Uchwała KIO/KD 90/11 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30

Uchwała KIO/KD 90/11 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30

Sygn. akt: KIO/KD 90/11
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 30 listopada 2011 r.
po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 10.11.2011 r. Nr ref.: DF/320/2011 zgłoszonych do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez:
Instytut Lotnictwa
Al. Krakowska 110/114
02-256 Warszawa
dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28.10.2011 r.
(znak: UZP/DKD/EG/22796/10528/11 dot. KND/60/10)
w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
Dostawa, montaŜ, rozruch agregatu prądotwórczego do pracy awaryjnej według
dokumentacji: Projekt budowy zasilania awaryjnego Instytutu Lotnictwa w oparciu
o agregat 2,5 MVA oraz dostawa, montaŜ wraz z instalacją paliwową zbiornika
o pojemności 20 000 I według dokumentacji: Projekt Budowlany Dwupłaszczowego
Naziemnego Zbiornika Na Olej Napędowy
prowadzonego bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszenia wskazanego w informacji o wyniku
kontroli doraźnej nie zasługują na uwzględnienie.
Uzasadnienie
Instytut Lotnictwa, Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa
zwany dalej:
„Zamawiającym” przeprowadził postępowanie prowadzone bez stosowania przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” na: „Dostawę, montaŜ, rozruch agregatu
prądotwórczego do pracy awaryjnej według dokumentacji: Projekt budowy zasilania
awaryjnego Instytutu Lotnictwa w oparciu o agregat 2,5 MVA oraz dostawę, montaŜ wraz
z instalacją paliwową zbiornika o pojemności 20 000 I według dokumentacji: Projekt
Budowlany Dwupłaszczowego Naziemnego Zbiornika Na Olej Napędowy”.
Zamawiający wysłał pismem z dnia 01.02.2010 r. zapytanie ofertowe do sześciu
Wykonawców wzywając ich do złoŜenia ofert do 12.02.2010 r. Przedstawiciele niniejszych
Wykonawców w okresie od 05.02.2010 r. do 10.02.2010 r. dokonali wizji lokalnej
u Zamawiającego. W wyznaczonym terminie wpłynęło 5 ofert. W dniu 25.02.2010 r. wybrano
ofertę najkorzystniejszą z pośród złoŜonych na stosowne wezwanie. (protokół z dnia
23.02.2010 r. oraz 25.02.2010 r.). Umowa została zawarta w dniu 05.05.2010 r. (zgodnie
z kopią przesłaną do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zwanego dalej: „Prezes UZP”
w dniu 21.02.2011 r.).
Pismem z dnia 26.03.2010 r. (wpływ dnia 31.03.2010 r.) jeden z uczestników
wezwanych do złoŜenia oferty pismem z dnia 01.02.2010 r. złoŜył wniosek do Prezesa UZP
o przeprowadzenie kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania. Kontrola został
wszczęta 06.08.2010 r. (01.12.2010 r.) W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, Ŝe
kierując się opinią prawną z dnia 10.02.2010 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie
bez stosowania Pzp.
Z ustaleń kontroli doraźnej - pismo z dnia 28.10.2011 r. (informacja o wyniku kontroli
doraźnej) - wynikają następujące okoliczności. W toku kontroli stwierdzono, Ŝe Zamawiający
naruszył art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem zaniechał stosowania Pzp przy udzieleniu
przedmiotowego zamówienia. Katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania procedur
udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach Pzp zawiera art. 3 ust. 1 tej
ustawy. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawa znajduje zastosowanie
w szczególności do udzielania zamówień publicznych przez jednostki sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Do czasu wejścia w Ŝycie
ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) jednostki
badawczo - rozwojowe tworzone na podstawie ustawy z dnia 25.07.1985 r. o jednostkach
badawczo - rozwojowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 159, poz. 993, ze zm.) zaliczane były, zgodnie
z treścią art. 4 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
249, poz. 2104, ze zm.), do jednostek sektora finansów publicznych, stąd teŜ jednostki
badawczo - rozwojowe były kwalifikowane do Zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1 Pzp. Wraz z wejściem w Ŝycie w dniu 01.01.2010 r. ustawy z dnia 27.08.2009 r.
o finansach publicznych, podmioty te zgodnie z treścią art. 9 pkt 14 tej ustawy, zostały
wyłączone poza sektor finansów publicznych, a tym samym utraciły status Zamawiających,
o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. PowyŜsze nie oznacza jednak, Ŝe jednostki
badawczo - rozwojowe, jaką jest Instytut Lotnictwa, automatycznie utraciły status
zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów Pzp. Dla rozstrzygnięcia kwestii
zobowiązania jednostek badawczo - rozwojowych do stosowania Pzp niezbędna jest ocena
podlegania przez jednostki badawczo - rozwojowe pod zakres podmiotowy Pzp. W tym
miejscu zauwaŜono, Ŝe art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, stanowi Ŝe do katalogu „Zamawiających"
naleŜą osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym
niemających
charakteru
przemysłowego
ani
handlowego,
jeŜeli
są
bezpośrednio lub pośrednio, finansowane w ponad 50% lub teŜ kontrolowane przez
podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, albo przez takie osoby prawne.
Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp określana jest mianem
„podmiotów prawa publicznego". Pojęcie to na gruncie Pzp nie ma charakteru
normatywnego, bowiem ustawa PZP nie posługuje się takim określeniem. Pojęcie „podmiotu
prawa publicznego" występuje w prawodawstwie unijnym, tj. dyrektywie 2004/17/WE oraz
dyrektywie 2004/18/WE. Pojęcie „podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane
w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/17/WE. Zgodnie
z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uwaŜany jest
kaŜdy podmiot:
1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie
mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
2) posiadający osobowość prawną; oraz
3) spełniający co najmniej jeden z trzech poniŜszych warunków:
a) finansowany jest w przewaŜającej części przez państwo, jednostki samorządu
terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego;
b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów;
c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego
została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty
prawa publicznego.
Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego
instytucji „podmiotu prawa publicznego", z tych względów przy wykładni tego przepisu
zasadne jest sięgnięcie do dorobku ETS w zakresie wykładni tego pojęcia. W orzecznictwie
ETS przyjęło się, iŜ pojęcie „podmiot prawa publicznego", jako autonomiczne pojęcie prawa
wspólnotowego, winno być interpretowane w świetle głównego celu dyrektywy, jakim jest
usunięcie barier w handlu wewnętrznym Wspólnoty (Unii Europejskiej) i otwarcie krajowych
rynków zamówień publicznych na konkurencję przedsiębiorców z innych państw
członkowskich, oraz przeciwdziałanie jakimkolwiek formom preferencji narodowych przy
udzielaniu zamówień. W związku z powyŜszym, pojęcia definiujące zakres podmiotowy
dyrektywy powinny być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. Niewyczerpujące wykazy
podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione
w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III do dyrektywy
2004/18/WE. W załączniku tym wymienione zostały m. in.: banki narodowe, agencje
ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się
w poszczególnych sektorach publicznych, placówki inne niŜ przemysłowe i handlowe
podlegające kontroli państwa i działające w interesie publicznym m. in. w dziedzinie
promowania rozwoju gospodarczego, instytucje działające w dziedzinie rozwoju technologii
i przedsiębiorstw, a takŜe w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu,
nauki, technologii i innowacji itp. Podkreślenia wymaga, iŜ wykaz podmiotów prawa
publicznego umieszczony w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE nie jest katalogiem
zamkniętym. Decydujące znaczenie ma bowiem zawarta w ww. dyrektywach definicja
podmiotu prawa publicznego. W związku z powyŜszym, podmiot spełniający warunki
określone w dyrektywie niezbędne do uznania go za podmiot prawa publicznego, pomimo
braku umieszczenia go w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE, naleŜy uznać za podmiot
prawa publicznego zobowiązany do stosowania
określonych
w
dyrektywie
procedur
udzielania zamówień publicznych.
W doktrynie zamówień publicznych sformułowano definicję podmiotu prawa
publicznego (wcześniej instytucji prawa publicznego) jako instytucji: nie nastawionej na zysk
w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykającej konkurencji ze strony
innych podmiotów na wolnym rynku, działającej w celu zaspokajania potrzeb ogólnych,
których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb
ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ,
posiadającej osobowość prawną, pozostającej pod wpływem państwa lub innych podmiotów
zamawiających, albowiem finansowanej w znacznej części (w ponad 50%) lub zarządzanej
lub nadzorowanej przez organy państwowe lub samorządowe. Zatem odpowiedź na pytanie,
czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymaga
przede wszystkim ustalenia celu, w jakim został on utworzony. Istotne dla ustalenia zakresu
podmiotowego pojęcia podmiotu prawa publicznego jest wyjaśnienie określenia „potrzeb
w interesie ogólnym". W tym miejscu naleŜy wyjaśnić, iŜ ustawodawca krajowy w art. 3 ust. 1
pkt 3 Pzp posługuje się terminem „potrzeb o charakterze powszechnym", które to pojęcie, ze
względów wskazanych powyŜej (tj. zasady pro-wspólnotowej wykładni przepisów prawa
krajowego), winno być rozumiane toŜsamo, jak na gruncie prawa wspólnotowego.
W orzecznictwie ETS przyjęło się, iŜ z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do
czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało
się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na
ich świadczenie decydujący wpływ Tym samym, w świetle interpretacji ETS, państwo, czy teŜ
jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się
z przyczyn związanych z interesem ogólnym pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć
decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Z potrzebami o charakterze
powszechnym mamy zatem do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie jest
powiązane z instytucjonalną działalnością państwa oraz słuŜy poŜytkowi społeczeństwa jako
całości i dlatego leŜy w interesie ogólnospołecznym. NiezaleŜnie od formy organizacyjno prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą
wszystkie zadania z istoty swojej uwaŜane za mające charakter publiczny. Innymi słowy,
przez zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym naleŜy rozumieć zasadniczo kaŜdą
aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego,
prywatnego celu. W tym miejscu naleŜy wskazać na postanowienie Sądu Okręgowego
w Olsztynie z dnia 30.05.2005 r., sygn. akt: IX Ca 196/05, w którym sąd uznał, iŜ uŜytego
w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp słowa „powszechny" nie moŜna interpretować w znaczeniu
„dostępny dla wszystkich", a w znaczeniu „dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy teŜ dla
tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Podkreślić równieŜ
naleŜy, iŜ zdaniem ETS, fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez
instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza
o tym, Ŝe potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Inna interpretacja
w sytuacji, w której zaspokajanie określonych potrzeb o charakterze powszechnym prawie
w całości byłoby przejęte przez podmioty prywatne, prowadziłaby do nadmiernego
zawęŜenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem ETS w celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego ani handlowego, naleŜy dokonać oceny wszystkich istotnych czynników
prawnych i faktycznych, a takŜe okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków, na
jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel
działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne
finansowanie ze środków publicznych. Posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie
jest uzaleŜnione od procentowego znaczenia, w ramach całej działalności danego podmiotu,
zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego. Nie jest istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym
taki podmiot ma moŜliwość prowadzenia innej działalności. Jeśli dany podmiot został
pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają
charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, nie
zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, skoro dalej prowadzi równieŜ
działalność, dla której pierwotnie został ustanowiony. Fakt, Ŝe zaspokajanie potrzeb
w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego
podmiotu, jest równieŜ nieistotny, pod warunkiem, Ŝe podmiot w dalszym ciągu będzie
realizował potrzeby, co do których jest wyraźnie określone, Ŝe powinien je zaspokajać.
W świetle powyŜszego, istotne z punktu widzenia kwalifikacji jednostek badawczo rozwojowych do kategorii podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3
Pzp, jest ustalenie celu, dla którego są one tworzone.
Jak wynika z przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji, tj. Zarządzenia Ministra
Przemysłu i Handlu z dnia 01.04.1948 r. w sprawie utworzenia Głównego Instytutu Lotnictwa,
zgodnie z treścią § 1 Główny Instytut Lotnictwa został utworzony dla prowadzenia prac
naukowo - badawczych, mających na celu rozwój produkcji przemysłowej w dziedzinie
lotnictwa, zaś zgodnie z treścią § 4 tego zarządzenia, do zakresu działania Głównego
Instytutu
Lotnictwa
naleŜało
w
szczególności
prowadzenie
badań
odkrywczych
i wynalazczych w dziedzinie lotnictwa. Ponadto, Zamawiający przedstawił Urzędowi
Zamówień Publicznych Zarządzenie nr 45/Org/86 Ministra Hutnictwa i Przemysłu
Maszynowego z dnia 26.03.1986 r., którego § 3 stanowi, Ŝe przedmiotem działania Instytutu
jest prowadzenie badań naukowych i prac badawczo - rozwojowych oraz przystosowanie ich
wyników do wdraŜania w praktyce w zakresie: konstrukcji i badań: samolotów, śmigłowców,
silników lotniczych, osprzętu lotniczego, automatyki lotniczej, aparatury i urządzeń
pomiarowych i kontrolnych oraz aparatury agrolotniczej; konstrukcji i badań silników
spalinowych o zapłonie samoczynnym; miernictwa elektronicznego dynamicznych wielkości
mechanicznych; zastosowania olejów, smarów i paliw płynnych w przemyśle lotniczym
i silnikowym; technologii specjalistycznych i materiałoznawstwa sprzętu lotniczego
i silnikowego. Zamawiający przedłoŜył równieŜ statut Instytutu Lotnictwa w Warszawie z dnia
28.05.2008 r., który w § 4 stanowi, Ŝe przedmiotem działania Instytutu jest prowadzenie
badań naukowych i prac rozwojowych w dziedzinie lotnictwa i w innych dziedzinach techniki,
w których występują zagadnienia pokrewne, przystosowanie wyników prowadzonych prac do
zastosowania w praktyce oraz upowszechnianie wyników tych prac. Zasady działania
jednostek badawczo - rozwojowych zawarte są w ustawie z dnia 25.07.1985 r. o jednostkach
badawczo - rozwojowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 33, poz. 388, z późn. zm., zwanej dalej:
„ustawą JBR"). W myśl art. 1 ust. 1 tej ustawy jednostki badawczo - rozwojowe są
państwowymi jednostkami organizacyjnymi wyodrębnionymi pod względem prawnym,
organizacyjnym i ekonomiczno - finansowym, tworzonymi w celu prowadzenia badań
naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych
dziedzinach gospodarki narodowej i Ŝycia społecznego. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 1
ustawy JBR do zadań jednostek badawczo-rozwojowych naleŜy w szczególności:
prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, przystosowanie wyników prowadzonych
prac do zastosowania w praktyce oraz upowszechnianie wyników tych prac oraz realizacja
zadań związanych z prowadzonymi przez nią badaniami naukowymi lub pracami
rozwojowymi, określonymi w statucie jednostki. Potrzeba realizacji powyŜszych zadań
zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy JBR stanowi zasadniczy cel tworzenia jednostek
badawczo - rozwojowych. Poza realizowaniem powyŜszych zadań jednostki badawczo rozwojowe mogą prowadzić inną działalność gospodarczą na zasadach określonych
w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.), w zakresie i formach określonych w statutach tych
jednostek. Ta działalność gospodarcza jest wydzielona pod względem finansowym
i rachunkowym z podstawowej działalności określonej w art. 2 ust. 1 ustawy JBR.
Mając na uwadze powyŜsze wskazano, iŜ zasadniczym celem działalności jednostek
badawczo - rozwojowych jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, których
wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej
i Ŝycia społecznego. Tak określony cel działalności jednostek badawczo-rozwojowych
wskazuje, iŜ są one tworzone w celu zaspokajania potrzeb leŜących w interesie
ogólnospołecznym, obejmującym rozwój naukowy i innowacje. PowyŜsza działalność nie
stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem
konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Jakkolwiek
jednostki badawczo - rozwojowe mogą prowadzić inną działalność gospodarczą na
zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, tj. działalność
nastawioną na zysk, to jednak nie zmienia to faktu, iŜ podstawowym celem tworzenia tych
jednostek jest prowadzenie działalności w interesie ogólnospołecznym, co wynika wprost
z przepisów ustawy JBR. Taka kwalifikacja jednostek badawczo - rozwojowych ma zatem
charakter normatywny. Biorąc powyŜsze pod uwagę naleŜy stanąć na stanowisku, iŜ
jednostki badawczo - rozwojowe są tworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.
Dla kwalifikacji danego podmiotu prawa do kategorii podmiotów prawa publicznego
w myśl art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, poza wskazaniem, iŜ jest on tworzony w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego
ani handlowego, konieczne jest stwierdzenie istnienia zaleŜności pomiędzy takim podmiotem
a podmiotami, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3 Pzp. Stosownie bowiem do treści art.
3 ust. 1 pkt 3 Pzp podmioty tworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
posiadają status zamawiających, jeŜeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt
1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w
ponad 50 % lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad
organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu
nadzorczego lub zarządzającego. Zgodnie z postanowieniami art. 28 ustawy JBR, jednostka
badawczo - rozwojowa podlega nadzorowi sprawowanemu przez organ określony w akcie
o jej utworzeniu. Właściwy minister sprawuje nadzór nad działalnością jednostki badawczo rozwojowej oraz pracą dyrektora jednostki z punktu widzenia legalności i gospodarności.
Zgodnie z treścią wspomnianego statutu Instytutu Lotnictwa w Warszawie z dnia
28.05.2008 r., tj. treścią § 2 ust. 6, minister właściwy do spraw gospodarki sprawuje nadzór
nad Instytutem, zaś zgodnie z treścią § 7 ust. 3 statutu stwierdzenie przez ministra
sprawującego nadzór nad jednostką nielegalności lub niegospodarności w działalności
dyrektora jednostki moŜe być podstawą do odwołania dyrektora, bez konieczności
zasięgania opinii Rady Naukowej. Ponadto zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy JBR
minister sprawujący nadzór moŜe nałoŜyć na jednostkę badawczo - rozwojową obowiązek
wprowadzenia do jej planu zadania lub wyznaczyć jej zadanie poza planem, jeŜeli jest to
niezbędne do realizacji szczególnie waŜnych celów gospodarczych lub społecznych, ze
względu na potrzeby obrony kraju, w przypadku klęski Ŝywiołowej bądź w celu wykonania
zobowiązań międzynarodowych. PowyŜsze pozwala na stwierdzenie, iŜ w stosunku do
jednostek badawczo - rozwojowych spełniona jest przesłanka, o której mowa w art. 3 ust. 1
pkt 3 lit. c Pzp.
Ponadto stosownie do postanowienia art. 21 ust. 1 ustawy JBR, dyrektora jednostki
badawczo - rozwojowej będącego organem zarządzającym jednostki zgodnie z treścią art.
20 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy JBR, powołuje minister sprawujący nadzór nad tą jednostką
spośród kandydatów wyłonionych w drodze konkursu, po zasięgnięciu opinii rady naukowej.
Odpowiednio teŜ w myśl art. 22 ustawy JBR minister sprawujący nadzór nad jednostką
badawczo - rozwojową odwołuje dyrektora tej jednostki po zasięgnięciu opinii rady naukowej.
PowyŜsze uprawnienia ministra ds. gospodarki zostały wskazane w § 7 statutu Instytutu
Lotnictwa. Tym samym stwierdzić naleŜy, Ŝe w stosunku do Instytutu Lotnictwa jest
spełniona przesłanka, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. d Pzp. Reasumując,
stwierdzono, Ŝe Instytut Lotnictwa w Warszawie, będący jednostką badawczo - rozwojową,
jest Zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 pkt c) i d) Pzp.
Art. 7 ust. 3 Pzp stanowi, iŜ zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast wybór przez Zamawiającego oferty
w przedmiotowym postępowaniu, z pominięciem zastosowania przepisów Pzp narusza ww.
przepis ustawy. W związku z powyŜszym, wobec podlegania przez Instytut Lotnictwa
w Warszawie pod zakres podmiotowy ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit c) i d) Pzp
oraz w związku z faktem, iŜ wartość szacunkowa niniejszego zamówienia, wynosząca 546
065,24 euro, przekracza próg stosowania ustawy, o którym mowa w art. 4 pkt 8 Pzp, naleŜy
stwierdzić, iŜ Zamawiający udzielając zamówienia z pominięciem przepisów Pzp naruszył
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit c) i d) w zw. z art. 4 pkt 8 Pzp.
Po
zapoznaniu
się
z
wynikami kontroli,
Zamawiający
zgłosił
zastrzeŜenia
(pismo z dnia 10.11.2011 r.) do wyników kontroli uprzedniej, w których podniósł co
następuje.
Wyjaśniając przyczynę zaniechania stosowania Pzp przy udzieleniu w/w zamówienia
Zamawiający wskazał, iŜ proces wyłonienia dostawcy agregatu prądotwórczego miał miejsce
w lutym 2010r., a więc niedługo po zmianie przepisów, która była źródłem wątpliwości i
przyczyną ujawnionego naruszenia. Dnia 01.01.2010 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia
27.08.2009 r. o finansach publicznych, która wyłączyła z kategorii podmiotów sektora
finansów publicznych jednostki badawczo rozwojowe, które dotychczas zaliczane były do tej
kategorii, wprost w obowiązującej wcześniej ustawie. Tym samym Instytut Lotnictwa przestał
podlegać ustawie Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 1. Na
skutek powyŜszego pojawiły się wątpliwości, czy jednostki badawczo rozwojowe w ogóle
zobowiązane są do stosowania tejŜe ustawy, skoro wolą ustawodawcy było wyłączenie ich
z sektora finansów publicznych. Wątpliwości dotyczące stosowania przez Instytut Lotnictwa
Pzp istniały takŜe w zakresie art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, a to na skutek porównania charakteru
działalności jednostek badawczo rozwojowych, których działalność nie musi ograniczać się
do inicjatyw jedynie w zakresie realizacji celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym i moŜe obejmować działalność o charakterze przemysłowym, czy handlowym
(w szczególności w zakresie wykorzystywania wyników badań do celów przemysłowych, czy
handlowych), z charakterem innych jednostek prowadzących działalność badawczą,
naukową czy edukacyjną jak uczelnie publiczne, czy Państwowy Instytut Badawczy.
Wątpliwości te były tym bardziej uzasadnione, Ŝe ustawodawca decydując się na
wprowadzenie w Ŝycie nowej ustawy o finansach publicznych, pozostawił w kategorii
jednostek tworzących sektor finansów publicznych właśnie uczelnie publiczne. Stąd powstało
uzasadnione przekonanie Instytutu Lotnictwa, iŜ ustawodawca wyłączając jednostki
badawczo rozwojowe z sektora finansów publicznych i pozostawiając w tej kategorii nadal
uczelnie publiczne, dokonał rozróŜnienia w sposobie traktowania tych podmiotów i uczynił to
wyłączenie ze wszelkimi tego konsekwencjami, w tym takŜe na gruncie Pzp. Mając
powyŜsze na uwadze Zamawiający chcąc dochować staranności zdecydował się na
zasięgnięcie opinii prawnej, która sporządzona po konsultacjach z merytorycznymi
pracownikami Instytutu, potwierdziła słuszność interpretacji przyjętej przez Instytut Lotnictwa.
Reasumując
wskazał,
iŜ
uchybienie
przepisom
Pzp
nastąpiło
w
szczególnych
okolicznościach, tj. po wejściu w Ŝycie nowej ustawy o finansach publicznych i związanymi
z wejściem jej w Ŝycie wątpliwościami wynikającymi z interpretacji sytuacji Instytutu na
gruncie art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz brakiem jednoznacznego brzmienia przepisów Prawa
zamówień publicznych, a w szczególności jej art. 3 oraz braku rozpowszechnionego
stanowiska o dalszym stosowaniu tej ustawy do jednostek badawczo rozwojowych (pomimo
zmian wynikających z nowej ustawy o finansach publicznych). Mając powyŜsze na uwadze
uchybienie przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych było nieumyślne, było związane
ze zmianą przepisów i brakiem jednoznacznej ich wykładni i brzmienia. Po uzyskaniu
jednoznacznej interpretacji, przeciwnej do przyjętej wcześniej przez Zamawiającego,
o obowiązku stosowania przez jednostki badawczo rozwojowe (obecnie instytuty badawcze)
ustawy Prawo zamówień publicznych wszelkie postępowania wymagające zastosowania
tejŜe ustawy przeprowadzone zostały z poszanowaniem jej przepisów. Postępowanie objęte
przedmiotem kontroli doraźnej było natomiast jedynym przeprowadzonym z pominięciem
tejŜe ustawy. Mając powyŜsze na uwadze prosił o uwzględnienie przedstawionej powyŜej
argumentacji, a w szczególności wyjątkowej sytuacji w jakiej prowadzone było postępowanie
(dostawa agregatu prądotwórczego) będące przedmiotem kontroli.
Prezes UZP w odpowiedzi z dnia 24.11.2011 r. na zastrzeŜenia od wyniku kontroli
doraźnej w związku z przeprowadzoną przez Prezesa UZP kontrolą doraźną wskazał, iŜ nie
uwzględnia zastrzeŜeń Zamawiającego dotyczących naruszeń Pzp. W argumentacji co do
powyŜszego rozstrzygnięcia Prezes UZP wskazał co następuje.
Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego, stwierdzić naleŜy, Ŝe Zamawiający nie
podwaŜa stwierdzonego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej naruszenia art. 7 ust. 3
w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c) i d) w zw. z art. 4 pkt 8 Pzp. Co więcej, sam Zamawiający
potwierdził, Ŝe wszelkie pozostałe postępowania wymagające zastosowania przepisów Pzp
były przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem, zaś postępowanie będące
przedmiotem kontroli doraźnej było jedynym prowadzonym z pominięciem stosowania Pzp.
Ustosunkowując się do treści zastrzeŜeń od wyniku kontroli doraźnej zauwaŜył, Ŝe
Zamawiający nie kwestionuje ustaleń Urzędu zawartych w tejŜe Informacji, nie podaje on
takŜe odmiennej od stanowiska Urzędu wyraŜonego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej
z dnia 28.10.2011 r. interpretacji obowiązujących przepisów w zakresie podmiotów
zobowiązanych do stosowania Pzp, a jedynie wskazuje na wyjątkowość sytuacji w jakiej
prowadzone było ww. postępowanie, będące przedmiotem kontroli doraźnej. Reasumując
stwierdził, Ŝe z uwagi na treść przesłanych przez Zamawiającego zastrzeŜeń od wyniku
kontroli doraźnej, w których zamawiający nie podniósł Ŝadnych nowych argumentów, które
stanowiłyby podstawę do zmiany stanowiska Prezesa UZP w zakresie wskazanych powyŜej
naruszeń, zastrzeŜenia od wyniku kontroli doraźnej wniesione przez Instytut Lotnictwa nie
zasługują na uwzględnienie.
Jednocześnie, poinformował stosownie do treści art. 167 ust. 2 Pzp, wobec
nieuwzględnienia zastrzeŜeń od wyniku kontroli doraźnej o ich przekazaniu do zaopiniowania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Na tym tle Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana była na podstawie art. 167 ust. 3
Pzp wydać niniejszą uchwałę.
Odnośnie naruszenia, wskazanego w Informacji o wynikach kontroli przedstawioną
powyŜej argumentację Prezesa UZP Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za wyczerpującą,
w pełni ją podziela i zajęte w oparciu o tę argumentację stanowisko Prezesa UZP przyjmuje
jako własne.
Jedynie wyraźnie naleŜy tu podkreślić, Ŝe zmiana która stała się przyczyną, czy teŜ
czynnikiem
który
skłonił
Zamawiającego
do
nowego
określenia
swojego
statusu
w odniesieniu do Pzp wynikała z konieczności dostosowania zakresu jednostek zaliczanych
do sektora finansów publicznych do tzw. systemu ESA`95 – europejskiego systemu
rachunków narodowych i regionalnych we Wspólnocie Europejskiej, co spowodowało
konieczność wyłączenia z sektora finansów publicznych jednostki badawczo-rozwojowe
(Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o finansach publicznych – Druk 1181).
Według aktualnego stanu prawnego, tj. od 01.10.2010 r. zgodnie z art. 49 ust. 1
ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. – Przepisy wprowadzające ustawy reformujące system
nauki (Dz. U. Nr 96, poz. 620, z późn. zm.) jednostki badawczo-rozwojowe działające na
podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych, które
uzyskały kategorię 1, 2, 3, 4 lub 5 na podstawie przepisów ustawy z dnia 8 października
2004 r. o zasadach finansowania nauki, stają się instytutami badawczymi w rozumieniu
ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618).
Jednostki, o których mowa w ust. 1, które uzyskały kategorię 2, 3 lub 4 na podstawie
przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki, podlegają
audytowi, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach
badawczych. Audyt dokonywany jest w terminie 18 miesięcy od dnia wejścia w Ŝycie ustawy
z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (art. 49 ust. 2 ustawy wskazanej na
wstępie). Państwowe instytuty badawcze działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca
1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych stają się państwowymi instytutami
badawczymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych. (art.
50 ust. 2 ustawy wskazanej na wstępie). Akty prawne, bez względu na ich rodzaj
(rozporządzenie, decyzja ministra lub kierownika urzędu centralnego) tworzące jednostki
badawczo – rozwojowe pozostają w mocy. Ustawa o instytutach badawczych nie wprowadza
teŜ zmian w zakresie nadzoru nad jednostkami. Gdyby tak było, musiałby być w ustawie
wprowadzającej zawarty przepis, podobnie jak to miało miejsce w ustawie z dnia 26
października 2000 r. o zmianie ustawy o jednostkach badawczo-rozwojowych (Dz. U. Nr 103,
poz. 1100), określający kwestie związane z przejmowaniem nadzoru (art. 3 ww. ustawy).
http://www.nauka.gov.pl/finansowanie/finansowanie-nauki/odpowiedzi-na-najczesciejzadawane-pytania-dotyczace-nowej-ustawy-o-instytutach-badawczych
Do podstawowych kompetencji instytutu - ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r.
o instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) – naleŜy (art.2): 1) prowadzenie badań
naukowych i prac rozwojowych; 2) przystosowywanie wyników badań naukowych i prac
rozwojowych do potrzeb praktyki; 3) wdraŜanie wyników badań naukowych i prac
rozwojowych. W związku z prowadzoną działalnością podstawową instytut moŜe:
1) upowszechniać wyniki badań naukowych i prac rozwojowych; 2) wykonywać badania
i analizy oraz opracowywać opinie i ekspertyzy w zakresie prowadzonych badań naukowych
i prac rozwojowych; 3)
opracowywać oceny dotyczące stanu i rozwoju poszczególnych
dziedzin nauki i techniki oraz sektorów gospodarki, które wykorzystują wyniki badań
naukowych i prac rozwojowych oraz w zakresie wykorzystywania w kraju osiągnięć
światowej nauki i techniki; 4)
prowadzić działalność normalizacyjną, certyfikacyjną
i aprobacyjną; 5) prowadzić i rozwijać bazy danych związane z przedmiotem działania
instytutu; 6)
prowadzić działalność w zakresie informacji naukowej, technicznej
i ekonomicznej, wynalazczości oraz ochrony własności przemysłowej i intelektualnej, a takŜe
wspierającej innowacyjność przedsiębiorstw; 7)
wytwarzać w związku z prowadzonymi
badaniami naukowymi i pracami rozwojowymi aparaturę, urządzenia, materiały i inne wyroby
oraz prowadzić walidację metod badawczych, pomiarowych oraz kalibrację aparatury;
8) prowadzić działalność wydawniczą związaną z prowadzonymi badaniami naukowymi i
pracami rozwojowymi. Instytut, poza zadaniami, o których mowa powyŜej, moŜe prowadzić:
1) studia podyplomowe i doktoranckie, związane z prowadzonymi przez instytut badaniami
naukowymi i pracami rozwojowymi, jeŜeli posiada uprawnienia do nadawania stopni
naukowych oraz odpowiednie zaplecze i warunki materialno-techniczne; 2)
inne formy
kształcenia, w tym szkolenia i kursy dokształcające. Instytut moŜe prowadzić działalność
inną niŜ wymieniona. Działalność ta jest wyodrębniona pod względem finansowym
i rachunkowym. Minister nadzorujący moŜe nałoŜyć na instytut obowiązek wprowadzenia do
jego planu zadania lub wyznaczyć zadanie poza planem, zgodnie z zakresem działania
określonym w statucie instytutu, jeŜeli jest to niezbędne ze względu na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa publicznego, w przypadku stanu klęski Ŝywiołowej lub w celu wykonania
zobowiązań międzynarodowych (art. 37 ust.1). Roczne sprawozdanie finansowe oraz
informacje o zarządzaniu składnikami mienia trwałego instytutu dyrektor podaje do informacji
publicznej na stronie podmiotowej ministra nadzorującego w Biuletynie Informacji Publicznej,
niezwłocznie po zatwierdzeniu sprawozdania przez tego ministra (art. 37 ust.3). Minister
nadzorujący, nie rzadziej niŜ raz na 3 lata, przeprowadza audyt instytutu (art. 36 ust.1).
Minister nadzorujący powołuje dyrektora na okres 4 lat, po zasięgnięciu opinii rady
naukowej.(art. 24 ust.2 ).
Reasumując, Instytut Lotnictwa w Warszawie, będący według aktualnego stanu
prawnego instytutem badawczym, jest Zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 pkt c)
i d) Pzp. Zaś, Zamawiający udzielając zamówienia z pominięciem przepisów Pzp naruszył
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit c) i d) w zw. z art. 4 pkt 8 Pzp.
Izba takŜe wskazuje, Ŝe Zamawiający nie neguje co do zasady ustaleń dokonanych
Prezesa UZP w ramach kontroli doraźnej, jedynie przedstawia okoliczności które
towarzyszyły udzieleniu zamówienia bez stosowania przepisów Pzp, niejako upatrując
w stanie faktycznym jaki zaistniał „usprawiedliwienia” i oczekując „zrozumienia”. NaleŜy
zauwaŜyć, Ŝe wszelkie okoliczności, w których upatrują dotychczasowi Zamawiający
moŜliwości nie stosowania Pzp muszą mieć jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
charakter. Zaś jedynym miarodajnym „źródłem” informacji w tym zakresie winny być
instytucje statutowo do tego powołane. W razie wątpliwości właściwym działaniem jest
raczej zastosowanie Pzp, takŜe pod względem zasad konkurencyjności niŜ unikanie jej
stosowania bazujące na niesprawdzonych przesłankach.
Wobec powyŜszego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust.
3 i 4 Pzp wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….