Problematyka zatrzymania wadium przez zamawiającego

PPunkty
widzenia
Michał Małdziński
Problematyka zatrzymania wadium
przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych
po nowelizacji Prawa zamówień publicznych
z 29 sierpnia 2014 r.
I. Streszczenie
Niniejszy artykuł jest drugą częścią publikacji dotyczącej instytucji zatrzymania wadium,
określonej w art. 46 ust. 4a P.z.p. Przedmiotem
niniejszej publikacji jest skrótowe opisanie prac
nad nowelizacją omawianego przepisu oraz
jego analiza po nowelizacji. W szczególności
analizie poddane zostały przesłanki umożliwiające zamawiającemu dokonanie zatrzymania
wadium, jakie określono w znowelizowanym
art. 46 ust. 4a P.z.p. Celem niniejszego artykułu
jest odpowiedź na pytanie, czy wprowadzone
nowelizacją zmiany mogą przyczynić się do
zmniejszenia trudności w stosowaniu omawianego przepisu opisanych w pierwszej części opracowania, opublikowanej w numerze
1–2/2015.
II. Wstęp
Jak wspomniano w części pierwszej opracowania, art. 46 ust. 4a P.z.p., wprowadzony no-
welizacją z 4 września 2008 r., wywołał wiele
wątpliwości co do jego zastosowania zarówno
w zakresie praktycznym przez zamawiających,
jak również jurydycznym przez Krajową Izbę
Odwoławczą i sądy. Dość szybko zaczęły pojawiać się postulaty zmiany omawianej regulacji,
która w swoim literalnym brzmieniu cechowała się bardzo dużą restrykcyjnością w stosunku do wykonawców. W orzecznictwie dość
szybko ugruntował się pogląd, że omawiany
przepis powinien być interpretowany zgodnie
z wykładnią celowościową, przewidującą, że
zatrzymanie wadium powinno być stosowane
jedynie w stosunku do wykonawców, którzy
umyślnie i celowo negatywnie wpływali na
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, pomimo wspomnianej powyżej linii orzeczniczej, praktyka
zamawiających bywała różna. Zamawiający
bardzo często stosowali się do literalnej wykładni art. 46 ust. 4a P.z.p., co wynikało przede
wszystkim z obaw zamawiających o narażenie
się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Występo-
119
Michał Małdziński
wanie wielu sytuacji, w których wniesione
przez wykonawców wadium zatrzymywane
bywało „na wyrost”, doprowadziło do podjęcia prac nad znowelizowaniem art. 46 ust. 4a
P.z.p. Skutkiem tych prac było uchwalenie
w dniu 29 sierpnia 2014 r. ustawy o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), która weszła w życie
w dniu 19 października 2014 r.
Niniejsza publikacja ma w szczególności na
celu ocenę obecnego brzmienia art. 46 ust. 4a
P.z.p. pod kątem możliwego zmniejszenia
trudności występujących w jego stosowaniu
w związku z dokonaną zmianą jego treści
normatywnej.
III. Prace nad nowelizacją art. 46
ust. 4a Prawa zamówień publicznych
Opisane w części pierwszej opracowania
problemy z praktycznym stosowaniem art. 46
ust. 4a P.z.p. doprowadziły do podjęcia prac nad
nowelizacją omawianego przepisu. W dniu 10
lipca 2013 r. został wniesiony poselski projekt
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Projekt ten w swej pierwotnej
wersji przewidywał usunięcie w całości art. 46
ust. 4a P.z.p. Konieczność wykreślenia art. 46
ust. 4a P.z.p uzasadniano następująco: „Obecnie przepis uderza najczęściej w podmioty, które przegrały przetarg, niezależnie od tego, czy
weszły z innym wykonawcą w jakiekolwiek
porozumienie. Główną konsekwencją stosowania art. 46 ust. 4a jest przepadek wadium
wniesionego przez wykonawców, którzy poświęcają się swojej działalności merytorycznej,
nie zaś pilnowaniu obowiązków związanych
z przegranym przetargiem. W świetle powyższego obowiązujący przepis razi bezwzględ-
PALESTRA
nym formalizmem. Aktualne brzmienie art. 46
ust. 4a przewiduje bardzo surową sankcję ekonomiczną za dopełnienie obowiązku, który nie
ma żadnego praktycznego znaczenia z punktu
widzenia nie tylko celów przedsiębiorstwa, ale
także celów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W aktualnym
stanie prawnym przepis art. 46 ust. 4a daje
natomiast okazję do poprawienia sytuacji finansowej „«skrupulatnych» zamawiających”1.
W trakcie prac parlamentarnych nad przedmiotowym projektem ustawy, w dniu 4 lutego 2014 r., złożone zostało stanowisko Rady
Ministrów do omawianego projektu ustawy,
w którym odniesiono się m.in. do propozycji
uchylenia art. 46 ust. 4a P.z.p.: „(…) Rząd stoi
na stanowisku, iż zasadnym jest dostosowanie
brzmienia projektowanego przepisu art. 46
ust. 4a Pzp do ugruntowanej jego wykładni,
która jest podzielana w orzecznictwie Sądu
Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględnienie powyższego stanowiska pozwoli osiągnąć pierwotnie założony cel wprowadzenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czyli
zapobieganie zmowom przetargowym wykonawców, a tym samym ochronę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, przepis ten przestanie być
barierą zniechęcającą wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne z powodu
obawy o utratę wadium, zwłaszcza w sytuacji
obiektywnego braku możliwości uzupełnienia
oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw
lub niespełniania warunków udziału w postępowaniu”2. Zarówno w projekcie zmiany ustawy, jak również w stanowisku Rządu do ww.
projektu zmiany ustawy krytycznie odniesiono
się do stosowanej przez wielu zamawiających
praktyki rygorystycznego interpretowania
art. 46 ust. 4a P.z.p.
1
Zob. Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, s. 23–24, druk sejmowy nr 1653, http://
orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/C1A80B9768357151C1257BD4005305CC/%24File/1653.pdf (dostęp: 19 listopada
2014 r., godz. 16.10).
2
Zob. Stanowisko Rządu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, s. 20–21, druk
sejmowy nr 1653, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/4EAF079FC0EF4565C1257C76004185FA/%24File/1653-s.pdf
(dostęp: 19 listopada 2014 r., godz. 16.30).
120
3–4/2015
W dniu 29 sierpnia 2014 r. Sejm RP uchwalił nowelizację P.z.p., art. 46 ust. 4a P.z.p. otrzymał zaś brzmienie: „Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy
do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zmieniona treść
przepisu w zasadzie w całości odpowiadała na
postulaty zaprezentowane w stanowisku Rady
Ministrów z 4 lutego 2014 r.
IV. Porównanie brzmienia
art. 46 ust. 4a P.z.p. w wersji
sprzed i po nowelizacji
Porównując obecne brzmienie art. 46 ust. 4a
P.z.p. z brzmieniem sprzed nowelizacji, należy
zwrócić uwagę na kilka aspektów:
1) zamawiający w dalszym ciągu ma obowiązek zatrzymania wadium w przypadku
wystąpienia przesłanek przewidzianych
w omawianym przepisie;
2) jako przesłanki do zatrzymania wadium
wskazano:
a) niezłożenie przez wykonawcę, w odpowiedzi na stosowne wezwanie zamawiającego, dokumentów lub oświadczeń wskazanych
w art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz pełnomocnictw (powyższe wyliczenie nie uległo zmianie w stosunku do brzmienia art. 46 ust. 4a P.z.p. sprzed
nowelizacji), jak również informacji dotyczących ewentualnej przynależności wykonawcy
do grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
(element wprowadzony nowelizacją);
b) niewyrażenie przez wykonawcę zgody
na poprawienie przez zamawiającego innych
Problematyka zatrzymania wadium...
omyłek, polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty;
c) brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
3) zrezygnowano z konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że brak złożenia
przez niego żądanych przez zamawiającego
dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw
itp. wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Innymi słowy – zrezygnowano z domniemania, że wykonawca ponosi
winę w niezłożeniu żądanych dokumentów,
oświadczeń, pełnomocnictw. Obecnie ocena,
czy wykonawca ponosi winę w niedostosowaniu się do wezwania zamawiającego (nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 P.z.p., pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
P.z.p., lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej), należy do zamawiającego,
zamawiający zaś powinien dokonać tej oceny
w oparciu o całokształt znanych mu okoliczności sprawy.
V. Zastosowanie art. 46 ust. 4a P.z.p.
po nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r.
Obecne brzmienie art. 46 ust. 4a P.z.p. jest
zdecydowanie względniejsze dla wykonawcy. Krąg sytuacji, w których zamawiający jest
zobligowany do zatrzymania wadium, został
znacznie zawężony. Na wykonawcy nie ciąży
już także dolegliwy obowiązek udowodnienia
braku winy w niezłożeniu żądanych przez
zamawiającego dokumentów. Jednocześnie
należy zwrócić uwagę na mogące pojawiać się
wątpliwości interpretacyjne dotyczące omawianego przepisu. W szczególności wątpliwości te mogą pojawiać się w odniesieniu do końcowego fragmentu: „(…) nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
121
Michał Małdziński
jako najkorzystniejszej”. Można mianowicie
postawić pytanie, czy skutek, w postaci braku
możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej, odnosi
się do całości uchybień wykonawcy wskazanych w art. 46 ust. 4a P.z.p., czy tylko do braku
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. Zdaniem autora
niniejszej pracy brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej należy odnosić do całości art. 46
ust. 4a P.z.p. Innymi słowy, zamawiający będzie zobligowany do zatrzymania wadium
w sytuacji, gdy:
1) zamawiający ustali, że wykonawca
w sposób zawiniony nie dostosował się do wezwania zamawiającego i nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 P.z.p., pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 P.z.p., lub
informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, co skutkowało tym, że zamawiający
nie miał możliwości wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej;
2) zamawiający ustali, że brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., doprowadził do
braku możliwości po stronie zamawiającego
wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, a brak wyrażenia przez wykonawcę zgody podyktowany był przyczynami
niezależnymi od niego.
Omawianą powyżej interpretację potwierdzają tezy zawarte w uzasadnieniu do Uchwały Senatu RP z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych, gdzie uzasadniając wprowadzenie poprawki do proponowanej w projekcie
ustawy zmiany art. 46 ust. 4a P.z.p., wskazano: „W związku z nowym brzmieniem art. 46
ust. 4a (art. 1 pkt 10 nowelizacji) nasuwało się
pytanie, czy wolą ustawodawcy jest, aby zama-
PALESTRA
wiający zatrzymywał wadium wraz z odsetkami w przypadku nieuzupełnienia dokumentacji, jeżeli wada ta powodowała brak możliwości
wybrania oferty w ogóle, czy też spowodowała brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dążąc do wyeliminowania tej wątpliwości uchwalono poprawkę nr 9”3. Uznać zatem należy, że
omawiany przepis nakazuje zamawiającemu
zatrzymanie wadium tylko w sytuacji, gdy
zamawiający nie może wybrać oferty danego
wykonawcy, jako najkorzystniejszej, na skutek
uchybień, wskazanych w omawianym przepisie, dokonanych przez tego wykonawcę. Innymi słowy – jeżeli działania wykonawcy, choćby
nawet zawinione, nie doprowadzą do skutku
w postaci braku możliwości wybrania oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, to
zamawiający nie ma możliwości zatrzymania
wadium. Dopiero w przypadku zaistnienia
ww. skutku zamawiający powinien przystąpić do badania, czy wykonawca ponosi winę
w niezłożeniu żądanych przez zamawiającego w wezwaniu dokumentów, oświadczeń,
pełnomocnictw itp., po stwierdzeniu zaś winy
zatrzymać wadium, przy czym ponownie należy podkreślić, że przepis nie przewiduje domniemania zawinienia po stronie wykonawcy.
Zatem badając, czy w określonej sytuacji wykonawca ponosi winę, zamawiający powinien
postępować wnikliwie, dążąc do całościowego
wyjaśnienia sprawy.
W sytuacji, w której wystąpiłby skutek
w postaci braku możliwości wyboru przez
zamawiającego oferty danego wykonawcy,
z uwagi na brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 P.z.p., należy uznać, że art. 46 ust. 4a P.z.p.
wymaga od zamawiającego ustalenia, czy wykonawca nie wyraził zgody, celowo zmierzając
do braku możliwości wyboru złożonej przez
niego oferty, czy też brak zgody wykonawcy na
poprawienie omyłki podyktowany był okolicz-
3
Zob. Uzasadnienie do Uchwały Senatu RP z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych, s. 2, druk sejmowy nr 2662, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/CF06099E9C46CC2BC1257D3100272514/
%24File/2662.pdf (dostęp: 21 listopada 2014 r., godz. 14.50).
122
3–4/2015
nościami nieleżącymi po stronie wykonawcy,
np. względami ekonomicznymi. Wskazać należy, że podobnie jak w przypadku fragmentu
przepisu: „(…) co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej”, powinno się uznać,
że użyty zwrot: „(…) z przyczyn leżących po
jego stronie (…)” odnosi się do całości działań wykonawcy określonych w art. 46 ust. 4a
P.z.p. Stosownie do powyższego zasadne jest
twierdzenie, że zamawiający jest zobowiązany
do zatrzymania wadium tylko w sytuacji, gdy
wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Taką interpretację potwierdza również
treść Załącznika nr 5 do Stanowiska Rządu do
poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych, gdzie stwierdzono: „Należy także podkreślić, że w odniesieniu do poprawienia omyłki uchylanie się od
wyrażenia zgody na jej poprawienie winno
być interpretowane jako dotyczące wyłącznie
tych sytuacji, gdy odmowa wyrażenia zgody
jest nieuzasadniona ekonomicznie. Odmowa
wyrażenia zgody nie byłaby traktowana jako
uchylanie się w przypadku, gdy w wyniku
poprawienia omyłki wykonanie zamówienia
stałoby się dla wykonawcy niekorzystne ekonomicznie, prowadziłoby do rozszerzenia zakresu przedmiotowego tudzież w przypadku
innych okoliczności uzasadniających brak wyrażenia zgody na poprawienie omyłki”4.
Reasumując powyższe rozważania, warto
podkreślić, że art. 46 ust. 4a P.z.p., w brzmieniu
po nowelizacji, w sposób zdecydowanie bardziej klarowny prezentuje cel ustawodawcy
przyświecający wprowadzeniu instytucji zatrzymania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim było
przeciwdziałanie zmowom przetargowym.
Problematyka zatrzymania wadium...
Omawiana nowelizacja wpłynęła również na
zmniejszenie wątpliwości interpretacyjnych
związanych z instytucją zatrzymania wadium,
chociaż – jak wskazano powyżej – pewne wątpliwości interpretacyjne mogą być podnoszone
także w związku z nowym brzmieniem art. 46
ust. 4a P.z.p. Jednakże wprowadzoną nowelizację należy ocenić pozytywnie.
VI. Zakończenie
Zatrzymanie wadium przez zamawiającego
w trybie art. 46 ust. 4a P.z.p. sprzed nowelizacji niejednokrotnie nastręczało wielu trudności związanych z prawidłową interpretacją
przesłanek umożliwiających dokonanie zatrzymania wadium przez zamawiającego. Na
trudności w stosowaniu omawianego przepisu
wskazywały chociażby rozbieżności co do rozumienia treści normatywnej omawianej regulacji. Jednakże należy powiedzieć, że w okresie
obowiązywania art. 46 ust. 4a P.z.p., sprzed
nowelizacji, dominująca linia orzecznicza opowiadała się za mniej restrykcyjną w stosunku
do wykonawców interpretacją przedmiotowej
regulacji.
Pomimo ukształtowanej linii orzeczniczej
omawianą instytucję cechowała bardzo wysoka restrykcyjność, co w połączeniu z szerszym,
niż było to wskazane w uzasadnieniu do nowelizacji P.z.p. z dnia 4 września 2008 r., rozumieniem przez zamawiających zakresu zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p. prowadziło do nieuzasadnionego osłabienia pozycji
wykonawców w stosunku do zamawiających,
którzy dzięki istnieniu domniemania zawinienia po stronie wykonawców posiadali możliwość decydowania o zatrzymaniu, niejednokrotnie wysokich, kwot pieniężnych wnoszonych jako wadium. Taki stan rzeczy skutkował
zapewne bardzo częstym zatrzymywaniem
wadium przez zamawiających, którzy mając
4
Zob. Załącznik nr 5 do Stanowiska Rządu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, s. 2, druk sejmowy nr 1653, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/4EAF079FC0EF4565C1257C76004185FA/
%24File/1653-s.pdf (dostęp: 19 listopada 2014 r., godz. 16.30).
123
Michał Małdziński
dodatkowo na względzie przepisy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, dokonywali zajęcia wniesionego
wadium w większości niejednoznacznych sytuacji, w celu uniknięcia potencjalnej odpowiedzialności za uszczuplenie wpływów Skarbu
Państwa czy też np. jednostek samorządu terytorialnego.
Uchwalona w dniu 29 sierpnia 2014 r. nowelizacja art. 46 ust. 4a P.z.p. miała na celu
taką zmianę brzmienia omawianego przepisu,
aby w dużo pełniejszy niż dotychczas sposób odpowiadał on celowi, jaki przyświecał
wprowadzeniu do porządku prawnego instytucji zatrzymania wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowa instytucja, od początku funkcjonowania w obrocie prawnym, przeciwdziałać miała
zmowom przetargowym, które negatywnie
wpływały na stosowanie zasady uczciwej
konkurencji, jako naczelnej zasady systemu
zamówień publicznych. Niestety redakcja,
ówcześnie wprowadzonego i obowiązującego
do dnia 19 października 2014 r., art. 46 ust. 4a
P.z.p. skutkowała tym, że literalna wykładnia
omawianego przepisu była rozbieżna z wykładnią celowościową, co z kolei wywołało
wiele problemów w praktycznym stosowaniu
ww. przepisu przez zamawiających. Celem nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r. było właśnie takie
skonstruowanie brzmienia art. 46 ust. 4a P.z.p.,
które umożliwi zamawiającym zatrzymanie
wadium wniesionego przez wykonawcę tylko
124
PALESTRA
w sytuacji, gdy wykonawca ten celowo składałby oferty bez wymaganych dokumentów, tylko
po to, aby zostać wykluczony z postępowania,
co umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez
z góry określonego innego wykonawcę. Uznać
należy, że treść obecnego art. 46 ust. 4a P.z.p.
dość jednoznacznie określa cel ustawodawcy,
jednakże dopiero analiza praktyki stosowania
przepisu w nowym brzmieniu pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy cel ustawodawcy
został w pełni osiągnięty.
Jednocześnie należy wskazać, że art. 46
ust. 4a P.z.p. sprzed nowelizacji ma w dalszym
ciągu praktyczny wymiar, z uwagi na fakt, że
postępowania dotyczące zwrotu zatrzymanych przez zamawiających, na podstawie ww.
przepisu, wadiów nadal się toczą, nowelizacja
zaś w art. 3 przewiduje, że: „Do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg
dotyczących tych postępowań stosuje się
przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24
ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1”.
Należy jednak wskazać, że dokonana nowelizacją omawiana zmiana art. 46 ust. 4a P.z.p.
powinna mieć znaczenie dla wspomnianych
postępowań, gdyż jej nadrzędnym powodem
było doprecyzowanie przedmiotowego przepisu pod kątem celu ustawodawcy, który to cel
istniał już w chwili wprowadzenia instytucji
zatrzymania wadium do systemu zamówień
publicznych.