Odpowiedź na odwołanie - Szpital Specjalistyczny im. Ludwika

Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
Kraków, dnia: 13 czerwca 2013 r.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej
ul. Postępu 17 a
02 – 676 Warszawa
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu
nieograniczonego, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod
pozycją 2013/S 076 – 127683 w dniu 18 kwietnia 2013 roku na wykonanie „Usługi specjalistycznego
utrzymania czystości”, Nr sprawy: 63/ZP/2013.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE
I
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im.
Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego w dniu
3 czerwca 2013 roku przez Odwołującego, firmę Impel Cleaning Sp. z o.o. o naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w postępowaniu na wykonanie „Usługi specjalistycznego utrzymania czystości”
postanawia wnieść sprzeciw wobec zarzutów Odwołującego.
II
Działając na podstawie art. 186 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
tel. sekr. (12) 64 68 502, fax (12) 64 68 930, e-mail: [email protected]
Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000352784
Przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, XI Wydział Gospodarczy
Wysokość kapitału zakładowego: 250.553.000,00 zł, NIP: 678-31-05-119 REGON: 121188694
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) Zamawiający, wnosi sprzeciw wobec
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. W związku
z powyższym wnioskuje o oddalenie niniejszego postepowania odwoławczego.
III
UZASADNIENIE
Zamawiający po przeanalizowaniu odwołania firmy Impel Cleaning Sp. z o.o. które wpłynęło
w dniu 3 czerwca 2013 roku postanowił nie dokonywać zmian w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym
brak jest zarzucanych Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie należy wskazać, iż pracownicy, o których mowa w Odwołaniu nie są pracownikami
Zamawiającego – są to pracownicy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” świadczącej obecnie usługi
specjalistycznego utrzymania czystości w wyniku rozstrzygnięcia poprzedniego postępowania w tym
1
zakresie. Pracownicy ci, od chwili przejęcia ich w trybie art. 23 Kodeksu pracy przez Spółdzielnie
Inwalidów „Naprzód” nie są pracownikami Zamawiającego i Zamawiający nie ma wpływu ani na ich
dalszy los, ani na podejmowane w stosunku do tych pracowników działania przez ich pracodawcę. Ze
względu na taki stan faktyczny sprawy odpowiedź Zamawiającego na pytanie jednego z uczestników
postępowania brzmiała w sposób cytowany w Odwołaniu, iż „w sprawie ewentualnych przejęć
pracowników należy kontaktować się z obecnym Wykonawcą”, jako pracodawcą tych osób.
1
Podkreślić bowiem należy, iż przepis art. 23 Kodeksu pracy dotyczy pracodawcy (czyli podmiotu
zatrudniającego pracowników, którzy mają zostać objęci dyspozycją tego przepisu) i jego
pracowników oraz nowego, potencjalnego pracodawcy, który w wyniku zastosowania tej ochronnej
regulacji przejmie część przedsiębiorstwa dotychczasowego pracodawcy wraz z podlegającymi
ochronie pracownikami. Każdorazowe zastosowanie art. 23
1
Kodeksu pracy musi być oceniane
odrębnie i za każdym razem spełnione muszą być przesłanki jego zastosowania. Nie istnieje bowiem
automatyczne „przejście powrotne” raz przejętych pracowników. Przepis ten nie daje żadnych
podstaw do tworzenia tego typu konstrukcji. Dopiero w przypadku spełnienia przesłanek statuowanych
tym przepisem nastąpi z mocy prawa (z czym - w tym zakresie - należy zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołania), a więc bez woli stron a nawet czasami wbrew ich woli, kolejne przejście części zakładu
pracy na nowego pracodawcę, które obejmować będzie wszystkich tych pracowników, którzy w
związku z przejściem tej części dotychczasowego zakładu pracy utraciliby pracę. Kryterium
podmiotowym ustalającym krąg pracowników podlegających przejęciu nie jest więc ich liczba lub fakt,
iż uczestniczyli
we
wcześniejszym
przejęciu,
ale
okoliczność,
czy przedmiotowa
tel. sekr. (12) 64 68 502, fax (12) 64 68 930, e-mail: [email protected]
Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000352784
Przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, XI Wydział Gospodarczy
Wysokość kapitału zakładowego: 250.553.000,00 zł, NIP: 678-31-05-119 REGON: 121188694
zmiana
doprowadziłaby do utraty przez nich pracy. Pierwotnie przejęci pracownicy mogą już od dawna nie być
zatrudnieni lub mogą świadczyć pracę w innych jednostkach Wykonawcy.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej w Odwołaniu należy podkreślić, iż nie bierze ona pod
uwagę niezwykle istotnych okoliczności, w tym w szczególności faktu, iż pracownicy ci nie są
pracownikami Zamawiającego i Zamawiający nie ma żadnego wpływu na to czy pracownicy ci zostaną
przez dotychczasowego Wykonawcę zagospodarowani w razie przegrania postępowania (np.
przeniesieni w inną lokalizację, gdzie Wykonawca świadczy takie usługi), czy też w związku z tym nie
będzie on posiadał dla nich możliwości zatrudnienia i w efekcie – o ile zostaną spełnione przesłanki
1
określone w art. 23 Kodeksu pracy – objęci oni zostaną ochroną przewidzianą w tym przepisie.
Należy podkreślić, iż nawet okoliczność, czy przesłanki te będą spełnione czy też nie w żadnej mierze
nie zależy od Zamawiającego. Co więcej ostatnie orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, iż
przesłanki te należy badać ostrożnie i w odniesieniu do konkretnego przypadku, bez zakładania ich
automatycznego wypełnienia w wypadku ogłoszenia postępowania na tego typu usługi. W
najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego zarysowuje się zmiana dotychczasowych poglądów
(które często za wystarczającą podstawę do uznania, iż dochodzi do przejścia części zakładu pracy
na nowego pracodawcę uznawały samo przejście zadań) i coraz wyraźniejsze akcentowanie
konieczności przejęcia zorganizowanej części obejmującej składniki majątkowe, i tak np.:
1. W wyroku SN z 14.05.2012 (sygn. II PK 228/11) wskazano – “O ile w przypadku zakładów
pracy realizujących cele społeczne, polityczne czy publiczne niezwykle istotną rolę przy
ocenie, czy doszło do transferu, odgrywają przekazywane zadania i kompetencje, o tyle nie
stanowią one same w sobie o zachowaniu tożsamości przejmowanej jednostki w rozumieniu
w art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 2001/23/WE. Funkcjonowanie pracodawcy w tzw. strefie
publicznej powoduje, że realizuje on misję publiczną, która uwypukla czynnik zadaniowy, ale
realizowany przez zorganizowaną grupę pracowników (placówkę zatrudnienia), a więc o
zachowaniu tożsamości po transferze decyduje czynnik ludzki. To zaś oznacza, że przejście
zakładu pracy na nowego pracodawcę nie może polegać wyłącznie na przekazaniu
zadań i kompetencji, jeśli nie wiąże się to z koniecznością utworzenia dla ich
wykonywania
wyspecjalizowanej
struktury
organizacyjnej
składającej
się
z
pracowników dotychczas wykonujących te zadania i kompetencje u uprzednio
istniejącego podmiotu publicznego. Nie można zatem przyjąć przejścia zakładu pracy na
podstawie art. 23[1] KP, jeśli podmiot publiczny przejęte na podstawie aktu prawnego zadania
i kompetencje będzie realizował wyłącznie przez własne wyspecjalizowane zasoby kadrowe,
modyfikując (poszerzając) zakres obowiązków poszczególnych urzędników, a więc gdy celem
przeprowadzanej reorganizacji jest w istocie ograniczenie zatrudnienia w danej sferze
publicznej”
2. W wyroku SN z 11.04.2012 (sygn. I PK 145/11) wskazano – “1. Kluczem do rozróżnienia
usług, w których dla wystąpienia skutku z art. 23[1] KP wystarczające jest przejęcie
zadań, jest ustalenie, co decyduje o tożsamości przedsiębiorstwa, czyli na czym oparta
tel. sekr. (12) 64 68 502, fax (12) 64 68 930, e-mail: [email protected]
Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000352784
Przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, XI Wydział Gospodarczy
Wysokość kapitału zakładowego: 250.553.000,00 zł, NIP: 678-31-05-119 REGON: 121188694
jest możliwość wykonywania usługi - na czynniku ludzkim czy też majątkowym. Jeżeli
rodzaj wykonywanych usług opiera się na czynniku majątkowym - w takiej sytuacji sam
transfer
zadań
nie
jest
wystarczający
do
stwierdzenia
zachowania
tożsamości
przedsiębiorstwa, będącego warunkiem przejścia zakładu pracy. Konieczne jest także
przejęcie składników majątkowych służących ich wykonywaniu.
2. Dla stwierdzenia, czy doszło do przejścia zakładu pracy na skutek przekazania
samych zadań, nie jest istotne, czy są to zadania o charakterze publicznym, czy też
prywatnoprawnym. Decyduje bowiem to, czy działalność przedsiębiorstwa opiera się w
znaczącej mierze na jego elementach materialnych, czy też przedsiębiorstwo bazuje w
głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez pracowników.”.
3. W wyroku SN z 17.05.2012 (sygn. I PK 179/11) wskazano – “1. Przejście przedsiębiorstwa,
zakładu pracy lub części zakładu pracy nie przejawia się jedynie w przekazaniu jego
majątku (assets), lecz konieczne jest przede wszystkim rozważenie, czy został
przekazany jako funkcjonująca jednostka, czy jego działanie jest rzeczywiście
kontynuowane lub podjęte ponownie przez nowego pracodawcę. W celu oceny, czy
przesłanki przejęcia zostały spełnione, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności
faktyczne,
które
charakteryzują
dane
zachowanie, do
których
zalicza się w
szczególności rodzaj przedsiębiorstwa lub zakładu, o który chodzi, przejęcie lub brak
przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość
składników niematerialnych w chwili przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości
pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów, a także
stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu oraz czas
ewentualnego zawieszenia tej działalności. Elementy te muszą być zawsze oceniane
całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie
podstawą przyjęcia, że jednostka (przedsiębiorstwo, zakład lub część zakładu)
zachowała tożsamość.
2. W sektorach, w których działalność przedsiębiorstw opiera się głównie na sile roboczej,
zespół pracowników, który prowadzi trwale wspólną działalność, może tworzyć jednostkę
gospodarczą, a jednostka taka może zachować tożsamość po dokonaniu jej przejęcia, jeśli
nowy pracodawca nie tylko kontynuuje dotychczasową działalność, lecz gdy ponadto przejmie
zasadniczą część, w znaczeniu liczebności i kompetencji, personelu, który jego poprzednik
specjalnie
przydzielił
do
tego
zadania.
Nieprzejęcie
tak
rozumianej
większości
pracowników w sektorach opartych głównie na sile roboczej, jak np. sprzątanie,
uniemożliwia uznanie, że nastąpił transfer jednostki gospodarczej (zakładu pracy lub
jego części), nawet wtedy, gdy wykonanie tej usługi zostało przekazane innemu
podmiotowi.
3. Błędny jest pogląd, że o istnieniu części zakładu pracy (jako jednostki gospodarczej)
zawsze decyduje jej wyposażenie w środki materialne umożliwiające wykonywanie jej zadań,
tel. sekr. (12) 64 68 502, fax (12) 64 68 930, e-mail: [email protected]
Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000352784
Przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, XI Wydział Gospodarczy
Wysokość kapitału zakładowego: 250.553.000,00 zł, NIP: 678-31-05-119 REGON: 121188694
a w rezultacie, że nieprzejęcie tych środków uniemożliwia uznanie zaistnienia transferu części
zakładu pracy.”.
Dopiero więc w chwili rozstrzygnięcia postępowania i ewentualnego zakończenia przez obecnego
Wykonawcę świadczenia usług specjalistycznego utrzymania czystości będzie możliwym ocenienie
przesłanek i ustalenie, czy w ogóle będzie mowa o zastosowaniu w tym przypadku (oczywiście z
1
mocy samego prawa) postanowień art. 23 Kodeksu pracy i jaki krąg pracowników będzie ewentualnie
objęty ochroną tej regulacji.
Można częściowo zgodzić się z podstawową tezą Odwołania, iż sytuacja ta jest niepewna, jednak
wynika ona nie z działań Zamawiającego czy też naruszania przez niego przepisów ustawy, a z
powodu braku korelacji postanowień ustawy – Prawo zamówień publicznych z przepisami ustawy –
Kodeks pracy. W niniejszym przypadku mamy bowiem do czynienia z sytuacją, gdy w postępowaniu
pojawiają się trzy podmioty: dotychczasowy Wykonawca, Zamawiający i nowy Wykonawca.
Konstrukcja ta jednak na gruncie prawa pracy nie powoduje negatywnych konsekwencji dla
pracowników. Albowiem jak wskazał Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 4.02.2010 (sygn. III PK 51/09)
„Przejście zakładu pracy ze skutkiem określonym w art. 23[1] KP następuje także, gdy nowy
pracodawca przejmuje zadania i składniki majątkowe zakładu dotychczasowego pracodawcy
na podstawie umowy z podmiotem trzecim, do którego należało dysponowanie tymi zadaniami i
składnikami (ale już nie pracownikami – przyp. własny)”. Stanowisko to powtórzono w wyroku z
11.04.2012 r. (sygn. I PK 155/11) “Przejście zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę w
wyniku współdziałania trzech podmiotów nie różni się od przejścia w następstwie działania tylko
dwóch podmiotów: przekazującego i przejmującego. Wymaga jednak całościowej analizy stanu
faktycznego sprawy, zarówno w odniesieniu do przyjętych zadań, jak i składników
majątkowych.”.
Podsumowując powyższe wywody należy stwierdzić, iż możliwe są więc w takim przypadku zarówno
1
uznanie, że do przejścia nie dojdzie jak i uznanie, że ma zastosowanie art. 23 Kodeksu pracy. Będzie
to zależne od konkretnych okoliczności, które jednak zmaterializują sie dopiero w chwili
rozstrzygnięcia postępowania.
Na koniec wreszcie podkreślić trzeba, iż Zamawiający prawidłowo określił w treści SIWZ oraz w treści
ogłoszenia o zamówieniu wszelkie informacje wymagane przez przepisy ustawy. Kwestia
pracowników jednego z Wykonawców i ewentualny sposób ich zagospodarowania przez tego
Wykonawcę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego nie leży w jego gestii. Co
więcej brak jest podstaw prawnych do występowania przez Zamawiającego do Wykonawcy o
udzielanie tego typu informacji innym uczestnikom postępowania, albowiem informacje te – zwłaszcza
w rozumieniu przepisów prawa pracy – stanowią istotną część tajemnicy przedsiębiorstwa i wpływają
na konkurencyjność danego podmiotu. Kwestia zaś przygotowania odpowiedniej ilości personelu do
realizacji zamówienia jest z kolei elementem działalności każdego z uczestników postępowania. Jeżeli
tel. sekr. (12) 64 68 502, fax (12) 64 68 930, e-mail: [email protected]
Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000352784
Przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, XI Wydział Gospodarczy
Wysokość kapitału zakładowego: 250.553.000,00 zł, NIP: 678-31-05-119 REGON: 121188694
zauważa on tego typu możliwość to powinien uwzględnić ją w ramach swojej oferty. Nie jest rolą
Zamawiającego prowadzenie biznesu za potencjalnych wykonawców usługi i zwracanie uwagi na
bezwzględnie obowiązujące regulacje prawne.
W związku z powyższym nie zasadnym jest stawianie Zamawiającemu zarzutów naruszenia
art. 29 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp bowiem opis przedmiotu
zamówienia został wykonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a działanie Zamawiającego nie
narusza dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. nie prowadzi do nierównego traktowania Wykonawców.
Z powyższych względów przedmiotowe Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
tel. sekr. (12) 64 68 502, fax (12) 64 68 930, e-mail: [email protected]
Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000352784
Przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, XI Wydział Gospodarczy
Wysokość kapitału zakładowego: 250.553.000,00 zł, NIP: 678-31-05-119 REGON: 121188694