9. I.Korzeniecka

1
Ocena sposobu wydawania i weryfikacji
zmian do kontraktu przez Beneficjenta
ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Zaleceń 12/2010 IZ POIiŚ
z dn. 16.12.2010 r. na ocenę zmian wprowadzanych
w ramach projektów współfinansowanych z POIiŚ
2
Podstawa wprowadzania zmian do umów
Art. 144 ust. 1 ustawy PZP – obecne brzmienie
„Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił warunki takiej zmiany”
3
Art. 139 ustawy PZP
Ust. 2: „Umowa wymaga, pod rygorem nieważności,
zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne
wymagają formy szczególnej.”
Art. 77 kc
Par. 1: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania
takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej
zawarcia.”
Z powyższego wynika, że każda zmiana umowy o zamówienie
publiczne wymaga zachowania formy pisemnej.
4
Treścią oferty jest m.in. zobowiązanie wykonawcy do
wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (OPZ).
Dokumentacja projektowa jest elementem OPZ, dlatego każda
zmiana w dokumentacji projektowej stanowi zmianę w
stosunku do treści oferty.
5
Kiedy zmiana jest istotna?
- gdy wiedza o jej wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania
mogłaby wpłynąć na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie
lub na wynik postępowania:
„zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana
za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby
dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni
lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została
pierwotnie dopuszczona” (wyrok ETS w sprawie C-454/06 Pressetext
Nachrichtenagentur)
6
Umowy na roboty budowlane – spory interpretacyjne w
zakresie możliwości wprowadzania zmian do umów i
pojęcia istotności zmiany
Pismo Prezesa UZP z dn. 26.08.2009 r., sygn. UZP/DKUE/EG/34760/16004/09:
- „roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia
podstawowego, nawet jeśli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub
przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a
projektem budowlanym. W konsekwencji, wykonanie robót, które zostały
przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu
do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe.”
- „dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich
wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi
zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia
podstawowego przewidzianego w projekcie budowlanym”
7
Aktualne stanowisko Instytucji Zarządzającej POIiŚ (MRR)
Wg obowiązujących od 16.12.2010 r. Zaleceń IZ POIiŚ nr 12/2010,
zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy jest możliwe tylko w
wyjątkowych przypadkach. Zalecenia jednoznacznie identyfikują sytuacje,
w których zwiększenie wynagrodzenia jest dopuszczalne z punktu
widzenia kwalifikowalności kosztów, a kiedy jest niedopuszczalne.
8
Dopuszczalne zwiększenie wynagrodzenia wg Zaleceń 12/2010
IZ POIiŚ
Zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy jest możliwe jedynie, jeśli stanowi
standardową realizację warunków zamówienia.
Przykładem dopuszczalnego mechanizmu umownego jest:
- klauzula waloryzacyjna, opisująca jednoznaczne podstawy (wzory), na
których dokonywana będzie modyfikacja wynagrodzenia (np. wg
wskaźnika inflacji)
- mechanizm kosztorysowy (wycena robót na podstawie obmiaru
powykonawczego)
(pkt. 25 i 26 Zaleceń)
9
Niedopuszczalne zwiększenie wynagrodzenia wg Zaleceń
12/2010 IZ POIiŚ
Co do zasady, każde zwiększenie wynagrodzenia (nawet o niewielką kwotę),
nie wynikające z jednoznacznego mechanizmu kontraktowego, stanowi
istotną zmianę umowy i podlega analizie pod kątem przesłanek opisanych w
art. 144 ust. 1 ustawy PZP.
(pkt. 24 Zaleceń)
Opinia MRR różni się więc w tym zakresie od opinii UZP z 26.08.2009 r.,
w
której
dopuszczano
traktowanie
„nieistotnego
zwiększenia
wynagrodzenia” jako zmiany nieistotnej i niepodlegającej art. 144 ust. 1
ustawy PZP.
10
Zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej (MRR) nie jest
dopuszczalne zwiększenie wynagrodzenia z tytułu dodania nowych pozycji
do przedmiaru robót, jeśli wynika to z likwidacji rozbieżności między
projektem budowlanym lub wykonawczym, a przedmiarem. Jeśli więc
pewne roboty omyłkowo nie zostały uwzględnione w przedmiarze, to
chociaż były opisane w projekcie, to ich ujęcie w przedmiarze w trakcie
realizacji umowy (np. poprzez Polecenie Zmiany) nie będzie objęte
dofinansowaniem w ramach POIiŚ. Tego typu wydatki są wyłączane z
wniosku o płatność (do czasu zakończenia rozmów z Komisją Europejską).
(pkt. 27 i 28 Zaleceń)
11
Zgodnie ze stanowiskiem MRR, roboty zamienne powinny być traktowane
jako modyfikacja zamówienia podstawowego.
Każda robota zamienna może być kwalifikowana po spełnieniu łącznie
następujących warunków:
-
-
na roboty zamienne podpisano aneks do umowy (nie wystarczy więc standardowe
Polecenie Zmiany)
dofinansowaniem mogą być objęte wydatki tylko do wysokości wartości zastąpionych
robót (zwiększenie kosztów nie jest kwalifikowane)
produkt końcowy osiągnięty w wyniku wykonania robót zamiennych jest zgodny z celem
określonym w zamówieniu podstawowym (są to więc faktycznie roboty zamienne, a nie
roboty dodatkowe)
wydatki na roboty zamienne spełniają pozostałe warunki kwalifikowalności określone w
Wytycznych.
(pkt. 29 Zaleceń)
12
Ocena zmian przez CUPT
CUPT podczas oceny zmian wprowadzanych do kontraktów przez
Beneficjentów jest zobowiązany stosować się do przepisów
obowiązujących ustaw (PZP, kc) oraz Wytycznych i Zaleceń IZ POIiŚ.
W szczególności, zapisy umów, jak również zmiany umów, oparte na
warunkach FIDIC, CUPT ocenia pod kątem zgodności z ustawami oraz
w/w Wytycznymi i Zaleceniami.
Dlatego w chwili obecnej, zapisy Zaleceń 12/2010 IZ POIiŚ są wiążące dla
CUPT jako obowiązująca wskazówka interpretacyjna, którą należy
stosować podczas oceny zmian wprowadzanych przez Beneficjentów.
13
Weryfikacja zmian przez Beneficjenta
Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązuje się
do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
krajowego i wspólnotowego oraz do przestrzegania zasad polityk
wspólnotowych i wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego.
Zadaniem Instytucji Wdrażającej jest sprawdzenie ww. zobowiązania.
Dowody na potwierdzenie działania zgodnego z prawem i wytycznymi
powinny być zebrane przez Beneficjenta.
Jeśli ich nie ma lub są tworzone dopiero na etapie kontroli czy weryfikacji
wniosku o płatność, to cały proces wydłuża się.
Możliwe są 2 rozwiązania:
- Kierownik Projektu wyłącza takie wydatki i nie przedkłada ich we wniosku
o płatność
- Wyłączenie następuje na etapie Instytucji Wdrażającej – uznanie wydatku
za niekwalifikowalny lub wyłączony.
14
Weryfikacja zmian przez Beneficjenta
Wskazane jest więc wdrożenie przez Beneficjenta odpowiednich procedur,
mających na celu analizowanie wprowadzanych zmian pod kątem ustawy
PZP oraz Wytycznych i Zaleceń IZ POIiŚ.
Dokonanie analizy przez Beneficjenta pozwala uchronić go przed
uwzględnianiem wydatków, które nie mogą być poświadczone we wniosku
o płatność oraz przyspiesza realizację takiego wniosku.
W przeciwnym przypadku, proces oceny wniosku o płatność wydłuża się.
Ważne jest, by Beneficjenci samodzielnie wyłączali z wniosków takie
wydatki – w szczególności wydatki określone jako podlegające wyłączeniu
w Zaleceniach nr 12/2010 IZ POIiŚ.
15
Podsumowanie
1.
2.
Zatwierdzenie propozycji zmian stanowi Polecenie Zmiany.
Wykonawca ma obowiązek wypełnić wszystkie Polecenia Inżyniera.
O ile w kwestii realizacji samej inwestycji decyduje Zamawiający, o tyle
w kwestii kwalifikowalności danego wydatku ma prawo decydować
Instytucja Wdrażająca (na podstawie argumentacji przedstawionej przez
Kierownika Projektu, który bez wsparcia Inżyniera Kontraktu będzie miał
utrudnione zadanie w tym zakresie).
Uwaga 1: powołanie się w uzasadnieniu zmiany na sztukę budowlaną, a
nieuwzględnienie uzasadnienia prawno – faktycznego spowoduje uznanie
wydatków za niekwalifikowalne.
Uwaga 2: należy unikać argumentacji opierającej się na błędach w dokumentach, gdyż
za takie błędy Komisja Europejska nie chce płacić.
16
Podsumowanie
Kierownik Projektu jest dla nas reprezentantem
Beneficjenta, który musi pogodzić interes
projektu z interesem inwestycji.
17
DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ
Izabela Korzeniecka - Jaśkiewicz
Dyrektor Departamentu Kontroli
Kontakt:
Centrum Unijnych Projektów Transportowych
ul. Bonifraterska 17
00 – 203 Warszawa
tel. (22) 262 05 00; fax (22) 262 05 01
e – mail: [email protected]
www.cupt.gov.pl
UNIA EUROPEJSKA
FUNDUSZ SPÓJNOŚCI
EUROPEJSKI FUNDUSZ
ROZWOJU REGIONALNEGO