Ujawnianie treści oferty - Centrum Usług Informatycznych we

Prowadzenie postępowania
Zasada jawności postępowania
Ujawnianie treści oferty
Zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Ustawodawca nie wskazuje jednak zamawiającemu terminu wstępnej weryfikacji
ofert pod kątem treści zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Piotr Schmidt
doktorant na Wydziale Prawa Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, koordynator Sekcji Zamówień
i Kontroli w Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu
J
awność oferty jest jedną z form
realizacji zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak przepisy
ustawy – Prawo zamówień publicznych
(dalej: pzp) nie są spójne w kwestii momentu, w którym oferta staje się jawna.
Interpretacja formalna
i funkcjonalna
Samo pojęcie oferty zostało zaadaptowane na grunt pzp z ustawy – Kodeks
cywilny, gdzie w art. 66 § 1 wskazano,
że jest to oświadczenie woli zawarcia
umowy. Zgodnie z art. 82 pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę
w formie pisemnej (wyjątkiem od tej
zasady jest oferta składana w trybie
licytacji elektronicznej: nie ma ona
formy pisemnej, a każdy wykonawca,
deklarując kolejne postąpienia, składa
w istocie kolejne oferty). Treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Warto zwrócić uwagę, że pzp nie daje
odpowiedzi na pytanie, czy ofertą jest
sam formularz ofertowy, czy też ten
formularz wraz z dokumentami składanymi przez wykonawcę. Innymi
słowy, nie precyzuje, czy ofertę należy
interpretować formalnie, czy funkcjonalnie. Formalnie rzecz ujmując, ofertą
jest jedynie formularz ofertowy, czyli
dane, które ujawnia się w chwili otwarcia ofert, a więc nazwa (firma) oraz
adres wykonawcy, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności, które muszą zostać
uwidocznione we właściwej formie.
W rozumieniu funkcjonalnym ofertą
jest wszystko to, co – w odpowiedzi
na publiczne ogłoszenie lub zaproszenie – składa wykonawca, który chce
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W opinii autora słuszna
jest interpretacja funkcjonalna, ponieważ bez dokumentów podmiotowych
i przedmiotowych, jakie zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawca
ma złożyć, nie można oferty rzetelnie
zweryfikować. Orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej: KIO) zdaje się potwierdzać to podejście.
do pisemnego oświadczenia woli wykonawcy oraz składanych wraz z tym
oświadczeniem załączników”.
Jawność protokołu
i załączników
Prawodawca w art. 96 ust. 3 pzp określił zasadę ujawniania protokołu postępowania i załączników do niego.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu protokół wraz z załącznikami jest
jawny, natomiast załączniki do protokołu udostępnia się po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne – od dnia zaproszenia
do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wykonawca ma możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa rozumianej
zgodnie z definicją zawartą w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie sprecyzował
jednak formy zastrzeżenia [email protected]
cy przedsiębiorstwa w ofercie. Jedni
n Wyrok KIO z 27 stycznia 2014 r.,
wykonawcy informacje zastrzeżone
(KIO 95/14)
„W systemie zamówień publicz- umieszczają w osobnej kopercie załąnych pojęcie «oferta» bywa również czonej do oferty, inni umieszczają je
traktowane funkcjonalnie i odnosi się w treści oferty.
Przetargi Publiczne | Wrzesień 2014
31
Prowadzenie postępowania
Pojawia się pytanie, czy słusznie prawodawca ustalił, że oferty ujawnia się
z chwilą ich otwarcia. Otóż w kontekście
możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w treści
oferty rozumianej funkcjonalnie wydaje się, że w tym przypadku doszło do daleko idącej niekonsekwencji legislacyjnej.
Zamawiający w trakcie otwarcia
ofert w postępowaniu ujawnia określone dane, nie przegląda uprzednio
całej oferty. Zatem jeżeli wykonawca
zastrzeże tajemnicę przedsiębiorstwa
w treści oferty, to zamawiający (lub
działająca w jego imieniu komisja
przetargowa) w momencie ujawniania
danych nie będzie miał świadomości
tego zastrzeżenia. Każdy zaintereso-
ale też nie może narażać się na ewentualną odpowiedzialność za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile
została skutecznie zastrzeżona).
n
Postanowienie KIO z 2 września
2013 r. (KIO 2009/13)
„Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie
biegłych, oświadczenia, informacje
z zebrania, zawiadomienia, wnioski,
inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców
oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo że zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp protokół wraz z załącznikami jest
jawny, to przepis ten dozwala na udo-
Zamawiający w trakcie otwarcia ofert w postępowaniu ujawnia określone dane, nie przegląda uprzednio całej oferty. Zatem jeżeli wykonawca zastrzeże tajemnicę przedsiębiorstwa
w treści oferty, to zamawiający w momencie
ujawniania danych nie będzie miał
świadomości tego zastrzeżenia.
wany natomiast, literalnie posługując się przepisem art. 96 ust. 3 pzp,
może natychmiast zażądać wglądu
do ofert, i to ofert, których nie zweryfikowano pod kątem zawartości
informacji zastrzeżonych. Oczywiście
nie będzie problemu, gdy zastrzeżone
dane zostaną umieszczone w dodatkowej, właściwie opisanej kopercie.
W innym przypadku zamawiający będzie musiał zważyć, czy literalnie zastosować się do brzmienia wskazanego
przepisu, czy też niejako bezprawnie
odroczyć udostępnienie oferty do momentu jej wstępnego zweryfikowania
pod kątem omawianego zastrzeżenia.
Każde działanie zamawiającego wydaje się jednak niewłaściwe, nie może on
bowiem działać sprzecznie z ustawą,
32
stępnianie załączników do protokołu
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Pewne
odstępstwo w tym zakresie dopuszcza przepis § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2010 r.
Nr 223 poz. 1458), który mówi o tym,
że w celu zapewnienia sprawnego
toku prac dotyczących badania i oceny ofert zamawiający w wyjątkowych
wypadkach udostępnia oferty lub
przesyła ich kopie w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji
Przetargi Publiczne | Wrzesień 2014
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zatem prawo dopuszcza takie rozwiązanie, żeby nawet oferty zostały
udostępnione nie natychmiast po ich
otwarciu – jak stanowi art. 96 ust. 3
P.z.p., ale w późniejszym terminie podyktowanym względami organizacyjnymi zamawiającego”.
W opinii autora zakres unormowania przywołanego rozporządzenia
wykracza poza delegację ustawową
z art. 96 ust. 5 pzp, w którym w pkt 2
mowa jest jedynie o sposobie i formie
udostępniania protokołu postępowania i załączników do niego: „Prezes
Rady Ministrów określi, w drodze
rozporządzenia: 1) wzór protokołu
oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole, mając
na względzie wartość zamówienia,
tryb postępowania o udzielenie zamówienia, a także mając na celu zapewnienie możliwości zgłaszania
uwag do treści protokołu przez osoby wykonujące czynności związane
z przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia; 2) sposób
oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami, mając na względzie zapewnienie
jawności postępowania o udzielenie
zamówienia”. W przytoczonym przepisie nie ma zatem mowy o określeniu terminu udostępnienia protokołu
postępowania i załączników do niego.
Nie ulega oczywiście wątpliwości,
że słuszne jest umożliwienie zamawiającemu odroczenia terminu udostępnienia oferty ze względu na konieczność wstępnej weryfikacji oferty
pod kątem zastrzeżenia jej części jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uprawnienie to powinno jednak wynikać
wprost z ustawy, a jeżeli miałoby wynikać z przywołanego rozporządzenia, to należałoby sprecyzować treść
delegacji ustawowej, na podstawie
której Prezes Rady Ministrów to rozporządzenie wydaje.