PDFotwiera się w nowym oknie
Transkrypt
PDFotwiera się w nowym oknie
Sygn. akt VI ACa 1270/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 maja 2012 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA – Urszula Wiercińska (spr.) Sędzia SA – Teresa Mróz Sędzia SO del. – Jadwiga Smołucha Protokolant st. sekr. sąd. – Agnieszka Prokopiuk po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa Miasta P. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2011 r., sygn. akt XVII AmA 224/09 1. oddala apelację; 2. zasądza od Miasta P. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu apelacyjnym. 2 Sygn. akt VI ACa 1270/11 Uzasadnienie Decyzją z dnia […] października 2009 r., nr RPZ […] Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pkt I uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy, praktykę Miasta P. polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania nowo budowanych zasobów mieszkaniowych tworzących zespół mieszkalny „[…]" w P. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez nieuzasadnioną odmowę wyrażenia zgody przez zakład budżetowy Miasta - Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych w P., na instalowanie przez […] spółkę z o.o. w P., urządzeń telekomunikacyjnych i przeprowadzanie linii kablowych na nieruchomości, na której zlokalizowane są te zasoby, a w konsekwencji – odmowę zgody na świadczenie usług telekomunikacyjnych i nakazał zaniechanie jej stosowania. W pkt II decyzji, w związku ze stwierdzonym naruszeniem, Prezes UOKiK na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na Miasto P., karę pieniężną w wysokości 36.303 zł. Od powyższej decyzji powód – Miasto P. – wniosło odwołanie, zaskarżając ją w całości. Decyzji zarzucono: I. naruszenie przepisów postępowania przez: 1. naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a. przez niepodjęcie kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, 2. naruszenie art. 107 k.p.a. przez niewskazanie przez organ podstawy prawnej decyzji, uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz niewskazanie w decyzji dowodów, na których organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie, II. naruszenie przepisów prawa materialnego przez: 3 1. naruszenie art. 7 i 87 Konstytucji RP przez wydanie decyzji administracyjnej bez podstawy prawnej, 2. naruszenie art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że Miasto P. jest przedsiębiorcą na rynku usług telekomunikacyjnych, 3. naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że Miasto P. jest przedsiębiorcą nadużywającym pozycji dominującej na rynku właściwym. tj. rynku usług telekomunikacyjnych. Wskazując na powyższe powód wniósł o: uchylenie skarżonej decyzji z dnia […] października 2009 r. w całości, obciążenie Prezesa UOKiK kosztami postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z dnia 24 maja 2011 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie oraz postanowił o kosztach procesu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące ustalenia faktyczne i rozważania. Miasto P. jest właścicielem nieruchomości położonej w rejonie ulic […]- […]-[…] w P., oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka nr […], dla której prowadzona jest księga wieczysta KW nr […]. Nieruchomość jest zabudowana przez zespół mieszkalny „[…]" składający się 4 budynków, w których łącznie znajduje się 90 lokali mieszkalnych. Lokale są przeznaczone przez Miasto do sprzedaży. Docelowo mają zostać wybudowane kolejne budynki, łącznie 450 lokali mieszkalnych. 4 Podmiotem upoważnionym, w imieniu Miasta P., do wyrażenia zgody na udostępnienie ww. nieruchomości celem instalacji urządzeń i sieci telekomunikacyjnych w zasobach mieszkaniowych tworzących zespół mieszkalny „[…]” jest zakład budżetowy – Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych w P. W dniu […] maja 2008 r. Miasto P. – Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych zawarło umowę z Telewizją Kablową […] S.A. w P. o udostępnienie nieruchomości w celu zapewnienia usług telekomunikacyjnych. Telewizja Kablowa […] S.A. zobowiązała się do zaprojektowania i wybudowania na swój koszt infrastruktury telekomunikacyjnej na nieruchomości wraz z włączeniem jej do własnej sieci telekomunikacyjnej umożliwiającej świadczenie usług telekomunikacyjnych, w szczególności usług telewizji kablowej, dostępu do Internetu oraz usług głosowych. Zgodnie z § 2 ust. 7 umowy z momentem dokonania przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej Telewizji Kablowej […] S.A. wybudowana infrastruktura telekomunikacyjna wchodzi w skład przedsiębiorstwa tego operatora i stanowi jego własność, aż do gniazdka abonenckiego znajdującego się w danym lokalu. Z § 2 ust. 6 umowy wynika, że Miasto wystąpiło do Telewizji Kablowej […] S.A. o zapewnienie telekomunikacji w trybie art. 140 ust. 3 prawa telekomunikacyjnego wszystkim obecnym i przyszłym uprawnionym użytkownikom lokali, wyodrębnionych w budynkach położonych na wskazanej nieruchomości, w związku z czym w zakresie objętym umową operator korzysta z nieruchomości nieodpłatnie (k. 39 akt adm.). Ustalono ponadto, że od dnia […] stycznia 2009 r., Telewizja Kablowa […] S.A., po przejęciu […] Telewizji Kablowej […] spółki z o.o. w P., działa pod firmą: […] S.A. w P. Oprócz sieci telekomunikacyjnej […] S.A. w zasobach tworzących zespół mieszkalny „[…]" funkcjonuje sieć telekomunikacyjna […] S.A. 5 […] spółka z o.o. w P. jest przedsiębiorcą świadczącym usługi telekomunikacyjne, nr […] KRS oraz rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nr […] (k. 78-84 akt adm.). Pismem z dnia […] kwietnia 2008 r. […] spółka z o.o. wystąpiła do Miasta P. o zawarcie umowy o udostępnienie terenu i budynków położonych przy ul. […]-[…] w celu wybudowania publicznej sieci telekomunikacyjnej i podłączenie do sieci zespołu mieszkalnego „[…]”. […] spółka z o.o. zaproponowała wykonanie pełnej instalacji multimedialnej budynkowej i przyłącza do budynku ze środków własnych, planując po jednym gniazdku TVK z możliwością użytkowania Internetu i telefonu w każdym pokoju oraz po jednym gniazdku w pomieszczeniach usługowych (do uzgodnienia). Jednocześnie zadeklarowała uzgodnienie terminu i zakresu prac oraz ścisłą współpracę w całym procesie inwestycyjnym i wykonawczym w zakresie niezbędnym do prawidłowego i zgodnego z projektem wykonania instalacji. […] spółka z o.o. przedstawiła podstawowe parametry i charakterystykę instalacji (m.in. zakres częstotliwości, stałe łącze internetowe, publiczną sieć telefonii stacjonarnej), zapewniając jej zgodność z wymaganiami technicznymi Urzędu Komunikacji Elektronicznej i przepisami ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji oraz prawa telekomunikacyjnego. Zastrzegła również, że przedstawiona oferta nie ma charakteru ostatecznego, może być rozszerzona i negocjowana (k. 43-44 akt adm). Wobec braku odpowiedzi na złożoną ofertę, […] spółka z o.o. powołując się na art. 140 prawa telekomunikacyjnego zwróciła się do Miasta P. z prośbą o wyznaczenie terminu spotkania, celem uzgodnienia warunków korzystania z nieruchomości, na której położony jest zespół mieszkalny „[…]”. Pismem z dnia […] czerwca 2008 r. Miasto poinformowało […] spółkę z o.o., że w celu zapewnienia przyszłym użytkownikom lokali 6 budowanego zespołu mieszkalnego dostępu do programów telewizji publicznej, sieci internetowej oraz usług głosowych podpisało już umowy z […] S.A. w W. oraz Telewizją Kablową […] S.A. w P. Na mocy zawartych umów przedsiębiorcy ci zobowiązali się do wybudowania na własny koszt na nieruchomości sieci teletechnicznej wraz ze wszystkimi urządzeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania. Powód zaznaczył, że pozwolenie na budowę zespołu mieszkalnego „[…]” wydane zostało w lutym 2007 r. i po tym terminie sukcesywnie podpisywane były umowy przyłączeniowe wszystkich mediów. Miasto wskazało, że nie widzi potrzeby budowy kolejnej sieci, którą oferuje […] spółka z o.o. (k. 48 akt adm.). Pismem z dnia […] lipca 2008 r., […]spółka z o.o. wskazując art. 140 prawa telekomunikacyjnego wezwała Miasto do niezwłocznego podjęcia rokowań w celu ustalenia warunków zezwolenia na założenie sieci telekomunikacyjnej na nieruchomości, na której zlokalizowany jest zespól mieszkalny „[…]", prosząc o zaproponowanie terminu spotkania (k. 46 akt adm.). Pismem z dnia […] sierpnia 2008 r., […] spółka z o.o. odniosła się do argumentów Miasta P. zawartych w piśmie z dnia […] czerwca 2008 r., stwierdzając, że fakt zawarcia stosownych umów z dostawcami mediów nie wyłącza obowiązku Miasta respektowania art. 140 prawa telekomunikacyjnego. Podobnie brak potrzeby budowy kolejnej sieci nie wyłącza ustawowego obowiązku dopuszczenia innych operatorów i umożliwienia im instalowania na nieruchomości urządzeń telekomunikacyjnych. Z uwagi na powyższe, […] spółka z o.o. ponownie wezwała powoda do podjęcia negocjacji celem ustalenia warunków korzystania z nieruchomości (k. 50 akt adm.). W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia […] sierpnia 2008 r. Miasto podkreśliło, że art. 140 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego nie precyzuje sposobu oceny racjonalności korzystania z nieruchomości. Powód wyraził opinię, że 7 konieczność zagospodarowania zainstalowaniu urządzeń lub nieruchomości linii, w naruszałoby inny sposób, granice po ingerencji wyznaczone w art. 140 ust. 1 ww. ustawy, przy czym pojęcie korzystania z nieruchomości obejmują także pobieranie pożytków i rozporządzanie nieruchomością. W piśmie Miasto poinformowało […] spółkę z o.o., że w celu zapewnienia przyszłym użytkownikom lokali możliwości korzystania z usług telekomunikacyjnych podpisało umowy z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, którzy zobowiązali się do wybudowania na własny koszt sieci telekomunikacyjnej wraz ze wszystkimi urządzeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania. Wskazało, że w jego ocenie, nie istnieją żadne racjonalne przesłanki budowy kolejnych sieci, które mogą naruszać strukturę nieruchomości. Instalowanie bowiem przez […]spółkę z o.o. kabli i urządzeń prowadziłoby do dublowania sieci telekomunikacyjnych na nieruchomości i skutkowałoby zauważalnym zmniejszeniem jej wartości, w szczególności obniżeniem wartości estetycznej oraz funkcjonalności dla jej przyszłych użytkowników, naruszając granice racjonalnego korzystania wyznaczone w powołanym przepisie. Jednocześnie Miasto zaznaczyło, że nie widzi przeciwwskazań do świadczenia przez […] spółkę z o.o. usług telekomunikacyjnych na ww. nieruchomości, pod warunkiem podpisania stosownych porozumień z Urzędem Miasta P. i Telewizją Kablową […] S.A., określających zasady dostępu przez […] spółkę z o.o. do infrastruktury telekomunikacyjnej wykonanej lub pozostającej do wykonania przez ww. przedsiębiorców telekomunikacyjnych (k. 51-52 akt adm.). Pismem z dnia […] lutego 2009 r. […] spółka z o.o. poinformowała powoda, że o niewyrażeniu zgody na świadczenie usług telekomunikacyjnych mieszkańcom zasobów mieszkaniowych przy ul. […] powiadomiła Prezesa UOKiK (k.53 akt adm.). 8 Ustalono, że […] spółka z o.o. nie ma możliwości korzystania z sieci telekomunikacyjnej […] S.A. funkcjonującej w zasobach mieszkaniowych „[…]". […] S.A. może udostępnić wyłącznie instalację abonencką (część infrastruktury telekomunikacyjnej od punktów zbiorczych znajdujących się w danej klatce schodowej w skrzynkach neutralnych aż do gniazdek abonenckich znajdujących się w lokalach mieszkalnych i usługowych, k. 112 akt adm.). Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż odwołanie od decyzji nie jest zasadne. Stwierdził, iż w sprawie rynek właściwy został określony w sposób prawidłowy, a zarzut powoda o zbyt wąskim zakreśleniu rynku właściwego w odniesieniu tylko do jednej nieruchomości zabudowanej 4 budynkami, nie zasługuje na uwzględnienie. Każdy właściciel posiada wynikający z prawa własności monopol prawny, posiada go również Miasto P. w stosunku do kompleksu mieszkaniowego „[…]" w P., którego jest właścicielem. W związku z powyższym w przedmiotowej decyzji, w ocenie Sądu I instancji, rynek właściwy w ujęciu geograficznym został prawidłowo wyznaczony jako obszar nieruchomości, na której zlokalizowane są nowo budowane zasoby mieszkaniowe Miasta tworzące zespół mieszkaniowy „[…]" w P. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest natomiast rynek udostępnienia zasobów mieszkaniowych Miasta w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Na tak określonym rynku właściwym Miasto P. działa w ramach monopolu posiadając pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z powyższego wynika, że powód jako właściciel nieruchomości, jest jedynym podmiotem mogącym udzielić zgody na instalowanie sieci telekomunikacyjnej w zasobach mieszkaniowych „[…]", umożliwiając przedsiębiorcom świadczenie usług telekomunikacyjnych. 9 Zarzut postawiony przez Prezesa UOKiK Miastu P. dotyczy stasowania praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na ww. rynku właściwym przez odmowę wyrażenia zgody na instalowanie przez […] spółkę z o.o. urządzeń telekomunikacyjnych i przeprowadzanie linii kablowych na nieruchomości, na której zlokalizowane są te zasoby, a w konsekwencji odmowę zgody na świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z treścią art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o o.k.ik. zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Wskazana w cytowanym przepisie praktyka ma charakter antykonkurencyjny. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa praktyka ta może wywoływać skutki zarówno na rynku zdominowanym przez danego przedsiębiorcę, jak również na innych rynkach, na które może on wpływać ze względu na posiadaną pozycję na rynku zdominowanym. Sąd Okręgowy uznał za trafną ocenę dokonaną przez Prezesa UOKiK, że taka sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Odmowa Miasta P. udostępnienia nieruchomości […] spółce z o.o. w celu instalowania sieci i urządzeń telekomunikacyjnych wywiera antykonkurencyjne skutki na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zaznaczyć przy tym należy, iż dla stwierdzenia stasowania powyższej praktyki nie jest konieczne wystąpienie jej negatywnych skutków, zakazowi podlega bowiem już sam zamiar osiągnięcia przez dominanta określonego antykonkurencyjnego skutku. Nie zasługują zatem na uwzględnienie zarzuty powoda podnoszone w odwołaniu mające uzasadnić wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W szczególności bezzasadny jest zarzut odnoszący się do kwestii 10 niewyjaśnienia przez Prezesa UOKiK czy Miasto P. jest przedsiębiorcą na rynku telekomunikacyjnym w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji konsumentów. W przedmiotowej decyzji nie została przez Prezesa UOKiK postawiona teza o posiadaniu przez Miasto P. statusu przedsiębiorcy na rynku telekomunikacyjnym. Prezes UOKiK stwierdził jedynie, iż zgodnie z art. 4 pkt 1 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powód posiada status przedsiębiorcy jako podmiot organizujący i świadczący usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Należy bowiem stwierdzić, iż zadania własne Miasta polegające na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkaniowych w zakresie budownictwa mieszkaniowego są zadaniami o charakterze użyteczności publicznej. Działania powoda mającego status przedsiębiorcy oraz zajmującego pozycję dominującą na rynku właściwym, tj. rynku udostępniania nowo budowanych zasobów mieszkaniowych „[…]", polegające na odmowie udostępnienia nieruchomości przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu – […] spółce z o.o., w celu instalowania sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, wywierały antykonkurencyjny skutek na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych. Powód z racji przysługującego mu prawa własności do nieruchomości, na której zlokalizowane są w/w zasoby mieszkaniowe, był jedynym podmiotem mogącym udzielić zgody na instalowanie sieci telekomunikacyjnej w tych zasobach, umożliwiając przedsiębiorcom świadczenie usług telekomunikacyjnych. Nieuzasadniona odmowa wyrażenia zgody przez powoda pozbawia nowych przedsiębiorców możliwości wejścia na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych, przeciwdziałając w ten sposób kształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na tym rynku. Przez możliwość decydowania o udostępnianiu nieruchomości powód może bez wątpienia wpływać na to 11 jakie podmioty będą świadczyć w tych zasobach usługi telekomunikacyjne, może zatem kształtować rynek usług telekomunikacyjnych, ustalając reguły prowadzenia działalności przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Powód zaprzeczył w odwołaniu, aby odmówił […] spółce z o.o. zgody na świadczenie usług telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 2 ust. 41 prawa telekomunikacyjnego, nie uważał natomiast za zasadne udostępnianie swoich zasobów w celu instalowania przez Spółkę urządzeń telekomunikacyjnych i przeprowadzanie linii kablowych na nieruchomości. Uzasadniając niewyrażenie zgody na udzielenie dostępu, powód podnosił , iż istnieje realny substytut dla instalowania przez […] spółkę z o.o. oraz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych urządzeń telekomunikacyjnych i przeprowadzania linii kablowych na nieruchomości, na której zlokalizowane są zasoby mieszkaniowe „[…]”, gdyż operatorzy ci mogą świadczyć usługi za pomocą sieci telekomunikacyjnej, a także innych sposobów, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Powód podnosił także, że […] spółka z o.o. miała możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem sieci funkcjonujących na rynku operatorów – […] S.A. oraz […] S.A. Dodatkowo wskazał jako przyczyny odmowy udzielenia dostępu do nieruchomości szkodliwość instalowanych urządzeń telekomunikacyjnych dla zdrowia mieszkańców oraz uszkodzenie nowo wzniesionych budynków przez budowę kolejnych sieci. W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty powoda nie zasługują na uwzględnienie. W świetle art. 140 prawa telekomunikacyjnego powód jako właściciel może uchylić się od udostępnienia nieruchomości tylko wówczas, jeżeli instalowanie sieci uniemożliwiłoby racjonalne z niej korzystanie, tj. w sposób zgodny z jej charakterem i przeznaczeniem. Zdaniem Sądu I instancji 12 Miasto P. nie wykazało, że ewentualna budowa sieci kablowej przez […] spółkę z o.o. skutek taki spowoduje. Zwłaszcza, że jak twierdzi nie znał szczegółowego planu określającego rodzaj i zakres prac koniecznych w celu podłączenia zespołu mieszkalnego „[…]” do publicznej sieci telekomunikacyjnej, a z załączonej do akt administracyjnych korespondencji stron nie wynika, aby zwracał się do Spółki o przekazanie mu informacji na ten temat. Usprawiedliwieniem dla odmowy udostępnienia nieruchomości nie może być również fakt, że inni przedsiębiorcy już na nim działający, tj. […] S.A. i […] S.A. zapewniają dostęp do usług telekomunikacyjnych mieszkańcom. Ponadto wskazane w odwołaniu okoliczności, w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnione, mające uzasadniać odmowę dostępu, w postaci szkodliwości instalowanych urządzeń dla zdrowia mieszkańców czy uszkodzenie budynku przez budowę kolejnych sieci nie można uznać za przyczyny, ze względu na które właściciel może odmówić udostępnienia nieruchomości operatorowi zgodnie z art. 140 prawa telekomunikacyjnego. Zainstalowanie przez operatora kolejnej sieci nie miałoby bowiem, zdaniem Sądu Okręgowego, wpływu na odmienny niż obecny sposób i zakres zagospodarowania nieruchomości, na której te zasoby się znajdują. Ponadto stwierdzić należy, iż właściciel nieruchomości nie może odmówić zgody narzucając jednocześnie operatorowi, dążącemu do instalowania na nieruchomości urządzeń telekomunikacyjnych, sposobu w jaki powinien świadczyć usługi telekomunikacyjne, gdyż stanowi to niedopuszczalną ingerencję w jego decyzje ekonomiczne. W przedmiotowej sprawie za taką ingerencję należałoby uznać sugestię powoda, aby […] spółka z o.o. świadczyła usługi telekomunikacyjne w oparciu o dostęp do sieci […] S.A. lub […] S.A., gdyż wiązałoby się to z koniecznością ponoszenia opłat za korzystanie z sieci. 13 Tym samym w przedmiotowej sprawie zostało wykazane stosowanie przez Miasto P. praktyki polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej sprowadzającej się do odmowy wyrażenia zgody na instalowanie urządzeń telekomunikacyjnych przez […] spółkę z o.o. w zasobach mieszkaniowych Miasta tworzących zespół mieszkalny „[…]”, a w konsekwencji odmowy świadczenia usług telekomunikacyjnych w oparciu o te urządzenia. Nieuzasadniona odmowa wyrażenia zgody przez powoda na instalowanie urządzeń telekomunikacyjnych pozbawia możliwości wejścia na rynek nowych przedsiębiorców stanowiąc tym samym barierę do ukształtowania się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na rynku powiązanym, tj. na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych. Stwierdzona praktyka ma charakter antykonkurencyjny, może bowiem dotknąć także innych niż [….] spółkę z o.o. przedsiębiorców. W ocenie Sądu Okręgowego nałożona na powoda w związku ze stwierdzoną praktyką kara pieniężna w wysokości ok. 0,03 % przychodu osiągniętego przez zakład budżetowy Miasta jest adekwatna do stopnia, okresu oraz okoliczności stwierdzonego naruszenia przez powoda przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższy wyrok został zaskarżony przez powoda, który wniósł o zmianę orzeczenia przez uwzględnienie odwołania i uchylenie Decyzji nr RPZ […] Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia […] października 2009 r. w całości i orzeczenie, że działanie Miasta P. polegające na odmowie udostępnienia nowo budowanych zasobów mieszkaniowych tworzących zespół mieszkalny „[…]” w P. przez odmowę wyrażenia zgody na instalowanie przez […] spółkę z o.o. urządzeń telekomunikacyjnych i przeprowadzenie linii kablowych na nieruchomości, na której zlokalizowane są te zasoby nie stanowiło praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o 14 ochronie konkurencji i konsumentów, zmianę pkt 2 orzeczenia przez zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji. Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił: 1) naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez błędne ich zastosowanie i interpretację oraz przyjęcie, że powód dopuścił się stosowania praktyk antykonkurencyjnych w nich opisanych; 2) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, w szczególności art. 232 k.p.c. i art. 233 k.p.c. przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych: a) że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest rynek udostępniania nowo budowanych zasobów mieszkaniowych, a tym samym, że powód ma na nim pozycję dominującą, b) że powód nadużył swojej pozycji dominującej podczas, gdy działał on w granicach zakreślonych przez prawo, a wynikających z art. 140 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd II instancji w pełni podziela ustalenia faktyczne oraz ich ocenę prawną dokonane przez Sąd Okręgowy. Zarzuty sformułowane w apelacji nie są trafne. Prezes UOKiK uznał, co następnie zostało zaaprobowane zaskarżonym orzeczeniem, że Miasto P. na rynku właściwym (relewantnym) posiada pozycję dominującą. Zatem kwestią o zasadniczym znaczeniu dla oceny prawidłowości wyroku było określenie rynku relewantnego dla działalności powoda. W celu wyznaczenia rynku relewantnego określona działalność musi zostać poddana analizie z uwzględnieniem trzech punktów: produktu, geografii i czasu (tj. konkretny przedział czasowy, choć rynek 15 właściwy w ujęciu czasowym w praktyce nie ma tak dużego znaczenia jak rynki produktowy i geograficzny). Rynek w znaczeniu przedmiotowym, tj. rynek produktu można oznaczyć jako odnoszący się do towarów/usług jednego rodzaju, które przez swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych towarów/usług w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek produktu tworzą więc towary/usługi, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzują się bliską substytutywnością. Relewantny rynek geograficzny obejmuje natomiast obszar, na którym podmioty znajdujące się po stronie popytu lub podaży funkcjonują w wystarczająco zbliżonych warunkach konkurencji oraz, który można odróżnić od obszarów sąsiednich przez wzgląd na odmienne warunki prowadzenia działalności oferowane na nich podmiotom gospodarczym. Stosując powyższe kryteria, ustalenie rynku relewantnego (produktowo i geograficznie) w postaci rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych „[…]” w P. operatorom telekomunikacyjnym, celem świadczenia usług telekomunikacyjnych – wbrew stanowisku skarżącego – było trafne. W ocenie Sądu Apelacyjnego produkt, którym w rozpoznawanej sprawie jest udostępnianie zasobów mieszkaniowych „[…]” charakteryzuje się szczególnymi właściwościami, które odróżniają go od innych tego rodzaju, że nie istnieje możliwość dowolnej zamiany, tj. ekwiwalentnego zastąpienia produktem posiadającym te same cechy. Trafnie wskazano zarówno w decyzji Prezesa UOKiK, jak i w zaskarżonym orzeczeniu, że dostęp do zasobów mieszkaniowych „[…]” jest niezbędny […] spółce z o.o. (a także innym ewentualnym operatorom telekomunikacyjnym) do świadczenia usług telekomunikacyjnych z zachowaniem konkurencyjności w stosunku do usług świadczonych przez operatorów, którzy już w tych zasobach mieszkaniowych sprzedają swoje usługi. Przedmiotowe osiedle determinuje określoną stałą klientelę i określone stałe zapotrzebowanie na 16 oznaczone usługi telekomunikacyjne. Ponadto substytutem dla świadczenia usług w oparciu o własne sieci nie stanowi wykorzystywanie sieci innego operatora, z oczywistych przyczyn ekonomicznych (ponoszenie opłat za korzystanie z sieci), co skutecznie, z uwagi na ostateczną cenę usługi (powiększoną o opłatę na rzecz operatora, którego sieć zostałaby wykorzystana), nie pozwoliłoby (tu […] spółce z o.o.) na realne konkurowanie o klientów mieszkających w zasobach „[…]”. Tym samym trafnym było wyznaczenie jako rynku właściwego w ujęciu produktowym rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych „[…]” w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określa rynek także pod względem geograficznym i jak już wyżej wskazano jest to obszar, na którym podmioty znajdujące się po stronie popytu lub podaży funkcjonują w wystarczająco zbliżonych warunkach konkurencji oraz, który można odróżnić od obszarów sąsiednich przez wzgląd na odmienne warunki prowadzenia działalności oferowane na nich podmiotom gospodarczym. Jest zatem oczywiste, że na obszarze zespołu mieszkalnego „[…]” warunki konkurencji w zakresie udostępniania nieruchomości są jednakowe dla wszystkich konkurentów (operatorów telekomunikacyjnych), ale co także nie budzi wątpliwości odmienne niż w innych zasobach powoda (tu należy chociażby wskazać, że jest to nowe osiedle, które docelowo ma składać się z większej liczby budynków). Powód na tak wyodrębnionym rynku, w którym jego udział wynosi 100% (fakt bezsporny,) posiada pozycję dominującą. Wbrew twierdzeniom skarżącego, to nie wielokrotność zachowań dominanta, ani jego brak świadomości co do konsekwencji podjętego działania (nawet jednorazowego), wpływa na ocenę danego zachowania jako nadużywanie pozycji dominującej oraz ograniczanie konkurencji i w konsekwencji pozwala na zastosowanie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o 17 ochronie konkurencji i konsumentów. Nawet „jednorazowe” zachowanie podmiotu posiadającego pozycję dominującą na danym rynku właściwym może zostać ocenione jako działanie prowadzące do zakłócenia warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju bezprawność ma wyłącznie obiektywny konkurencji. charakter, Podobnie niezależny od wystąpienia szkody i zamiaru podmiotu dopuszczającego się bezprawnych zachowań. Zgodnie bowiem z ogólnymi zasadami prawa cywilnego zachowania sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami, bez względu na ewentualną postać winy sprawcy, są działaniami bezprawnymi. Nieuprawniony jest także zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 140 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego. Końcowa część ust. 1 powołanego przepisu zawiera negatywną przesłankę wyłączającą możliwość obciążenia podmiotów zobowiązanych obowiązkiem umożliwienia korzystania z ich nieruchomości przez operatorów lub podmioty wymienione w art. 4 ustawy. Jest nią uniemożliwienie racjonalnego korzystania z nieruchomości. Użycie terminu racjonalnego korzystania oznacza konieczność indywidualnej oceny każdego przypadku. Strona pozwana na podstawie cytowanego przepisu konstruuje merytoryczny zarzut obronny przed kierowaną przeciwko niej decyzją. Wskazać zatem należy, że rzeczą sądu nie jest zarządzenie dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń strony i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.) – por. wyrok SN z dn. 18 17.12.1996 r., I CKU 45/96, OSNC 1997/6-7/76. Kontradyktoryjność procesu cywilnego nakłada na strony obowiązek aktywności dowodowej, ograniczając aktywność sądu do szczególnych sytuacji procesowych. Nie budzi wątpliwości, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu na stronie powodowej spoczywał obowiązek wykazania za pomocą środków dopuszczalnych według przepisów kodeksu postępowania cywilnego jako dowody, że zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec zaistnienia przesłanek wyłączających możliwość obciążenia Miasta P. obowiązkiem umożliwienia korzystania z nieruchomości „[…]” przez kolejnych operatorów lub podmioty wymienione w art. 4 prawa telekomunikacyjnego. W rozpoznawanej sprawie strona powodowa reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie zaoferowała w tym zakresie żadnego postępowania dowodowego, które uprawniałoby ustalenie, że udostepnienie przedmiotowej nieruchomości kolejnemu operatorowi telekomunikacyjnemu uniemożliwi racjonalne z niej korzystanie. Tym samym zarzut apelacji naruszenia art. 140 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego jest chybiony. Podobnie nie uwalnia powoda od oceny jego działania opisanego w sentencji zaskarżonej decyzji podnoszona okoliczność, że operator telekomunikacyjny może świadczyć usługi telekomunikacyjne także np. drogą bezprzewodową. Odmienne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że właściciel zawsze mógłby odmówić wyrażenia zgody na udostepnienie jego nieruchomości, uzasadniając swoją decyzję, możliwością wykorzystania przez operatora np. fal radiowych, niezależnie od tego, czy dany operator taką możliwością techniczną dysponuje. Tym samym również nie można tego rodzaju możliwości przedstawiać w kontekście substytutywności towaru/usługi w ramach wyznaczenia rynku relewantnego. 19 Wobec braku sformułowania w apelacji zarzutów dotyczących wysokości nałożonej zaskarżoną decyzją kary pieniężnej, Sąd II instancji jest zwolniony od analizy tej części rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK, w konsekwencji także wyroku Sądu Okręgowego. Sąd odwoławczy nie jest bowiem uprawniony do zastępowania strony skarżącej w konstruowaniu zarzutów apelacyjnych. Z tych przyczyn Sad Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego postanowiono stosownie do treści art. 98 § 1 i 3 k.p.c.