontrola administracyjna jest prowadzona z zastosowaniem zasady „dwóch par
oczu”. Zasada ta, mająca na celu ograniczenie liczby pomyłek i nieprawidłowości,
wyraża się tym, że każdy etap kontroli administracyjnej, w tym także kontroli na
miejscu, jest wykonywany przez dwóch pracowników, z których jeden podejmuje
czynności sprawdzające, drugi zaś czynności weryfikujące.
Na bazie przyjętych procedur przyznawania pomocy zostały zbudowane
systemy informatyczne pozwalające na gromadzenie informacji zawartych we
wnioskach beneficjentów, ewidencjonowanie przyznanej pomocy, rejestrowanie podejmowanych czynności kontrolnych. Proces przeprowadzanych kontroli
krzyżowych jest tak pomyślany, by wszystkie systemy informatyczne w agencji
płatniczej były z sobą skomunikowane, co pozwala na szybkie wykrycie sprzeczności między danymi, jakie wnioskodawca deklarował we wniosku, a danymi
wynikającymi z innych dokumentów. Należy tu dodać, że na mocy stosownych
porozumień kontrole krzyżowe działań PROW 2007–2013 są również skorelowane z mechanizmami pomocowymi finansowanymi z innych, nierolnych funduszy
unijnych. Pozwala to na wyeliminowanie zjawiska dodatkowego finansowania
przedsięwzięć z różnych mechanizmów pomocowych.
wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny Rozwoju Obszarów Wiejskich, Dz.Urz. UE L 277/31
z 21 października 2005 r.
180
Jan Stoksik
Kontrole na miejscu, podobnie jak w przypadku płatności bezpośrednich, stanowią uzupełnienie kontroli administracyjnych. Kontroli tych mogą dokonywać
również służby kontrolne Komisji Europejskiej. Zakres i uprawnienia tych służb
przedstawiają się podobnie jak w przypadku działań kontrolnych tych służb,
prowadzonych w odniesieniu do mechanizmów pomocowych finansowanych
z EFRG.
Po przeprowadzeniu kontroli administracyjnej, wzbogaconej ewentualną
kontrolą na miejscu, w przypadku większości działań PROW 2007–2013 jest
podpisywana z podmiotem wdrażającym umowa o dofinansowaniu projektu.
Wynikające z niej zobowiązania beneficjenta (co do zakresu rzeczowo-finansowego projektu, obowiązku dokumentowania wykonanych robót, dostaw towarów
i usług, dokonywanych płatności) mogą być przedmiotem kontroli na miejscu
w trakcie realizacji projektu.
Po zakończeniu realizacji całego projektu bądź jego etapu, o ile umowa taką
możliwość przewiduje, beneficjent składa wniosek o uruchomienie płatności.
W kolejności następuje jego weryfikacja, w której ramach jest uruchamiana kontrola administracyjna (obejmująca m.in. badanie zgodności dokumentów finansowych z umową, ocenę kwalifikowalności wszystkich pozycji kosztów projektu,
kontrolę krzyżową projektu przedsięwzięcia z innymi działaniami i programami
operacyjnymi, także finansowanymi przez inne, nierolne fundusze). Następnie
jest przeprowadzana kontrola na miejscu u wnioskodawcy, mająca na celu sprawdzenie wykonania umowy. Obejmuje ona co najmniej 4% wydatków publicznych
w danym roku i 5% wydatków w całym okresie programowania. Przedmiotem
kontroli są m.in. dokumenty księgowe, zrealizowany obiekt, zgodność wykorzystania inwestycji z celem pomocy. Pozytywny wynik tej kontroli uruchamia wypłatę całości bądź części wnioskowanego wsparcia (w przypadku gdy umowa
przewiduje możliwość etapowania realizacji przedsięwzięcia). Oczywiście negatywny wynik tych kontroli skutkuje odmową udzielenia wsparcia. Tak przeprowadzona weryfikacja wniosku nazywa się jego autoryzacją. Proces autoryzacji
wniosku jest wspomagany przez system informatyczny.
Wypłatę wsparcia realizuje Departament Finansów Centrali ARiMR. Sprawdzeniu, czy udzielone wsparcie jest wykorzystywane zgodnie z celem, służy
sprawdzająca kontrola ex post. Może być ona uruchomiona w okresie pięciu lat
od dnia wypłaty wsparcia. Te ostatnie kontrole powinny objąć co najmniej 1%
wydatków agencji płatniczej na każde z działań inwestycyjnych. Typowanie tych
kontroli powinno się odbywać przy uwzględnieniu analizy ryzyka oraz wysokości udzielonej pomocy.
W systemie mechanizmów służących ochronie interesów finansowych UE
ważna rola przypada audytowi wewnętrznemu w agencji płatniczej oraz podmiotach wdrażających. Audyt środków unijnych jest podstawowym elementem
ochrony tych środków i zarazem skutecznym narzędziem zarządzania nimi.
W regulacji zasad przeprowadzania audytu środków unijnych najważniejsze
WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...
181
znaczenie mają przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca
2006 roku ustanawiające przepisy ogólne dotyczące funduszy UE oraz rozporządzenie Komisji (WE) z 8 grudnia 2006 roku ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania tego rozporządzenia. Należy tutaj zaznaczyć, że prawidłowo
przeprowadzony audyt ma zasadniczy wpływ na należyte wdrażanie programów
pomocowych, sprawdza zgodność stosowanych procedur z przepisami prawa
krajowego i unijnego, potwierdza poprawność uruchomionej płatności, wskazuje
na wykryte zagrożenia we wdrażaniu określonych form pomocy oraz stanowi
podstawę do przygotowywania poświadczeń wiarygodności wydatków z obydwóch rolnych funduszy unijnych. Trzeba wreszcie dodać, że warunkiem prawidłowo przeprowadzonego audytu wewnętrznego jest jego niezależne usytuowanie w strukturze organizacyjnej instytucji płatniczej. W ARiMR Departament
Audytu Wewnętrznego, podobnie jak Departament Kontroli Wewnętrznej, jest
bezpośrednio nadzorowany przez Prezesa Agencji.
Czynności audytorskie podejmują również instytucje zewnętrzne, krajowe
oraz unijne. Audyt zewnętrzny na poziomie krajowym sprawują: Ministerstwo
Finansów oraz Główny Inspektor Kontroli Skarbowej. Ze strony organów UE audyt przeprowadzają: Europejski Trybunał Obrachunkowy, Europejski Urząd d/s
Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) oraz Komisja Europejska.
Swego rodzaju metodą kontroli nad wydawaniem finansowych środków pomocowych jest poświadczanie wiarygodności tych wydatków przez kierownika
agencji płatniczej (w tym przypadku Prezesa ARiMR). Obowiązek składania takiego poświadczenia wynika z przepisów z przywołanego już wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 885/2006. Jego treścią jest oświadczenie Prezesa ARiMR,
że sprawozdanie finansowe z wydatków unijnych jest prawdziwe, wyczerpujące
oraz przestawia dokładny stan wydatków, a nadto, że procedury przyznawania
pomocy są zarządzane, kontrolowane i dokumentowane zgodnie zasadami prawa
wspólnotowego wynikającymi z przepisów rozporządzenia nr 885/2006.
Nad celowością i zgodnością wydatków agencji płatniczych z unijnymi oraz
krajowymi przepisami w sprawie udzielania pomocy finansowej ze środków publicznych, oprócz wewnętrznych służb instytucji wdrażających i płatniczych,
czuwają również zewnętrzne organy kontrolne. Działania kontrolne sprawują zarówno instytucje krajowe, jak też unijne. Wśród instytucji krajowych wymienić
w szczególności należy: Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Urząd Kontroli
Skarbowej, Najwyższą Izbę Kontroli, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego.
Szczególna rola w zakresie ochrony interesów finansowych UE przypada
Głównemu Inspektorowi Kontroli Skarbowej. Pierwsza grupa podejmowanych
przez ten organ czynności w tym zakresie to certyfikacja i poświadczenia zamknięcia wydatków z EFRG oraz EFRROW. Poświadczenia takiego Główny Inspektor dokonuje corocznie po zakończeniu roku budżetowego (zamyka się on
w okresie od 16 października danego roku do 15 października następnego roku),
potwierdzając, że wydatki agencji płatniczej są kompletne i dokładne, a także że
182
Jan Stoksik
funkcjonujące w niej systemy zarządzania i kontroli są prawidłowe. Druga grupa
zadań tego organu to informowanie Komisji Europejskiej o stanie gospodarowania funduszami unijnymi.
Sprawdzanie prawidłowości wydatkowania środków z budżetu UE zamyka
ostatecznie rozliczanie rachunków dokonywane przez Komisję Europejską, we
współpracy z państwami członkowskimi. Procedurę rozliczania rachunków kończy wydanie decyzji, w której Komisja uznaje, że przedstawione przez państwa
członkowskie rozliczenia są kompletne, dokładne i prawdziwe, bądź zajmując
stanowisko negatywne wyłącza, także poprzez wydanie decyzji, określone wydatki z finansowania wspólnotowego21.
Analiza przedstawionych wyżej, w ogólnym jedynie zarysie, mechanizmów
rozbudowanych systemów kontroli wydatkowania środków budżetowych UE
zdaje się nasuwać nieodparty wniosek, że przy należytym ich wykorzystaniu,
powinny one być w pełni skuteczne i całkowicie zabezpieczać realizację celów
i zadań WPR, wspomaganych przez rozliczne formy pomocy finansowej. Jak zatem systemy te sprawdzają się w praktyce? Dokonajmy próby udzielenia odpowiedzi na tak postawione pytanie, analizując przykładowe wyniki podejmowanych w tym zakresie różnych działań kontrolnych, przeprowadzanych zarówno
przez wewnętrzne służby ARiMR, jak i kontrole zewnętrzne sprawowane przez
właściwe instytucje krajowe oraz unijne. Jako materiał do tak pomyślanej analizy
niech posłużą w pierwszej kolejności urzędowe informacje na ten temat zawarte
w sprawozdaniu z działalności ARiMR za 2011rok 22.
Syntetyczny przegląd wybranych działań kontrolnych, dotyczących wydatkowania środków budżetowych UE, a ujawnionych w sprawozdaniu z działalności
ARiMR za 2011rok, rozpocznijmy zatem od przedstawienia najważniejszych wyników podejmowanych działań audytorskich. Jeśli chodzi o audyt wewnętrzny, to
w 2011 roku przeprowadzono w ARiMR 31 audytów. Równocześnie przeprowadzono 27 czynności sprawdzających sposób i stopień wdrożenia zaleceń z wcześniej dokonanych audytów. Obszary ryzyk, w których przeprowadzono badania
audytowe, dotyczyły zwłaszcza sprawowanej kontroli administracyjnej, w tym
kontroli na miejscu, a także skuteczności wykrywania nieprawidłowości, ich raportowania, rejestru wykluczeń oraz określaniu stanowisk wrażliwych. Wnioski
i opinie audytowe zaowocowały zmianami w procedurach, zmianami legislacyjnymi, a w konsekwencji podniesieniem efektywności działania i podwyższeniem
bezpieczeństwa informacyjnego w następnym już roku.
W 2011 roku dokonano także 16 audytów zewnętrznych przeprowadzonych
przez instytucje krajowe oraz unijne. Najwięcej, bo aż 8 audytów, przeprowadził
Europejski Trybunał Obrachunkowy. Audyty te dotyczyły głównie poświadczeń
Więcej na ten temat zob.: J. Łacny, Administracyjna ochrona interesów finansowych Wspólnoty w ramach Wspólnej Polityki Rolnej, „Europejski Przegląd Sądowy” 2007, nr 1, s. 12 i n.
22 Tekst sprawozdania dostępny na stronie internetowej ARiMR, www.arimr.gov.pl.
21 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...
183
wiarygodności wydatków za rok budżetowy. Z kolei audyty Ministerstwa Finansów były związane z certyfikacją rachunków z obydwóch funduszy rolnych UE.
W ramach kontroli wewnętrznej, obejmującej sprawdzanie prawidłowości realizacji zadań przez jednostki organizacyjne ARiMR, przeprowadzono 710 kontroli, w tym 607 kontroli planowych. Kontrole przeprowadzone przez wewnętrzne
służby kontrolne ARiMR objęły głównie działania PROW 2007–2013, płatności
bezpośrednie i ONW23, identyfikację i rejestrację zwierząt oraz realizację zadań w zakresie przestrzegania zasad polityki antykorupcyjnej. Oznacza to, że te
właśnie wybrane do kontroli obszary działań uznano za najbardziej zagrożone
ryzykiem wystąpienia nieprawidłowości.
W 2011 roku kontrole w ARiMR zostały przeprowadzone również przez: Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Urząd Kontroli Skarbowej, Najwyższą Izbę
Kontroli, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Państwową Inspekcję Pracy,
Archiwum Akt Nowych, FAPA oraz Prezydenta Miasta Kielce. Przedmiotem
kontroli prowadzonych przez zewnętrzne instytucje kontrolne była najczęściej
realizacja zadań w ramach programu operacyjnego „Ryby”24. W kolejności, jeśli
chodzi o liczbę zrealizowanych kontroli, to były to kontrole wdrażania płatności bezpośrednich. Najwięcej uwagi poświęcono tutaj sprawowanym kontrolom
na miejscu, podejmowanym zwłaszcza na etapie autoryzacji wniosków. W tym
ostatnim przypadku badano, jak na dzień kontroli był sprawdzany stan faktyczny
spełniania przez beneficjenta wymaganych kryteriów dostępu do wnioskowanego świadczenia, a także w jakim zakresie była sprawdzana prawidłowość wykorzystania przyznanych środków.
Odrębną grupą czynności kontrolnych objęto samych już beneficjentów różnych form pomocy finansowej, świadczonej przez ARiMR. Celem tych kontroli
były weryfikacje danych zadeklarowanych przez beneficjentów we wnioskach
o przyznanie pomocy, a także wypełnianie przez nich zobowiązań wynikających
z zawartych umów. Weryfikacji tych dokonywano głównie poprzez sprawowane
kontrole na miejscu. Jak już wcześniej powiedziano, kontrole na miejscu stanowią zasadniczy etap autoryzacji wszystkich wniosków. Przeprowadzane są na
podstawie obowiązujących w tym zakresie wewnętrznych procedur i instrukcji.
Obejmują w jednej części beneficjentów, wybranych ze względu na obciążenie największym prawdopodobieństwem wystąpienia u nich nieprawidłowości,
23 Symbolem tym oznacza się działanie Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata
2007–2013 „Wspieranie gospodarowania na obszarach górskich i innych obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania”. Płatność z tego tytułu jest realizowana jednocześnie z płatnościami bezpośrednimi, w ramach jednego zintegrowanego wniosku beneficjenta.
24 Skrót ten (także w brzmieniu PO Ryby) jest używany w odniesieniu do programu operacyjnego „Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich
2007–2013”. Dla działań tego programu ARiMR jest zarazem jednostką wdrażającą oraz płatniczą. Płatności przewidziane tym programem są realizowane z Europejskiego Funduszu Rybołówstwa (w skrócie oznaczany jako EFR).
184
Jan Stoksik
w drugiej natomiast części beneficjentów wylosowanych z myślą o zapewnieniu
reprezentatywności próby podejmowanych czynności.
Największą liczbą kontroli na miejscu objęto beneficjentów dopłat bezpośrednich, u których przeprowadzono 141 251 kontroli (stanowi to prawie 10%
korzystających z tej formy pomocy)25. Kontrole przeprowadzono w woj. mazowieckim (największym, jeśli chodzi o liczbę beneficjentów) oraz w woj. świętokrzyskim. We wdrażaniu płatności bezpośrednich szczególne miejsce przypada
obecnie kontroli spełniania przez beneficjentów zasady wzajemnej zgodności.
Dla polskich beneficjentów są to nowe wymogi, wdrażane stopniowo od 2009 do
2013 roku. Stąd też wynika wysoki limit narzuconych w tym zakresie kontroli,
który wynosi ok. 15 tys. kontroli rocznie. Jeśli chodzi o wyniki przeprowadzonych w 2011 roku kontroli, to w zakresie przestrzegania norm dobrej kultury
rolnej zgodnej z ochroną środowiska, stwierdzone nieprawidłowości pokrywają
się w większości z nieprawidłowościami występującymi w działaniach rolnośrodowiskowych (będzie o nich mowa w dalszej części artykułu). Kontrole wymogów dotyczących bezpieczeństwa żywności pochodzenia roślinnego wykazały
nieprawidłowości prawie u połowy kontrolowanych beneficjentów. Przykładowo
dotyczyły one: sprawności sprzętu ochrony roślin, braku zaświadczeń o ukończeniu stosownego przeszkolenia, stosowania nawozów i środków ochrony roślin
niezgodnie z instrukcją stosowania (zwłaszcza z podanymi w niej zaleceniami),
a także w sposób zagrażający zdrowiu ludzi, zwierząt oraz środowisku. Nieprawidłowości miały również miejsce w odniesieniu do funkcjonowania systemu
identyfikacji i rejestracji zwierząt. Przeprowadzone w tym zakresie kontrole doprowadziły do zaktualizowania siedzib stad aż w 81,6% skontrolowanych siedzib.
Te ostatnie kontrole zostały przeprowadzone przez służby kontrolne Państwowej
Inspekcji Weterynaryjnej.
Aby obraz analizowanej tutaj kontroli był pełniejszy, prześledźmy w kolejności niektóre wyniki kontroli na miejscu, sprawowanej w odniesieniu do beneficjentów wdrażanych, wybranych działań PROW 2007–2013. Efekty tej kontroli,
jak się wydaje, będzie można najlepiej wykazać poprzez przykładowe wskazanie
najczęściej ujawnianych nieprawidłowości.
Zatem w cieszącym się stosunkowo dużym powodzeniem działaniu „Ułatwianie startu młodym rolnikom” na 1310 kontroli na miejscu oraz 305 wizytacji w miejscu stwierdzono łącznie 549 nieprawidłowości. Najczęściej dotyczyły one rozbieżności w zestawieniach rzeczowo-finansowych w odniesieniu do
faktycznie zrealizowanych operacji , nieosiągnięcia i nieutrzymania wymaganej
nadwyżki produkcji rolniczej, niezgodności w zestawieniu maszyn i urządzeń.
Należy tutaj zauważyć, że druga z wykazanych nieprawidłowości prowadzi do
wniosku, że w wielu wypadkach wskazany w PROW 2007–2013 cel tego dziaW świetle danych wynikających z corocznych sprawozdań z działalności ARiMR liczba
beneficjentów korzystających z różnych form płatności bezpośrednich przekracza każdego roku
1 450 000.
25 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...
185
łania, jakim jest osiąganie odpowiedniego poziomu produkcji poprzez działania
modernizacyjne podejmowane przez młodego rolnika bezpośrednio po przejęciu
gospodarstwa, nie został zrealizowany.
W działaniu „Renty strukturalne”, traktowanym w PROW 2007–2013 jako
ważne narzędzie przekształceń strukturalnych w polskich gospodarstwach rolnych, najistotniejszą spośród ujawnianych nieprawidłowości jest ta, że przejmujący użytki rolne nie prowadzi na przejętych gruntach działalności rolniczej
zgodnie z podjętym zobowiązaniem. W takich wypadkach nie są realizowane
dwie najważniejsze funkcje wytyczone programowo rentom strukturalnym, tj.
przyspieszanie wymiany pokoleniowej w gospodarstwach rolnych (dotyczy to
zwłaszcza przypadków gdy gospodarstwo rolne po otrzymaniu renty strukturalnej faktycznie nadal prowadzi jej beneficjent) oraz przyspieszanie określonych
przekształceń strukturalnych w przejętych gospodarstwach rolnych26.
W równie ważnym dla modernizacji polskich gospodarstw rolnych działaniu
„Modernizacja gospodarstw rolnych” do najczęściej stwierdzanych nieprawidłowości należały rozbieżności w zestawieniach rzeczowo-finansowych, obejmujących m.in. maszyny i urządzenia, a także rozbieżności pomiędzy dokumentami
finansowo-księgowymi i innymi dokumentami w odniesieniu do faktycznie zrealizowanej operacji. Jeśliby zatem przyjąć, że wskazane wyżej nieprawidłowości nie
prowadziły do nadużyć finansowych, a były jedynie wynikiem braku umiejętności
w sporządzaniu wymaganej dokumentacji, to można przyjąć, że cel tego działania
jest realizowany najbardziej zgodnie z nadaną mu treścią w PROW 2007–2013.
Wśród działań drugiej osi priorytetowej PROW 2007–2013 „Poprawa środowiska naturalnego i obszarów wiejskich” przeprowadzone kontrole na miejscu
płatności rolnośrodowiskowych wykazały, że najczęściej występujące nieprawidłowości to te, kiedy rolnik nie prowadzi lub nie posiada „Rejestru działalności
rolnośrodowiskowej”, nie wykonuje deklarowanych zasiewów lub upraw, nie dokonuje koszenia na działce rolnej oraz nie posiada opracowanego „Planu działalności rolnośrodowiskowej”. Z kolei w działaniu „Zalesianie gruntów rolnych”
najczęściej stwierdzane nieprawidłowości to nieudokumentowanie zakupów, niezgodność zadeklarowanych zalesionych powierzchni ze stanem faktycznym, brak
wymaganych zabiegów. Zatem w przypadku tych dwóch działań również występują nieprawidłowości, które wskazują, że ich cele programowe nie są realizowane w części bądź nawet całkowicie. Braki wymaganych dokumentów to druga co
do liczebności grupa nieprawidłowości występujących w tych działaniach.
Wreszcie do najczęściej powtarzających się nieprawidłowości, ujawnionych
w ramach kontroli działań trzeciej osi priorytetowej PROW 2007–2013, należy
zaliczyć: rozbieżności w zestawieniach rzeczowo-finansowych w odniesieniu do
faktycznie zrealizowanych operacji, rozbieżności pomiędzy dokumentami finan26 Więcej na temat funkcji rent strukturalnych zob.: J. Stoksik, Społeczno-gospodarcze cele
rent strukturalnych w rolnictwie polskim, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2007, nr 3, s. 99 i n.
186
Jan Stoksik
sowo-księgowymi i innymi dokumentami odnoszącymi się do zrealizowanego
przedsięwzięcia, brak odzwierciedlenia poniesionych wydatków w skontrolowanych dokumentach, a także inne nieprawidłowości dokumentacyjne. Jak widać,
w przypadku działań tej osi priorytetowej przeważają nieprawidłowości dotyczące poprawności dokumentacyjnej, co może się wiązać z próbami pozyskania
nienależnej pomocy.
W 2011 roku kontrolowano również beneficjentów działań „Planu Rozwoju
Obszarów Wiejskich na lata 2004–2006” oraz działań objętych Sektorowym Programem Operacyjnym „Restrukturyzacja i modernizacja sektora żywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich 2004–2006”27. Analizując nieprawidłowości
popełniane w tamtym okresie programowym, trzeba zauważyć, że wiele z nich
powtarza się również w odniesieniu do działań PROW 2007–2013. Przykładowo do nieprawidłowości tych należy zaliczyć: występujące niezgodności rzeczowo-finansowe wdrażanych projektów, niezgodności co do zadeklarowanego
zaplecza technicznego, a także co do lokalizacji projektów, niedotrzymywanie
zobowiązań w zakresie żywotności ekonomicznej gospodarstwa czy wreszcie
niezachowywanie standardów ochrony środowiska.
Na użytek rozważań zawartych w niniejszym artykule warto jeszcze wskazać na niektóre wnioski pokontrolne „Raportu zbiorczego o wynikach kontroli
NIK w zakresie wykorzystania środków z budżetu Wspólnot Europejskich w ramach polityki spójności w Polsce”28. Należy na wstępie zaznaczyć, że raport ten
obejmuje dwa programy operacyjne wdrażane przez ARiMR, tj. wskazany wyżej
Sektorowy Program Operacyjny „Restrukturyzacja…” oraz SPO „Rybołówstwo
i przetwórstwo ryb”. Prezentując najważniejsze wnioski pokontrolne tego raportu,
dotyczące zwłaszcza skuteczności funkcjonowania mechanizmów kontrolnych,
należy w pierwszej kolejności odnotować, że w ocenie NIK systemy zarządzania
i kontroli funduszy unijnych na ogół spełniały wymogi określone przez Komisję
Europejską i zapewniały wykrywanie nieprawidłowości w wykorzystaniu tych
funduszy. Niewłaściwie stosowane mechanizmy kontrolne oraz nadmiernie rozbudowane procedury to generalnie dwie nieprawidłowości w tym obszarze, na
jakie ponadto wskazał raport. Na te nieprawidłowości raport nie wskazuje w odniesieniu do programów operacyjnych wdrażanych przez ARiMR. Niedostateczna skuteczność systemów kontroli wewnętrznej u beneficjentów to kolejny wniosek pokontrolny raportu. Ta ostatnia ocena wynikała m.in. z ujawnienia takich
nieprawidłowości jak: naruszanie przepisów o zamówieniach publicznych, brak
rzetelności w sporządzaniu wniosków o płatność, także w odniesieniu do treści
składanych sprawozdań z realizacji projektów, czy wreszcie brak wymaganych
procedur kontrolnych.
Treść obu programów operacyjnych jest dostępna na stronach internetowych ARiMR.
Raport ten, oznaczony numerem ewidencyjnym 156/2009/KAP, jest dostępny na stronie
internetowej NIK, www. nik.gov.pl.
27 28 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...
187
Na zakończenie powyższej prezentacji należy dodać, że nieprawidłowości
stwierdzone w trakcie sprawowanych kontroli podlegały raportowaniu do właściwych organów krajowych oraz unijnych. Raportowanie obejmowało całokształt
działań kontrolnych i obejmowało głównie okresy kwartalne. Przykładowo, jeśli
chodzi o działania PROW 2007–2013, to liczba raportów w 2011 roku wyniosła:
91 raportów sporządzonych przez ARiMR i 50 raportów kwartalnych sporządzonych przez podmioty wdrażające działania tego programu w ramach zadań
delegowanych. Warto też zauważyć, że 21 raportów dotyczyło błędów administracyjnych.
Przedstawione wyżej, w syntetycznym jedynie zarysie, efekty różnych form
kontroli wydatkowania środków budżetowych z funduszy rolnych UE prowadzą
do następujących wniosków uogólniających:
1. Rozbudowane systemy zarządzania i kontroli wydatkowania unijnych środków budżetowych generalnie wypełniają wyznaczoną im funkcję. Nie oznacza
to jednak, że systemy te funkcjonują w pełni skutecznie. Ujawnione w trakcie
sprawowanych kontroli różne i liczne jeszcze nieprawidłowości potwierdzają potrzebę nie tylko utrzymania tych systemów, ale także ich doskonalenia. Dotyczy
to zwłaszcza ZSZiK, który zważywszy na największą liczbę obsługiwanych beneficjentów, zwłaszcza płatności bezpośrednich (łącznie ponad 2 mln), jawi się
jako najważniejsze narzędzie skutecznej kontroli właściwej dystrybucji unijnej
pomocy finansowej.
2. Nawet najlepiej skonstruowane systemy kontrolne nie będą w stanie w pełni zabezpieczyć wydatkowania unijnych środków budżetowych zgodnie z celami
określonych polityk UE, których realizację mają wspierać. W rachubę wchodzi
jeszcze doświadczenie we wdrażaniu unijnej pomocy, zdobywane przez instytucje odpowiedzialne za należyte wykorzystanie funduszy unijnych. To samo dotyczy doświadczenia nabywanego przez pracowników tych instytucji. Nie bez
znaczenia jest ich rzetelność i sumienność w wykonywaniu powierzonych im
obowiązków.
3. Wyniki przeprowadzonych kontroli prowadzą też do wniosku, że sukcesywnie następuje poprawa wykorzystania funduszy unijnych. Twierdzenie to potwierdzają oceny różnych instytucji kontrolnych, w tym NIK w przywołanym tu
raporcie zbiorczym. Najlepszym jednak dowodem tej poprawy są zmniejszające
się kwoty, jakie ARiMR musi odzyskać od beneficjentów z racji dopuszczenia
się przez nich różnych nieprawidłowości w pozyskiwaniu środków finansowych
UE29. Do powyższych danych dodajmy jeszcze jeden wskaźnik przemawiający za
29 Ze sprawozdania ARiMR wynika, że procentowy wskaźnik stwierdzonych nieprawidłowości wynosi w odniesieniu do poszczególnych programów operacyjnych odpowiednio: SAPARD
– 0,3%; PROW 2004–2006 – 0,7%; SPO „Restrukturyzacja…” – 1,3%; PROW 2007–2013 – 0,2%
(tych ostatnich danych, obejmujących dwa pierwsze lata wdrażania tego programu, nie można
jeszcze uznać za w pełni wiarygodne, ponieważ jego realizacja nie była jeszcze wystarczająco
zaawansowana).
188
Jan Stoksik
wysoką skutecznością funkcjonujących w Polsce systemów kontroli wydawania
unijnych środków. Otóż Polska musi zwrócić do unijnego budżetu ponad 280 tys.
euro w związku z nieprawidłowo wydanymi środkami z funduszy rolnych, podczas gdy Wielkiej Brytanii, Włochom oraz Holandii przypada odpowiednio do
zwrotu: 30, 21 i 14 mln euro30.
4. Wreszcie, zgodnie z przepisami prawa unijnego, ARiMR spełnia warunki
audytu, ponieważ liczba stwierdzonych nieprawidłowości nie przekracza 2,5%.
SELECTED ISSUES OF CONTROL OF DISBURSING EUROPEAN
UNION’S AGRICULTURAL FUNDS
Summary
The Common Agricultural Policy still absorbs the most significant part of the EU
budget. Funds from the EU budget should be spent rationally and only for the purposes
of specific EU policies. Therefore there is a need to introduce effective mechanisms to
control disbursement of these funds. The disbursement of funds of the European Union is
controlled by various authorities of the Member States and EU. Important instruments in
exercising such control constitute systems for management and control which are created
by Member States. The most important system for the management and control of
payments made by Member States to farmers in application of the Common Agricultural
Policy is Integrated Administration and Control System (IACS). This system administers
direct payments, which account for about 60% of total expenditures within the Common
Agricultural Policy. Number of detected irregularities indicates that the control systems
described in the article work properly. However, the author also points out the need for
further improvement in this area.
30 Zob. szerszą informację na ten temat: http: funduszeue.info/blog/2012/02/17/polska-musizwrocic-do-unijnego-budżetu-ponad-280-tys-euro/.
STUDIA IURIDICA LVI
Ina Szumska
Szkoła Nauk Społecznych Instytutu Filozofii i Socjologii PAN
CECHY SZCZEGÓLNE TWORZENIA PRAWA
NA BIAŁORUSI: „PRAWO UKAZOWE”
Termin „prawo ukazowe” (ukaznoje prawo) po raz pierwszy zastosował
sędzia rosyjskiego Sądu Konstytucyjnego Federacji Rosyjskiej Wiktor Łuczin
w swojej pracy pt. Ukaznoje prawo Rossii1, która wywołała spore dyskusje w rosyjskim środowisku prawniczym2. Pojęcie to określa szczególny tryb stanowienia
prawa, kiedy system prawny jest zdominowany przez akty centralnego jednoosobowego organu władzy publicznej3. Siła prawna takich aktów wynika nie z ich
prawomocności („siły prawa”), lecz z uwarunkowań politycznych („prawa siły”).
Prawo ukazowe było elementem prawa carskiej Rosji. Ukazy Prezydium Komitetu Centralnego Partii były także jednym ze źródeł prawa w Związku Radzieckim,
lecz były to akty prawa stanowione formalnie w sposób kolegialny, w związku
z czym ich interpretacja jako prawa ukazowego jest mocno krytykowana4. Odrodzenie prawa ukazowego we współczesnej Rosji wiąże się ze stanowieniem się
reżimu republiki prezydenckiej. Szczególne znaczenie przywiązuje się do okresu
sprawowania władzy przez Borysa Jelcyna (1991–1999).
W moim artykule skupie się jednak na zachodnim sąsiedzie Rosji, a wschodnim Polski – Białorusi. Kraju, który jest różnie określany i oceniany, głównie
ze względów politycznych. Jedna z nielicznych monografii autorów zachodnich
poświęcona Białorusi została wymownie zatytułowana: Białoruś – ostatnia dyktatura w Europie5.
1 W. Łuczin, Ukaznoje prawo Rossii, Moskwa 1996. Szczegółowa analiza prawa ukazowego
w Rosji lat dziewięćdziesiątych XX wieku jest zamieszczona w późniejszej pracy autorstwa Wiktora Łuczina i Aleksandra Mazurowa (Ukazy priezidienta RF, Moskwa 2000).
2 J. Łukjanowa, Ukaznoje prawo kak rossijskij politiczieskij fienomien, „Żurnal rossijskogo
prawa” 2001, nr 10, s. 55–56. Jelena Anatoliewna Łukjanowa jest doktorem nauk jurydycznych,
profesorem prawa Moskiewskiego Uniwersytetu Państwowego im. Łomonosowa.
3 W literaturze anglojęzycznej wobec zjawiska realizacji polityki państwowej za pomocą aktów władzy wykonawczej stosuje się określenie executive decree authority. Zob.: Executive Decree Authority, ed. J.M. Carey, M. Soberg Shugart, Cambridge University Press 1998; O. Protsyk,
Ruling with Decrees: Presidential Decree Making in Russia and Ukraine, „Europe-Asia Studies”
2004, vol. 56, nr 5, s. 637–660.
4 Ibidem.
5 A. Wilson, Belarus: the Last European Dictatorship, Yale University Press 2011, s. 256.
190
Ina Szumska
Mimo gąszczu informacji o charakterze wiedzy potocznej przepełnionej
emocjami i ocenami Czytelnikowi polskiemu trudno nakreślić obiektywny obraz
kraju, który jeszcze niedawno (w perspektywie historycznej) stanowił jedną państwowość z Rzeczpospolitą. W opracowaniu podejmę próbę wypełnienia tej luki
chociażby w nieznacznym stopniu. Przedmiotem moich rozważań jest problematyka stanowienia prawa na Białorusi w kontekście ewolucji instytucji Prezydenta.
Kwestia tworzenia prawa stała się dla mnie punktem wyjścia dla poszukiwań źródeł społecznej aprobaty rządów Aleksandra Łukaszenki oraz określenia funkcji
prawa w postradzieckim państwie z autorytarnym reżimem sprawowania władzy.
1. PRAWOTWÓRCZE PROCESY W KONTEKŚCIE
POSTRADZIECKIEJ HISTORII POLITYCZNEJ BIAŁORUSI
Przeglądając prasę, natrafiłam na trudne do sprawdzenia, lecz prawdopodobnie rzeczywiście mające miejsce, zdarzenie. Otóż, przedstawiając gościom
zagranicznym przewodniczącego obwodowej Rady Deputowanych w Grodnie,
ówczesny przewodniczący grodzieńskiego komitetu wykonawczego powiedział:
„Oto nasza (!) władza ustawodawcza”. Jest to bardzo znamienne określenie, odzwierciedla bowiem stan relacji między egzekutywą a legislatywą na Białorusi.
Konstytucja Białorusi stanowi, że organem ustawodawczym w kraju jest parlament – Zgromadzenie Narodowe, składający się z Izby Reprezentantów oraz
Rady Republiki. Jednak ustanowienie Zgromadzenia Narodowego organem ustawodawczym nie poskutkowało przyznaniem szerokich funkcji w tym zakresie
parlamentowi. Oto niektóre z ustawowych ograniczeń bezpośrednio wpływających na stanowione przez białoruski parlament prawo:
1. Konstytucja określa zakres stosunków społecznych, które mogą być uregulowane przez ustawy. Są to ustawy „o zatwierdzeniu podstawowych kierunków polityki wewnętrznej i zagranicznej; doktryny wojennej; ratyfikacji i wypowiadaniu umów międzynarodowych; o podstawowej treści i zasadach realizacji
praw, swobód i obowiązków obywateli; o obywatelstwie, statusie cudzoziemców
i bezpaństwowców; o prawach mniejszości narodowych; o zatwierdzeniu budżetu
republikańskiego i sprawozdania z jego realizacji; ustanowieniu republikańskich
podatków i opłat; o zasadach realizacji stosunków własnościowych; o podstawach
ochrony socjalnej; o zasadach regulowania pracy i zatrudnienia; o ślubie, rodzinie, dzieciństwie, ojcostwie, wychowaniu, kształceniu, kulturze i ochronie zdrowia; o ochronie środowiska naturalnego i racjonalnym wykorzystaniu bogactw
naturalnych; o określeniu trybu rozwiązywania problemów administracyjno-terytorialnej struktury państwa; o samorządzie lokalnym; o ustroju i właściwości
sądów oraz postępowaniu przed sądami i statusie sędziów; o odpowiedzialności
Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...191
kryminalnej; o amnestii; o wypowiedzeniu wojny i zawarciu pokoju; o porządku
prawnym stanu nadzwyczajnego i wojennego; o ustanowieniu odznaczeń państwowych; o interpretacji ustaw”6. Ustanawiając wyczerpującą listę stosunków
społecznych należących do przedmiotu działalności ustawodawczej parlamentu, Konstytucja nie mówi, że jest to zakres wyłącznej kompetencji parlamentu.
W praktyce całkowicie pokrywa się on z przedmiotem prawa stanowionego przez
prezydenta. Ukazem prezydenta są wprowadzane zmiany do budżetu, jest ogłaszana amnestia, wprowadza się szczególne regulacje stosunków własnościowych,
rodzinnych etc.
2. Tryb pracy parlamentu nie zakłada aktywnej działalności ustawodawczej.
Izby białoruskiego parlamentu dwa razy na rok zbierają się na sesji (zjazdy):
pierwsza sesja trwa nie więcej niż 80 dni i rozpoczyna się 2 października, druga
natomiast nie może być dłuższa niż 90 dni i rozpoczyna się 2 kwietnia.
3. Do parlamentu trafiają projekty z corocznie zatwierdzanego planu projektów ustaw. Sporządza go Narodowe Centrum Prawodawstwa oraz Badań Prawnych Republiki Białoruś przy Administracji Prezydenta Białorusi (Nacionalnyj
centr zakonodatelstwa i prawowych issledowanij; dalej – Centrum legislacyjne)
wspólnie z Głównym Zarządem Państwowo-Prawnym Administracji Prezydenta.
4. Zmiany wprowadzane do projektu ustawy w parlamencie muszą być uzgodnione z podmiotem inicjatywy legislacyjnej oraz instytucjami zainteresowanymi
lub tymi, których działalności zmiany mogą dotyczyć. Zmiany owe są kierowane
do ekspertyzy do Centrum legislacyjnego, ostatecznie uzgodniony tekst projektu
może być zmieniony przez wspomniany Zarząd Państwowo-Prawny Administracji Prezydenta.
5. Projekty ustaw, które mogą skutkować zmniejszeniem wydatków państwowych, powstaniem lub powiększeniem wydatków, jak również ustawy w sposób
odmienny regulujące dotychczas unormowane przez akty prezydenta (ukazy, dekrety, rozporządzenia) stosunki, wymagają wcześniejszej zgody prezydenta.
6. Projekt ustawy w Izbie Reprezentantów musi być rozpatrzony, a decyzja
podjęta w terminie do 20 dni, w przypadku zaś projektów oznaczonych przez
prezydenta jako pilne – w ciągu 10 dni.
7. Prezydent ma prawo do zawetowania ustawy.
Wymienione regulacje mogą wydawać się niegroźnymi ograniczeniami
ustawodawczych funkcji parlamentu. Jednak to, co może służyć uporządkowaniu prawa w państwie demokratycznym, przyczynia się do zguby demokracji
w państwie autorytarnym. Warunkiem zwiększenia władzy prezydenta musi być
równolegle umocnienie instytucji społeczeństwa obywatelskiego. Na Białorusi
natomiast proces ten nosił charakter odwrotny: z wzrostem władzy prezydenta
6 Artykuł 97 pkt 2 Konstytucji Republiki Białoruś z 15 marca 1994 roku ze zm. (Narodowy
Rejestr Aktów Prawnych (dalej – NRAP) z 1999 r., nr 1, poz. 1/0).
192
Ina Szumska
kurczyło się społeczeństwo obywatelskie mające pełnić kontrolne funkcje wobec
aparatu państwowego.
Białoruski parlament, mający zrównoważyć instytucje władcze w kraju, został stopniowo pozbawiony instrumentów wpływu. Jednym z pierwszych kroków prezydenta Łukaszenki była monopolizacja środków masowego przekazu.
Obecnie parlament nie posiada żadnego wpływu na media, należąca zaś kiedyś
do parlamentu białoruskiego gazeta, jak i wiele innych tytułów prasowych w latach 1994–1996 zostały podporządkowane Administracji Prezydenta. Nieśmiałe
próby przywrócenia społeczno-politycznego znaczenia parlamentu oraz utrzymania ze strony parlamentu kontroli nad prezydentem skończyły się fiaskiem,
co jesienią 1994 roku symbolicznie oznajmiły gazety: miały one opublikować
kompromitujący prezydenta materiał deputowanego S. Antończyka, zamiast tego
ukazały się białe plamy na pierwszych stronach7. Kropka w walce parlamentarno-prezydenckiej została postawiona w listopadzie 1996 roku: Rada Najwyższa
była – w opinii wielu autorów nielegalnie – rozwiązana, na jej miejsce został
powołany nowy organ przedstawicielski – Zgromadzenie Narodowe, w którego
skład weszli lojalni prezydentowi Łukaszence deputowani8. Notabene, skład nowego organu ustawodawczego powołano ukazem prezydenta9.
Będąc pozbawiony realnych instrumentów władzy, składający się z oddanych
prezydentowi Łukaszence deputowanych, białoruski parlament nie przedstawia
sobą samodzielnej siły politycznej, co odpowiednio przekłada się na jego ograniczone funkcje prawodawcze. Kluczowa rola wyznacznika polityki prawa całkowicie przeszła w ręce prezydenta. W podziale kompetencji między prezydentem
a rządem kwestia prawa, kadr oraz mediów na zawsze została zarezerwowana dla
Administracji Prezydenta.
Zmiana Konstytucji 1996 roku ciężko uderzyła w parlament, który już nigdy
nie próbował odzyskać swojej władzy, czy nawet aktywnie uczestniczyć w procesie tworzenia prawa10. Ze względu na jego politycznie bierną, oportunistyczną
pozycję w niezależnym dyskursie medialnym jest pogardliwie nazywany „izdebka” (w oryginale – pałatka; pol. – namiocik) od Patała Priedstawitielej – Izba
Reprezentantów). Absolutna większość projektów aktów normatywnych była
 7 Z. Szybieka, Historia Białorusi. 1795–2000, Lublin 2002, s. 455; o szczegółach wydarzenia
zob.: A. Fieduta, Priezidient i priessa: niedołgij roman, „Indeks. Dosje na Cenzuru” 2001, nr 15,
http://www.index.org.ru/journal/15/15-feduta.html (dostęp 10.09.2012 r.).
  8 Wyniki referendum z listopada 1996 roku, jak również wyniki wszystkich następnych
wyborów parlamentarnych oraz prezydenckich do tej pory nie zostały uznane przez organizacje
międzynarodowe.
 9 Ukaz prezydenta z 27 listopada 1996 roku nr 495.
10 Część deputowanych ostatniego składu Rady Najwyższej (tzw. trzynastego powołania)
uznała wyniki referendum, a zatem rozwiązanie parlamentu, za nielegalne i ogłosiła siebie jako
parlament na wygnaniu. W roku 2000 próbowano organizować wybory do alternatywnego parlamentu. Inicjatywa ta skończyła się niepowodzeniem, rok ten zaś stał się okresem zaginięcia kilku
znaczących polityków z obozu demokratycznego oraz ministra spraw wewnętrznych.
Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...193
„zatwierdzana” w Zgromadzeniu Narodowym „bez dyskusji”. Czasami z zaskakującą szybkością11.
Obraz ten ukazuje kontrast z tym, co wspomina o stanowieniu parlamentaryzmu na Białorusi w pierwszej połowie lat dziewięćdziesiątych Walerij Cichinia12.
Pisze on, że mimo drastycznego braku prawników w ówczesnej elicie politycznej
Białorusi tworzenie prawa nie odstraszało parlamentarzystów, woli budowania
nowej rzeczywistości politycznoprawnej nie brakowało. Projekty ustaw, które
trafiały do parlamentu, były szumnie dyskutowane, wprowadzane były do nich –
czasem absurdalne z prawniczego punktu widzenia – zmiany, lecz mimo wszystko był to proces „uczenia się demokracji”.
Obecnie można stwierdzić, że w dziedzinie tworzenia prawa prezydent Łukaszenka w ciągu trzech kadencji zdołał sobie zdobyć miejsce dużo ważniejsze
i potężniejsze niż to, które przysługuje parlamentowi. Kumulacja władzy w rękach prezydenta doprowadziła do tego, że prawo na Białorusi nie tylko jest ściśle
powiązane z osobą prezydenta, ale jest ono utożsamiane z osobą Aleksandra Łukaszenki. Najciekawsze jest to, że w mechanizmie unifikacji prezydenta i prawa
uczestniczą nie tylko mechanizmy formalnoprawne, polegające na prawnym umocowaniu szerokich uprawnień prezydenta, lecz także praktyki społeczne, kształtujące opinię społeczną poprzez instrumenty pozaprawne (media i edukacje).
W obrazie prezydenta A. Łukaszenki jako silnego władcy trudno wyodrębnić
czynniki personalne, związane z osobowością prezydenta, i formalne, wypływające z jego statusu prawnego. Aleksander Łukaszenka swoją karierę polityczną
rozpoczął jako deputowany i przewodniczący parlamentarnej komisji antykorupcyjnej. W 1994 roku został wybrany jako prezydent w wyniku tzw. rewolucji
elektoralnej i jako pierwszy i jedyny prezydent Białorusi sprawuje swój urząd już
przez osiemnaście lat. W tym czasie układ polityczny zmienił się odpowiednio do
ambicji i starań prezydenta, by skoncentrować funkcje władcze w swoich rękach.
Monopolizacja władzy z kolei pozwoliła na odpowiednią zmianę systemu prawnego. Regulacje dotyczące legislatywy i sądownictwa zostały znowelizowane.
Ogłaszając w 1996 roku swoją wizję władzy państwowej, Łukaszenka, odżegnując się od trójpodziału władz jako od „szkodliwego dla białoruskiego państwa”,
przedstawił je obrazowo jako pień reprezentujący władzę prezydenta oraz gałęzie
uosabiające egzekutywę, legislatywę oraz sądownictwo. Jak ironicznie konkludu11 Białoruscy dziennikarze niezależni obliczyli, że na początku wiosennej sesji parlamentarnej w 2012 roku rozpatrzenie i uchwalanie ustawy zajmowało deputowanym Izby Reprezentantów średnio 15 minut. Mianowicie tyle w planie poświęcono na przedstawienie aktu, omówienie
i przegłosowanie.
12 Walerij Cichinia (Valery Tikhinia; ur. 1940) – białoruski prawnik oraz polityk, doktor nauk
jurydycznych, członek korespondent białoruskiej Akademii Nauk. W różnych okresach zajmował
publiczne stanowiska: ministra sprawiedliwości (1989–1990), sędziego oraz przewodniczącego
Sądu Konstytucyjnego Białorusi (1994–1996); obecnie jest kierownikiem Katedry Prawa Cywilnego w Mińskim niepublicznym Instytucie Zarządzania i Przedsiębiorczości.
194
Ina Szumska
ją jednak białoruscy prawnicy, po 1996 roku gałęzie odpadły, botaniczny mutant
zaś przekształcił się w słup13.
Pozwolę sobie krótko przedstawić tok wydarzeń politycznych, które zdecydowały o kształcie systemu polityczno-prawnego na Białorusi. W 1996 roku
przeprowadzono reformę konstytucyjną, po której „umiarkowanie demokratyczna”14 Konstytucja 1994 roku została zastąpiona przez nową redakcję Konstytucji przyjętej drogą referendum 24 listopada 1996 roku15. O proponowanej przez
prezydenta Łukaszenkę do przegłosowania podczas referendum nowej redakcji
Konstytucji cytowany już autor W. Cichinia wypowiedział się następująco: „Jeśli
projekt ten jutro stanie się naszą ustawą zasadniczą – w środku Europy będziemy
mieli państwo totalitarne”. Oceniając wprowadzany nowy porządek organizacji
państwa, nazwał go „prawnym Czarnobylem”16.
Nowelizacja Konstytucji stanowiła grunt prawny dla całkowitego podporządkowania aparatu państwowego prezydentowi. Oczywiście, środki prawne nie
były jedynym na to sposobem w ciągu całego okresu sprawowania władzy przez
prezydenta Łukaszenkę. Szeroko wykorzystano środki wysoce wątpliwe prawnie. Jak wspomina sędzia Sądu Konstytucyjnego Michaił Pastuchow, w styczniu
1995 roku prezydent podpisał rozporządzenie pod rygorem „Do użytku służbowego”, nakazujące organom mu podległym nie stosować się do postanowień
Sądu Konstytucyjnego, w których akty prezydenta zostały uznane za niezgodne
z Konstytucją i pozbawione mocy prawnej. Było to, w opinii Pastuchowa, „nie
tylko otwarte wyzwanie prezydenta pod adresem władzy sądowniczej, lecz także
podeptanie Konstytucji”17. W ciągu 2 lat (od lata 1994, kiedy A. Łukaszenka został wybrany na urząd prezydenta Białorusi, do jesieni 1996 roku) takich aktów
W. Karbalewicz, Uprawlajemaja diemokratija: biełorusskij wariant, „Nieprikosnowiennyj
Zapas” 2008, nr 5 (61).
14 Określenie Siergija Lewszunowa, kandydata nauk prawniczych, jednego z autorów Konstytucji 1994 roku oraz eksperta Sądu Konstytucyjnego w latach 1994–1996. Określenie przytoczone
zostało w artykule pt. Stanowlenije i razruszenije prawowogo pola w postkomunisticzieskoj Bielarusi („Nowosti NISEPI” 1997, nr 1, s. 6–8).
15 Opisowi wydarzeń 1996 roku towarzyszą kłopoty terminologiczne. Często spotykane
w opracowaniach białoruskiej oficjalnej historiografii określenie „reforma konstytucyjna” odzwierciedla zmiany w ustroju konstytucyjnym, lecz nie uwzględnia charakteru towarzyszących
temu wydarzeń. Nie jest do końca wierne także inne sformułowanie, którego używam w swoim
tekście z racji stosowania się do zasad formalnoprawnych – „zmiana Konstytucji”. Faktycznie
redakcja Konstytucji 1996 roku prezentuje gruntownie zmieniony tekst pierwotny, co posłużyło
Sądowi Konstytucyjnemu uznać go za faktycznie nowy tekst prawny (zob. Decyzja Sądu Konstytucyjnego z 4 listopada 1996 r. З-43/96). W swojej decyzji Sąd Konstytucyjny uznał także
za niekonstytucyjny proponowany przez prezydenta tryb zmiany Konstytucji drogą referendum.
Niestety decyzja ta bezpodstawnie została uchylona przez ukaz prezydenta z 7 listopada 1996 roku
nr 459 jako „znacząco odbiegająca od Konstytucji i naruszająca konstytucyjne prawo obywateli
do udziału w referendum”.
16 Riefieriendum-96: nowaja Konstitucija ili „prawowoj Cziernobyl”, http://udf.by/
news/50579-referendum-96-novaya-konstituciya-ili-pravovoy-chernobyl.html (dostęp 2.04.2012 r.).
17 Ibidem.
13 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...195
było szesnaście. Kulminacją nieładu prawnego stały się ukazy prezydenta zmierzające do zmiany składu Sądu Konstytucyjnego. W dniu 7 listopada 1996 roku
został podpisany ukaz nr 459, który uznawał za niekonstytucyjną decyzję Sądu
Konstytucyjnego o braku mocy obowiązującej referendum w zakresie zmian
Konstytucji wbrew normie Konstytucji o ostatecznym charakterze decyzji Sądu.
O losie Sądu, jak i Rady Najwyższej zdecydowała znowelizowana Konstytucja.
Rada Najwyższa, jak już wspomniałam, została rozwiązana. Po złożeniu rezygnacji przez większość sędziów skład Sądu także zasadniczo się zmienił, zmieniły się również jego uprawnienia. Po 1997 roku żaden akt prezydenta, jak również
rozporządzenie Rady Ministrów nie stały się przedmiotem postępowania przed
Sądem Konstytucyjnym18.
W następnych latach wzrastała liczba aktów normatywnych prezydenta oraz
poszerzał się zakres ich regulacji, rosło zjawisko konkurencji prawodawczej parlamentu i prezydenta na korzyść tego ostatniego. Rola parlamentu sprowadzała
się do zatwierdzenia projektów ustaw przedstawionych przez prezydenta lub rząd.
2. CENTRUM LEGISLACYJNE
Proces tworzenia prawa jest bezpośrednio związany z procedurą przygotowawczą. Według prawa białoruskiego inicjatywa ustawodawcza przysługuje prezydentowi, deputowanym Izby Reprezentantów, Radzie Republiki, rządowi oraz
obywatelom posiadającym prawo wyborcze w ilości co najmniej 50 tys. osób.
Wniesienie projektu ustawy do parlamentu ma być poprzedzone pracami przygotowawczymi w służbie prawnej instytucji inicjatywy ustawodawczej – w czasowej komisji porozumienia (sogłasitielnaja komissija). Następnie projekt ma być
poddany kontroli wstępnej w Centrum legislacyjnym (jeśli nie był on wniesiony
do rocznego planu przygotowania projektów, to ma to być dokonane na tym etapie) i dopiero potem wnosi się go do właściwej komisji Izby Reprezentantów19.
Centrum legislacyjne powstało w 1997 roku przy Administracji Prezydenta
pod nazwą Narodowe Centrum ds. Projektów Aktów Prawnych przy Prezydencie
Republiki Białoruś. Formalnie Centrum zastąpiło Białoruski Instytut Budownictwa Państwowego oraz Prawodawstwa przy Radzie Najwyższej. Kluczowym jego
zadaniem stała się obowiązkowa ekspertyza wszystkich aktów wpływających do
Ibidem.
Kwestie przygotowania projektów normatywnych aktów prawnych reguluje ukaz prezydenta z 13 grudnia 2007 roku, nr 630 o niekotorych woprosach sowierszenstwowanija normotworczieskoj diejatielnosti (w sprawie doskonalenia działalności normotwórczej) oraz zatwierdzony
przez niego Statut (położenije) Narodowego Centrum Prawodawstwa oraz Badań Prawnych Republiki Białoruś.
18 19 196
Ina Szumska
parlamentu oraz opracowanie projektów aktów prawnych zgodnie z corocznie
zatwierdzanym planem. Centrum ma także prawo do odpłatnego przygotowania
projektów aktów prawnych dla zainteresowanych podmiotów (instytucji).
Ukazem prezydenta o niekotorych woprosach sowierszenstwowanija normotworczieskoj diejatielnosti (w sprawie doskonalenia działalności normotwórczej)
nr 630 z 13 grudnia 2007 roku do Centrum dołączony został Instytut Państwa
i Prawa Narodowej Akademii Nauk. W Statucie Centrum założono, że celami instytucji są „przygotowanie projektów aktów prawodawczych Republiki Białoruś,
kierowanie działalnością prawotwórczą, przeprowadzenie badań nad prawem
oraz przygotowanie pracowników naukowych najwyższej kategorii”20. Centrum
jest podporządkowane prezydentowi, ogólne kierowanie jego działalnością jest
realizowane przez Administrację Prezydenta, mianowicie przez Główny Zarząd
Państwowo-Prawny, organ, w którym de facto podejmuje się decyzje o końcowej
treści aktu prawnego. Działalność Centrum zależy od corocznie zatwierdzanego
przez kierownika Administracji Prezydenta planu, zleceń Prezydenta oraz kierownika Administracji Prezydenta i jego zastępców21. Kierownik Centrum jest
mianowany oraz zwalniany przez prezydenta. Struktura Instytutu oraz skład kadrowy są zatwierdzane przez szefa Administracji Prezydenta, również płace stanowią przedmiot uzgodnienia z Administracją Prezydenta. Ponadto finansowe,
techniczne oraz socjalnie zabezpieczenie działalności Centrum także jest w gestii
Biura Administracji Prezydenta.
Trudno sobie wyobrazić, że z takich ustawowych (nie mówiąc o nieformalnych) ograniczeń może się wyłonić ośrodek niezależny, kierujący się w swoich
działaniach prawem i racją stanu. W mojej ocenie, jest to instytucja o charakterze technicznym, instancją zaś ostateczną w procesie prawotwórczym jest nawet
nie parlament, lecz Administracja Prezydenta i prezydent osobiście. Rozważanie
o profesjonalizmie legislatorów traci na znaczeniu, ponieważ o stanie systemu
prawnego na Białorusi decyduje nie racjonalność, lecz celowość polityczna.
Projekt, przygotowany w Centrum legislacyjnym, może być zmieniony jeszcze w stadium przygotowawczym – w Administracji Prezydenta. Ofiarą poprawek w Administracji stał się między innymi Kodeks Cywilny z 1998 roku,
„dopracowany” w Administracji po jego zawetowaniu przez prezydenta bez dopuszczenia legislatorów z Centrum22.
20 Artykuł 1 Statutu Narodowego Centrum Prawodawstwa. Centrum prowadzi studia doktoranckie oraz posiada prawo do uznania stopni naukowych w dziedzinie nauk o państwie i prawie.
21 Artykuły 3–5 Statutu Narodowego Centrum Prawodawstwa.
22 O nieudanym „poprawianiu” Kodeksu Cywilnego (KC) z 1998 roku pisze Walerij Fadiejew
w Zakonotworcziestwo w Biełarusi. Wzglad so storony („Ekonomiczieskaja Gazieta” z 24 maja
2002, nr 36(556)). Inny białoruski prawnik, prof. Wasilij Fiodorowicz Chigir, w słowie wstępnym
do nowego Kodeksu Cywilnego skromnie nazwał zmiany wprowadzone do KC w porównaniu do
projektu pierwotnego jako „nie zawsze trafne” (Grażdanskij Kodeks s kommientarijami k razdiełam, koment. W.F. Chigir, Mińsk 1999, s. 5)
Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...197
3. AKTY PRAWNE PREZYDENTA: EWOLUCJA ICH ZNACZENIA
I MOCY PRAWNEJ
W odróżnieniu od Konstytucji Rzeczypospolitej białoruska konstytucja nie
zawiera wyczerpującej listy źródeł prawa, nie omawia trybu i zasad stanowienia
poszczególnych typów aktów normatywnych, jak również ich zakresu. Normy
te są zawarte w odrębnych przepisach, w niektórych przypadkach brakuje także
ich, w związku z czym luki prawne wypełnia się zgodnie z „panującą praktyką”.
Znowelizowana w 1996 roku Konstytucja przewiduje trzy rodzaje aktów prezydenta: dekrety z mocą ustawy oraz ogólnie obowiązujące ukazy i rozporządzenia23. Z czasem także ukazy i rozporządzenia nabrały mocy prawnej ustawy i odpowiedniego statusu w hierarchii aktów prawnych, wzniosły się ponad ustawy
w praktyce stosowania prawa przez biurokrację i organa ochrony prawnej, zajęły
miejsce prawa szczebla najwyższego w świadomości społecznej.
Symbolicznym przejawem zmiany statusu prawnego aktów prezydenta może
być ewolucja ich miejsca w systemie ewidencji aktów prawnych. Przed 1999 rokiem ukazywały się one w oddzielnym zbiorze wraz z aktami rządu, w 1998 roku
natomiast zaczęły obowiązywać inne zasady, wprowadzone ukazem prezydenta
nr 369 z 20 lipca 1998 roku. W nowym systemie ewidencji aktów prawnych,
Narodowym Rejestrze Aktów Prawnych (NRAP) składającym się z dziesięciu
rozdziałów, akty prezydenta – dekrety, ukazy oraz rozporządzenia – znajdują się
w rozdziale pierwszym, przed ustawami i umowami międzynarodowymi. Zasady prowadzenia NRAP (Położenie o NRPA), zatwierdzone wspomnianym ukazem, ustanowiły następującą kolejność prezentacji aktów prawnych w Rejestrze:
Konstytucja, decyzje referendum, dekrety, ukazy i rozporządzenia prezydenta,
ustawy, umowy międzynarodowe, na końcu listy umieszczone są akty prawne
władz lokalnych.
Wracając do rodzajów aktów prawnych prezydenta, pokażę, w jaki sposób
nabyły one siły aktów normatywnych, tj. powszechnie obowiązujących. Konstytucja 1994 roku przewidywała możliwość wydania przez prezydenta jedynie
ukazów oraz rozporządzeń w celu sprawowania urzędu, a więc aktów w swojej
istocie wykonawczych (art. 101 w pierwotnej redakcji Konstytucji 1994 roku).
Nowa natomiast redakcja z 1996 roku wprowadziła nowy instrument sprawowania władzy przez prezydenta – dekret z mocą ustawy. Są ich dwa rodzaje:
dekrety delegowane oraz dekrety czasowe. Pierwsza opcja przewiduje możliwość
powstania dekretów przez delegowanie takiego prawa z inicjatywy prezydenta
większością głosów deputowanych w drodze ustawy (art. 101 ust. 1). Konstytucja mocno ogranicza zakres regulacji dekretów prezydenta powstałych tą drogą
(art. 101 ust. 2), co prawdopodobnie stało się przyczyną braku delegowanych de23 Artykuł 85 Konstytucji Białorusi.
198
Ina Szumska
kretów w prawodawstwie białoruskim. Druga możliwość wydania dekretów jest
uregulowana w art. 101 ust. 3 Konstytucji, który ogólnikowo mówi o wyjątkowej
„szczególnej konieczności”, w warunkach której prezydent ma prawo uchwalać
„czasowe dekrety, posiadające moc ustawy”. W stosunku do owych aktów ustrojodawca mocno ograniczył mechanizm ich zmiany i uchylenia przez parlament,
wprowadził również zakaz normowania przez ustawę kwestii uregulowanych już
obowiązującym dekretem, przyznał także dekretowi czasowemu (powstałemu
nie na skutek ustawy) wyższą od ustawy moc prawną (art. 116 Konstytucji). Do
tej pory, jak wspomniałam, przypadki delegacji prezydentowi przez parlament
prawa stanowienia dekretów o randze ustawy nie zdarzyły się, szeroko natomiast
są stosowane „dekrety czasowe”, których wyjątkowość polega jedynie na tym,
że są one bardzo stabilne, a o ich „czasowym” charakterze (wskazywałby na to
okres obowiązywania) prawodawca w żadnym z nich nie wspomina. Praktyka
prawna wygląda tak: dekrety stanowią zamkniętą dziedzinę prawodawstwa – ich
zmiana oraz uchylenie dokonują się drogą wydania kolejnego dekretu.
W połowie lat dziewięćdziesiątych równolegle z umocowaniem władzy prezydenta, przejawiającym się m.in. w rozrastaniu się aktów prezydenta, jeśli chodzi o ich liczbę i moc prawną, odbywało się nieformalne ograniczenie znaczenia
aktów parlamentu – ustaw. Powstał problem bezpośredniego ich stosowania. Na
przeszkodzie temu stała działalność podporządkowanego prezydentowi rządu,
który wydawał akty wykonawcze głównie do „prawa prezydenckiego” (określenie M. Pastuchowa), ignorował natomiast ustawy, co prowadziło do tego, że ustawy faktycznie nie były stosowane24.
Należy tu dodać kilka uwag ze względu na pojawiające się opinie, że Białoruś nie stanowi wyjątku pod względem szerokich funkcji prawodawczych prezydenta. Obowiązująca Konstytucja nie ogranicza kręgu stosunków społecznych,
w które może ingerować prezydent przez swoje akty, ogranicza natomiast zakres
stosowania ustaw, o czym mowa była wyżej. „Nowa” Konstytucja przyznała rangę równą lub wyższą niż ustawa nie tylko prezydenckim dekretom, lecz także
ukazom. Artykuł 137 ust. 3 Konstytucji głosi, że „w sytuacji niezgodności ukazu
lub dekretu z ustawą ustawa ma pierwszeństwo tylko w przypadku, kiedy ukaz
lub dekret wydane zostały na podstawie szczególnego upoważnienia zawartego
w ustawie”. Ukaz mianowicie całkowicie zdominował białoruski system prawny,
w świadomości zaś mieszkańców Białorusi zastąpił zakon (ustawę). Ukaz stał się
podstawowym rodzajem aktów prawnych w regulowaniu życia społecznego. Pozostawiając wolną rękę prezydentowi w kwestii mocy prawnej ukazów (normatywne/nienormatywne) oraz zakresu ich działań, ustrojodawca stworzył warunki
dla nieograniczonej władzy prezydenta.
M. Pastuchow, Razwitije prawowoj sistiemy Biełarusi do i posle nojabr’skogo 1996 goda
riefierienduma, [w:] Biełorussija i Rossija: obszczestwa i gosudarstwa, red. D.E. Furman, Moskwa
1998, s. 296–315, http://www.yabloko.ru/Themes/Belarus/belarus-28.html (dostęp 8.09.2012 r.).
24 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...199
Tak szerokie uprawnienia prezydenta w dziedzinie tworzenia prawa wywołują szczególne obawy w sytuacji braku systemu równowagi oraz wzajemnej kontroli legislatywy, egzekutywy oraz sądu25. Parlamentowi nie zdarzyło się
jeszcze zawetować dekretów prezydenta; przypadki zwrócenia projektów ustaw
prezydenta lub wprowadzenia do nich zmian są bardzo nieliczne. Jak już wspomniałam, po 1997 roku akty prezydenta nie stanowiły przedmiotu rozpoznania
w Sądzie Konstytucyjnym.
Wprowadzenie w 1996 roku do białoruskiej Konstytucji instytucji dekretu
prezydenta z mocą ustawy nie zakończyło poszerzania uprawnień legislacyjnych
prezydenta. Przypomnę, że w Konstytucji wprost mówi się, że tylko dekrety prezydenta mogą mieć moc ustawy, zostawiając niewyjaśniony charakter ukazów
i rozporządzeń. Jednak już ustawa o normatywnych aktach prawnych26 z 2002
roku (jeszcze wcześniej, bowiem w 1998 roku podobny zapis wprowadzono do
Kodeksu Cywilnego) idzie dalej i wprowadza następujące klasyfikacje aktów
prawnych (art. 1): ustawodawstwo (zakonodatielnyje akty), prawodawstwo (zakonodatielstwo)27, akty prawodawstwa (akty zakonodatelstwa)28. Do kategorii
ustawodawstwo zalicza ustawy, dekrety i ukazy prezydenta („jeśli jest to ustanowione przez prezydenta”), zaznacza, że normatywną siłę posiadają także rozporządzenia prezydenta (art. 3 ust. 2)29.
Wcześniej zarezerwowana tylko dla ustaw kategoria „ustawodawstwo” obecnie włącza także akty prezydenta. Zastanawia to, w jaki sposób ustawodawca
tę grupę źródeł poszerza. W ciągu kilkunastu lat kategoria „ustawodawstwo”
oprócz ustaw została uzupełniona o dekrety, potem ukazy oraz rozporządzenia
prezydenta. Analizując białoruskie prawodawstwo, nie zdziwię się, jeśli wkrótce
Por.: S.S. Pieczierina, Institut priezidienstwa: istorija i sowriemiennost’, Mińsk 2003.
Ustawa o normatywnych aktach prawnych z 10 stycznia 2000 roku nr 361-з z pózn. zm.
(NRAP z 2000 r., nr 7, poz. 2/136).
27 W tej definicji, zgodnie z jej opisową częścią, mowa o prawodawstwie, tj. o szerszym niż
ustawodawstwo systemie aktów prawnych. Prawodawstwo ma logicznie nadrzędny charakter
w stosunku do ustawodawstwa; akty ustawodawstwa, stanowiące część prawodawstwa, cechuje
najwyższa w porównaniu do reszty aktów prawnych moc obowiązywania.
28 W języku rosyjskim, w odróżnieniu od polskiego, brakuje wyraźnego rozgraniczenia między terminem „prawodawstwo” a terminem „ustawodawstwo”. Istnieje jedynie określenie „ustawodawstwo” (zakonodatelstwo), którego znaczenie można rozpoznać tylko z kontekstu. W pewnym sensie jest to unikalna sytuacja lingwistyczna. W języku polskim np. istnieją dwa terminy:
„ustawodawstwo” i „prawodawstwo”, gdzie to drugie jest kategorią nadrzędną wobec pierwszego.
Wiadomo, że język jest odzwierciedleniem kultury. Istnienie w rosyjskiej kulturze jednego określenia zakonodatelstwo to skutek właściwego dla wschodniego kręgu cywilizacyjnego stosunku
do samego określenia zakon, utożsamianego bardziej z władzą niż z prawem i sprawiedliwością.
Dodam, że w rosyjskiej nauce prawnej do tej pory są żywe spory o interpretację terminu „ustawodawstwo”. Za punkt wyjścia uznano stanowisko dwuwymiarowego traktowania tego terminu:
„ustawodawstwo” w szerokim (polskie – „prawodawstwo”) oraz wąskim (polskie – „ustawodawstwo”) sensie.
29 Po raz pierwszy ukazy prezydenta były zaliczone do ustawodawstwa (aktów o randze ustawy) w Kodeksie Cywilnym z 1998 roku (art. 3 pkt 1).
25 26 200
Ina Szumska
na jednej półce z ustawami w hierarchii źródeł białoruskiego prawa pojawi się
lakoniczne sformułowanie „decyzje/akty prezydenta”.
Obecnie w aktach prawnych potęguje się wzajemne zamienianie stosowania
wyżej wymienionych terminów – „ustawodawstwa”, „prawodawstwa”, „aktów
prawodawstwa” – z tendencją do wskazania na pierwszeństwo dwóch ostatnich
oraz „aktów Prezydenta”30. Można spotkać sytuację, kiedy prawodawca odsyła
do niesprecyzowanej w prawie kategorii – „decyzji Prezydenta” (por. art. 17 oraz
38 ustawy o normatywnych aktach prawnych).
Jak wspomniałam na początku artykułu, prawo ukazowe nie jest wynalazkiem białoruskim. Jelena Łukjanowa, analizując w perspektywie historycznej
instytucje prawa ukazowego, charakteryzuje je jako tradycyjne dla politycznoprawnej kultury Rosji31. Autorka twierdzi, z czym trudno się nie zgodzić, że
„ukazowa prawotwórczość” nie jest szczególnym zjawiskiem prawnym, tylko
politycznym. Reagując na zachodzące zmiany, rosyjskie środowisko prawnicze
dla ukazów prezydenckich wymyśliło nową, odzwierciedlającą ich naznaczenie
nazwę w typologii źródeł prawa – „akty prawozamienne” („prawozamienitielnyje akty”)32. Wywody rosyjskiej badaczki, moim zdaniem, w pełni można
zastosować także do prawa białoruskiego z tą różnicą, że na Białorusi prawotwórczość prezydenta nabrała dużo szerszego rozmachu i praktycznie nie spotyka się z żadnym (nawet symbolicznym jak to w Rosji) oporem zewnętrznym.
Białoruskie społeczeństwo obywatelskie nie jest siłą zdolną do oddziaływania
na władze polityczne czy sprawowania nad nimi kontroli. System biurokratyczny stara się czerpać z istniejącego stanu rzeczy profity, korzystając z rytualnej
partycypacji33. Z kolei starania białoruskiej nauki są ukierunkowane na poszukiwanie uzasadnień dla istniejącego porządku, nie zaś na czuwanie nad praworządnością.
O nadużyciu w ustawach odwołań do „prawodawstwa” i możliwości ograniczenia praw
i swobód obywateli przez akty prawne o charakterze wykonawczym zwraca uwagę Sąd Konstytucyjny w niektórych swoich decyzjach z 2011 roku oraz w „Orędziu Sądu Konstytucyjnego
Białorusi do Prezydenta oraz obu izb parlamentu o stanie praworządności w kraju w 2011 roku”
(Rieszenije Konstitucionnogo suda z 18 stycznia 2012 r. nr P-680/2012).
31 J. Łukjanowa pisze o tym szczegółowo w artykule Ukaznoje prawo… oraz w swojej monografii w szerszym kontekście przemian ustrojowych w Rosji: Rossijskaja gosudarstwiennost’
i konstitucionnoje zakonodatielstwo (1917–1993), Moskwa 2000.
32 J. Łukjanowa, Ukaznoje prawo…, s. 55.
33 O rytualnej partycypacji zob.: W. Lamentowicz, Kulturowe aspekty legitymizacji monocentrycznych struktur politycznych, [w:] Legitymizacja. Klasyczne teorie i polskie doświadczenia,
red. A. Rychard, A. Sułek, Warszawa 1988, s. 94; cyt. za: A. Kojder, Godność i siła prawa, Warszawa 2001, s. 279.
30 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...
201
4. BIAŁORUSKA NAUKA PRAWNA O PRAWOTWÓRCZEJ FUNKCJI
PREZYDENTA
Wielu białoruskich autorów (W.A. Kodawbowicz, W.A. Dierbin), w tym niektórzy zwolennicy i twórcy obecnego porządku prawnego (G. Wasilewicz), nie
kwestionuje braku pełnej, jednoznacznej i jednolitej regulacji kwestii uprawnień prawodawczych prezydenta Białorusi. Jednak mimo oczywistych defektów
regulacji prawnej w tym zakresie większość je akceptuje, wykazując postawę
legalistyczną i kierując się formalnymi wymogami wobec prawa, zgodnie z którymi, jeśli norma jest ustanowiona w prawie, to jest bezwzględnie obowiązująca. Do tego niektórzy autorzy próbują wnioskować o prawodawczych funkcjach
prezydenta, wyprowadzając je ze szczególnego charakteru urzędu prezydenta.
Jak pisze autor (nieznany) wykładów pt. Proces prawotwórczy wiodącej białoruskiej uczelni – Białoruskiego Uniwersytetu Państwowego – to, że w nowej redakcji Konstytucji został skasowany zapis o tym, że prezydent jest głową władzy
wykonawczej, ma prowadzić do nadania temu urzędowi szczególnie wysokiego
znaczenia i w tym „kryje się potencjał jego funkcji normotwórczych”34. Uzasadnienie uprawnień prezydenckich w zakresie tworzenia prawa doktryna białoruska wiąże także z koniecznością szybkich (w przeciwieństwie do rzekomo
czasochłonnych parlamentarnych) rozwiązań prawnych w okresie transformacji.
Jednak tę argumentację także trudno uznać za stosowną, ponieważ nie sposób
nazwać odbywających się na Białorusi procesów transformacją ustrojową. Do ich
określenia bardziej odpowiada nazwa polityki zachowawczej. Ukazy i dekrety
prezydenta noszą tylko nominalnie charakter czasowy (przejściowy), faktycznie
są najbardziej stabilnym rodzajem aktów prawnych na Białorusi. Inne uzasadnienie adepci obowiązującego porządku prawnego i istnienia prezydenta-twórcy
prawa widzą w rozwiązaniu problemu sprawnego zarządzania podczas dłuższego okresu wakacji parlamentarnych. Ten argument także nie wytrzymuje krytyki. Jego autorzy pomijają to, że podczas sesji, tj. aktywnej pracy Zgromadzenia
Narodowego, prezydent wcale nie zmniejsza tempa wydawania własnych aktów
z mocą ustawy, mimo że posiada prawo nadania klauzuli pilności każdemu projektowi ustawy bez względu na organ inicjatywy ustawodawczej oraz zakres jego
obowiązywania, z czym się wiąże obowiązek rozpatrzenia projektu w parlamencie w ciągu 10 dni od wpłynięcia wniosku.
Zob.: Prawotworczieskij process. Opornyj Konspekt lekcji, Mińsk 2010, s. 20; http://
www.fir.bsu.by/chairs/il/studyprocess_il/stukina/stukina_Law_Making_Process.pdf (dostęp
7.05.2012 r.).
34 202
Ina Szumska
5. DEFORMACJE W KULTURZE PRAWNEJ
Tworzenie na Białorusi systemu monocentrycznego potrzebowało, a jednocześnie stało się przyczyną, powstania i rozwinięcia się wielu deformacji prawnych, bezpośrednio związanych z nieformalną hierarchią źródeł prawa. Wśród
nich na szeroką skalę wykorzystuje się takie znane i właściwe dla rządów autorytarnych mechanizmy jak: „prawo telefoniczne”35 oraz obowiązywanie dyrektyw
zamiast prawa stanowionego; potęguje się zjawisko stosowania aktów prawnych
niższej rangi (instrukcje, listy informacyjne, rozporządzenia władz lokalnych
etc.), omijając ustawy lub inne akty z mocą ustawy; przekraczanie uprawnień
władz lokalnych w stanowieniu prawa; niska synchronizacja prawotwórczości
resortowej i jej nadmierny charakter; „utajnienie” prawa (tworzenie „prawa tajnego”)36 przejawiające się m.in. w kierowaniu się aktami z rygorem „do użytku
służbowego”. Utajnienie prawa przejawia się także w zamkniętym charakterze
procedury stanowienia prawa, również przez parlament37.
Większość z wymienionych oraz wiele innych deformacji, tendencja instrumentalnego wykorzystania prawa, otwarte jego łamanie lub naginanie nie są dla
Białorusi nowością, lecz dalszym ciągiem radzieckiej tradycji. Z tą, jak się wydaje, różnicą, że prawo współczesnej Białorusi jest staranniej przystosowywane
do realiów politycznych. Jeśli w prawie radzieckim były obecne wyraźnie demokratyczne zasady (inna sprawa, że rażąco odbiegały one od rzeczywistości), to
w prawie białoruskim, mimo obecności nieformalnych regulacji, potęga władzy
politycznej konsekwentnie „legalizuje się” przez włączenie odpowiednich zasad
w system prawa. Przez to tworzy się fasada praworządności, wrażenie zgodności
postępowania władz z prawem. Tak np., prezydent Łukaszenka reagował na zapowiedź masowych protestów: „[...] będziemy się zachowywać, zgodnie z zakonem.
Weź sobie zakon do ręki i zobaczysz, co cię będzie czekać”38. Prawo ceni się ze
35 Problem „prawa telefonicznego” jest szeroko omawiany w rosyjskiej literaturze, głównie
na poziomie publicystycznym, ale także naukowym. Zob.: N.R. Szaszunian, A.W. Ledeniova, Tielefonnoje prawo w Rossii, „Wiertnik Obszczestwiennogo Mnienija. Dannyje. Analiz. Diskussii”
2008, nr 3, s. 42–50. W dyskursie białoruskim zjawisko to jest całkowicie pominięte.
36 Zjawisko „prawa tajnego” jako elementu dysfunkcjonalności w scentralizowanym systemie
omawia A. Kojder (A. Kojder, Godność i siła…, s. 324).
37 Ilustrując zjawisko „utajnienia” działalności prawotwórczej białoruskiego parlamentu,
sędzia Sądu Konstytucyjnego w latach 1994–1996, Walerij Fadejew, wspomina: „Przypominam
sobie sytuację, kiedy po ukazaniu się mojego artykułu na temat pewnego projektu ustawy pracownicy jednego z wydziałów Kancelarii Izby Reprezentantów, współpracujący z właściwą komisją
poselską, przestraszyli się nie z powodu ewentualnej krytyki i propozycji poprawek projektu, lecz
dlatego, że nie wiedzieli, skąd ja się o tym projekcie dowiedziałem” (W. Fadejew, Zakonotworcziestwo w Biełorussii. Wzglad so storony?, „Ekonomiczieskaja Gazieta” z 24 maja 2002 r.).
38 O akcji „Stop-benzyna” przeciw podwyższeniu cen na paliwo samochodowe, na konferencji
prasowej z 17 czerwca 2011 roku. Cytat z: Milicja nazywajet organizatorow „mołczaliwych” akcij
prowokatorami, „Naviny.by”, http://naviny.by/rubrics/society/2011/06/22/ic_articles_116_174100/
Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...
203
względu na ewentualną możliwość „przykrycia się” nim w sytuacji oskarżenia
o niesprawiedliwość (błędność) postępowania klasy politycznej. Prawo, parafrazując obrazowe określenie białoruskiego autora Walerija Karbalewicza, staje się
listkiem figowym niedemokratycznego sprawowania władzy39.
W obszarze monopolizacji przez prezydenta procesu tworzenia prawa zagrożenie dla praworządności oraz prawa jako wartości społecznej można dostrzec
przynajmniej w kilku punktach:
1. Poszerzenie grupy aktów prawnych, składających się na ustawodawstwo,
o wszystkie akty prezydenta.
2. Naruszenie zasad techniki prawnej, przejawiającej się m.in. w tym, że
w ustawach są zamieszczane przepisy pozwalające na odmienną niż zastosowana
w ustawie regulację, możliwą do wprowadzenia przez (nieokreślone) akty prezydenta lub przepisy innych często niższej rangi aktów prawnych. Przepisy te
zawierają zapis końcowy o podobnej treści: „[...] jeśli inaczej nie stanowią akty
prezydenta (lub prezydent, lub akty prawodawstwa)”.
3. Praktyka stosowania prawa z oddaniem preferencji aktom prezydenta i rządu zamiast bezpośredniego stosowania ustaw.
W stosunku do przepisów, o których mowa w punkcie drugim, trudno jednoznacznie określić, do jakiej grupy można je odnieść: czy są to przepisy blankietowe, odsyłające? A może należy je potraktować jako odmianę norm względnie
obowiązujących (ius dispositivum)? Nazwę je „podwójnym prawem”, ponieważ
podwójne standardy, moim zdaniem, stanowią ich ideę zasadniczą. Podmiotem
mogącym zmienić tę normę jest nie wola np. stron umowy, lecz wola prezydenta, czy szerzej – prawodawcy. Przedmiot regulacji nie ma znaczenia: mogą to
być kluczowe zagadnienia ustrojowe lub dziedziny o mniejszym znaczeniu społecznym. Prawodawca, regulując pewne stosunki w takiej dualistycznej normie,
zastrzega możliwość odmiennej (niesprecyzowanej) regulacji przedmiotu. Nie
chodzi tu o przepisy wykonawcze do danej normy, lecz o odmienną (nową) normę. Do tego zazwyczaj w takich normach nie wskazuje się konkretnego przepisu
(aktu prawnego), który może być zastosowany do jej zmiany, nie określa się nawet
jego rodzaju (ustawa, dekret, ukaz, rozporządzenie czy uchwała komitetu wykonawczego) – najczęściej jednak są nimi akty prezydenta lub akty podustawowe.
Podobne konstrukcje prawne można znaleźć wszędzie, w tym w specjalistycz(dostęp 29.11.2011 r.) oraz komunikat z konferencji zamieszczony na stronie internetowej prezydenta, http://www.president.gov.by/press129890.html (dostęp 29.11.2011 r.).
39 W. Karbalewicz, Uprawlajemaja diemokratija… Wykorzystany cytat dotyczył instytucji
imitujących demokrację na Białorusi, mianowicie – rad deputowanych. Autor stwierdza, że we
współczesnej Białorusi, kontynuującej tradycje radzieckie, przedstawicielskie organa (rady lokalne oraz parlament) zostały całkowicie zmarginalizowane. Ich istnienie Karbalewicz uzasadnia
następująco: „Rady będą dopóty nieśmiertelne, dopóki władza na Białorusi będzie potrzebowała
listka figowego dla niedemokratycznego reżimu”.
204
Ina Szumska
nych ustawach. Wydawałoby się, że powinny one być maksymalnie precyzyjne
w swojej treści oraz nadrzędne wobec innych regulacji.
W praktyce stanowienie przepisów „podwójnego prawa” prowadzi wprost do
destabilizacji prawa oraz korupcji. Pozwala na legalizację decyzji niezgodnych
z obowiązującym prawem, gdyż samo prawo na to pozwala. Nadużycia mają
miejsce zarówno w dziedzinie stanowienia podstawowych aktów prawnych, jak
i w sferze stosowania prawa.
Przytoczę tu kilka przykładów dotyczących nie tylko stosowania zasady podwójnego prawa, lecz wyraźnie wskazujących także na świadome obniżenie znaczenia ustawy:
„Ilość oraz wartość majątku, znajdującego się we własności obywateli nie są ograniczone,
chyba że takie ograniczenia są ustanowione odrębną ustawą w interesie bezpieczeństwa narodowego, porządku społecznego, ochrony moralności, zdrowia narodu oraz praw i swobód
innych osób. Dla osób prawnych takie ograniczenia mogą być zastosowane na podstawie
aktów prawodawstwa” (art. 214 pkt 2 Kodeksu Cywilnego Białorusi)40.
„Zbycie majątku bez zgody właściciela jest zabronione, chyba że inaczej stanowi prawodawstwo”( art. 219 ust. 4 pkt 2 Kodeksu Cywilnego Białorusi).
„Prawo własności ustaje w przypadku zbycia przez właściciela majątku osobom innym, rezygnacji z prawa własności do majątku (otkaz ot prawa sobstwiennosti), wskutek zniszczenia
majątku, utraty prawa własności oraz w innych przypadkach przewidzianych w prawodawstwie”41 (art. 236 pkt 1 Kodeksu Cywilnego Białorusi).
Z ustawy o rejestracji nieruchomości, praw do nieruchomości oraz transakcji z nieruchomościami z 22.07.2002 r. (art. 3 pkt 3): „Prezydent uprawniony jest do ustanowienia innych zasad
regulacji rejestracji państwowej nieruchomości, niż przewidziane w niniejszej ustawie”.
System prawa Białorusi cechuje znaczna, co rok powiększająca się inflacja
prawna. Wraz z rozrastaniem się normatywnych aktów prawnych prezydenta,
których obecnie jest około 7 tys. (obowiązujących ukazów i dekretów), nadmierną produkcyjnością wyróżniają się lokalne organa władzy. Liczba stanowionych
przez nie aktów wynosi prawie połowę ogólnej liczby normatywnych aktów
prawnych Białorusi. Zestawienie liczby i rodzaju rocznie zatwierdzanych aktów
normatywnych zamieszczono w tabeli.
40 W tym przepisie, wprowadzając zdecydowanie gorsze warunki dla osób prawnych, prawodawca całkowicie lekceważy ustanowioną w poprzednim artykule normę, mówiącą o tym, że
prawa wszystkich właścicieli są jednakowo chronione.
41 W rosyjskim Kodeksie Cywilnym ten przepis ma treść identyczną, tyle że „prawodawstwo”
zastąpiono „ustawą”, co zasadniczo zmienia treść normy (art. 235 Kodeksu Cywilnego Federacji
Rosyjskiej).
Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...
205
Tabela
Liczba corocznie uchwalanych normatywnych aktów prawnych na Białorusi
Akty
organów
centralnego
zarządzania
Akty
władzy
lokalnej42
Ustawa
Rozporządzenie Rady
Ministrów
632
100
2031
490
43
798
117
2072
802
451
7093
24
712
97
2035
838
496
7093
735
679
11 837
1311
592
5790
1470
789
6329
1654
784
6152
Rok
Dekret
prezydenta
Ukaz
prezydenta
1997
23
ok. 650
1998
24
1999
2000
2001
28
698
70
1916
2002
30
635
96
1844
2003
24
607
82
1741
2004
14
547
89
1632
brak
danych
Ogółem
7690
2005
5265
871
6136
2006
11 194
1129
12 323
2007
6095
6714
12 809
2008
6485
7978
14 463
2009
5439
7748
13 187
8571
14 227
9398
14 753
2010
2011
5656
7
500
4848
Źródło: N. Juraszewicz, Prawosoznanije biełorusskogo obszcziestwa, Mińsk 2006, s. 114; Informacija
o kolicziestwie prawowych aktow, zariegistrirowannych w NRPA (w pieriod s 1.01.1999 po 17.02.2012
g.), [w:] Nacionalnyj prawowoj internet-portał Riespubliki Biełaruś, http://www.pravo.by/main.
aspx?guid=4091 (dostęp 17.02.2012 r.); obliczenia własne na podstawie zarejestrowanych w NRPA RB
aktów prawnych. Dane z lat 2005–2010 dotyczą aktów lokalnych oraz centralnych organów zarządzania
bez uwzględnienia poszczególnych kategorii.42
Dopełnieniem obrazu deformacji prawnych w dziedzinie stanowienia prawa na Białorusi może być umocowana przez inwersję białoruskiej Konstytucji
w 1996 roku zamiana zasady pierwszeństwa Konstytucji i ustaw (ustawodawstwa) na zasadę pierwszeństwa prawodawstwa. W ustępie drugim art. 7 Konstytucji Białorusi wyjaśniono, że „postępowanie państwa [?! – I.S.] oraz osób
urzędujących ma być zgodne z Konstytucją oraz innymi aktami prawodawstwa”.
Twórca ustroju tym samym zmienił, z jednej strony, poziom odpowiedzialności
Przez władzę lokalną w prawie białoruskim rozumie się lokalne organa ustawodawcze oraz
wykonawcze. Konstytucja, jak również właściwa ustawa traktują te instytucje jako część państwowego systemu zarządzania. Ewidencja aktów najniższego – tzw. bazowego – pionu, odpowiadającego polskim gminnym, jest prowadzona od 1 października 2006 roku.
42 206
Ina Szumska
adresatów prawa (mają oni kierować się w swoich działaniach nie tylko Konstytucją i ustawami, lecz innymi aktami prawodawstwa); z drugiej zaś strony,
poszerzył funkcje władcze przedstawicieli aparatu państwowego, posiadających
prawo stanowienia takich aktów. Teraz miernikiem zgodnego z prawem zachowania mogą być nie tylko względnie stabilna Konstytucja, lecz także (a w praktyce białoruskiej – przede wszystkim) łatwo zmieniane akty prezydenta oraz inne
akty podustawowe, w tym lokalne. Dla adresata prawa może to skutkować całkowitym zagubieniem. W warunkach inflacji prawnej oraz ograniczonego dostępu
do informacji prawnych43 człowiek jest zmuszony do kierowania się własnymi
wyobrażeniami o sprawiedliwości lub zasadami kontroli nieformalnej.
Obecnie na Białorusi prawo służy jako dodatkowy – poza nieformalnymi
układami politycznymi – środek legitymizacji porządku politycznego w kraju.
Poszerzenie strefy publicznej i pogłębiająca się etatyzacja były związane z poszerzeniem uprawnień prezydenta w różnych dziedzinach zarządzania oraz „rozciągnięciem” do groźnych rozmiarów jego funkcji prawodawczych bez wprowadzenia sprawnego mechanizmu kontroli. Akty prezydenta całkowicie zdominowały
przestrzeń prawną Białorusi. W nauce rosyjskiej analogiczny porządek nazwano
„prawem ukazowym” i poddano krytyce, na Białorusi natomiast nauka skupia
się na uzasadnieniu status quo. Ani parlament, ani Sąd Konstytucyjny, ani inne
instytucje ochrony prawnej nie posiadają skutecznych narzędzi kontroli nad
Prezydentem lub ich nie używają. Instytucja wetowania dekretów Prezydenta
przez parlament, odwołanie Prezydenta ze stanowiska, zgłoszenie do Sądu Konstytucyjnego skargi o niekonstytucyjność aktów Prezydenta, te i wiele innych
możliwości kontroli głowy państwa są w prawie obecne, lecz nigdy nie były wykorzystane. Prawo ukazowe na Białorusi stało się szczególną formą deformacji
politycznoprawnej, uwarunkowanej brakiem rozwiniętych struktur społeczeństwa obywatelskiego, a zatem brakiem skutecznej kontroli społecznej za normotwórczą działalnością struktur państwa. Porządek prawny okazał się podporządkowany celowi, jakim jest zakonserwowanie istniejącego systemu politycznego.
Na Białorusi istnieje kilka sposobów samodzielnego dostępu osoby zainteresowanej (nieprawnika) do informacji prawniczych: w bibliotekach obwodowych funkcjonują specjalistyczne
centra prawne, notabene, niecieszące się szczególną popularnością. Bibliotekarz (bez żadnych
kwalifikacji w dziedzinie prawa) ma pomagać w odnalezieniu aktów prawnych w udostępnionej
bibliotece elektronicznej bazie danych lub w publikowanym rejestrze pod warunkiem, że interesant wie, czego dokładnie szuka, tj. posiada wszystkie specyfikacje aktu. Poza tym jest oficjalna strona internetowa www.pravo.by, gdzie jest zamieszczona duża liczba obowiązujących
normatywnych aktów prawnych. Niestety bardzo często nie sposób odnaleźć tekstu pierwotnego
dokumentu lub tekstu jednolitego. Podobnie zresztą jak i w Polsce (z wyjątkiem orzecznictwa
administracyjnego) na Białorusi brakuje baz orzecznictwa. Funkcjonuje kilka prywatnych oraz
jeden państwowy (Etalon) zbiorów elektronicznych udostępnianych odpłatnie. Systematyzacja
praktyki sądowej także jest trudno dostępna, w wielu zaś dziedzinach w ogóle jej się nie prowadzi
(np. w sprawach z zakresu praw do nieruchomości).
43 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...
207
LAWMAKING IN BELARUS: “PRESIDENTIAL” LAW
Summary
This article addresses the problem of lawmaking in Belarus. Belarus’ legal system
has become completely dominated by acts of the president: decrees, ukases and directives.
This phenomenon is known as “presidential” law or “decree power” (in Russian-language
literature) or, in wider sense, as “executive decree authority” (in English-language
literature). In the article, the author presents her view of “presidential” law as being a
result of institutionalization of the presidency by means of usurping legislative power.
“Presidential” law has critical importance in maintaining a large patronage system
and ensuring the president’s ability to shape political and policy processes in Belarus.
Presidential acts have the full force and effect of law. The high number of presidential
decrees and their preferential use in law enforcement practice ensure their dominance in
Belarusian law. The legal system of Belarus is formed in such manner that it is possible
to easily and legally change it with the help of presidential acts or by acts of subordinate
legislation. Law in Belarus has become an important instrument in preserving the
political power of President Alexander Lukashenko.
The power of Belarus’ “presidential” law is supported by the absence of an effective
control system. The parliament as a supreme legislative body was deprived of influence
in the lawmaking process and it functions only as an advisory body. The National Center
of Legislative Activity, responsible for the preparation of bills, is completely subordinate
to the president, as are the Constitutional Court and the entire judicial system of Belarus.
Z Wydziału
STUDIA IURIDICA LVI
Filip Ludwin
WPiA UW
KATEDRA HISTORII DOKTRYN POLITYCZNYCH
I PRAWNYCH WYDZIAŁU PRAWA I ADMINISTRACJI
UNIWERSYTETU WARSZAWSKIEGO – 50 LAT.
DZIEJE ORAZ INFORMACJA O DZIAŁALNOŚCI
Dzieje Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego doczekały się w ostatnim czasie, głównie z okazji jubileuszu 200-lecia Wydziału,
ogólnych opracowań wpisujących się w szeroko pojętą literaturę historii nauki
polskiej1. Jednakże daje się zauważyć brak prac dokumentujących historię i osiągnięcia poszczególnych jednostek organizacyjnych Wydziału: instytutów, katedr
czy zakładów. Z tego powodu niniejszy artykuł jest poświęcony syntetycznemu
ujęciu dziejów Katedry Historii Doktryn Politycznych i Prawnych WPiA UW,
uwzględniającemu także noty biograficzne jej kierowników. Notabene przypadająca w 2012 roku 50. rocznica istnienia Katedry stanowi dobrą okazję do studiów
w tym zakresie. W celu dokumentacyjnym zostanie również przedstawiony przegląd bieżącej działalności Katedry (w latach 2001–2012).
I
Na Wydziale Prawa UW problematyką znaną współcześnie jako historia idei
politycznych i prawnych zajmowano się już przed II wojną światową w ramach
przedmiotu pod nazwą „Historia filozofii prawa”. W czasach powojennych przedmiot ten z powodu jednoznacznej orientacji politycznej ówczesnych władz państwowych został zastąpiony „Historią doktryn politycznych i prawnych”. W celu
1 Por.: Poczet dziekanów 1808–2008, oprac. J. Matuszewski, Warszawa 2008; Profesorowie
Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1808–2008, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2008; A. Bielecki, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
w 200-lecie istnienia: zatrzymane w kadrze, red. J. Matuszewski, Warszawa 2008; Zarys dziejów
Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1808–2008, red. G. Bałtruszajtys,
Warszawa 2008.
212
Filip Ludwin
organizacji grupy badawczej zajmującej się zagadnieniami związanymi z tą dyscypliną zdecydowano się, uchwałą Senatu Akademickiego z 14 listopada 1962
roku, na wyodrębnienie w ramach Katedry Teorii Państwa i Prawa osobnej jednostki organizacyjnej – Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych. Na
umiejscowienie nowo powstałego Zakładu przy Katedrze Teorii Państwa i Prawa, a nie w ramach istniejącego od 1951 roku Instytutu Historyczno-Prawnego,
wpłynęło oparcie programu „Historii doktryn politycznych i prawnych” w większej mierze na problematyce czasów współczesnych niż na tradycyjnych studiach
nad przeszłością doktryn polityczno-prawnych. Ze względu na rosnące znaczenie i doniosłość poruszanej w ramach przedmiotu problematyki postanowiono
w 1966 roku o przekształceniu dotychczasowego Zakładu w Katedrę. Wiązało
się to z uzyskaniem przez jego kierownika, doc. dr. Mieczysława Manelego, tytułu profesora nadzwyczajnego. W związku z ogólnopolską reorganizacją struktur
uczelni wyższych (zniesienie katedr, ustanowienie instytutów składających się
z zakładów dydaktyczno-naukowych) w 1968 roku z powrotem przemianowano
Katedrę na Zakład. Funkcjonował on w ramach Instytutu Nauk o Państwie i Prawie2, w którego skład oprócz Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych
wszedł również Zakład Teorii Państwa i Prawa oraz Zakład Prawa Państwowego
i Instytucji Politycznych. Obecnie na mocy uchwały Senatu UW z 1998 roku –
przemianowującej na katedry zakłady, w których zatrudniony jest przynajmniej
jeden profesor tytularny – Zakład Historii Doktryn Politycznych i Prawnych ponownie działa jako Katedra.
Od momentu powstania Katedra zajmuje się szeroko pojętą problematyką
historii myśli politycznej i prawnej, ideowymi fundamentami rzeczywistości
państwowej i prawnej, zasadami ustrojowymi oraz wieloma zagadnieniami teoretycznymi istotnymi w zrozumieniu kształtu i funkcjonowania współczesnego
państwa i systemu prawa. Prowadzone studia z pogranicza prawniczych dyscyplin
dogmatycznych oraz filozofii polityki i prawa mają na celu m.in. ukazanie przełożenia teoretycznego dorobku intelektualnego na płaszczyznę rozwiązań praktycznych występujących w bieżącej rzeczywistości prawnej i ustrojowej. Badania
nad ewolucją i ideowym pochodzeniem poszczególnych instytucji prawnych czy
ustrojowych pozwalają na ich ujęcie w szerszym kontekście ogólnych zjawisk
wpływających na kształt obecnego świata. Bez zgłębienia ideowych fundamentów otaczającego świata świadoma refleksja nad tym ostatnim jest niepełna i nie
pozwala na rozwinięcie rzetelnej dyskusji naukowej. Stąd wynika znaczenie studiów z zakresu historii doktryn politycznych i prawnych w programie studiów
2 Obecny podział Wydziału na poszczególne instytuty ukonstytuował się w zasadzie w 1972
roku. Utworzono wówczas pięć instytutów: Administracji i Zarządzania (od 1977 roku Nauk
Prawno-Administracyjnych), Historyczno-Prawny, Nauk o Państwie i Prawie, Prawa Cywilnego,
Prawa Karnego oraz samodzielną Katedrę Prawa Międzynarodowego Publicznego (od 1977 roku
działającą jako instytut).
Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...213
prawniczych i, co z tym związane, potrzeba w ogólnej strukturze organizacyjnej
Wydziału odpowiedniej i osobnej jednostki zajmującej się tą problematyką.
Zarys historii dziejów Katedry byłby niepełny bez uwzględnienia roli jej kierowników, których osobowość i zainteresowania badawcze rzutowały na działalność prowadzonej przez nich jednostki. W 50-letniej historii Katedry jej kierownikami byli w latach: 1963–1968 – prof. dr hab. Mieczysław Maneli, 1969–1986
– doc. dr hab. Wiktor Suchecki oraz od 1989 roku – prof. dr hab. Hubert Izdebski.
Na kierownika, powstałego w 1962 roku Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych, 10 września 1963 roku został powołany doc. dr Mieczysław
Maneli3 (ur. 20 stycznia 1922 roku w Miechowie, zm. 9 kwietnia 1994 roku w Nowym Jorku), od 1966 roku sprawujący funkcję kierownika Katedry, skądinąd
utworzonej ad personam, w związku z uzyskaniem przez niego tytułu profesora
nadzwyczajnego. Mieczysław Maneli podczas II wojny światowej był członkiem
Gwardii Ludowej, uczestnikiem powstania w getcie warszawskim, więźniem
obozu koncentracyjnego w Auschwitz, z którego uciekł w 1945 roku. Studiował
na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego i w Szkole Głównej Planowania i Statystyki w Warszawie, które to studia ukończył w 1949 roku. Przez dwa
lata pracował w SGPiS jako starszy asystent, a następnie przez rok jako adiunkt.
Z Wydziałem Prawa UW natomiast związał się od 1950 roku, najpierw jako starszy asystent, następnie zastępca profesora w Katedrze Teorii Państwa i Prawa,
docent od 1954 roku oraz profesor nadzwyczajny od 1965 roku. Szybka kariera
Mieczysława Manelego przebiegała, jako jedna z pierwszych na Wydziale, zgodnie z wprowadzonym ustawą z 1951 roku porządkiem awansu (docent – profesor
nadzwyczajny – profesor zwyczajny). Mieczysław Maneli w marcu 1954 roku
obronił pracę kandydacką (ówczesny doktorat) Krytyka współczesnej katolickiej teorii państwa i prawa, po czym już w maju tego roku uzyskał tytuł naukowy docenta. W 1956 roku został samodzielnym pracownikiem nauki. W latach
1956–1963 sprawował funkcję prodziekana Wydziału, zajmującego się studiami
zaocznymi.
Z pozauniwersyteckiej działalności doc. dra Mieczysława Manelego warto
wspomnieć jego udział w pracach Międzynarodowej Komisji ds. Nadzoru i Kontroli w Wietnamie; w latach 1954–1955 był w niej zaangażowany jako doradca
prawny i polityczny, następnie w latach 1963–1964 jako przewodniczący delegacji4. Swoje wrażenia z wyjazdów do Wietnamu Mieczysław Maneli opisał
w książce War of the Vanquished.
3 Dane biograficzne dotyczące Mieczysława Manelego opracowano głównie na podstawie:
H. Izdebski, Mieczysław Maneli (1922–1994), [w:] Profesorowie Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warszawskiego 1808–2008, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2008, s. 260–261.
4 Na temat działalności Mieczysława Manelego w Wietnamie szerzej por.: M.K. Gnoinska,
Poland and Vietnam, 1963: New Evidence on Secret Communist Diplomacy and the „Maneli Affair”, http://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/CWIHP_WP_45b.pdf (dostęp: 21.10.2012).
214
Filip Ludwin
W 1968 roku w związku z historycznymi wydarzeniami i polityką ówczesnych władz państwowych prof. Mieczysław Maneli, z powodu swojego żydowskiego pochodzenia, został zwolniony z pracy na Wydziale5, po czym wyjechał
do Stanów Zjednoczonych, gdzie związał się z Queens College Uniwersytetu
Miejskiego Nowego Jorku, w którym wykładał jako profesor prawa i nauk politycznych; został również przewodniczącym Rady Badań Etyki i Polityki Publicznej Queens College.
W swojej pracy badawczej zajmował się marksistowsko zorientowaną teorią
państwa oraz historią doktryn politycznych. Na jego dorobek naukowy składają
się m.in. prace: O funkcjach państwa, Machiavelli, wydawany w kilku częściach
podręcznik Historia doktryn polityczno-prawnych oraz wydane w Stanach Zjednoczonych prace: Juridical Positivism and Human Rights, Freedom and Tolerance i Perelman’s New Rhetoric as Philosophy and Methodology for the Next
Century (ta ostatnia wydana również w Brazylii w 2004 roku).
Po zwolnieniu z pracy na Wydziale w 1968 roku prof. Mieczysława Manelego kuratorem, a następnie od 1969 roku kierownikiem Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych został doc. dr Wiktor Suchecki (ur. 26 września
1922 roku w Ganskoje, zm. 28 listopada 1986 roku)6. Studia prawnicze rozpoczął
w warunkach okupacyjnych na Wydziale Prawa tajnego Uniwersytetu, biorąc ponadto czynny udział w działalności konspiracyjnej. W 1943 roku został aresztowany i osadzony najpierw w obozie koncentracyjnym w Auschwitz, a następnie
w Mauthausen, gdzie włączył się w międzynarodowy ruch oporu. W 1948 roku
uzyskał tytuł magistra prawa na Wydziale Prawno-Ekonomicznym Uniwersytetu
Łódzkiego. Pracę naukową na Wydziale Prawa UW rozpoczął w 1949 roku jako
asystent i następnie starszy asystent. W 1957 roku został adiunktem w Katedrze
Teorii Państwa i Prawa, a w 1959 uzyskał stopień doktora prawa na podstawie
wysoko ocenionej rozprawy Geneza federalizmu radzieckiego7. Zainteresowania
problematyką teorii federalizmu będzie podtrzymywać przez całe swoje życie,
poświęci jej m.in. również swoją pracę habilitacyjną (w 1968 roku). Docent dr
Wiktor Suchecki oddał się także dogłębnym studiom związanym z zagadnieniami równości i sprawiedliwości społecznej, którym poświęcił zorganizowaną
5 Warto dodać, że szukając pretekstu do zwolnienia prof. M. Manelego, zarzucano mu m.in.,
że godzi się na zatrudnienie w Katedrze, mającej katolickie poglądy, dr Marii Szyszkowskiej,
która pod jego kierunkiem napisała pracę magisterską i rozprawę doktorską. Ostatecznie niedługo
przed zwolnieniem prof. M. Manelego w 1968 roku z Katedrą rozstała się w 1967 roku również dr
M. Szyszkowska; powodem odejścia dr M. Szyszkowskiej była jej odmowa wstąpienia do Polskiej
Zjednoczonej Partii Robotniczej albo ewentualnie do Stronnictwa Demokratycznego (A. Kryniecka, Dzieje życia Marii Szyszkowskiej, [w:] Filozofia Marii Szyszkowskiej, red. A. Kryniecka,
Białystok 2012, s. 21–22).
6 Szerzej por.: W.T. Kulesza, Wiktor Suchecki (1922–1986), „Państwo i Prawo” 1987, z. 2,
s. 93–95.
7 Szerzej por.: L. Lisiakiewicz, Obrona pracy doktorskiej Wiktora Sucheckiego, „Państwo
i Prawo” 1959, z. 11, s. 908–909.
Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...215
przez Instytut Nauk o Państwie i Prawie w 1979 roku ogólnouniwersytecką konferencję. Zajmował się również teorią państwa i prawa, prawem konstytucyjnym,
teorią polityki oraz przede wszystkim historią doktryn politycznych i prawnych,
zwłaszcza XIX i XX wieku. Był autorem wielu monografii, artykułów, podręczników, recenzji dotyczących tej problematyki. Docent dr Wiktor Suchecki to
uczony światowego formatu – jego prace z zakresu teorii federalizmu stanowiły unikatowe dzieła w skali światowej; utrzymywał międzynarodowe kontakty
naukowe oraz wyjeżdżał za granicę w celach naukowych (Francja, Stany Zjednoczone). Organizował seminaria, na których gościł wybitnych przedstawicieli
różnych dziedzin wiedzy (m.in. W. Osiatyńskiego, W. Sokolewicza, St. Ehrlicha,
W. Lamentowicza), i były to spotkania o dużym formacie intelektualnym. Zakładem Historii Doktryn Politycznych i Prawnych kierował do śmierci w 1986 roku.
Warto wspomnieć, że każdego roku 29 listopada, w rocznicę śmierci doc. dra
hab. Wiktora Sucheckiego, ukazuje się na łamach „Życia Warszawy” nekrolog
podpisany przez jego uczniów.
Po śmierci doc. dra hab. Wiktora Sucheckiego stanowisko kierownika Zakładu pozostało przez trzy lata nieobsadzone. W roku akademickim 1986/1987
kuratorem Zakładu był prof. dr hab. Michał Pietrzak, który zajął się na studium
zaocznym wykładem i egzaminem z „Historii doktryn politycznych i prawnych”.
Dla studentów dziennych wykład i egzamin prowadził dr Władysław T. Kulesza.
W roku akademickim 1987/1988 przejął wykład i egzaminował prof. dr hab. Jan
Baszkiewicz. Z kolei w roku akademickim 1988/1989 Zakład objął prof. dr hab.
Hubert Izdebski, zostając jej kierownikiem od 1 kwietnia 1989 roku.
Przed objęciem funkcji kierownika Zakładu prof. dr hab. Hubert Izdebski
pracował w ramach Instytutu Historyczno-Prawnego, w którym uzyskał stopień
doktora nauk prawnych w 1972 roku i habilitował się w roku 1977. Profesor dr
hab. Hubert Izdebski (ur. 19 września 1947 roku w Warszawie) był prodziekanem
Wydziału w latach 1984–1987, a od 1993 roku pełni funkcję dyrektora Instytutu
Nauk o Państwie i Prawie. W latach 2000–2009 był przewodniczącym Fundacji
Uniwersytetu Warszawskiego, w latach 1985–1988 sekretarzem Zarządu Generalnego Polskiego Towarzystwa Historycznego, w latach 1988–1991 wiceprezesem Polskiego Towarzystwa Historycznego i w latach 1994–1998 członkiem
Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów. Od 2003 roku jest członkiem
Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów (w jej ramach pełni obecnie w kadencji
2011–2012/2014 roku funkcję sekretarza Komisji). Brał czynny udział w pracach
nad reformą administracji publicznej, w szczególności reformą „centrum rządu”
(1991–1993), kształtowaniem nowego ustroju Warszawy (1993–94), reorganizacją
Ministerstwa Spraw Zagranicznych (1993–1994) i reformą centrum gospodarczego i administracyjnego Rządu (1995–1997); był autorem projektu drugiej ustawy
samorządowej dla miasta stołecznego Warszawy, jak również współtwórcą wielu
innych aktów normatywnych. Jest również prawnikiem-praktykiem, wykonującym zawód adwokata i radcy prawnego.
216
Filip Ludwin
W swojej pracy naukowej koncentruje się na zagadnieniach związanych zarówno z problematyką teoretyczną (historią myśli politycznej i prawnej, filozofią prawa, historią prawa i administracji), jak i dogmatyką prawa (prawem gospodarczym,
administracją publiczną, fundacjami i stowarzyszeniami). Na bogaty dorobek piśmienniczy prof. dra hab. Huberta Izdebskiego składają się liczne monografie,
artykuły, podręczniki, komentarze do aktów normatywnych oraz opinie prawne
(szczegółowy spis publikacji z ostatnich lat został umieszczony w drugiej części
niniejszego artykułu). Poza Uniwersytetem wykłada także w Krajowej Szkole Administracji Publicznej oraz w Collegium Civitas. Utrzymuje międzynarodowe kontakty naukowe, czego dowodem są wyjazdy, stypendia oraz wykłady na uczelniach
zagranicznych (m.in. we Francji, Szwajcarii, Stanach Zjednoczonych).
Przez pięćdziesiąt lat swojego istnienia Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych czynnie angażuje się w życie naukowe i dydaktyczne Wydziału.
Prowadzone przez jej pracowników przedmioty wzbogacają program studiów
prawniczych w wymiarze kształcenia akademickiego, a podejmowane w jej ramach badania stanowią o łączności pojętego jak najszerzej prawa ze światem nauk
humanistycznych. Dorobek piśmienniczy jej pracowników wpisuje się w literaturę polskiej i światowej historii myśli politycznej i prawnej. Dzieje Katedry na
przestrzeni różnych systemów ustrojowych i przeobrażeń historycznych współczesnej historii Polski pokazują również, że refleksja w zakresie historii idei ma
walor ponadczasowy i jest potrzebna w każdych warunkach politycznych.
II
W celu dokumentowania bieżących osiągnięć i działalności Katedry Historii
Doktryn Politycznych i Prawnych należy dokonać przeglądu aktywności Katedry
w latach 2001–2012. Na dorobek Katedry składają się badania własne oraz prace
naukowe jej pracowników i doktorantów, prowadzone przez nich zajęcia dydaktyczne, jak również wspólne przedsięwzięcia naukowe (konferencje, seminaria,
wykłady itp.). Przegląd działalności Katedry zostanie przedstawiony w następującym porządku:
– skład osobowy Katedry;
– działalność dydaktyczna;
– ważniejsze publikacje naukowe;
– imprezy naukowe.
Obecnie w Katedrze jest zatrudnionych pięciu pracowników naukowych:
prof. dr hab. Hubert Izdebski, prof. UW dr hab. Adam Bosiacki, dr hab. Aleksander Stępkowski, doc. dr Władysław T. Kulesza, dr Piotr Bielarczyk, a niebawem
Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...217
powinien dołączyć do nich dr Krzysztof Koźmiński. Przy Katedrze jest również
afiliowanych trzech stacjonarnych doktorantów: mgr Tymoteusz Zych, mgr Filip
Ludwin oraz mgr Bartosz Lewandowski. W omawianym czasie, do 2002 roku,
z Katedrą był związany prof. dr hab. Marek Wąsowicz (obecnie pracujący w ramach Katedry Powszechnej Historii Państwa i Prawa WPiA UW) oraz do 2006
roku dr Robert Gwiazdowski (obecnie dr hab., profesor w Uczelni Łazarskiego).
W latach 2001–2005 stacjonarnym doktorantem był, do czasu swojego wyjazdu
do Stanów Zjednoczonych, mgr Piotr Milczarek.
Głównym wykładanym przez pracowników i doktorantów Katedry przedmiotem była przez wiele lat „Historia doktryn politycznych i prawnych” (jednosemestralny przedmiot fakultatywny dla studentów III–V roku). W związku
z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
z 12 lipca 2007 roku w sprawie standardów kształcenia dla poszczególnych kierunków oraz poziomów kształcenia, a także trybu tworzenia i warunków, jakie
musi spełniać uczelnia, by prowadzić studia międzykierunkowe oraz makrokierunki (Dz.U. nr 164, poz. 1166 ze zm.) „Historię doktryn politycznych i prawnych” zastąpił nowy przedmiot pod nazwą „Doktryny polityczno-prawne”
(jednosemestralny wykład i egzamin, obowiązkowe dla studentów III–V roku,
ćwiczenia fakultatywne). W ramach nowego przedmiotu zawężeniu do czasów
nowożytnych i współczesnych uległa tradycyjna część historyczno-ideowa, lecz
w zamian wprowadzono wiele nowych zagadnień dotyczących fundamentalnych
zasad i podstaw nowoczesnej demokracji liberalnej i demokratycznego państwa
prawnego. Przedmiot kończy się egzaminem pisemnym (pytania testowe, pytania
otwarte oraz esej) z zastrzeżeniem, że dla najlepszych studentów jest przewidziana możliwość zdania egzaminu ustnego we wcześniejszym, tzw. zerowym terminie. Warto dodać, że mimo fakultatywnej formuły ćwiczeń większość studentów
zapisuje się na nie, co skutkuje w ostatnim czasie znacznym zwiększeniem liczby
grup ćwiczeniowych (20–30 grup). Z przedmiotu głównego prowadzone są również seminaria dla studentów IV i V roku, umożliwiające studentom przygotowanie i obronę pracy magisterskiej.
Pracownicy Katedry zajmują się także prowadzeniem wykładów specjalizacyjnych, z których część jest wykładana w języku angielskim, głównie dla zagranicznych studentów z programu „Erasmus”. Wykłady specjalizacyjne są poświęcone bardziej szczegółowym tematom i zagadnieniom związanym z profilem
Katedry. Przede wszystkim są to zajęcia rozszerzające wiedzę z zakresu tradycyjnej historii doktryn, takie jak: „Współczesne doktryny polityczne”, „Nauczanie
społeczne Kościoła Katolickiego”, „Wprowadzenie do historii myśli politycznej
i prawnej czasów najnowszych”, „Nowożytna myśl konserwatywna”, „Państwo
totalitarne w XX wieku. Ustrój i system prawa”, „System prezydencko-parlamentarny w XIX- i XX-wiecznej Europie (geneza, ewolucja i odmiany)”, „Państwo
autorytarne. Druga Rzeczpospolita 1926–1939 na tle państw autorytarnych no-
218
Filip Ludwin
woczesnej Europy”, „Etyka prawnicza”. Poza tym są wykładane również przedmioty związane z tematyką administracyjno-prawną („Polish Administrative
Law”, „Fundacje i stowarzyszenia”, „Organy porządku publicznego w państwach
Unii Europejskiej”), które ze względu na bardziej teoretyczne niż dogmatyczne
ukierunkowanie wpisują się w spectrum problematyki badanej w ramach Katedry. Potwierdzeniem szerokich horyzontów naukowych pracowników Katedry są
również dwa wykłady specjalizacyjne poświęcone rosyjskiemu państwu i prawu
(„The Political System of the Russian Federation”, „Introduction to Contemporary
Legal system of the Russian Federation”).
Na dorobek piśmienniczy Katedry składają się publikacje naukowe jej pracowników i doktorantów, obejmujące wiele artykułów, monografii, glos, podręczników oraz prac popularyzatorskich. Ze względu na przekrojowy charakter
prezentowanego opracowania zostaną wymienione jedynie najobszerniejsze pozycje w tym zakresie, co oczywiście nie może implikować niższej wartości merytorycznej niewymienionych prac. Wyliczenie jest oparte na przyporządkowaniu publikacji ich autorom oraz obejmuje monografie, podręczniki i opracowania
redakcyjne.
– prof. dr hab. Hubert Izdebski – Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju
i działalności, wyd. 1: Warszawa 2001, wyd. 7: Warszawa 2011; Historia administracji, wyd. 1: Warszawa 1980, wyd. 5: Warszawa 2001; Fundacje i stowarzyszenia. Komentarz, orzecznictwo i skorowidz, wyd. 12: Krasnobród 2004; Historia
myśli politycznej i prawnej, wyd. 1: Warszawa 1995, wyd. 4: Warszawa 2007;
Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne (wspólnie z prof. drem hab. Michałem Kuleszą; autorzy za podręcznik zdobyli w 1998 roku nagrodę Ministra Edukacji Narodowej), wyd. 1: Warszawa 1998, wyd. 3: Warszawa 2004; Introduction
to Public Administration and Administrative Law, Warszawa 2006, wyd. rosyjskie:
Rostów nad Donem 2008; Fundamenty współczesnych państw, Warszawa 2007; Zagospodarowanie przestrzenne. Polskie prawo na tle standardów demokratycznego
państwa prawnego (wspólnie z Aleksandrem Nelickim i Igorem Zachariaszem),
Warszawa 2007; Doktryny polityczno-prawne. Fundamenty współczesnych państw,
wyd. 1: Warszawa 2010, wyd. 2: Warszawa 2012; Elementy teorii i filozofii prawa,
wyd. 1: Warszawa 2008, wyd. 2: Warszawa 2011; Prawo o szkolnictwie wyższym,
Ustawa o stopniach naukowych i tytule naukowym. Komentarz do nowelizacji
(wspólnie z Janem Zielińskim), Warszawa 2011;
– prof. UW dr hab. Adam Bosiacki – Utopia – władza – prawo. Doktryna
i koncepcje prawne „bolszewickiej” Rosji 1917–1921, wyd. 1: Warszawa 1999,
wyd. 2: Warszawa 2012; Od naturalizmu do etatyzmu. Doktryny samorządu
terytorialnego Drugiej Rzeczypospolitej 1918–1939 (rozprawa habilitacyjna),
Warszawa 2006; redakcja naukowa, uwspółcześnienie przekładu, przypisy do
H. Spencer, Jednostka wobec państwa, Warszawa 2002 oraz R. v. Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, Warszawa 2004; reedycja polskiego wydania
Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...219
z 1867 roku, wstęp, uwspółcześnienie przekładu, przypisy, redakcja naukowa do
L. Gumplowicz, Prawodawstwo polskie względem Żydów, Warszawa 2008; redakcja naukowa, wstęp do wydania polskiego W. Lubaszyc, Ewolucja państwa
jako politycznej instytucji społecznej, Warszawa 2010;
– dr hab. Aleksander Stępkowski – L’institution du trust dans le système mixte
du droit privé écosais, Varsovie 2005; O senatorze doskonałym studia. Prace
upamiętniające postać i twórczość Wawrzyńca Goślickiego (redakcja naukowa
oraz autorstwo części zamieszczonych w zbiorze artykułów), Warszawa 2009;
Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kontrola
władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010 (rozprawa habilitacyjna).
Pracownicy oraz doktoranci Katedry każdego roku publikują pokaźną liczbę
artykułów w krajowych i zagranicznych czasopismach naukowych (np. „Państwo
i Prawo”, „Czasopismo Prawno-Historyczne”, „Przegląd Sejmowy”, „Studia Iuridica”, „Zeszyty Prawnicze UKSW”), pracach zbiorowych, księgach pamiątkowych, opracowaniach pokonferencyjnych oraz w dzienniku „Rzeczpospolita”.
W publikowanych tekstach są poruszane różnorodne zagadnienia zarówno z zakresu problematyki teoretycznej, jak i dotyczące praktycznego aspektu funkcjonowania rzeczywistości prawnej. Członkowie Katedry zajmują się również redakcją naukową zbiorów artykułów wydanych w Polsce: Dostęp do informacji
publicznej, wdrażanie ustawy (praca zespołowa, red. H. Izdebski), Warszawa
2001; Nadużycie prawa. Konferencja Wydziału Prawa i Administracji (red. H. Izdebski, A. Stępkowski), Warszawa 2003; W poszukiwaniu dobrej administracji
(red. H. Izdebski, H. Machińska), Warszawa 2008; Etyka prawnicza. Stanowiska
i perspektywy (red. H. Izdebski, P. Skuczyński), Warszawa 2008; Nowe zarządzanie publiczne i public governance w Europie i w świecie (red. A. Bosiacki, H. Izdebski, A. Nelicki, I. Zachariasz), Warszawa 2010; 20 lat Wolnej Polski w oczach
studentów (red. T. Kozłowski, T. Zych), Warszawa 2010; Finanse komunalne
a Konstytucja (red. H. Izdebski, A. Nelicki, I. Zachariasz), Warszawa 2012; Zeszyty Koła Naukowego Prawa Krajów WNP (red. A. Bosiacki), Warszawa 2012;
oraz zagranicą: Langue, Droit, Société (red. D. Bartol, A. Duszak, H. Izdebski,
J.M. Pierrel), Nancy 2006.
Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych jest aktywna także na
polu organizacji imprez naukowych o wymiarze międzynarodowym, ogólnopolskim czy uniwersyteckim. Na podkreślenie zasługują zorganizowane w ostatnim
czasie konferencje naukowe.
Dnia 21 października 2010 roku z inicjatywy prof. dra hab. Huberta Izdebskiego oraz prof. UW dra hab. Adama Bosiackiego została zorganizowana konferencja zatytułowana „Nowe zarządzanie publiczne i public governance w Polsce
i w Europie”, poruszająca istotne współcześnie zagadnienie metod funkcjonowania administracji publicznej.
220
Filip Ludwin
Dnia 19 kwietnia 2012 roku miała miejsce, objęta honorowym patronatem
dziekana WPiA UW prof. UW dra hab. Krzysztofa Rączki, międzynarodowa
konferencja naukowa „Nicolás Gómez Dávila: filozofia, prawo, polityka”, której
współorganizatorem była Katedra (przygotowaniem konferencji z ramienia Katedry zajął się mgr Filip Ludwin). Konferencja miała na celu przybliżenie postaci i twórczości kolumbijskiego myśliciela Nicolása Gómeza Dávili (1913–1994),
a przybyli na nią także prelegenci zagraniczni: z Kolumbii, Hiszpanii i Czech.
Ciekawe i wnikliwe dyskusje potwierdziły zainteresowanie środowiska naukowego ideami Kolumbijczyka oraz potrzebę dalszych nad nimi studiów.
W dniach 24–25 września 2012 roku odbyła się międzynarodowa konferencja naukowa „Doktrynalne podstawy i prawne uwarunkowania ochrony życia
ludzkiego w fazie prenatalnej – perspektywa międzynarodowa”, zorganizowana
przez Instytut na rzecz Państwa Prawa i Centrum Prawne Ordo Iuris. W organizację wydarzenia zaangażował się dr hab. Aleksander Stępkowski. Konferencja
była poświęcona ochronie życia ludzkiego w fazie prenatalnej. Temat ten m.in. ze
względu na dynamiczny rozwój techniki medycznej wymaga, zwłaszcza obecnie,
wszechstronnej analizy. O wymiarze przedsięwzięcia świadczy fakt, że honorowym patronatem objęli konferencję: Wielka Księżna Luksemburga, książę Paul
von Oldenburg oraz Minister Sprawiedliwości RP dr Jarosław Gowin. W charakterze prelegentów zostali zaproszeni prawnicy akademicy i praktycy ze Stanów
Zjednoczonych, Niemiec, Hiszpanii oraz Polski.
W dniach 26 i 29 października 2012 roku miała miejsce – najpierw w Krakowie, a następnie w Warszawie – międzynarodowa konferencja „G. K. Chesterton
a sprawa polska” , której jednym z organizatorów była Katedra. W przygotowanie imprezy włączył się dr hab. Aleksander Stępkowski. Partycypacja podmiotów
pozauniwersyteckich, w tym zagranicznych (G. K. Chesterton Institute for Faith
& Culture), zagwarantowała wysoki poziom merytoryczny konferencji oraz stanowiła o przekraczającym polskie granice wymiarze.
Pisząc o konferencjach naukowych, należy jeszcze wspomnieć o zaangażowaniu dra hab. Aleksandra Stępkowskiego w przygotowanie ogólnopolskiej konferencji poświęconej Wawrzyńcowi Goślickiemu, która miała miejsce 30 października 2007 roku. Została zorganizowana przez Koło Nauk o Państwie i Prawie
Pro Patria, którego opiekunem naukowym jest dr hab. Aleksander Stępkowski.
Konferencja przyczyniła się do przybliżenia twórczości Wawrzyńca Goślickiego,
myśliciela mało znanego w Polsce, ale znanego i cenionego za granicą, zwłaszcza
w Stanach Zjednoczonych, a to z powodu wpływu idei Goślickiego na rozwój
amerykańskiej myśli ustrojowej. Koło Nauk o Państwie i Prawie Pro Patria było
także współorganizatorem konferencji „Nicolás Gómez Dávila: filozofia, prawo,
polityka”, która odbyła się 19 kwietnia 2012 roku.
Spośród organizacyjnych inicjatyw Katedry warto powiedzieć o rozpoczętym
w roku akademickim 2010/2011, z inicjatywy prof. dra hab. Huberta Izdebskiego,
cyklu seminariów związanych z programem nowo wprowadzonego przedmiotu
Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...221
„Doktryny polityczno-prawne”, który zawiera większą, w porównaniu z tradycyjną historią doktryn, liczbę zagadnień znajdujących się na styku różnych działów prawa i innych dziedzin wiedzy. Wystąpienia zaproszonych na seminaria
gości pozwalają pracownikom naukowym, doktorantom i studentom na zaznajomienie się oraz zgłębienie inter- czy może trafniej postdyscyplinarnych treści
związanych z nowym przedmiotem.
Ponadto w wymiarze organizacyjnym część działalności Katedry jest związana ze współpracującymi z nią kołami naukowymi: Kołem Naukowym Myśli
Politycznej i Prawnej Ius et Civitas oraz Kołem Nauk o Państwie i Prawie Pro
Patria. Opiekunem naukowym pierwszego z nich, działającego od 2000 roku,
jest prof. UW dr hab. Adam Bosiacki, drugiego natomiast, działającego od 2002
roku, dr hab. Aleksander Stępkowski. Profesor UW dr hab. Adam Bosiacki jest
również opiekunem naukowym Koła Naukowego Prawa Krajów Wspólnoty Niepodległych Państw, działającego na Wydziale i Uniwersytecie od 2007 roku.
W organizowanych przez koła wydarzeniach (konferencje, prelekcje, spotkania
dyskusyjne itp.) niejednokrotnie biorą udział lub sprawują opiekę merytoryczną
pracownicy i doktoranci Katedry. Koła naukowe skupiają studentów zainteresowanych bardziej szczegółowymi zagadnieniami związanymi z tematyką poruszaną w ramach Katedry oraz przyczyniają się do poszerzenia wiedzy studentów
w tym zakresie.
Należy krótko wspomnieć o rysującej się przed Katedrą przyszłości, zwłaszcza że na jej kształt wpływają, wyraźnie już dziś widoczne, dwie przeciwstawne tendencje. Z jednej bowiem strony skomplikowanie świata i wielorakie
kierunki jego rozwoju, których poznanie przekracza możliwości pojedynczych
nauk szczegółowych czy dyscyplin prawniczych, gwarantują potrzebę dalszego
kształcenia w zakresie doktrynalnych fundamentów państwa i prawa, i tym samym prowadzenia refleksji w dziedzinie historii doktryn politycznych i prawnych. Z drugiej strony w dyskusjach nad reformą programu studiów prawniczych
daje się ostatnio dostrzec tendencję do profilowania i ich specjalizacji. Studia te
miałyby w dużej mierze realizować raczej formułę kształcenia zawodowego niż
akademickiego. Wydaje się jednak najwłaściwszym, aby dyskusje te zmierzały
do znalezienia w programie nauczania odpowiedniej równowagi przedmiotów
akademickich (humanizujących) oraz dogmatycznych. „Doktryny polityczno-prawne” idealnie wpisują się w taki zrównoważony, akademicki i zawodowy
zarazem model kształcenia prawniczego. Należy mieć nadzieję, że zebrane przez
pięćdziesiąt lat pracy ze studentami doświadczenia dydaktyczne i niemała frekwencja na prowadzonych przez Katedrę zajęciach będą skutecznymi argumentami za utrzymaniem relatywnie wysokiego udziału przedmiotów akademickich,
w tym wykładanych w ramach Katedry Historii Doktryn Politycznych i Prawnych, w ogólnym, obowiązkowym programie studiów prawniczych.
222
Filip Ludwin
THE DEPARTMENT OF POLITICAL AND LEGAL IDEAS OF LAW
AND ADMINISTRATION FACULTY OF UNIVERSITY OF WARSAW
– 50 YEARS. HISTORY AND INFORMATION ABOUT ACTIVITIES
Summary
The article shows the history of the Department of Political and Legal Ideas of Law
and Administration Faculty of University of Warsaw and contains short biographies of
the Heads of the Department. It also includes the detailed report of recent activities of the
Department (from 2001 to 2012).
The Department was established on 14th November 1962 in order to gather a group
of scientists who would conduct researches on the field of the history of idea. Its
mission is studying philosophical foundations of the state and legal system. There had
been three Heads of the Department in the years: 1963–1968: professor Mieczysław
Maneli; 1968–1986: Wiktor Suchecki, LLD Habilitus; and from 1989: professor Hubert
Izdebski. Conferences and seminars organised, and researches taken at the Department
are constantly a part of both Polish and international scientific achievements and the
scientific literature. Over the years the scientists of the Department have led the subjects
connected to the history of the legal and political thought or the theoretic aspects of the
state and the legal reality.
The history of the Department, over many political systems changing in time, shows
that the reflection on the history of the idea is timeless. It is hoped that nowadays, by the
time of discussions on the program of law study, the achievements of the Department will
be an important argument for keeping relatively high participation of academic subjects
in the program of study.
In Memoriam
STUDIA IURIDICA LVI
Remigiusz Kaszubski
REMIGIUSZ KASZUBSKI
1970–2012
Remigiusz Kaszubski był moim wychowankiem. Pod moim kierunkiem napisał pracę magisterską i doktorską. Od początku był bardzo aktywnym studentem
z zacięciem naukowym i wyraźnym zamiarem pozostania na uczelni. Zaraz po
obronie pracy magisterskiej został asystentem w Zakładzie Prawa Administracyjnego Gospodarczego i Porównawczego (obecnie Zakład Prawa Administracyjnego, Gospodarczego i Bankowego). W 1998 roku obronił pracę doktorską
zatytułowaną Banki spółdzielcze w systemie prawa polskiego, która w tym samym roku ukazała się drukiem. W 1999 roku został absolwentem studiów podyplomowych The George Washington University. W 2007 uzyskał tytuł doktora
habilitowanego na podstawie dorobku i monografii zatytułowanej Funkcjonalne
źródła prawa bankowego publicznego, a w 2009 roku został profesorem UW.
Opublikował kilkadziesiąt artykułów, był współautorem podręczników do
publicznego prawa gospodarczego oraz prawa bankowego. W ostatnich latach
zajmował się prawem nowych technologii, dotyczącym usług płatniczych, elektronizacji systemu płatniczego i automatyzacji rozliczeń kartami płatniczymi,
bankowością internetową, procedurami bankowości elektronicznej, płatnościami
mobilnymi, biometrią oraz transakcjami w sieci, bezpieczeństwem transakcji internetowych i jego oprogramowaniem, zjawiskiem przestępczości w bankowości internetowej. Wszystko to świadczy o tym, że Profesor Remigiusz Kaszubski
szedł z duchem czasu.
Niewątpliwie najbardziej znaczącą pozycją w jego dorobku jest monografia
pt. Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego (Wolters Kluwer 2006).
W pracy tej omawia podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego, przypisując im cechy funkcjonalnych źródeł prawa, które determinują treść tworzonego prawa. Jest to monografia obejmująca szerokie aspekty nadzoru bankowego:
licencjonowanie działalności bankowej; zagadnienia dotyczące regulacji ostrożnościowych oraz ryzyk bankowych; metody ciągłego nadzoru bankowego; administracyjne wkraczanie w działalność banków; nadzór bankowy w aspekcie międzynarodowym. Nie ulega wątpliwości, że monografia ta ma charakter systemowy.
Jest ona powszechnie stosowana i wielokrotnie cytowana przez różnych autorów.
226
Remigiusz Kaszubski
Cały czas pracę naukową łączył z praktyką. Kierował Pracownią Centrum
Prawa Nowych Technologii UW, był Członkiem Kolegium Redakcyjnego kwartalnika „GLOSA Przegląd Prawa Gospodarczego” (od 2002 roku). Dyrektorem
w Związku Banków Polskich, Koordynatorem Krajowym i członkiem Prezydiów: Rady Wydawców Kart Bankowych, Rady Bankowości Elektronicznej,
Forum Technologii Bankowych, Komitetu Agentów Rozliczeniowych, Programu
SEPA.PL. Profesor Remigiusz Kaszubski pracował w Radzie ds. Systemu Płatniczego działającej przy Zarządzie NBP, był Członkiem Komitetu Płatniczego Europejskiej Federacji Bankowej, Zgromadzenia Europejskiej Rady ds. Płatności,
Polskiej Komisji Akredytacyjnej. Był wieloletnim pracownikiem Generalnego
Inspektoratu Nadzoru Bankowego NBP. Pełnił funkcje doradcy Prezesa Narodowego Banku Polskiego oraz Członka Komisji Doradczej Ministra Finansów
do spraw organizacji nadzoru publicznego nad biegłymi rewidentami i firmami
audytorskimi. Uczestniczył w pracach legislacyjnych nad ustawami regulującymi
rynek usług finansowych.
Dla Profesora Kaszubskiego praca była pasją. Potrafił łączyć naukę z praktyką i przekazywaniem wiedzy młodszemu pokoleniu. Pewnie dlatego potrafił
swoim przedmiotem zainteresować rzesze studentów. Jego zajęcia z prawa bankowego cieszyły się dużym powodzeniem i były wysoko oceniane przez słuchaczy. Był szanowany i jednocześnie uwielbiany przez studentów. Jego zajęcia były
oblegane, mimo że był wymagający.
W 2000 roku powołał do życia Koło Naukowe Prawa Bankowego, które skupiało najzdolniejszych i najaktywniejszych studentów. W jego zamyśle ta organizacja studencka, która oficjalnie została zarejestrowana w 2002 roku, miała
służyć nie tylko pogłębianiu wiedzy, ale też i osobistemu rozwojowi jego członków. Jak wynika z relacji członków Koła, Profesor Kaszubski był zwolennikiem
metody sokratejskiej i budowania relacji mistrz-uczeń między wykładowcą a studentami. Potrafił motywować swoich studentów, umiał wydobyć z nich najlepsze
cechy, które potem sami rozwijali. Potrafił wskazywać kierunki, ale nigdy nie
narzucał swojej wizji. Miał dar zjednywania sobie ludzi, w jego towarzystwie
każdy czuł się osobą wyjątkową. Właśnie tak wspominają Profesora Kaszubskiego studenci.
Profesor posiadał rzadki rodzaj inteligencji emocjonalnej, wyrażającej się zarówno w głębokiej empatii, jak i rozumieniu zjawisk zachodzących wokół niego.
Dzięki temu był bardzo dobrym pedagogiem, szefem, współpracownikiem. Był
ekstrawertykiem, kochał rozmawiać z ludźmi i z nimi obcować. To dawało mu
energię i satysfakcję.
Trudno uwierzyć, że aktywność Profesora Kaszubskiego przedstawiona wyżej dotyczy człowieka, który miał zaledwie 42 lata. Rezultatami jego działalności
można by obdzielić kilkanaście osób. Był moją chlubą i nadzieją. Był człowiekiem o rzadko spotykanej lojalności wobec swojego dawnego promotora. Potrafił
słuchać i korzystać z doświadczenia starszych kolegów, wytyczając jednocześnie
REMIGIUSZ KASZUBSKI227
nowatorską drogę wynikającą ze zmiany ustroju gospodarczego, skutkującej także zmianami w systemie bankowym.
Praca była jego pasją, ale nie pochłaniała go bez reszty. Był nie tylko wspaniałym wykładowcą i ekspertem w swojej dziedzinie, ale także troskliwym mężem i ojcem, zajmującym się synami na co dzień.
Żył szybko, odszedł nagle. Za wcześnie.
Hanna Gronkiewicz-Waltz
STUDIA IURIDICA LVI
Wacław Goronowski
WACŁAW GORONOWSKI
1923–2012
W dniu 16 grudnia 2012 roku zmarł Profesor dr hab. Wacław Goronowski
– wybitny znawca prawa finansowego, wieloletni dyrektor Instytutu Nauk Prawno-Administracyjnych oraz kierownik Zakładu (Katedry) Prawa Finansowego
Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.
Profesor Wacław Goronowski urodził się 3 września 1923 roku w Białej
Podlaskiej w rodzinie inteligenckiej; ojciec był urzędnikiem sądowym, a matka nauczycielką. Do szkoły powszechnej uczęszczał w Kościerzynie, następnie
w Łukowie. Tutaj też w miejscowym gimnazjum rozpoczął dalszą edukację.
Kontynuował ją w Toruniu, kończąc w 1939 roku trzecią klasę. Okres okupacji
niemieckiej to powrót do Łukowa w 1940 roku. Tutaj podjął pracę w ogrodach
miejskich, potem w spółdzielni „Społem” i w tartaku. W roku 1941 skończył kurs
handlowy, co umożliwiło Mu rozpoczęcie pracy w charakterze kasjera w sklepie
Spółdzielni Nauczycielskiej w Łukowie, a następnie w dziale statystyki miejscowej parowozowni – dzięki tej pracy uniknął poboru do Baudienst. W 1943 roku
Wacław Goronowski wstąpił do Armii Krajowej.
Po zakończeniu wojny wrócił z matką do Torunia i tam w 1946 roku zdał
maturę w Liceum im. Stefana Żeromskiego. W latach 1946–1950 studiował na
Wydziale Prawno-Ekonomicznym Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu.
Jeszcze w trakcie studiów – od 1 października 1949 roku – został zastępcą asystenta w Katedrze Skarbowości i Prawa Skarbowego. Stało się to za namową
prof. Zbigniewa Jaśkiewicza, ówczesnego adiunkta tejże Katedry. W tym samym
czasie uczestniczył w seminarium prowadzonym przez prof. Leona Kurowskiego. W 1950 roku został magistrem prawa i w Katedrze, którą w międzyczasie
przemianowano na Katedrę Prawa Finansowego, przeszedł przez poszczególne
szczeble: młodszego asystenta, asystenta i starszego asystenta.
Rok 1953 okazuje się nader istotny w życiu Profesora. Wobec likwidacji Wydziału Prawno-Ekonomicznego UMK został służbowo przeniesiony na stanowisko starszego asystenta w Katedrze Prawa Finansowego Uniwersytetu Warszawskiego, z którą był związany już do końca swojego życia – tu uzyskał kolejne
stopnie naukowe. Kontynuował też, rozpoczętą jeszcze w Toruniu, współpracę
230
Wacław Goronowski
z prof. Leonem Kurowskim – promotorem Jego pracy doktorskiej. Przeniesienie
do Warszawy otworzyło nowe możliwości naukowe, zwłaszcza że umożliwiło
bezpośredni kontakt z tak wybitnymi przedstawicielami nauki prawa skarbowego i finansowego, jak prof. Jerzy Lubowicki czy też ówcześni adiunkci, a późniejsi profesorowie, Marian Weralski, Jerzy Harasimowicz, Henryk Reniger.
W 1956 roku został mianowany adiunktem w Katedrze Prawa Finansowego.
Wacław Goronowski doktoryzował się w 1962 roku na podstawie rozprawy
pt. System finansowy Państwowego Zakładu Ubezpieczeń, która została bardzo
wysoko oceniona i wyróżniona w konkursie „Państwa i Prawa”, a także doczekała się publikacji w 1964 roku, co w owym czasie, w przypadku prac doktorskich,
należało do sytuacji wyjątkowych. Praca doktorska była znacząca dla pierwszego
nurtu zainteresowań naukowych Profesora, mianowicie problematyki finansowej
ubezpieczeń, miało to wówczas charakter prekursorski. Do tego nurtu należy
również studium Zagadnienia prawnofinansowe reasekuracji zawarte w pracy
zbiorowej Studia podatkowe i budżetowe (Toruń 1964) oraz współautorstwo pracy zbiorowej pod red. prof. Witolda Warkałły Ubezpieczenia majątkowe (Warszawa 1958), w której Profesor był autorem dwóch rozdziałów: Funkcje ubezpieczeń
majątkowych w zakresie prewencji oraz Funkcje finansowe ubezpieczeń majątkowych. Publikacja ta była nader wysoko oceniana, czego dowodem są jej kolejne
wydania krajowe (1965, 1969, 1971), a także jedno wydanie zagraniczne (Berlin
Zach. 1974). Do dorobku naukowego z tej dziedziny należy zaliczyć również wiele artykułów opublikowanych w „Państwie i Prawie” oraz w „Wiadomościach
Ubezpieczeniowych”, a także autorstwo rozdziału poświęconego problematyce
prawnofinansowej ubezpieczeń w podręczniku akademickim pod red. prof. Leona Kurowskiego Prawo finansowe (Warszawa 1955). Najlepszym podsumowaniem tego okresu są słowa prof. Apoloniusza Kosteckiego – przyjaciela Profesora
– który w Księdze jubileuszowej dedykowanej Profesorowi Wacławowi Goronowskiemu Ius Suum Quique. Studia prawnofinansowe opublikowanej w 2005
roku, pisze: „w zakresie prawnofinansowej problematyki ubezpieczeń Pan Profesor Wacław Goronowski był zawsze traktowany przez środowisko przedstawicieli nauki prawa finansowego jako niepodważalny autorytet”.
Drugim nurtem zainteresowań naukowych Profesora było szeroko rozumiane prawo budżetowe. Tej dziedziny dotyczyła rozprawa habilitacyjna Klasyfikacja wydatków w budżecie socjalistycznym (Warszawa 1972). Również ta praca
zyskała wysokie oceny – Profesorowi przyznano nagrodę Ministra Szkolnictwa
Wyższego. Zastosowane w pracy metody: prawno-porównawcza oraz prawno-historyczna sprawiły, że była ona zdecydowanie bardziej uniwersalna i „ponadustrojowa”, niż świadczyłby o tym tytuł. W dorobku Profesora poczesne miejsce
zajmuje pięć poważnych studiów z zakresu prawa budżetowego, systemu finansowego ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczeń majątkowych. Studia te zostały opublikowane w monumentalnej – według określenia prof. Harasimowicza
– pracy zbiorowej pod red. naukową prof. Mariana Weralskiego System instytu-
WACŁAW GORONOWSKI231
cji prawno-finansowych PRL, która ukazała się nakładem Ossolineum w latach
1982–1990, i noszą tytuły: Dochody i wydatki publiczne (t. I, 1982), Układ budżetu (t. II, 1982), Składki na ubezpieczenie społeczne (t. III, 1985), Wydatki odszkodowawcze (t. III, 1985) oraz Ubezpieczenia (t. V, 1990).
W swojej spuściźnie Profesor pozostawił również wiele studiów i artykułów
dotyczących finansów przedsiębiorstw państwowych, a także systemu podatkowego, które były publikowane m.in. w „Studia Iuridica” i „Finansach” oraz za
granicą: we Francji, Włoszech, ówczesnych Jugosławii i Czechosłowacji, Rumunii. Z biegiem czasu Profesor rozszerzał pole swoich zainteresowań naukowych m.in. na problematykę podatkową czy też prawno-dewizową. Wiązało się
to w dużej mierze z aktywną działalnością dydaktyczną. Profesor brał też udział
w edycji źródeł prawa finansowego.
Wacław Goronowski stanowisko docenta objął po habilitacji w 1972 roku,
ale na stanowisko profesora nadzwyczajnego został mianowany dopiero 1 grudnia 1990 roku. Trudny do przecenienia jest Jego wkład w działalność organizacyjną Wydziału Prawa i Administracji; w latach 1972–1981 był wicedyrektorem
Instytutu Administracji i Zarządzania Wydziału (od 1979 roku Instytutu Nauk
Prawno-Administracyjnych), a w latach 1984–1990 dyrektorem Instytutu; przez
wiele lat (1981–1987) kierował również Zakładem Prawa Finansowego. Profesor
po przejściu na emeryturę w 1993 roku jeszcze przez 9 lat pracował na Wydziale
na pół etatu. W roku 2005 odbyła się uroczystość wręczenia księgi jubileuszowej
dedykowanej Profesorowi Ius Suum Quique. Studia prawnofinansowe (Warszawa 2005) pod red. dr. Witolda Koniecznego, w której postać Profesora przedstawił w bardzo ciepłych słowach prof. Apoloniusz Kostecki. Warto wspomnieć,
że Profesor w latach 1961–1969 sprawował funkcję sekretarza Komitetu Nauk
Prawnych Polskiej Akademii Nauk.
Profesor Wacław Goronowski miał wyjątkowy dar kontaktu z ludźmi, co
było bardzo przydatne w działalności dydaktycznej. Był wybitnym nauczycielem
akademickim, prowadził wykłady, konwersatoria i seminaria na studiach stacjonarnych, zaocznych, administracyjnych i podyplomowych zarówno na naszym
Wydziale, jak również okresowo na Wydziale Zarządzania i Wydziale Nauk
Ekonomicznych, a także w ówczesnej Filii Uniwersytetu Warszawskiego w Białymstoku oraz ośrodkach zamiejscowych w Olsztynie i Płocku. Był promotorem
około 400 prac magisterskich i dyplomowych oraz dwóch prac doktorskich. Potwierdzeniem bardzo wysokiej oceny Jego działalności dydaktycznej są nagrody
Rektora UW (1992, 2002, 2003). Warto dodać, że przez wiele lat prowadził wykłady z prawa finansowego również na Wydziale Prawa Kanonicznego Akademii
Teologii Katolickiej (obecny Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego), od
1992 roku na stanowisku profesora nadzwyczajnego w wymiarze pół etatu.
Ożywione kontakty zagraniczne Profesora zapoczątkował w 1958 roku wyjazd
na półroczne studia problematyki ubezpieczeń społecznych w Institut des Sciences Sociales du Travail przy Wydziale Prawa Uniwersytetu Paryskiego, następnie
232
Wacław Goronowski
w latach 1962 i 1963 ukończył I i II kurs prawa publicznego na Międzynarodowym
Wydziale Prawa Porównawczego w Strasburgu. Z kolei w 1973 roku Profesor brał
udział w seminarium organizowanym przez Instytut Uniwersyteckich Studiów
Europejskich w Turynie, wygłaszając wykłady z zakresu lokalnej gospodarki finansowej. Tej samej tematyce był poświęcony kolejny wyjazd na zaproszenie Wydziału Prawa Uniwersytetu Paryż I w 1977 roku. Profesor Wacław Goronowski
wielokrotnie uczestniczył w krajowych i zagranicznych sympozjach i kongresach.
Był m.in. referentem na Międzynarodowym Kongresie Prawa Ubezpieczeniowego
w Rzymie w 1962 roku, a także na Międzynarodowym Sympozjum Prawa Finansowego w Opatii w 1974 roku. Warto również podkreślić, że w 1985 roku prowadził
wykłady o tematyce prawnofinansowej na Uniwersytecie w Poitiers.
Trzeba wspomnieć o jeszcze jednym polu aktywności Profesora – działalności edytorskiej. Profesor był wytrawnym redaktorem i przez dłuższy czas działalność tę prowadził równolegle z pracą naukową i dydaktyczną. Już w 1952 roku
związał się z działem wydawnictw Towarzystwa Naukowego w Toruniu, a później działalność tę kontynuował w Warszawie w Państwowym Wydawnictwie
Naukowym (w latach 1953–1961), początkowo w redakcji prawa, a następnie
w redakcji encyklopedii. Pracował m.in. nad Małą Encyklopedią PWN (Warszawa 1959) oraz Wielką Encyklopedią Powszechną PWN (Warszawa 1962–1970),
w której również był autorem haseł z dziedziny prawa i nauk prawnych. Do działalności redakcyjnej powrócił w 1996 roku, prowadząc redakcję naukową Biblioteki Podatkowej w Wydawnictwach Prawniczych PWN.
Profesora zapamiętaliśmy jako człowieka wyjątkowo prawego, uczciwego,
prostolinijnego i skromnego, o wielkiej kulturze osobistej, obdarzonego poczuciem taktu i pogodą ducha. W trudnych latach siedemdziesiątych, a zwłaszcza
osiemdziesiątych, był dla wielu z nas wzorem zachowań, pokazywał jak pozostać
wiernym swoim zasadom i wartościom; gdzie są granice, których przekraczać
nie wolno. Uderzała Jego bezpośredniość w kontaktach oraz koleżeńskość, a także wewnętrzny spokój i poczucie humoru. Profesor był osobą głębokiej wiary,
ale tego nie okazywał, z tym się nie obnosił – świadczyło o tym Jego życie i Jego
stosunek do innych ludzi.
Osobiście poznaliśmy Profesora w połowie lat siedemdziesiątych. Lubiliśmy
z Nim rozmawiać, zasięgać Jego opinii, przebywać w Jego towarzystwie. Zawsze
spokojny i uśmiechnięty potrafił pomagać nam w podejmowaniu decyzji, zrozumieniu czasem zawiłych problemów, zachowaniu właściwych postaw.
W ostatnich latach, osłabiony chorobą, wycofał się z życia Wydziału. Nie znaczy to jednak, że stracił zainteresowanie sprawami Uczelni. Pamiętał o wszystkich, pozdrawiał, przekazywał ciepłe słowa i uwagi tak samo szczerze, celnie
i bezpośrednio, jak przez całe swoje zawodowe życie.
Tylko raz okazał nie tyle niezadowolenie, ile bardziej zdziwienie, gdy nieporadnie próbowaliśmy zataić przed Nim, kierowani obawą o stan Jego zdrowia,
informację o śmierci Jego Przyjaciela, Profesora Jerzego Harasimowicza.
WACŁAW GORONOWSKI233
Profesor uwielbiał góry. Przez wiele lat jeździł na wakacje m.in. do Zawoi.
Podczas jednej z ostatnich wizyt u Profesora wywiązała się rozmowa na temat
Jego górskich zamiłowań. Na pytanie o trasy górskich wypraw – czy to było Pasmo Babiogórskie w okolicach Zawoi, Profesor się żachnął i powiedział: – Chodziliśmy w Tatry, i to po tych najtrudniejszych szlakach.
***
Profesor Wacław Goronowski został pochowany 28 grudnia 2012 roku na
Cmentarzu Bródnowskim w Warszawie (kwatera 114 M–3–6).
Marek Grzybowski
Marek Waluga