zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

UNIWERSYTET
KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
ZESZYTY
PRAWNICZE
11.4
13.2
Zeszyt poświęcony
Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego
Wydawnictwo
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Warszawa 2013
11
UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski,
Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski,
Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis,
Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska,
Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek, Maria Szczepaniec,
Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewiczowa, Dorota Oleszczak
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk, Ewa Bieńkowska,
David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński, Marek Kuryłowicz,
Paola Lambrini, Jan Majchrowski, Joseph Mélèze Modrzejewski,
Joanna Misztal-Konecka, Piotr Niczyporuk, Artur Nowak-Far, Andrei Novikov,
Łukasz Pisarczyk, Anton Rudokvas, Joanna Sieńczyło-Chlabicz,
Aleksander Stępkowski, Daniil Tuzov, Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk,
Rafał Wojciechowski,Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski
Adres Redakcji
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Skład, druk i oprawa:
EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j.
ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek
tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected]
SPIS TREŚCI
ARTYKUŁY:
Zuzanna Benincasa
‘Deductio in domum mariti’ a zawarcie ‘iustum matrimonium’ ..
‘Deductio in domum mariti’ and the Conclusion of a
‘iustum matrimonium’ ........................................................... 24
Elżbieta Loska
‘Aerarium’ i przechowywanie aktów prawnych . .....................
The ‘Aerarium’ and the Preservation of Legal Acts ................
27
43
Aldona Rita Jurewicz, Konrad Tomasz Tadajczyk
‘Edictum Claudii de civitate Volubilitanorum’ ........................
‘Edictum Claudii de civitate Volubilitanorum’ . ......................
45
58
Wanda Stojanowska, Paulina Wypierowska
Uznanie ojcostwa w toku procesu o ustalenie ojcostwa przez
mężczyznę będącego stroną w tym postępowaniu ....................
Admission of Paternity During a Paternity Case by the Man
Who is a Party in the Proceedings .............................................
7
59
74
Krystian Frelek
O zasadności unormowania w kodeksie spółek handlowych
konstrukcji nadużycia formy spółki ......................................... 77
On the Justification of the Need to Introduce into the Polish
Commercial Companies Code (KSH) of a Regulation Concerning
the Abuse of Partnerships and Commercial Companies ......... 99
Tomasz Duraj
Granice uprawnień kierowniczych pracodawcy w stosunku
pracy ........................................................................................ 101
The Limits of the Management Authority in the Employment
Relationship.............................................................................. 129
4
Spis treści
[2]
Rafał Teluk
Opiniowanie przez biegłego z zakresu slangu narkotykowego
i przestępczości narkotykowej na podstawie materiałów niejawnych uzyskanych w wyniku podsłuchu telefonicznego ............. 131
Expert Opinions Concerning Drug Slang and Drug Crime
Compiled on the Basis of Telephone Tapping Data.................. 148
Grzegorz Jędrejek
Prawo pierwokupu a sądowy podział majątku wspólnego
małżonków ............................................................................... 149
Right of First Refusal and the Division of Joint Matrimonial
Property ................................................................................... 174
Kamil Miśtal
Zbieg egzekucji sądowej i administracyjnej ............................ 175
The Concurrence of the Execution of Court Orders for
the Seizure of Property Issued by the Polish Civil and
Administrative Courts .............................................................. 184
Anna Tarwacka
As Far as the Bedroom… The Censor’s Mark in Family Matters
in Republican Rome ................................................................. 187
Aż po sypialnię... Nota cenzorska w sprawach rodzinnych
w Rzymie republikańskim . ....................................................... 202
DISPUTARE NECESSE EST:
Gudrun Kugler
From Equality to Privilege: the Late Austrian Equal Treatment
Bill 2012 .................................................................................. 203
Od równości do przywileju. Odrzucony austriacki projekt
ustawy o równym traktowaniu ................................................. 215
[3]
Spis treści
5
TŁUMACZENIA – MONUMENTA AERE PERENNIORA:
Anna Tarwacka
O jakich niewolnikach i z jakiego powodu jurysta Caelius Sabinus
napisał, że zwykło się ich sprzedawać w czapkach; oraz jacy
niewolnicy byli zgodnie ze zwyczajem przodków sprzedawani pod
koroną; także co oznacza samo „pod koroną”. Aulus Gellius, Noce
Attyckie 6,4.Tekst – tłumaczenie – komentarz .......................... 217
Dorota Stolarek
Ustawa julijska o karaniu za cudzołóstwa 5 tytuł 48 księgi
Digestów. Tekst – tłumaczenie – komentarz ............................ 223
SPRAWOZDANIA:
Tomasz Barszcz, Agata Grabowska
„Antoni Kość jako filozof prawa”. Sprawozdanie
z Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej, Lublin, 22 marca 2013 r.
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II ....................... 241
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Zuzanna Benincasa
Uniwersytet Warszawski
‘DEDUCTIO IN DOMUM MARITI’ A ZAWARCIE
‘IUSTUM MATRIMONIUM’
Zgodnie z niekwestionowanym obecnie przez większość badaczy
prawa rzymskiego poglądem, forma zawarcia małżeństwa w prawie
rzymskim nie była nigdy ściśle określona przez obowiązujące normy
prawne1, chociaż istniał szereg uroczystości i obrzędów weselnych
1
Znaczący wkład w propagowanie jednolitej koncepcji małżeństwa rzymskiego opartego na obustronnej woli pozostawania w związku małżeńskim (affectio
maritalis) wniósł wybitny włoski romanista Edoardo Volterra, który konsekwentnie
opowiadał się za odrębnością momentu zawarcia małżeństwa od aktu conventio in
manum i konstytutywnym znaczeniem affectio maritalis dla klasycznej koncepcji
iustum matrimonium. O znaczeniu badań prowadzonych przez Volterrę świadczy
odwoływanie się do poglądów tego uczonego także w najnowszych opracowaniach
podejmujących tematykę konsensualnego charakteru iustum matrimonium. Por.
O. Bucci, L’operosità scientifica di Edoardo Volterra, «RIDA» 32/1985, s. 207-235,
w szczególności s. 213-214; 228-229; W. Rozwadowski, Nowe badania nad istota
małżeństwa rzymskiego, «Menander» 42.4-5/1987, s. 238-243; W. Wołodkiewicz,
Some Remarks on the Modern Research on Roman Marriage, [w:] Marriage. Ideal –
Law – Practice, Proceedings of a Conference held in Memory of Henryk Kupiszewski,
ed. Z. Służewska, J. Urbanik, Warsaw 2005, s. 219-233; J. Zabłocki, Zgoda małżeńska w prawie rzymskim, [w:] Honeste vivere… Księga pamiątkowa ku czci Profesora
Władysława Bojarskiego, Toruń 2001, s. 307-308; Tenże, ‘Consensus facit nuptias’,
[w:] Marriage. Ideal – Law – Practice…, s. 239-241. Na temat najnowszej literatury
dotyczącej zagadnienia konsensualnego charakteru małżeństwa w prawie rzymskim
por. Z. Benincasa, ‘Deductio in domum mariti’ and the conclusion of a ‘iustum matrimonium’, «Miscellanea Historico-Iuridica» 11/2012, s. 14 przyp. 2. Por. również
G. Eisenring, Die römische Ehe als Rechtsverhältnis, Wien 2002, w której autorka
8
Zuzanna Benincasa
[2]
praktykowanych przez Rzymian w związku z zawarciem małżeństwa2.
Wśród tych obrzędów szczególną rolę odgrywała deductio in domum3
mariti, czyli uroczyste wprowadzenie żony do domu męża, będące
centralnym momentem uroczystości zaślubin i stanowiące niezbity
dowód na zawarcie małżeństwa między nupturientami.
Znaczenie, jakie juryści rzymscy przypisywali deductio in domum
mariti skłoniło nawet niektórych autorów do uznania, iż wprowadzenie żony do domu męża było warunkiem prawnego zawarcia małżeństwa4. Poglądy te nie są podzielane w najnowszej literaturze, która za
jedyny element konstytutywny małżeństwa rzymskiego uznaje affectio maritalis5 czy consensus, tym niemniej należy zwrócić uwagę, iż
traktuje małżeństwo nie tylko jako zjawisko ze sfery społeczno-obyczajowej ale akt
prawny.
2
Na temat obrzędów towarzyszących ceremonii zawarcia małżeństwa w prawie
rzymskim i ich symboliki por. S. Treggiari, Roman Marriage. Iusti Coniuges From
the Time of Cicero to the Time of Ulpian, Oxford 1993, s. 161-210; L. Winniczuk,
Ludzie, zwyczaje i obyczaje starożytnej Grecji i Rzymu4, Warszawa 2006, s. 202-205;
M. Soszyńska, Rzymskie obrzędy weselne – od czasów Cycerona do końca jurysprudencji klasycznej, (niepublikowana praca magisterska napisana pod kierunkiem
prof. dr hab. A. Ziółkowskiego w Zakładzie Historii Starożytnej), Warszawa 2010;
K.K. Hersch, The Roman Wedding: Ritual and Meaning in Antiquity, Cambridge 2010
wraz z wykazem wcześniejszej literatury.
3
Nazwa deductio wywodzona jest od zwrotu uxorem ducere oznaczającego
dosłownie „przyprowadzenie żony do domu męża” a w znaczeniu szerokim samo
zawarcie związku małżeńskiego. Praktyka uroczystego wprowadzenia kobiety do
domu męża była stałym elementem obrzędów weselnych w większości indoeuropejskich kultur, w których rytualne przeprowadzenie panny młodej do domu męża miało
na celu upublicznienie zmiany jej rodziny i statusu społecznego. Por. E.S. Dick, The
Bridesman in the Indo-European Tradition: Ritual and Myth in Marriage Ceremonies,
«The Journal of American Folklore» 79.312/1966, s. 338-339. Jak zauważyła Karen
K. Hersch, Rzymianie powszechnie posługiwali się zwrotem uxorem ducere, często
używając go nawet jako synonimu czynności zawarcia małżeństwa, brak jest jednak
źródeł potwierdzających udział pana młodego w przeprowadzeniu do jego domu przyszłej żony.
4
E. Levy, Der Hergang der römischen Ehescheidung, Weimar 1925, s. 68-69;
E. Albertario, ‘Honor matrimonii’ e ‘affectio maritalis’, [w:] Studi di diritto romano,
I, Milano 1933, s. 197-210.
5
Por. Literatura powołana w przyp. 1.
[3]
‘Deductio in domum mariti’
9
w przypadkach, kiedy istotne było z punktu widzenia prawa ustalenie
nie tylko dnia, ale i konkretnego momentu w ciągu dnia uważanego za
moment zawarcia związku małżeńskiego, to właśnie rytuał deductio
in domum mariti był uznawany za moment, od którego małżeństwo
uważano za zawarte zgodnie z prawem6.
O znaczeniu tego momentu dla zawarcia związku małżeńskiego świadczy również fakt, iż deductio jest najczęściej opisywanym motywem
weselnym w poezji i literaturze antycznej, dzięki czemu w znacznym
stopniu możliwe jest odtworzenie jej przebiegu. Rozpoczynała się ona
wieczorem po uczcie weselnej7 rytualnym porwaniem panny młodej8.
Panna młoda ubrana była w strój weselny, którego poszczególne elementy
symbolizowały wartości, które reprezentowała jako przyszła małżonka
w społeczeństwie: czystość, dziewictwo, małżeństwo i płodność9. Głośna
Por. m.in. D. 35,1,15; D. 24,1,66,1; D. 23,2,5 omawiane w dalszej części niniejszego artykułu.
7
Wcześniej w domu panny młodej, przyozdobionym specjalnie na ta okazję,
odprawiano auspicia, po czym zbierali się goście weselni, którzy potem towarzyszyli pannie młodej w drodze do domu jej przyszłego męża. Podczas uczty często
odczytywano również tabula czy tabellae nuptiales (dotales), które miały znaczenie
dowodowe i oznaczały ratyfikacje wcześniejszych ustaleń dotyczących posagu. Por.
m.in. Cic., Clu 14; ad Quint. Fratrem 2,6,7; Plaut. Curculio 728; Tac., Ann. 15,37;
Cat. 61,19-20; 62,3; 64,25-26; Serv., Aen. 4,166. Por. S. Treggiari, op. cit., 162-165;
K.K. Hersch, op. cit., s. 115-130.
8
Panna młoda, imitując porwanie, okazywała swoją niechęć do opuszczenia
domu rodzinnego, porzucenia dotychczasowego statusu panny i związanej z tym utraty dziewictwa. W otoczeniu orszaku niosącego pochodnie i dzieci symbolizujących
niewinność i czystość pieszo przeprowadzana była do domu męża. Większość autorów wiąże ten rytuał z mitycznym porwaniem Sabinek. Por. Fest. L. 364. Na temat
rytuału porwania i jego symboliki por. K.K. Hersch, op. cit., s. 144- 148.
9
Głównym elementem stroju weselnego panny młodej był welon (flammeum,
flammeum luteum) jako niezbędny rekwizyt statecznej matrony. Jej włosy, ułożone
były w szczególną fryzurę (za pomocą narzędzia w kształcie dzidy – hasta caelibaris)
i, jak twierdzą niektórzy autorzy, udekorowane wieńcem kwiatowym. Panna młoda
ubrana była w specjalną tunikę (tunica recta, tunica regilla) przepasaną paskiem
zawiązanym w węzeł nazywany nodus Herculeus (Herculaneus). Por. m. in. Gell.
15,15,2,3; Fest. L. 82, s.v. flammeo; Fest. L. 55, s.v. caelibaris hasta; Fest. L. 363.2125; Fest. L. 56, s.v. corolla; Plut., QR 87; Cat. 61,114-119; Plin., NH 8,194; Ovid.,
Fasti 2,557-562. ��
Jak twierdzi Karen K. Hersch, poszczególne elementy stroju wesel6
10
Zuzanna Benincasa
[4]
procesja przy świetle pochodni (taeda, fax)10 przechodziła z domu panny młodej do domu pana młodego przy akompaniamencie fesceninna11
wznosząc okolicznościowe okrzyki (talassio12, hymenaios13) i obrzucając
nego panny młodej symbolizowały w oczach opinii publicznej zarówno przeszłość,
jak i teraźniejszość oraz przyszłość kobiety: niewinną przeszłość, a zarazem uczciwość jej familia, która wychowała ją w czystości do momentu zaślubin, teraźniejszą
gotowość do wykonywania zadań, jakie wiązały się ze statusem kobiety zamężnej
w społeczeństwie (przede wszystkim zapewnienie legalnego potomstwa oraz przyszłą
gotowość do dzielenia statusu matrony) i honor matrimonii. Na temat stroju panny
młodej i symboliki poszczególnych jego elementów por. K.K. Hersch, op. cit., s. 65114; 132-133.
10
Por. m. in. Plut., QR 31; Fest. L. 478,34-37; 479,14-16. Pochodnie
��
były używane zarówno do dekoracji domu pana młodego, jak i towarzyszyły pannie młodej
w drodze do domu przyszłego męża. Płonące pochodnie były częstym elementem
uroczystości, procesji, uczt i pogrzebów nie tylko w starożytnym Rzymie, ale także
w Grecji. Rola, jaką odgrywały płonące pochodnie podczas uroczystości zaślubin, nie
jest do końca jasna. Kiedyś uważano, iż płonący ogień miał ochronić nowożeńców
i gości weselnych przed złymi duchami, ale obecnie tą funkcję ochronną przypisuje
się śpiewanym przez osoby towarzyszące orszakowi Fescennina. Być może płonący
ogień pochodni miał symbolizować nierozerwalną więź między małżonkami bądź też
gotowość kobiety do wykonywania jej małżeńskich obowiązków. Niewykluczone też,
iż obecność pochodni miała związek z boginią Westą, która była obecna także w innych rytuałach weselnych. Na temat symboliki niesienia pochodni, osób trzymających
pochodnie, materiału, z którego zostały zrobione, i ich liczby por. K.K. Hersch, op.
cit., s. 164-175.
11
Por. m. in. Fest. L. 76.6-8; Serv., Aen. 7,695. Fescennini versus albo Fescennini
iocatio były to wywodzące się z tradycji ludowej wesołe i zazwyczaj sprośne piosenki
śpiewane na weselach podczas procesji, która towarzyszyła pannie młodej w drodze
do domu przyszłego męża. Por. K.K. Hersch, op. cit., s. 151-156.
12
Por. m. in. Plut., QR 31; Plut., Rom. 15,2-4. Okrzyk Talassio, który upamiętniał porwanie Sabinek (a być może stanowił zapewnienie o biegłości przyszłej małżonki w tkaniu
wełny) był uważany za tradycyjny okrzyk wznoszony na weselach. Por. K.K. Hersch, op.
cit., s. 148-150.
13
Por. Cat. 61,12-13; Serv., Aen. 4.99; 4,127. Hymenaios były to wywodzące
się z tradycji greckiej, prawdopodobnie śpiewane, poematy, w których powtarzał się
refren Hymen Hymenae. Hymenaeus według niektórych był uważany za „boga weselnego”, według innej tradycji miał być młodzieńcem, który umarł w dzień swojego
ślubu i którego imię przywoływano na ceremoniach weselnych. Por. K.K. Hersch, op.
cit., s 236-261.
[5]
11
nowożeńców orzechami14. Być może po drodze panna młoda ofiarowywała dary bóstwom domowym, by oddać im cześć i zapewnić sobie
ich przychylność w małżeństwie. Te rytuały symbolizowały bezpieczne
i skuteczne zabranie panny młodej z jej dotychczasowego domu a jednocześnie manifestowały publicznie fakt zawarcia związku małżeńskiego.
Kolejnym etapem uroczystości, rozpoczynającym się w momencie, gdy
panna młoda stawała przed domem przyszłego małżonka, były rytuały
związane z przekazaniem jej władzy nad gospodarstwem domowym:
namaszczenie drzwi domu przyszłego męża i przyozdobienie ich wełnianymi wstążkami przez pannę młodą15 oraz przeniesienie panny młodej
przez próg16. Po przekroczeniu progu domu mężowskiego następowała
Por. m. in. Plin., NH 15,86; Verg., Ecl. 8,31; Cat. 61,123-128; Hor., Sat. 2,3,171;
Fest. L. 179, s.v. nuces. Na temat tego zwyczaju i jego interpretacji por. K.K. Hersch,
op. cit., s. 156-158.
15
Por. m. in. Serv., Aen 4,458; Plut., NH 28,142; 29,30. Obecnie uważa się, iż
tłuszcz symbolizował nadzieję na płodność panny młodej i pomyślność dla całego
gospodarstwa domowego. Zdaniem Karen K. Hersch, zakładając, iż panna młoda
używała wilczego tłuszczu i mocowała na drzwiach wstążki utkane z wełny (vittae),
rytuał ten, jako zawierający elementy symbolizujące drapieżnika i jego ofiarę, mógł
także odzwierciedlać całkowite oddanie panny młodej przyszłemu mężowi. Por. K.K.
Hersch, op. cit., s. 177-180.
16
Servius wyjaśnia znaczenie tego rytuału lakonicznym stwierdzeniem propter
auspicium castitatis, Warron stwierdza ne a sacrilegio inchoarent si depositurae virginitatem calcent rem Vestae i. e. Numini castissimo consecratam. Por. Serv., Aen.
4,458; Varro, ap. Serv. Verg. Ecl 8,29. Plutarch (Plut., QR 39) znów daje trzy możliwe
interpretacje tego obyczaju. Zgodnie z pierwszą z nich zwyczaj ten miałby wywodzić
się od mitycznego porwania Sabinek, które nie chciały dobrowolnie przekroczyć progu domu porywaczy, druga sugeruje, iż wynikał on z niechęci młodych dziewcząt
do utraty dziewictwa, trzecia sugeruje, iż akt ten miał uniemożliwić pannie młodej
ewentualną ucieczkę. Zdaniem Karen K. Hersch przekroczenie progu mężowskiego
domu symbolizowało boginie Westę, utratę dziewictwa i być może małżeństwo wymuszone siłą. Por. K.K. Hersch, op. cit., s. 180-182. Jak twierdzi zaś M.B. Ogle, próg
domu, podobnie jak groby i rozstaje dróg, był uważany za miejsce związane z kultem
zmarłych, ponieważ w czasach archaicznych bezpośrednie okolice domu i drzwi wejściowych były miejscem pochówku zmarłych. Stąd próg domu był miejscem, gdzie
składano ofiary bóstwom i odprawiono rytuały a postawienie stopy na progu traktowano jako zły omen. Por. M.B. Ogle, The House-Door in Greek and Roman Religion and
Folk-Lore, «The American Journal of Philology» 32.3 /1911, s. 251-279.
14
12
Zuzanna Benincasa
[6]
uroczystość aquae et ignis communicatio, mająca niewątpliwie znaczenie
symboliczne, gdyż, jak twierdzili Warron i Owidiusz, połączenie wody
i ognia symbolizowało, dające początek nowemu życiu, połączenie
pierwiastka męskiego i żeńskiego17. Wówczas również panna młoda wypowiadała symboliczne słowa formuły ‘ubi tu Gaius ego Gaia’, co, jak
twierdzi Owidiusz, czyniło pannę młodą małżonką18. Ceremonię wprowadzenia panny młodej do domu męża i jednocześnie zawarcia małżeństwa
kończyło doprowadzenie świeżo poślubionej żony do łoża pana młodego,
prawdopodobnie w asyście tego samego orszaku, który asystował jej przy
przeprowadzce do domu narzeczonego.
Jak wydaje się, główną funkcją deductio in domum mariti było publiczne przeprowadzenie panny młodej do domu przyszłego męża i danie w ten sposób dowodu na jej czystość, a być może także pośrednio
zamanifestowanie faktu jej zgody na zawarcie małżeństwa. Ceremonia
zaślubin, w szczególności zaś właśnie deductio in domum mariti, była
przepełnione elementami i czynnościami rytualnymi, mającymi głębo Varro, De ling. Lat. 5,61; Ovid., Fasti 4,787-792. Paulus z kolei twierdzi, iż
tak, jak przestępcom odbierano prawo do wody i ognia, tak pannie młodej to prawo
było ofiarowywane w momencie wejścia do domu mężowskiego. Paulus, [w:] Fest.
L. 3,1-3. Dla Serviusa moment aqua et ignis accipere wiązał się zaś z przekazaniem
władzy nad kobietą w momencie confarreatio. Por. Serv., Aen. 4,103. Znaczenie tego
rytuału nie jest do końca poznane. Nie ma również pewności, kto i komu przekazywał
te rekwizyty. Zdaniem Karen K. Hersch, op. cit., s. 182-186, ��
ogień i woda były przekazywane sobie przez nowożeńców jako symbole rzeczy niezbędnych do życia i być
może rytualnego oczyszczenia panny młodej.
18
Por. Cic, pro Murena 27; Ovid., Fasti 4,791-791. Pochodzenie i znaczenie tej
formuły jest dyskusyjne. Większość interpretacji, powołując się na Plutarcha (Plut.,
QR 30), wywodzi imię Gaia od Gai Caecilii, czyli Tanaquil. Nie ma również pewności,
czy była to rzeczywiście formuła zastrzeżona do wyrażenia woli zawarcia małżeństwa
i czy istniały inne słowa, które panna młoda wypowiadała przy tej okazji. Na temat
interpretacji tej formuły i jej znaczenia dla zawarcia małżeństwa por. C.W. Westrup, Recherches sur les formes antiques de mariage dans l’ancien droit romain, Kobenhavn
1943, s. 26; S. Treggiari, op. cit., s. 26-27. Zdaniem Patrizi Giunti nie jest jednak
wykluczone, iż imiona Gaius i Gaia były jedynie konwencjonalnymi imionami, jakimi często posługiwali się juryści w formularzach prawnych. Por. P. Giunti, ‘Consors
vitae’. Matrimonio e ripudio in Roma antica, Milano 2004, s. 171-185; K.K. Hersch,
op. cit., s. 187-190.
17
[7]
13
kie znaczenie symboliczne w sferze religijnej i w odwołaniu do historii Rzymu, rytuałami, co do symboliki których nawet wśród rzymskich
antykwarystów nie było zgodności. Jak jednak zauważyła słusznie Karen K. Hersch19, kwestia dokładnego znaczenia i prawdziwego pochodzenia tych zwyczajów jest w pewnym sensie kwestią drugorzędna,
bowiem główną funkcją obrzędów i rytuałów weselnych było nie tyle
dokonanie określonych symbolicznych aktów, mających znaczenie dla
pomyślności młodej pary, ile samo zamanifestowanie faktu zawarcia
małżeństwa. Tą rolę odgrywała zaś przede wszystkim deductio in domum mariti jako ceremonia publiczna, dostępna dla każdego i w sposób niebudzący wątpliwości wskazująca na fakt zawarcia małżeństwa.
O ile udział w uczcie weselnej i uroczystościach odbywających się
w domu panny młodej i pana młodego był zastrzeżony dla wąskiego
kręgu rodziny i przyjaciół, o tyle procesja towarzysząca pannie młodej
w drodze do nowego domu była wydarzeniem publicznym i dostępnym
dla każdego. Szczególny ubiór panny młodej wyróżniający ją z tłumu,
fakt, iż prawdopodobnie szła na przedzie procesji towarzyszącej jej
w drodze do domu przyszłego męża, rytuał ofiarowywania darów i monet Larom, towarzyszący dziewczynie orszak z pochodniami, którego
uczestnicy wznosili weselne okrzyki i śpiewali piosenki o określonej
treści, namaszczenie i przyozdobienie drzwi domu przyszłego męża
i ostrożne przekroczenie progu samego domu – wszystkie te elementy
łączył wspólny cel, jakim było upublicznienie faktu zawarcia związku małżeńskiego i w pewnym sensie jego społeczna legitymizacja.
Publiczna procesja towarzysząca pannie młodej w przeprowadzce do
domu mężowskiego służyła nie tylko potwierdzeniu jej dziewictwa
i tym samym legalności potomstwa zrodzonego z takiego związku,
ale miała także głębszy wymiar, wykraczający poza sferę dotyczącą
jej przyszłego męża i jego familia. Ceremonia ślubna służyła bowiem
kultywowaniu i przekazywaniu poprzez pokolenia wartości i idei,
które Rzymianie kultywowali jako wartości mających swoje korzenie
Por. K.K. Hersch, op. cit., s. 222-226.
19
14
Zuzanna Benincasa
[8]
w najwcześniejszej historii Rzymu20. Kolejnym aspektem publicznego
przeprowadzenia panny młodej do domu pana młodego było zamanifestowanie, w sposób niebudzący wątpliwości, obopólnej affectio
maritalis wymaganej dla zawarcia ważnego w świetle prawa związku
małżeńskiego i ten aspekt z punktu widzenia prawnego decydował o
znaczeniu, jakie przypisywali tej ceremonii rzymscy juryści.
Aczkolwiek opisana powyżej ceremonia weselna nie była warunkiem sine qua non istnienia ważnego związku małżeńskiego w świetle
prawa, to jednak znaczenie społeczne tej ceremonii powodowało, iż
w świadomości Rzymian była ona nierozerwalnie związana z faktem
zawarcia związku małżeńskiego. Znajdowało to odbicie zarówno
w sferze językowej, w której zwrot uxorem ducere był często synonimem zawarcia związku małżeńskiego, jak i w sferze prawnej, w której
juryści, uznając konsensualny charakter małżeństwa, odwoływali się
jednak do momentu deductio in domum mariti jako momentu, od
którego małżeństwo między kobietą a mężczyzną należy uznać za
zawarte.
Ulpian, rozważając zagadnienie, kiedy należy uznać za spełniony
dodany do legatu warunek o treści si in familia nupsisset, odwołuje się
właśnie do ceremonii deductio in domum mariti jako do wydarzenia,
które jest interpretowane jako moment, od którego istnieje prawne
małżeństwo.
D. 35,1,15 (Ulp. 35 ad Sab.): Cui fuerit sub hac condicione
legatum ‘si in familia nupsisset’, videtur impleta condicio
statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum
mariti venerit. nuptias enim non concubitus, sed consensus
facit.
Należy podkreślić jednak, iż jurysta ten traktuje deductio nie jako
akt formalny niezbędny do zawarcia małżeństwa, ale jako dowód na
wyrażenie affectio maritalis przez nupturientów, co pozwala uznać ten
Oczywiście wystawna ceremonia była dostępna tylko dla wąskiego kręgu elity
społecznej, tym niemniej kultywowany przez nią obraz ceremonii zaślubin stanowił
w pewnym sensie wzór dla wszystkich młodych dziewcząt wydawanych za mąż i ukazywał im wzór kobiety i żony godnej bycia towarzyszką życia Rzymianina.
20
[9]
15
moment za moment prawnego zawarcia konsensualnego małżeństwa,
niezależnie od tego, czy małżonkowie faktycznie rozpoczęli wspólne
pożycie (nuptias enim non concubitus, sed consensus facit).
W innym fragmencie D. 24,1,66,1 Scewola, rozważając skuteczność
darowizny dokonanej między małżonkami w kontekście możliwości
żądania zwrotu podarowanych pieniędzy przez męża, odwołuje się do
momentu aqua et ignis accipere jako momentu, który uważa się za
moment zawarcia małżeństwa.
D. 24,1,66,1 (Scaev. 9 dig.): Virgini in hortos deductae
ante diem tertium quam ibi nuptiae fierent, cum in
separata diaeta ab eo esset, die nuptiarum priusquam
ad eum transiret et priusquam aqua et igni acciperetur
id est nuptiae celebrentur, optulit decem aureos dono:
quaesitum est, post nuptias contractas divortio facto
an summa donata repeti possit. respondit id, quod ante
nuptias donatum proponeretur, non posse de dote deduci.
W analizowanym przez tego jurystę przypadku stan faktyczny
przedstawiał się następująco: panna młoda zamieszkiwała w domu narzeczonego na kilka dni przed zawarciem małżeństwa (w wydzielonej
dla niej części domu) i otrzymała w dniu zaślubin od pana młodego
w prezencie dziesięć sztuk złota. Ponieważ darowizna została dokonana w dniu ceremonii ślubnej, dla stwierdzenia, czy stanowiła ona naruszenie zakazu dokonywania darowizn między małżonkami, z punktu
widzenia prawa istotne było określenie dokładnego momentu zawarcia
małżeństwa. Scewola stwierdza, iż jeżeli pieniądze zostały wręczone
priusquam ad eum transiret et priusquam aqua et igni acciperetur,
wówczas taka darowizna jako darowizna wręczona ante nuptias nie
podlega potrąceniu z posagu po ewentualnym rozwodzie. Literalne
brzmienie tekstu mogłoby sugerować, iż Scewola za moment zawarcia
małżeństwa uważał moment, w którym panna młoda po przekroczeniu
domu pana młodego dokonuje rytuału aqua et igni accipere, jednak
w moim przekonaniu należy interpretować odwołanie się do tego
właśnie momentu ceremonii deductio in domum mariti w kontekście
konkretnego stanu faktycznego analizowanego przez tego jurystę. Ten
16
Zuzanna Benincasa
[10]
stan faktyczny był o tyle nietypowy, iż narzeczona zamieszkiwała
w domu przyszłego męża zanim jeszcze doszło do zawarcia małżeństwa, stąd, jak można przypuszczać, ceremonia publicznego przeprowadzenia panny młodej w procesji do domu przyszłego małżonka nie
miała w tym wypadku miejsca, a uroczystości weselne odbywały się
w całości w domu pana młodego i koncentrowały się na uroczystym
wprowadzeniu kobiety do części domu, dotychczas zastrzeżonej dla
jej przyszłego małżonka. Ponieważ zgodnie z obrzędem weselnym
w momencie, w którym panna młoda przybywała do domu pana młodego po przekroczeniu jego progu, odbywała się symboliczna ceremonia aqua et igni accipere, ten moment został przez Scewolę uznany
za miarodajny w kontekście ustalenia momentu wyrażenia affectio
maritalis oznaczającego obopólną zgodę na pozostawanie w związku
małżeńskim. Tekst ten nie stoi więc moim zdaniem w sprzeczności
z wcześniej przywołanym tekstem z komentarza Ulpiana odwołującym się do samej deductio in domum mariti jako momentu, od którego
w świetle prawa uznaje się za zawarte iustum matrimonium, jedynie
precyzuje on, kiedy wprowadzenie panny młodej do domu można
uznać za zakończone (id est nuptiae celebrentur)21. Momentem tym
jest zaś moment, w którym po przekroczeniu progu mężowskiego
domu, panna młoda rytualnie przyjmuje na siebie obowiązki żony
i matrony.
Szczególne znaczenie miała ceremonia deductio in domum mariti
w przypadku zawarcia małżeństwa między nieobecnymi, kiedy to pod
nieobecność pana młodego jego żona była uroczyście wprowadzana
do przyszłego domu małżonków. W tym wyjątkowym przypadku
dokonanie deductio in domum mariti wydaje się być niezbędne dla
zaistnienia uznawanego przez prawo związku małżeńskiego między
kobietą a nieobecnym panem młodym.
D. 23,2,5 (Pomp. 4 ad Sab.): Mulierem absenti per litteras
eius vel per nuntium posse nubere placet, si in domum
eius deduceretur: eam vero quae abesset ex litteris vel
nuntio suo duci a marito non posse: deductione enim opus
Por. K.K. Hersch, op. cit., s. 57-58.
21
[11]
17
esse in mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium
matrimonii.
Jak twierdził Pomponiusz, było możliwe zawarcie małżeństwa
między kobietą a mężczyzną nieobecnym zwierającym związek małżeński per litteras vel per nuntium, pod warunkiem, iż kobieta została
wprowadzona do domu męża, a więc dokonano ceremonii deductio
in domum mariti. Jak wyjaśnił dalej jurysta, możliwość taka istniała
tylko jeżeli nieobecnym nupturientem był pan młody, w przypadku
nieobecności kobiety nie było zaś możliwe zawarcie małżeństwa per
litteras vel per nuntium, bowiem nie istniała możliwość, przeprowadzenia ceremonii deductio in domum mariti, która była warunkiem
ważności małżeństwa zawartego między nieobecnymi.
Możliwość zawarcia małżeństwa pod nieobecność pana młodego
potwierdza również fragment z Pauli Sententiae, wyrażający generalną zasadę, iż mężczyzna, będąc nieobecnym, uxorem ducere potest,
podczas gdy nie można pojąć za żonę kobiety, która nie jest obecna
w momencie zawarcia małżeństwa.
PS. 2,19,8: Vir absens uxorem ducere potest: femina absens
nubere non potest.
Z przywołanych wyżej fragmentów wynika więc, iż było możliwe
zawarcie małżeństwa między osobami, które nie były jednocześnie
obecne przy ceremonii zaślubin, co pośrednio stanowi potwierdzenie
konsensualnego charakteru małżeństwa rzymskiego. Osobą nieobecną
musiał być jednak narzeczony, nie mogła być to kobieta, ponieważ
w przypadku nieobecności tej ostatniej nie było możliwe dokonanie
deductio in domum mariti. Deductio, a więc wprowadzenie do domu
męża, stanowiącego domicilium matrimonii22, było więc traktowane
jako warunek konieczny zaistnienia małżeństwa w przypadku nieobecności pana młodego.
Ricardo Orestano odnosi nieobecność pana młodego do miejsca, które stanowi
jego miejsce zamieszkania i do którego ma być wprowadzona panna młoda w czasie
uroczystości zaślubin. Por. R. Orestano, Il matrimonio…, s. 153.
22
18
Zuzanna Benincasa
[12]
Podobny kazus zawarcia związku małżeńskiego pod nieobecność
pana młodego jest analizowany przez Papiniana.
D. 23,3,69,3 (Pap. 4 resp.): In domum absentis uxore deducta,
nullis in eam interea ex bonis viri sumptibus factis,
ad exhibitionem uxoris promissas usuras reversus vir
improbe petis.
Jurysta stwierdza, iż w przypadku, w którym kobieta została
wprowadzona do domu męża pod nieobecność tego ostatniego i nie
dokonała żadnych wydatków, posługując się środkami pochodzącymi
z jego majątku, nieuprawnione jest żądanie od męża odsetek.
Kontrowersyjnym tekstem dotyczącym możliwości zawarcia związku małżeńskiego między osobami nieobecnymi jest tekst pochodzący
z 35 księgi komentarza Ulpiana ad Sabinum, który wydaje się analizować stan faktyczny z gruntu odmienny od rozważanych wcześniej,
bowiem fragment ten dotyczy zawarcia małżeństwa pod nieobecność
kobiety, a nie pana młodego:
D. 23,2,6 (Ulp. 35 ad Sab.): Denique Cinna scribit: eum qui
absentem accepit uxorem, deinde rediens a cena iuxta
Tiberim perisset, ab uxore lugendum responsum est.
Jak podaje Ulpian, Cinna w przypadku, w którym mężczyzna pojął
za żonę nieobecną kobietę, a następnie, wracając z uczty (?), z jakiegoś
powodu utonął w pobliżu Tybru, uznaje się, iż został zawarty między
nieobecnymi związek małżeński i w konsekwencji kobieta, której mąż
zginął, jest obowiązana przestrzegać przewidzianego prawem okresu
żałoby – tempus lugendi23.
Cytowany fragment od dawna był dyskutowany przez autorów zajmujących się problematyką małżeństwa rzymskiego z uwagi na jego
niezgodność z wcześniej cytowanymi tekstami D. 23,2,5 i PS. 2,19,8,
które, z uwagi na konieczność dokonania formalnej procedury deductio in domum mariti, wykluczały możliwość zawarcia małżeństwa
w przypadku nieobecności kobiety.
23
Na temat tempus lugendi por. P. Niczyporuk, Żałoba i powtórne małżeństwo
wdowy w prawie rzymskim, Białystok 2002, w szczególności s. 22-105.
[13]
19
Jedną z dyskutowanych kwestii była nawet autentyczność przypisywania kontrowersyjnego rozstrzygnięcia Cinnie24, jednak najczęściej obiektem krytyki był fragment tekstu eum qui absentem accepit
uxorem, który narusza zasadę wyrażoną PS. 2,19,8, zgodnie z którą
femina absens nubere non potest. Większość autorów, aby wyjaśnić tą
niekonsekwencję, proponuje, powołując się na błąd autora manuskryptu, korygować absentem na absens, dzięki czemu fragment Ulpiana
pozostaje w zgodności z tekstami innych jurystów dotyczącymi zawarcia małżeństwa między kobietą a nieobecnym panem młodym25.
Przekonującym argumentem na poparcie hipotezy, iż użycie formy
absentem wynika z błędu popełnionego przy kopiowaniu tekstu jest
sch. γυνή ad Bas. 29,1,65, z której pośrednio można wnioskować, iż
autor scholii posługiwał się tekstem responsum, w którym absens występowało w formie nominativu a nie accusativu26.
24
Salvatore Di Marzo sugeruje, iż Ulpian mógł odwoływać się do responsum
udzielonego przez Serviusa Sulpiciusa Rufusa, który miał wśród swoich auditores
Cinnę. W autentyczność przypisywania tego rozwiązania Cinnie powątpiewa również
Pietro Pescani. Por. S. Di Marzo, Lezioni sul matrimonio romano, Roma 1972, s. 58;
P. Pescani, L’enigma del cosidetto responso di Cinna in D. 23.2.6, «Studi Senesi»
76/1964, s. 131 przyp. 3; M. Lauria, Matrimonio. Dote in diritto romano, Napoli
1952, s. 14; G. Longo, Il requisito della convivenza nella nozione romana di matrimonio, «Annali dell’Università di Macerata» 19/1955, s. 3-12 (= Ricerche romanistiche,
Milano 1966, s. 323-332).
25
Valentino Capocci przypisuje absentem błędowi pisarskiemu wywołanemu,
z jednej strony, przez użycie zaimka eum na początku fragmentu i, z drugiej strony,
accusativu uxorem po accepit. Oprócz „assimilazione” błędna forma absentem jest
także wynikiem uproszczenia tekstu przez kopistę (”trivializzazione”), bowiem eum
qui absens accepit uxorem stanowi jego zdaniem lectio difficilior w stosunku do formy
eum qui absentem accepit uxorem. Na poparcie swojej hipotezy autor ten przywołuje
także inne teksty antyczne, zarówno napisane po łacinie, jak i greką, w których kopista
pomylił się w analogiczny sposób, w jaki w jego mniemaniu pomylił się skryba przy
przepisywaniu fragmentu D. 23,2,6. Capocci przypisuje użycie błędnej formy absentem nie tyle kompilatorom justyniańskim, ile późniejszym kopistom z VI/VII w n.e.,
nie wyklucza również, iż pomyłkę mogła wywołać osoba dyktująca tekst Digestów
kopiście. Por. V. Capocci, Il testo del responso di Cinna riferito da Ulpiano: D. 23,2,6,
«SDHI» 24/1958, s. 299-307.
26
A. Masi, Lo sch. γυνή ad Bas. 29.1.65 e il testo del responso di Cinna riferito da
Ulpiano in D. 23.2.6, «Studi Senesi» 74/1962, s. 397-402.
20
Zuzanna Benincasa
[14]
Przekonany o autentycznym charakterze responsum przywołanego przez Ulpiana był natomiast Edoardo Volterra27, którego zdaniem
Cinna odwoływał się do przypadku małżeństwa zawartego pod nieobecność kobiety, kiedy nie dokonano deductio in domum mariti, ale
w inny sposób affectio maritalis została zamanifestowana tak, iż jurysta uznał, iż małżeństwo zostało prawnie zawarte a późniejsza śmierć
męża w wypadku wiązała się z obowiązkiem kobiety przestrzegania
ustawowych terminów żałoby. Zdaniem Volterry, skoro wypadek męża
miał miejsce w Rzymie (iuxta Tiberim perisset), to prawdopodobnie
jako obywatel rzymski mężczyzna znajdował się w miejscu swojego
zamieszkania w momencie zawarcia małżeństwa, a więc nie był absens28. Volterra rekonstruuje więc stan faktyczny przywołany przez
Ulpiana w responsum Cinny następująco: mężczyzna powracał z uczty
weselnej29, w czasie której, pod nieobecność panny młodej, przy
udziale jej rodziny i przyjaciół miało miejsce obustronne wyrażenie
woli pozostawania w związku małżeńskim, i podczas drogi powrotnej
wpadł do Tybru i utonął30.
Inną rekonstrukcję stanu faktycznego opisywanego przez Ulpiana
w D. 23,2,6 zaproponował Carlo Castello31, który, co do zasady, zgadza się, iż tekst Ulpiana został błędnie zacytowany i akceptuje propo27
Por. E. Volterra, La conception du mariage…, s. 48; E. Volterra, Lezioni…,
s. 143.
28
Argument ten stał się jednak obiektem krytyki por. P. Pescani, op. cit., s. 138.
29
Inaczej R. Ambrosino, rec z E. Volterra, La conception du mariage d’après
les juristes romains, SDHI 11/1945, s. 348 przyp. 7, który sugeruje, iż zwrot rediens
a cena jest wynikiem kolejnego błędu pisarskiego spowodowanym niedokładną lekturą nazwy miejscowości, z której powracał świeżo poślubiony małżonek i proponuje
korygować zwrot a cena w a Caere. Podobnie Pietro Pescani uważa, iż w oryginale
w miejscu cena znajdowała się nazwa sycylijskiej miejscowości Cena położonej
niedaleko Agrigento. Autor ten sugeruje, iż w analizowanym responsum mąż przebywający na Sycylii, poza swoim miejscem zamieszkania znajdującym się w Rzymie,
zawarł w Rzymie małżeństwo z kobietą. W czasie podróży powrotnej jego statek
zatonął niedaleko źródeł Tybru. Por. P. Pescani, op. cit., s. 139.
30
Podobnie P. Giunti, op. cit., s. 159-161, opowiada się za taką interpretacją jako
jedyną dopuszczalną w kontekście zachowania oryginalnej lektury tekstu Florentiny.
31
C. Castello, op. cit., s. 237-245.
[15]
21
nowaną przez większość autorów korektę absentem w absens, jednak
interpretuje on znaczenie absens w innym kontekście niż nieobecność
pana młodego podczas ceremonii weselnej. Jego zdaniem pan młody uczestniczył w uczcie weselnej w domu panny młodej z dala od
Rzymu. Po tradycyjnym obiedzie wyruszył w drogę powrotną do
Rzymu, by powitać ją zgodnie z tradycją jako żonę w swoim domu,
jednak do tego domu nigdy nie dotarł, ginąc w bliżej nieokreślonych
okolicznościach w okolicy Tybru. Wątpliwość, jaką rozstrzygał Cinna
w swoim responsum, dotyczyła kwestii zawarcia iustum matrimonium
w sytuacji, w której ceremonia zaślubin nie została doprowadzona do
końca i nie doszło do nocy poślubnej. Według tego autora fragment
Ulpiana jest niezbitym dowodem na poparcie tezy o affectio maritalis
jako jedynym wymogu istnienia iustum matrimonium, skoro bowiem
nie wspomina się w tym tekście o dokonaniu deductio in domum mariti, oznacza to, iż taka ceremonia, podobnie jak żadna inna, nie była
wymagana do zawarcia ważnego związku małżeńskiego. Jednocześnie
pokazuje on, iż w niektórych przypadkach juryści rzymscy musieli
ustalić w sposób niebudzący wątpliwości nie tylko sam dzień zawarcia
iustum matrimonium, ale także konkretny moment, który miał być początkiem istnienia uznawanego przez prawo małżeństwa. Interpretacja
zaproponowana przez Carlo Castello nie jest jednak do końca przekonująca, gdyż termin absens we wszystkich analizowanych wcześniej
tekstach dotyczących zawarcia małżeństwa jest używany przez jurystów na określenie trwałej nieobecności pana młodego podczas ceremonii zaślubin, a nie chwilowej jego nieobecności we własnym domu
związanej z uczestnictwem w obrzędach weselnych w innym miejscu.
Wydaje się więc, iż, abstrahując od konkretnych okoliczności stanu
faktycznego, którego dotyczyło responsum Cinny relacjonowane przez
Ulpiana, należy zgodzić się z communis opinio zakładającą błędne
użycie przymiotnika absens w formie accusativu, a nie nominativu.
Poza argumentami typowo lingwistycznymi, uprawdopodobniającymi
fakt popełnienia pomyłki przez kopistę, należy także wziąć pod uwagę
argumenty merytoryczne, które przemawiają za niedopuszczalnością
zawarcia małżeństwa pod nieobecność kobiety. Przede wszystkim
należy zauważyć, iż możliwość zawarcia związku małżeńskiego pod
22
Zuzanna Benincasa
[16]
nieobecność któregoś z małżonków była rozwiązaniem mogącym rodzić w praktyce problemy przy ustaleniu, od którego momentu istnieje
iustum matrimonium między nupturientami. Aby w pewnym sensie
uniknąć nieporozumień w kwestii wskazania momentu obopólnego
wyrażenia affectio maritalis, juryści wymagali dokonania ceremonii
deductio in domum mariti, która w sposób niezbity wskazywała na
istnienie takiej obopólnej zgody na zawarcie małżeństwa: wola męża
wyrażała się w fakcie wprowadzenia panny młodej do jego domu
stanowiącego domicilium matrimonii, wola kobiety była potwierdzona przez jej bezpośredni udział w procesji weselnej i obrzędach
związanych z przekroczeniem progu domu mężowskiego. O ile więc
wprowadzenie kobiety do domu przyszłego małżonka mogło nastąpić
pod nieobecność tego ostatniego, o tyle nieobecność kobiety uniemożliwiała dokonanie ceremonii deductio in domum mariti (której to
ceremonii kobieta była główną bohaterką) i tym samym uniemożliwiała wyrażenie przez kobietę affectio maritalis niezbędnej do zawarcia
związku małżeńskiego. Wreszcie, jak można przypuszczać, możliwość zawarcia małżeństwa per litteras vel per nuntium miała także
z punktu widzenia społecznego większe znaczenie dla mężczyzn niż
dla kobiet, pozwalała bowiem obywatelom rzymskim na szybkie zawarcie nowego małżeństwa po ustaniu dotychczasowego związku, bez
konieczności przebywania w momencie ceremonii weselnej w miejscu
swojego zamieszkania32.
Z przywołanych wyżej tekstów wynika, iż w przypadku zawarcia
małżeństwa pod nieobecność męża, dla istnienia iustum matrimonium
wymagano dopełnienia ceremonii deductio in domum mariti jako
ceremonii w sposób niebudzący wątpliwości stanowiącej dowód na
32
Biorąc pod uwagę obowiązek pozostawania w związku małżeńskim wynikający
z lex Iulia de maritandis ordinibus i fakt, iż mężczyzna po ustaniu dotychczasowego
małżeństwa miał obowiązek natychmiastowego zawarcia nowego iustum matrimonium, możliwość zawarcia małżeństwa per litteras vel per nuntium była dogodnym
rozwiązaniem dla osób, których profesja wiązała się z podróżowaniem lub przebywaniem poza Rzymem przez dłuższy czas, a które nie chciały narażać się na sankcje,
jakie prawo przewidywało dla caelibes. Na temat ustaw małżeńskich Augusta por.
M. Zabłocka, Przemiany prawa osobowego i rodzinnego w ustawodawstwie dynastii
julijsko-klaudyjskiej, Warszawa, 1987, s. 34-93.
[17]
23
wyrażenie affectio maritalis między nupturientami. Nie należy jednak
utożsamiać tego wymogu z konstytutywnym charakterem deductio
jako elementu decydującego dla zawarcia małżeństwa, którym to
elementem nadal pozostawała wola pozostawania w związku małżeńskim, a więc affectio maritalis. Deductio in domum mariti należy w tym
wypadku traktować jedynie jako szczególną formę wyrażenia affectio
maritalis, wymaganą z uwagi na fakt, iż w inny sposób ze względu na
nieobecność mężczyzny w czasie ceremonii zaślubin obopólna wola
pozostawania w związku małżeńskim nie mogła być przez nupturientów wyrażona. W tym przypadku zaś mężczyzna wyrażał affectio
maritalis poprzez rytualne przyjęcie kobiety pod swój dach (mimo
iż był nieobecny przy samym akcie), kobieta manifestowała wolę
zawarcia małżeństwa poprzez ceremonię związane z wprowadzeniem
jej do domu przyszłego męża. Wymóg dokonania ceremonii wprowadzenia do domu nieobecnego męża należy interpretować więc jedynie
jako konieczność uzewnętrznienia, upublicznienia affectio maritalis
istniejącą po stronie zarówno kobiety, jak i mężczyzny, w sytuacji,
w której ze względu na nieobecność tego ostatniego w inny sposób
wola pozostawania w związku małżeńskim nie może być w jasny sposób wyrażona33. Z faktu, iż możliwe było zawarcie przez mężczyznę
związku małżeńskiego z kobietą per litteris vel per nuntium wynika
właśnie konstytutywny charakter porozumienia między małżonkami,
które było jedynym elementem konstytuującym małżeństwo34.
33
Por. E. Volterra, Lezioni…, s. 142; R. Orestano, La struttura…, s. 157;
E. Volterra, Matrimonio…, 742 przyp. 34; C. Fayer, La famiglia romana: aspetti
giuridici ed antiquari, II, Roma 2005, s. 339; P. Giunti, op. cit., s. 161; M.I. Núñez
Paz, op. cit., s. 61.
34
Jak napisał Orestano: “L’argomento della deductio in domum nel caso specifico
del matrimonio fra persone lontane, pertanto, lungi dal potere essere addotto a riprova
della necessità della convivenza che di fatto anzi, si direbbe per definizione, mancava,
assicura che l’elemento veramente essenziale e costitutivo, necessario e sufficiente del
matrimonio, era l’incontro delle due volontà nel consenso scambievole e indubitabilmente espresso”. Por. R. Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano.
Dal diritto classico al diritto giustinianeo, Milano 1951, I, s. 157. Podobnie O. Robleda, El matrimonio…, s. 89.
24
Zuzanna Benincasa
[18]
Warto jednak podkreślić, iż fakt, że jako warunek zawarcia małżeństwa między osobami nieobecnymi wskazuje się konieczność uroczystego wprowadzenie kobiety do domu męża, stanowi dowód na znaczącą rolę, jaką w sferze społecznej i kulturowej odgrywała deductio
in domum mariti. Owa ceremonia, w potocznym rozumieniu często
utożsamiana z faktem zawarcia małżeństwa, miała bowiem znaczenie dowodowe jako forma wyrażenia na zewnątrz affectio maritalis,
akt niezbicie potwierdzający zawarcie małżeństwa między kobietą
i mężczyzną i tym samym moment, od którego małżeństwo można
było uznać za prawnie zawarte35, tak więc w przypadku, w którym
niemożliwe było ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości faktu
i momentu obopólnego wyrażenia affectio maritalis, rytuał deductio in
domum mariti był warunkiem uznania, iż małżonkowie wyrazili obopólną wolę zawarcia związku małżeńskiego36. I z tego względu juryści
odwoływali się do deductio in domum mariti w tych przypadkach,
kiedy istotne było ustalenie konkretnego momentu jako chwili, od której małżeństwo należy uznać za prawnie zawarte, przede wszystkim
w kontekście problemów natury majątkowej związanych z istniejącym
zakazem darowizn między małżonkami czy zwrotem posagu.
‘Deductio in domum mariti’ and the Conclusion
of a ‘iustum matrimonium’
Summary
According to the communis opinio the classical Roman law did not
have a formal procedure of concluding a marriage, since its conclusion
35
Deductio in domum mariti traktuje się jako moment, od którego małżeństwo
uważa się za zawarte w świetle prawa nie dlatego, iż sama deductio miała znaczenie
konstytutywne dla zawarcia małżeństwa, ale dlatego iż była ona formalnym wyrażeniem istnienia affectio maritalis po stronie uczestników tej ceremonii.
36
Jeżeli nie było możliwe zrealizowanie tej ceremonii (co miałoby miejsce np.
w przypadku zawarcia związku małżeńskiego pod nieobecność kobiety), wówczas nie
byłoby możliwe ustalenie, czy i kiedy małżeństwo zostało zawarte.
[19]
25
required only the mutual consent of a man and a woman (affectio
maritalis, consensus). Nonetheless, the Roman culture developed
a number of ritual acts related to the conclusion of a marriage, most
of them deeply rooted in the Roman tradition and history and of great
symbolic significance. The central moment of a wedding ceremony
appears to be the deductio in domum mariti i.e. the ritual bringing of the
bride to her husband’s house. The significance of this ritual is reflected
in language since the expression uxorem ducere (“to lead a wife”) is the
most common Latin expression for “to marry,” also in the legal sense,
since according to some jurists when deductio in domum mariti had
been accomplished, the couple was considered duly and legally married.
The main function of the deductio was thus to give a proof that the
marriage had been concluded and to manifest mutual affectio maritalis.
Deductio in domum mariti played a special role when a marriage was
concluded inter absentes (it seems that only the groom person could be
absent and not the bride). In this case the formal deductio ceremony
seems to have been an indispensable act constituting the only way in
which the mutual affectio maritalis could be expressed. Since the bride’s
procession to her new husband’s house was considered the public
declaration of the consensus necessary to conclude a legal marriage, if
the groom was absent such a ceremony was necessary as a proof that
mutual affectio maritalis had been expressed and thus the marriage
had been concluded. Nonetheless the necessity of leading the bride
to her husband’s home in the case of a matrimonium inter absentes
should not be confused with the constitutive character of deductio in
domum mariti. Consensus still remained the only constitutive element
and deductio in domum mariti was only the formal way in which this
consensus had to be expressed in the particular circumstances.
26
Zuzanna Benincasa
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Elżbieta Loska
‘AERARIUM’ I PRZECHOWYWANIE
AKTÓW PRAWNYCH
1. Uwagi ogólne
Ustawy stanowiły jedno ze źródeł prawa już od czasów prawa
archaicznego. Po secesji plebsu w 471 r. p.n.e. dołączyły do nich
plebiscyty, na mocy lex Hortensia1 z 286 r. p.n.e. ostatecznie zrównane z ustawami w mocy obowiązywania. Każdy z tych aktów był
wynikiem postawienia wniosku (rogatio) przez właściwego urzędnika
przed zgromadzeniem ludowym: w przypadku ustaw – przez urzędnika wyposażonego w imperium, w przypadku plebiscytów – przez
trybuna plebejskiego. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można zakładać, iż potrzeba miejsca, w którym by te akty (a także ich projekty)
przechowywano, pojawiła się stosunkowo wcześnie; trudno jednak
ustalić, kiedy dokładnie.
2. Aerarium Saturni2
W rzymskim aerarium znajdowały się nie tylko pieniądze i kruszce,
których można się spodziewać w każdym skarbcu, ale też archiwum
G. Rotondi, ‘Leges publicae populi Romani’, Milano 1912, s. 238 i n.
Całościowo na temat aerarium Saturni: M. Corbier, L’aerarium Saturni et l’aerarium
militare. Administration et prosopographique sénatoriale, Rome 1974, s. 631 i n.
1
2
28
Elżbieta Loska
[2]
państwowe. W nim przechowywano m.in. ustawy i senatus consulta3,
a także insygnia wojskowe, takie jak sztandary4. Na jego siedzibę wybrano świątynię Saturna5, o czym informuje, między innymi, Festus:
Fest., L.2, s.v. aerarii tribuni: Aerarii tribuni a tribuendo aere
sunt appellati. Aerarium sane populus Romanus in aede
Saturni habuit.
Z fragmentu tego wynika, iż opiekę nad skarbcem sprawowali
urzędnicy nazywani tribuni aerarii, od czynności dzielenia spiżu. Przy
okazji Festus przekazał, że Rzymianie założyli skarbiec oczywiście
w świątyni Saturna.
Dlaczego Rzymianie wybrali6 na skarbiec świątynię tego właśnie
bóstwa? Światło na tę kwestię może rzucić fragment pochodzący
z Mitologii Fulgencjusza7, konkretnie z Fabula Saturni:
Fulg., Myth. 1,2: Saturnus primus in Italia regnum obtinuit;
hicque per annonae praerogationem ad se populos
adtrahens a saturando Saturnus dictus est8.
Imię bóstwa pochodzi, zdaniem Fulgencjusza, od słowa saturare,
które oznacza „nasycić się”9. Być może zatem wierzono, że Saturn
nasycał się dobrami przechowywanymi w swej świątyni, co czyniło ją
odpowiednią do tego, by stała się skarbcem Rzymu10.
Plut., Cat. Min. 17,3.
Liv. 3,69,8; Liv. 4,22,1; Liv. 7,23,3; F. Càssola, L. Labruna, Linee di una storia
delle istituzioni repubblicane, Napoli 1979, s. 131.
5
Por. A.H.J. Greenidge, Roman Public Life, New Jersey 2003, s. 213.
6
Macr., Sat. 1,8,3: Aedem vero Saturni aerarium Romani esse voluerunt...
7
Fabius Planciadus Fulgentius – F. Skutsch, s.v. Fulgentius 3, «RE» 13/1910,
szp. 215.
8
Fabii Planciadis Fulgentii Mitologiarum libri tres, recensuit Rudolfus Helm,
Studgardiae in aedibus B.G. Teubneri 1970, s.17, l. 13-16. Por. też Totius Latinitatis
Lexicon, ed. E. Forcellini, Schneeberg 1833, IV, s. 36, s.v. Saturnus.
9
Oxford Latin Dictionary, red. P.G.W. Glare, Oxford 2007, s.v. Saturo, s. 1695.
10
M. Corbier, op. cit., s. 632 i n.
3
4
[3]
‘Aerarium’ i przechowywanie aktów prawnych
29
Inny literacki fragment, tym razem autorstwa Solinusa11, z jego De
mirabilibus mundi, potwierdza, iż Saturn uważany był za założyciela
społeczności latyńskiej. Nie dziwi zatem, że na jego cześć wzniesiona
została świątynia, ani to, że przechowywano w niej rzeczy istotne dla
społeczności.
Solinus 1,12: Aedem etiam, quae Saturni aerarium fertur,
comites eius condiderunt in honorem Saturni, quem
cultorem regionis illius cognoverant extitisse. Iidem et
montem Capitolinum Saturnium nominaverunt12.
Jednak czy fragment ten pozwala zrozumieć, dlaczego w budynku
świątyni przechowywano akty prawne? Wydaje się, że tak. Uchwały
zgromadzeń ludowych stanowiły być może element skarbu ludu rzymskiego, rozumianego jako zbiór tego, co dla Rzymian ważne i istotne.
Prawo danej społeczności było także jej bogactwem i jako takie winno
być przechowywane tam, gdzie dobra materialne.
3. Przechowywanie aktów prawnych ludu rzymskiego
W tym kontekście warto także zwrócić uwagę na fragment Eneidy
Wergiliusza, połączony z komentarzem Serwiusza13:
Verg., Aen. 7,203-205: neue ignorate Latinos Saturni gentem
haud uinclo nec legibus aequam sponte sua ueterisque
dei se more tenentem14.
Serv., In Aen. 8, 322: Legesque dedit atqui dixit “haud
vinclo nec legibus aequam”; sed intellegimus Saturnum
dedisse leges, quibus adeo obtemperaverunt, ut iam ita
E. Diehl, s.v. Iulius, 492 (Solinus), «RE» 19/1917, szp. 823.
Caii Julii Solini Collectanea rerum memorabilium, ed. Th. Mommsen, Berlin
1864.
13
Maurus Servius Honoratus: P. Wessner, s.v. Servius (8) (Grammatiker), «RE»
51/1923, szp. 1834 i n.
14
Latyni, lud Saturna, z ochoty boga wolę czyni starego, żadnym nie zmuszony
prawem. (tłum. T. Karyłowski, Ossolineum, 1981).
11
12
30
Elżbieta Loska
[4]
per naturam sine legibus viverent. Hunc sane deum et
leges recipere et legibus praeesse docet antiquitas; nam
ideo et acceptae a populo leges in aerario claudebantur,
quoniam aerarium Saturno dicatum erat, ut hodieque
aerarium Saturni dicitur15.
Serwiusz pisał, iż Latyni, których Wergiliusz określił mianem ludu
Saturna, otrzymali od Saturna prawa, którymi byli związani. Frazy
Wergiliusza haud vinclo nec legibus aequam, zdaniem Serwiusza, nie
należy zatem rozumieć wprost.
Ten fragment stanowić może bardzo dobre wyjaśnienie, dlaczego
projekty ustaw i już uchwalone ustawy składano w aerarium – skoro
pierwsze prawa Latyni otrzymali od Saturna, jego świątynia była najwłaściwszym miejscem do ich przechowywania.
Kluczy do skarbca strzegli kwestorzy16. Co za tym idzie, przynajmniej w pewnym stopniu sprawowali oni nadzór nad znajdującym się
w nim archiwum państwowym.
Uchwały plebsu przechowywane były w świątyni Cerery:
D. 1,2,2,21 (Pomp. l. s. enchir.): Itemque ut essent qui aedibus
praeessent, in quibus omnia scita sua plebs deferebat,
duos ex plebe constituerunt, qui etiam aediles appellati
sunt.
W pewnym momencie powołano dwóch urzędników plebejskich,
którzy mieli sprawować nadzór nad budynkami, w których plebs składał swoje uchwały. Urzędnicy ci określeni zostali edylami, ze względu
na funkcję, którą pełnili. Nazwa urzędu pochodzi od słowa aedes,
oznaczającego budynek, świątynię17.
15
Servii grammatici qui feruntur, In Vergilii Aeneidos libros VI-VIII commentarii,
G. Thilo, Lipsiae 1883, s. 246, l. 1-7. Podobnie Serv., ad Georg. 2,502 significat autem templum Saturni, in quo et aerarium fuerat et reponebantur acta...
16
Polyb. 23,14.
17
Por. też Liv. 3,55,13: Institutum etiam ab iisdem consulibus ut senatus consulta
in aedem Cereris ad aediles plebis deferrentur, quae antea arbitrio consulum supprimebantur vitiabanturque; Varr., De ling. Lat. 5,81: Aedilis qui aedes sacras et privates
procuraret. Fest., L. 12, s.v. aedilis: Aedilis initio dictus est magistratus, quia aedium
[5]
31
W Rzymie istniały zatem dwa główne archiwa publiczne. Pierwsze
z nich, konsularne, znajdowało się w świątyni Saturna i nadzorowane
było przez kwestorów. Drugie, plebejskie, znajdowało się w świątyni
Cerery i nadzorowane było przez edylów plebejskich18.
Niektóre ustawy, być może, zapisane były na tablicach ustawionych
wokół świątyni Saturna, o czym świadczyć może przekaz Kasjusza
Diona. Historyk ten odnotował, iż w roku 43 p.n.e. pojawiło się wiele
niekorzystnych znaków, w tym pioruny i wichury. Jedna z nich zniszczyła tablice wzniesione wokół świątyni Saturna19. Chodzić może
właśnie o tablice zawierające teksty ustaw – jakież inne byłyby na tyle
ważne, żeby wspominać o ich zniszczeniu?
System przechowywania aktów prawnych nie działał chyba jednak
sprawnie, o czym może świadczyć fragment z traktatu O prawach
Cycerona:
Cic., leg. 3,46 Legum custodiam nullam habemus, itaque
eae leges sunt quas apparitores nostri volunt: a librariis
petimus, publicis litteris consignatam memoriam
publicam nullam habemus.
Cycero żalił się, iż w Rzymie ustawy nie są strzeżone (można chyba
dodać: we właściwy sposób), a żeby poznać treść aktu, trzeba odwołać
się do kopistów przepisujących jego treść. Sam zresztą akt, zdaniem
mówcy, brzmiał tak, jak tego chcieli apparitores, a nie tak, jak chciał
tego wnioskodawca i zgromadzenie ludowe, które przegłosowało jego
przyjęcie. Brak bowiem potwierdzenia aktów prawnych przez wspólną pamięć. Można to zdanie rozumieć jako krytykę sposobu regulacji
dostępu do uchwalonych aktów prawnych. Właściwe byłoby, aby
non tantum sacrarum, sed etiam privatarum curam gerebat. Postea hoc nomen ed ad
magistratus translatum est.
18
Odrębnym zagadnieniem jest kwestia tabularium, archiwum, które było nadzorowane początkowo przez cenzorów, później przez powołanych specjalnie do tego
kuratorów. W tabularium przechowywano jednak głównie akty administracyjne, nie
prawne, takie, jak rejestr urodzin, śmierci czy rejestr tych mężczyzn, którzy przywdziali togę. Dlatego też niniejszy tekst pomija dokładniejszą analizę tego archiwum.
19
Dio Cass. 45,17,1-3.
32
Elżbieta Loska
[6]
obywatele mieli dostęp do tekstu uchwalonego aktu, a nie do, prawdopodobnie, subiektywnego wyciągu stworzonego przez skrybę.
Rozwiązanie tego problemu Cycero sam podał wcześniej w swoim
traktacie:
Cic., leg. 3,11 Ce[n]soris fidem legum custodiunto.
Jak wynika ze słów filozofa, strażnikami ustaw powinni byli zostać
cenzorzy – urzędnicy, którzy, przynajmniej w teorii, cieszyli się nieposzlakowaną opinią i zaufaniem obywateli rzymskich. Mogliby zatem
być gwarantem zgodności otrzymanego wyciągu z treścią ustawy czy
plebiscytu.
4. Senatus consulta
Wiele wskazuje na to, iż senatus consulta były przechowywane nie
tylko w aerarium, ale także w świątyni Cerery. Zdaniem Mommsena20
początkowo archiwizowaniem uchwał senatu zajmowali się wyłącznie
kwestorzy, ponieważ piecza nad tymi aktami powierzana była konsulom, od których kwestorzy byli całkowicie zależni. W momencie
natomiast, kiedy plebs doszedł do głosu, za konsulatu Valeriusa i Horatiusa (449 r. p.n.e.) postanowiono, iż nadzór nad uchwałami senatu
sprawowany będzie przez edylów plebejskich21. Trybunowie plebejscy
mogli także nie dopuścić do umieszczenia w świątyni Cerery senatus
consultum, którego nie aprobowali. Wynika to a contrario z następującego tekstu:
Val. Max. 2,2,7: Itaque veteribus senatus consultis C littera
subscribi solebat, eaque nota significabatur illa tribunos
quoque censuisse.
Jeśli bowiem trybunowie w jakikolwiek sposób zatwierdzali przyjęcie senatus consultum, a o tym właśnie pisze historyk, to brak takiego
zatwierdzenia musiał pociągać za sobą jakieś skutki. Trudno jednak
20
Th. Mommsen, Sui modi usati da’ Romani nel conservare e pubblicare le leggi
ed i senatusconsulti, [w:] Gesammelte Schriften, III, Berlin 1907, s. 296 i n.
21
Por. przytaczany już fragment Liv. 3,55,13; Zon. 7,15 in fine.
[7]
33
przypuszczać, aby miało to oznaczać nieważność bądź nieskuteczność
uchwały senatu względem plebsu. Niewątpliwie natomiast wskazywało na fakt, iż trybun nie zgadzał się z treścią senatus consultum.
Istnienie tej regulacji oznacza, iż istniały uchwały senatu, na których
przechowywanie w świątyni Cerery trybunowie zgody nie wyrazili.
Gdzieś jednak archiwizowane być musiały. Potwierdza to, moim zdaniem, tezę, iż senatus consulta przechowywane były w dwóch miejscach – w aerarium oraz w świątyni Cerery. Nie oznacza to jednak, iż
znajdowały się tam kopie tych samych aktów.
W 10 r. p.n.e. August odebrał nadzór nad tekstami uchwał senatu
trybunom i edylom, którzy dopuścili do zbyt wielu nadużyć, przekazując swoje obowiązki pomocnikom, i powierzył go z powrotem kwestorom22. Wcześniej natomiast August odebrał kwestorom zarząd nad
aerarium23. Oddzielenie nadzoru nad uchwałami senatu od zarządu
kasą publiczną, który nadal sprawowali kwestorzy, wydaje się mieć
jeszcze jedną implikację – podkreślenie zmniejszenia wpływu senatu
na sferę finansową państwa rzymskiego.
5. Nieprawidłowości związane z przechowywaniem projektów
Teksty źródłowe dotyczące tworzenia prawa w Rzymie okresu republiki nie tylko relacjonowały istniejący stan rzeczy. Zwracały także
uwagę na konsekwencję nieprawidłowości czy zwłoki w umieszczeniu
tekstu w odpowiednim dla niego archiwum.
Nie wszystkie bowiem projekty aktów prawnych składano w skarbcu czy innym miejscu do tego przeznaczonym – co prawdopodobnie
powodowało niemożność ich późniejszego uchwalenia. Niezmiernie
ciekawy przykład podaje Swetoniusz w Żywocie Augusta:
Suet., Aug. 94: Auctor est Iulius Marathus, ante paucos quam
nasceretur menses prodigium Romae factum publice, quo
denuntiabatur, regem populo Romano naturam parturire;
senatum exterritum censuisse, ne quis illo anno genitus
Dio Cass. 54,36,1.
Th. Mommsen, Sui modi..., s. 298.
22
23
34
Elżbieta Loska
[8]
educaretur; eos qui gravidas uxores haberent, quod ad se
quisque spem traheret, curasse ne senatus consultum ad
aerarium deferretur.
Historyk powtarzał słowa Juliusa Marathusa: kilka miesięcy przed
narodzeniem Oktawiusza, późniejszego cesarza Oktawiana Augusta,
ukazało się w Rzymie prodigium, które zostało zinterpretowane jako
zapowiedź narodzenia się króla dla Rzymian. Przerażony senat postanowił, że żadnego [chłopca] urodzonego w tym roku nie wolno było
wychować – czyli nakazywał jego porzucenie lub zabicie. Jednak ci,
których żony były w ciąży, zadbali o to, aby senatus consultum nie
zostało złożone w aerarium. Jak powszechnie wiadomo, Oktawiusz
nie został zgładzony, zatem można wnioskować, iż ta uchwała nie była
przestrzegana – może nie była ważna – niewykluczone, iż właśnie
dlatego, że nie znalazła się w aerarium.
Można także sądzić, iż zwłoka w złożeniu wyroku w skarbcu powodowała zwłokę w wykonaniu jego postanowień. Świadczy o tym
następujący fragment z Roczników Tacyta:
Tac., Ann. 3,51: igitur factum senatus consultum ne decreta
patrum ante diem [decimum] ad aerarium deferrentur
idque vitae spatium damnatis prorogaretur.
Senat wydał uchwałę, która przewidywała dziesięciodniowy
odstęp pomiędzy wydaniem wyroku przez senat a jego złożeniem
w aerarium, a tym samym jego wykonaniem. Jak informuje Tacyt we
fragmencie poprzedzającym zacytowany, uchwalenie owego senatus
consultum było wynikiem reakcji cesarza Tyberiusza na bezzwłoczne
wykonanie wyroku śmierci na Klutoriuszu Pryskusie. Ten ekwita został oskarżony o szeroko rozumianą obrazę majestatu. Szybko został
osądzony i skazany na karę śmierci. Jeden z senatorów, Manius Lepidus, usiłował sprzeciwić się wykonaniu wyroku, powołując się na
łaskawość cesarską, lecz został przegłosowany. Pryskusa natychmiast
zabito. Dowiedziawszy się o tym, cesarz zaapelował do senatu o nie
tak pochopne karanie wypowiedzianych słów. Dziesięciodniowa przerwa pomiędzy wydaniem wyroku a jego wykonaniem miała stanowić
swoiste przedłużenie życia skazanych. Być może zatem dopiero złoże-
[9]
35
nie aktu prawnego w aerarium powodowało nabranie przezeń pełnej
mocy.
6. Kwestura Marka Porcjusza Katona i wydanie lex Licinia Iunia
Katon skrupulatnie przeglądał księgi rachunkowe, pilnował, aby
do rejestru uchwał senatu wpisywano tylko faktycznie zaaprobowane
senatus consulta24. Były one składane w aerarium, gdzie wspólnie pilnowali ich kwestorzy i edylowie, dopóki w 10 r. p.n.e. nie zaczęli się
tym zajmować wyłącznie kwestorzy25.
Plutarch26 twierdził, że gdy Kato Młodszy był kwestorem, konsulowie w jednym przypadku musieli przysiąc, iż senat wydał pewną
uchwałę. Zadaniem kwestorów było bowiem także stwierdzanie autentyczności aktów, które przechowywali. W historii Rzymu znany
był przynajmniej jeden przypadek, kiedy w aerarium złożone zostało
senatus consultum, które najprawdopodobniej nie powinno było tam
się znaleźć. Pisał o tym Liwiusz:
Liv. 39,4,8: verum enimvero cum sint notissimae sibi cum
consule inimicitiae, quid ab eo quemquam posse
aequi exspectare, qui per infrequentiam furtim senatus
consultum factum ad aerarium detulerit...
W 187 r. p.n.e. miała miejsce kłótnia między konsulem Markiem
Emiliuszem a prokonsulem Markiem Fulwiuszem. Kłótnia dotyczyła,
między innymi, przyznania triumfu temu drugiemu. Liwiusz przytacza
słowa Fulwiusza, zarzucającego oponentowi brak sprawiedliwości
w osądzie. Potwierdzając znaną powszechnie wrogość między sobą
a nieobecnym w Rzymie konsulem, dodał: „czego można się spodziewać po człowieku, który potajemnie złożył w aerarium uchwałę senatu przyjętą na posiedzeniu, które nie cieszyło się dużą frekwencją”.
Była to niewątpliwie inwektywa. Tekst ten wydaje się także wska24
Plut., Cat. Min. 16,2-3; 17,1-2. Por. G. Rotondi, op.cit., s. 383 i n.; E.S. Gruen,
The Last Generation of the Roman Republic, Berkeley-Los Angeles 1995, s. 113.
25
Th. Mommsen, RSR II, s. 546.
26
Cat. Min. 17,3.
36
Elżbieta Loska
[10]
zywać na istnienie wymogu quorum dla ważności przyjętego aktu
prawnego. „Wina” Marka Emiliusza polegała na złożeniu w aerarium
(czyli nadaniu oficjalnego znaczenia) uchwały senatu przyjętej przez
niewielką ilość senatorów. O składanie nieprzyjętych uchwał senatu
w aerarium oskarżał Cycero Marka Antoniusza w jednej ze swoich
Filipik27.
Działalność Katona zmierzająca do poprawy wiarygodności aktów prawnych przechowywanych w skarbcu pozwala przypuszczać,
że prawdopodobnie miał on jakiś udział w projektowaniu przyjętej
w 62 r. p.n.e. lex Licinia Iunia de legislatione28. Sprawujący wtedy
urząd konsula Iunius Silanus był mężem jego przyrodniej siostry, Serwilii, zatem taka możliwość nie dziwi. Sam Katon był w tym roku
trybunem plebejskim29.
Najogólniej mówiąc, lex Licinia Iunia nakładała obowiązek złożenia w aerarium kopii promulgowanego tekstu, aby uniemożliwić
dokonanie zmian w okresie między promulgacją a głosowaniem30.
Obowiązek ten ciążył na wnioskodawcy aktu prawnego31. Prawdopodobnie zawierała ona zakaz potajemnego składania ustaw w archiwum
państwowym, o czym informuje scholiasta Cycerona32:
Sch. Bob. p. 106 H.: Licinia vero et Iunia consulibus auctoribus
Licinio Murena et Iunio Silano perlata illud cavebat, ne
clam aerario legem ferri licet, quoniam leges in aerario
condebantur.
Cic., Phil. 5,4,12... senatus consulta numquam facta ad aerarium deferebantur.
O fałszowaniu ustaw senatu Cycero pisał także w liście do Attyka w 44 r. p.n.e. – Cic.,
Fam. 12,1,1.
28
G. Rotondi, op.cit., s. 383; A. Berger, s.v. Lex Licinia Iunia, The Encyclopedic
Dictionary of Roman Law, Philadelphia 1948, s. 336.
29
T.R.S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, Volume 2: 99 B.C.
- 31 B.C., New York, 1952, s. 171 (konsul) i 173 (trybun plebejski).
30
E. Costa, Storia del diritto Romano pubblico, Firenze 1920, s. 255.
31
L. Gagliardi, La ‘lex Iunia Licinia’ e le procedure di pubblicazione e di conservazione delle leges nella Roma tardo-repubblicana, Diritto@Storia 8/2009 (http://
www.dirittoestoria.it/8/Tradizione-Romana/Gagliardi-Lex-Iunia-Licinia.htm), s. 4.
32
Schol. Bob. p. 106, l. 11-14.
27
[11]
37
Tekst może być też tłumaczony w inny sposób, co wynika z dwuznaczności słowa «fero», które w tym kontekście może dopuszczać
nie tylko tłumaczenie „złożenie ustawy w aerarium”, ale i „wniesienie ustawy pod głosowanie”. Za tą drugą interpretacją opowiada się
L. Gagliardi33. Tekst wtedy potwierdzałby nakaz składania w aerarium
projektów ustaw już promulgowanych, ale jeszcze niepoddanych pod
głosowanie zgromadzenia ludowego. Takie rozwiązanie wydaje się
być bardziej spójne z pozostałymi tekstami źródłowymi.
Można zatem przyjąć twierdzenie, że od czasu uchwalenia lex Licinia Iunia każdy promulgowany akt prawodawczy powinien być jawnie
i formalnie poświadczony przez kwestorów przed złożeniem go do archiwum, jeszcze zanim będzie on głosowany34. Prawdopodobnie miało
to na celu uniemożliwienie nieuczciwym wnioskodawcom zmieniania
tekstu wniosku ustawodawczego podczas odczytywania go na komicjach legislacyjnych35. Prócz tego miało umożliwić kopiowanie tekstu
projektu i ułatwić jego rozpowszechnianie36. Ustawa należała prawdopodobnie do kategorii leges minus quam perfectae, czyli zawierała sankcję
karną37. W mowach pro Sestio i in Vatinio Cycero oskarżał Watyniusza
o naruszenie postanowień tej ustawy, jak również wcześniejszej w stosunku do niej lex Caecilia Didia de modo legum promulgandarum38. Lex
33
L. Gagliardi, op. cit, s. 13; tak też: W. Kunkel, R. Wittmann, Staatsordnung
und Staatspraxis der römischen Republik II, Die Magistratur, München 1995, s. 519;
M. Crawford, General Introduction, [w:] The Roman Statutes, red. M. Crawford,
London 1996, s. 9.
34
Cic., Phil. 5,8; o łamaniu tej ustawy, zob. Cic., Att. 2,9,1; Cic., Att. 4,16, 4; Cic.,
Sest. 135; Cic., in Vat. 33.
35
F. von Schwind, Zur Frage der Publikation im römischen Recht, mit Ausblicken
in das altgriechische und ptolemäische Rechtsgebiet, München 1940, s. 18, który pisał
o kontrolnej funkcji publikacji ustawy.
36
Th. Mommsen, Sui modi..., s. 294.
37
E.S. Gruen, op. cit., s. 254.
38
G. Rotondi, op. cit., s. 335. Oprócz zakazu rogatio per saturam i ponowienia konieczności zachowania trinundinum pomiędzy promulgacją aktu a jego głosowaniem,
ustawa mogła też zawierać nakaz publikacji projektów ustaw. Był to najprostszy sposób kontroli nad spójnością tekstu projektu z tekstem ustawy; od momentu promulgacji
bowiem wnioskodawca był związany treścią swojego projektu i nie mógł jej zmienić
38
Elżbieta Loska
[12]
Licinia Iunia zawierała prawdopodobnie sankcję również za naruszenie
poprzedniej ustawy39.
O tym, że w aerarium przechowywano teksty projektów nieuchwalonych jeszcze ustaw czy plebiscytów, świadczyć może fragment De
legibus:
Cic., leg. 3,11: Qui agent auspicia servanto, auguri publico
parento, promulgata proposita in aerario cognita agunto.
Urzędnicy przewodniczący zgromadzeniom ludowym powinni,
zdaniem Cycerona, przeprowadzić auspicja, pozostając w zgodzie
z (obecnym na zgromadzeniu i udzielającym pomocy w interpretacji
znaków) członkiem kolegium augurów, a potem prowadzić postępowanie w sprawie ogłoszonego wniosku, z którym można się było
wcześniej zapoznać w aerarium. Pamiętać jednak należy, że traktat
Cycerona jest tekstem filozoficznym i niekoniecznie odwzorowywał
rzeczywistość. Plan działania przedstawiony przez Arpinatę mógł być
przejawem myślenia życzeniowego – zdaniem Cycerona tak powinna
wyglądać procedura uchwalania aktów prawnych. Nie można jednak
na podstawie tego tekstu źródłowego stwierdzić, że tak owa procedura
na pewno wyglądała.
Wśród badaczy zajmujących się tą kwestią pojawił się głos40, iż
nakaz przechowywania dotyczył wyłącznie uchwalonych już ustaw.
Zauważyć jednak należy, że nawet teksty źródłowe, które mówią
wyraźnie o przechowywaniu ustaw, nie stanowią per se dowodu, iż
projekty ustaw nie były składowane w aerarium.
Problem jest trudny do rozstrzygnięcia, gdyż w pewnym momencie
zanikła różnica między tekstem projektu a tekstem właściwej ustawy,
który zawierał także informację, kiedy i na jakim zgromadzeniu projekt został przyjęty. Wynikało to z faktu, iż przyjęcie projektu przez
lud na comitium stało się czystą formalnością. W związku z tym wnioprzed poddaniem projektu pod głosowanie. Mógł wyłącznie wycofać projekt w całości.
- Por. Th. Mommsen, Sui modi..., s. 294; A. Lintott, Cicero as Evidence. A Historians
Companion, Oxford 2008, s. 27 i n.
39
A. Lintott, Violence in Republican Rome, Oxford 2004, s.145, przyp. 3.
40
F. von Schwind, op. cit., s. 31.
[13]
39
skodawcy ustaw nakazywali często wyrycie tekstu rogatio na trwałym
materiale i tak prezentowali go ludowi41.
Jeden jednak tekst wydaje się bez wątpienia świadczyć o konieczności złożenia w aerarium projektu ustawy. Oczywistym jest, że złożony
w aerarium projekt ustawy czy plebiscytu nie powinien być zmieniany
(wszak był złożony w aerarium właśnie po to, aby nie dopuścić do
tego typu działania). Istnieją jednak dowody na to, że przynajmniej
raz tak się stało i nie pociągnęło to za sobą żadnych negatywnych
konsekwencji dla poprawiającego. Tych dowodów dostarcza poniższy
fragment z dzieła Swetoniusza:
Suet., Iul. 28: Marcus Claudius Marcellus consul edicto
praefatus, de summa se re publica acturum, rettulit ad
senatum, ut ei succederetur ante tempus, quoniam bello
confecto pax esset ac dimitti deberet victor exercitus; et
ne absentis ratio comitiis haberetur, quando nec plebi
scito Pompeius postea abrogasset. Acciderat autem,
ut is legem de iure magistratuum ferens eo capite, quo
petitione honorum absentis submovebat, ne Caesarem
quidem exciperet per oblivionem, ac mox lege iam in aes
incisa et in aerarium condita corrigeret errorem.
Swetoniusz referował wydarzenia z roku 51 p.n.e. – próbę zablokowania przez konsula Marka Klaudiusza Marcellusa42 możliwości
kandydowania przez Cezara na urząd konsula in absentia. Pompejusz,
prawdopodobnie jeszcze w roku swojego konsulatu sine collega,
wniósł projekt lex Pompeia de iure magistratuum43, która zabraniała
kandydowania na urzędy osobom nieobecnym w Rzymie. Pominął
w projekcie osobę Cezara, dla którego chciał uczynić wyjątek. Błąd
swój następnie naprawił, jednak ustawa była już wyryta w spiżu i złożona w aerarium. W roku poprzednim Cezar namówił trybunów plebejskich do wystąpienia z projektem plebiscytu, który umożliwiałby
Th. Mommsen, Sui modi..., s. 302 i n.
T.R.S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, II: 99 B.C. - 31
B.C., New York, 1952, s. 239.
43
G. Rotondi, op. cit., s. 411.
41
42
40
Elżbieta Loska
[14]
mu kandydowanie in absentia44. Jednak ustawa Pompejusza byłaby
aktem późniejszym i znosiłaby uchwalony wcześniej plebiscyt. Z tego
powodu Pompejusz chciał wyraźnego wymienienia Cezara jako osoby, której lex Pompeia nie miała dotyczyć45.
Swetoniusz zdaje się stać na stanowisku, że poprawka dokonana
przez Pompejusza nie była ważna, gdyż Marcellus nie dopuścił do
kandydowania przez Cezara na stanowisko konsula. Cezar kandydował natomiast w roku 49 p.n.e. na konsulat w roku 48, o czym sam informował w swoich pamiętnikach o wojnie domowej46. Przyszły dyktator zarzucał też Pompejuszowi niezdecydowanie – z jednej strony
pozwolił trybunom plebejskim wnioskować o możliwość kandydowania przez niego in absentia, z drugiej uniemożliwiał mu skorzystanie
z tego przywileju47. Cezar mógł się tu odnosić do uchwalenia lex Pompeia de iure magistratuum, w której brak było wprowadzonej przez
Pompejusza poprawki. Z kolei Cycero, w liście do Attyka48 informując
przyjaciela o posunięciach Pompejusza, mimochodem napomknął
o tym, że to sam Pompejusz naciskał na wszystkich dziesięciu trybunów plebejskich, aby wystąpili z wnioskiem umożliwiającym Cezarowi kandydowanie podczas nieobecności w Rzymie, już po uchwaleniu
lex Pompeia, która tego właśnie zabraniała49. Nie wspomina on jednakowoż o uchwaleniu plebiscytu na podstawie owego wniosku. Relacja
Cycerona zdaje się być bliższa prawdy – orator referował przyjacielowi bieżące wydarzenia i był, mimo wszystko, bardziej obiektywny od
Juliusza Cezara, którego ta sprawa dotyczyła osobiście.
Suet., Iul. 26.
Kasjusz Dio (40, 56) przekazał z kolei, iż ustawa Pompejusza zakazywała
bezwzględnie kandydowania in absentia, jednak Pompejusz wyłączał z jej działania
każdą osobę, która otrzymała przywilej takie kandydowanie umożliwiający.
46
Caes., BC. 1,32.
47
Caes., BC. 1,9.
48
Cic., Att. 8,3,3.
49
O niezdecydowaniu Pompejusza w tej sprawie zob. też R.A. Bauman, Lawyers
in Roman Transitional Politics: A Study of the Roman Jurists in their Political Setting
in the late Republic and triumvirate, München, 1985, s. 35 oraz E.S. Gruen, op. cit.,
s. 475 i n.
44
45
[15]
41
Nie odbiera to jednak wagi przekazowi Swetoniusza, który poinformował o możliwej przyczynie nieważności poprawki do ustawy.
Wiedział bowiem, pisząc Żywot Juliusza Cezara, że polityk nie kandydował na urząd konsula ani w roku 51 p.n.e., ani rok później. Przyjął
więc, jak się wydaje, że istniały prawne przeszkody do tego kroku.
Chcąc zatem uzyskać spójność informacji o lex Pompeia de iure magistratuum z tą o wcześniejszym, jego zdaniem, plebiscycie i legalnej
niemożności kandydowania przez Cezara na urząd konsula (z czego
ten, jak dowiodły późniejsze wydarzenia, i tak niewiele sobie robił),
podał znany mu powód nieważności postanowienia ustawy. Jedynie
bowiem Swetoniusz pisał o aerarium w kontekście tych wydarzeń.
Może to świadczyć o nieadekwatności tego opisu do sytuacji zaistniałej w 51 r. p.n.e. Nadal jednak można przypuszczać, że fragment stanowi potwierdzenie praktyki składania projektów ustaw w aerarium oraz
niemożności dokonywania w nich poprawek od tego momentu.
7. Peculatus
Digesta justyniańskie, w tytule 48,13 – ad legem Iuliam peculatus et
de sacrilegis et de residuis – zawierają następujący przekaz:
D. 48,13,10 pr.-1 (Venonius ex 3 iudic. publ.): Qui tabulam
aeream legis formamve agrorum aut quid aliud continentem
refixerit vel quid inde immutaverit, lege Iulia peculatus
tenetur. 1. Eadem lege tenetur, qui quid in tabulis publicis
deleverit vel induxerit.
Tekst podaje, kto, prócz winnych crimen peculatus50, podlegał ustawie julijskiej o sprzeniewierzeniu51. Wynika z niego, między innymi,
że dotyczy ona także tych osób, które usunęłyby lub zmieniły zawartość spiżowej tablicy, na której znajdował się tekst jakiejkolwiek usta Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 (reprint New York 2010),
s. 764 i n.
51
A. Dębiński, Komentarz do ustawy julijskiej o sprzeniewierzeniu, świętokradcach i zatrzymujących [pieniądze publiczne]. 13 tytuł 48 księgi Digestów, Tekst – tłumaczenie – komentarz, «Zeszyty Prawnicze» 8.1/2008, s. 355 i n.
50
42
Elżbieta Loska
[16]
wy. Tej samej karze podlegał ten, kto wymazał lub dodał cokolwiek
na tabula publica52. Za crimen peculatus groziło interdictum aquae
et ignis, zamienione w późniejszym okresie (na pewno już w czasach
działalności Ulpiana53) na deportację54.
Zmiana projektu ustawy nie stanowiła crimen peculatus, jednak była
penalizowana w ten sam sposób. Jest to o tyle zrozumiałe, iż ustawa
postrzegana była jako umowa pomiędzy obywatelami a państwem55,
a ściślej mówiąc, pomiędzy obywatelami a urzędnikiem wyposażonym w imperium, który był jej wnioskodawcą56.
8. Zakończenie
Tak projekty aktów prawnych, jak i akty już uchwalone, były
w czasach starożytnych przechowywane. Dotyczyło to ustaw, plebiscytów, a także uchwał senatu. Nieumieszczenie tekstu aktu prawnego
w skarbcu bądź w innym odpowiednim miejscu, skutkowało najprawdopodobniej nieważnością aktu prawnego – trudno było bowiem wtedy wyrokować o ewentualnej falsyfikacji tekstu. Nieważne były także
wszelkie poprawki naniesione na tekst po złożeniu go w aerarium.
Bardzo podobne rozwiązanie widoczne jest w PS. 1,13a,3 (In eum, qui album raserit corruperit sustulerit mutaverit quidve aliud propositum edicendi causa
turbaverit, extra ordinem punitur.) oraz D. 2,1,7 pr. (Ulp. 3 ad ed.) Si quis id, quod
iurisdictionis perpetuae causa, non quod prout res incidit, in albo vel in charta vel in
alia materia propositum erit, dolo malo corruperit: datur in eum quingentorum aureorum iudicium, quod populare est. Osoba, która w jakikolwiek sposób w złej wierze
zniszczyła to, co opublikował urzędnik sprawujący jurysdykcję, narażała się na proces
ze skargi popularnej, w którym wysokość zasądzenia opiewała na 50 aureusów.
53
II/III w.
54
D. 48,13,3.
55
D. 1,3,1 (Pap. l.1 defin.): Lex est commune praeceptum, virorum prudentium
consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis
rei publicae sponsio.
56
F. von Schwind, op. cit., s. 23.
52
[17]
43
The ‘Aerarium’ and the Preservation of Legal Acts
Summary
In antiquity the leges and plebiscita as well as draft bills and senatus
consulta documents were archived. Where they were kept depended
on the nature of the document. Leges and senatus consulta were kept
in the aerarium (treasury), and the acts of the plebs in the Temple
of Ceres. The person responsible for committing an act to the treasury
or temple was the magistrate who had lodged the petition (rogatio).
There appear to have been two laws regulating this duty – the lex
Caecilia Didia and the lex Licinia Iunia. If the magistrate failed to put
a legislated act in the treasury, any legal deed subsequently drawn up
on its grounds could be declared invalid. One of the reasons for this
regulation was the prevention of forgeries. Any amendment to the
text of a document after its deposition in the aerarium was treated as
invalid. Under the lex Iulia de peculatus, any person who attempted to
interfere with the text of a lex or plebiscitum was liable to a penalty.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski, Uniwersytet Łódzki
‘EDICTUM CLAUDII DE CIVITATE
VOLUBILITANORUM’1
W 1915 r.2 podczas wykopalisk archeologicznych
w północnej części Maroka3, na terenie antycznego
miasta Wolubilis4 odkryto kamienną stelę wraz z napisem, ufundowaną przez lokalną społeczność jednemu
z jej zasłużonych obywateli, który przyczynił się do
awansu miasta i uzyskania przez nie z rąk cesarskich
pewnych przywilejów. Inskrypcja znana jako edictum Claudii de civitate Volubilitanorum do dziś jest
przedmiotem dyskusji wśród historyków i historyków prawa. Ponieważ zamiarem autorów jest zaprezentowanie tekstu
w polskim przekładzie, sporne wciąż zagadnienia zostaną zasygnalizowane w formie rozbudowanych przypisów bez ich pogłębionej krytycznie analizy. Głos w dyskusji wymagałby dla każdego problemu odrębnego opracowania, co wykracza poza ramy określone w tej publikacji.
1
Zdjęcie pochodzi z wydania CIL, zostało zaczerpnięte z portalu http://www.
livius.org/vi-vr/volubilis/volubilis_valerius_inscr.html, dostęp 5 lutego 2012 r.
Tekst oryginalny zaczerpnięty z ed. FIRA, I, red. S. Riccobono, Firenze 1941,
s. 416-417, n. 70.
2
FIRA I, s. 416, n. 70; L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, Wien
1953, s. 457.
3
W czasach rzymskich obszar ten znajdował się w granicach prowincji rzymskiej
Mauretania Tingitana.
4
5 km od współczesnego miasta Moulay Idriss. Stela została odkryta wśród ruin
budowli niedaleko macellum – http://www.livius.org/vi-vr/volubilis/volubilis_valerius_inscr.html, dostęp 20 stycznia 2012 r.
46
[2]
Tak zwany edykt Klaudiusza o obywatelstwie dla Wolubilitan był
w rzeczywistości napisem na cokole statui ufundowanej jednemu
z obywateli municypium dla uhonorowania jego zasług dla lokalnej
społeczności. Do naszych czasów zachował się jedynie cokół z inskrypcją5. Datacja steli nie jest dokładna. Jako teminus post quem można wskazać datę śmierci cesarza Klaudiusza, a więc rok 54. Wskazuje
na to przymiotnik divus, jaki pojawia się w tekście przy imieniu tego
cesarza6. Wydaje się, że można w przybliżeniu określić datę powstania
napisu na drugą połowę I w.
Dekurioni Wolubilis, municypium na prawie rzymskim, uchwalili
wystawienie posągu na cześć swego współobywatela Marka Waleriusza Sewera, który – jak wskazano w treści inskrypcji – stał na czele
poselstwa wysłanego do cesarza Klaudiusza, a które zaowocowało
nadaniem obywatelstwa rzymskiego oraz innych przywilejów obywatelom miasta7. Przed prezentacją samego tekstu warto przybliżyć nieco
geograficzne i historyczne tło znaleziska.
Za czasów dominacji punickiej Królestwo Mauretanii pozostawało pod kulturalnym i politycznym wpływem Kartaginy. Jednak już
w I poł. I w. p.n.e. Maurowie służyli w rzymskich oddziałach pomocniczych (auxiliares), co świadczy o zależności tego terytorium od nowego
hegemona w Afryce8. W chwili upadku Numidii Mauretania nie była już
jednolitym królestwem. Po śmierci króla Sozusa (połowa I w.p.n.e.) kraj
rozpadł się na Mauretanię zachodnią pod panowaniem Boguda (stolica
w Tingi) oraz wschodnią pod panowaniem Bokchusa II (stolica Iol-Cezarea)9. Oba te terytoria zostały w 25 r. p.n.e. połączone przez Oktawiana
5
C. Cesaretti, Gestione e studio delle iscrizioni latine volubilitane. Volubilis
Data-Base Epigrafico, ser. MUSA 3, Ancona 2008, s. 37 i przyp.7.
6
Słusznie zwracają na to uwagę E. Weiss, Miszellen: Die Verleihung des römischen Buergerrechtes an die Einwohner von Volubilis, «ZSS» 42/1921, s. 639;
L. Wenger, op. cit., s. 457; D. Fishwick, The Imperial Cult in the Latin West. Studies of
the Ruler Cult of the Western Provinces of the Roman Empire, I.2, Leiden 1987, s. 292.
7
Osoba fundatora (Fabia Bira) wskazuje na inskrypcję prywatną – por. np. u A. Lovato, Elementi di epigrafia giuridica romana, Bari 2006, s. 55-57.
8
Por. Caes., Bell. Afr. 3,1;6.3; 83,3; Flor., Epit. 4,2.
9
Th. Mommsen, Römische Geschichte, V: Die Provinzen von Caesar bis Diocletian4, Berlin 1894, s. 627; T. Kotula, Afryka Północna w starożytności, Wrocław-
[3]
‘Edictum Claudii de civitate Volubilitanorum’
47
ponownie w jedno królestwo, a na jego tronie osadzono syna ostatniego
króla Numidii10, Jubę II11 wraz z jego żoną Kleopatrą Selene12. Stolicą
nowego królestwa stała się Iol-Cezarea. Dodatkowo między rokiem 33
(śmierć Bokchusa II) a 25 p.n.e. (połączenie obu Mauretanii) Oktawian
August założył na tym terytorium kilkanaście kolonii weteranów13.
Samo Wolubilis14 również mogło pochwalić się historią sięgającą aż
III w. p.n.e. i wydaje się, że już przed Jubą II było znaczącym centrum
w regionie15. To prężnie rozwijające się miasto położone nad jedną
z największych na tym obszarze rzek Subur (dziś. Sebu) dość szybko
stało się jednym ze znaczących ośrodków w Mauretanii Zachodniej.
Niewątpliwe początkowo uległo wpływom punickim, być może Punijczykami byli pierwsi osadnicy16. Wydaje się jednak, przynajmniej
w świetle prezentowanej inskrypcji, że już w czasach królestwa Mauretanii mogło ono wykazywać prorzymskie sympatie17.
Warszawa–Kraków–Gdańsk 1972, s. 126. W 49 r. p.n.e. obaj królowie uzyskali potwierdzenie z rąk Cezara i senatu rzymskiego – M. Christol, J. Gascou, Volubilis, cité
fédérée?, «Mélanges de l’Ecole française de Rome. Antiquité» 92.1/1980, s. 337.
10
Juby I.
11
Znany raczej jako uczony niż władca – por. Plin., NH. 5,16.
12
Kleopatra Selene była córką Marka Antoniusza i Kleopatry VII, ostatniej władczyni Egiptu. Zarówno Kleopatra Selene, jak i Juba II wychowywani byli w Rzymie.
13
D. Fishwick wymienia liczbę ok 12 – op. cit., s. 285. Być może o jednej z nich
(colonia Augusti Iulia Constantia Zulil) wspomina Pliniusz Starszy w swoim opisie
Mauretanii – NH. 5,2.
14
W czasach rzymskich wzmiankowane u Pliniusza Starszego (NH. 5,5), Tacyta,
Pomponiusza Meli (Chorog. 3,92), Klaudiusza Ptolemeusza (Geogr. 4,1,14 [położenie
geograficzne] i 8,13,6).
15
Potwierdzają to znaleziska archeologiczne – M. Deissmann-Merten, s.v. Volubilis,
[w:] Der kleine Pauly. Lexikon der Antike in fünf Bänden, red. K. Ziegler, W. Sontheimer,
H. Gaertner, V, München 1979, kol. 1328; T. Kotula, Afryka Północna. Libijczycy
��
– autochtoniczna ludność Afryki Północnej, Fenicjanie, Kartagina, [w:] Historia Afryki. Do
początku XIX w., red. M. Tymowski, Wrocław-Warszawa-Kraków 1996, s. 241. Niektórzy
Autorzy przypuszczali nawet, że to Volubilis, a nie Tingi, było stolicą Mauretania Tingitana – por. tamże; odmiennie D. Fishwick, op. cit., s. 282 przyp. 4.
16
Tak E. Weiss, op. cit., s. 639, który wskazuje na punickie pochodzenie imion
Bostar, Bira, Izelta.
17
Bliższe informacje na temat organizacji municypalnej i historii Wolubilis zostaną podane w przypisach do tekstu.
48
[4]
Inskrypcja
M(arco) Val(erio) Bostaris /
f(ilio) Gal(eria)18 Severo / aed(ili) sufeti IIvir(o) / flamini primo
/ in municipio suo / praef(ecto)
auxilior(um) adversus Aedemo/
nem oppressum bello / huic ordo
municipii Volub(ilitanorum) ob
me/rita erga rem pub(licam) et
legatio/nem bene gestam19 qua ab
divo / Claudio civitatem Ro/manam20 et conubium21 cum pere/
grinis mulieribus immunitatem
/ annor(um) X incolas(!)22, bona
civium bel/lo interfectorum quorum here/des non extabant suis
impetra/vit / Fabia Bira Izeltae
f(ilia) uxor indulge/ntissimo viro
honore usa23 impensam / remisit
/ et d(e) s(ua) p(ecunia) d(edit)
d(e)dic(avit)
Markowi Waleriuszowi Sewerowi
z tribus Galeria synowi Bostara, edylowi,
sufetowi, duowirowi, pierwszemu flaminowi w swoim municypium, prefektowi
wojsk pomocniczych przeciwko pokonanemu w wojnie Edemonowi, jemu właśnie dekurioni municypium Wolubilitan
z powodu zasług wobec państwa i [z powodu] dobrze sprawowanego poselstwa,
podczas którego uzyskał dla [swoich
współobywateli miasta] od boskiego
Klaudiusza obywatelstwo rzymskie
i możność zawarcia pełnoprawnego małżeństwa z peregrynkami, przywilej na lat
10 dla mieszkańców niebędących obywatelami rzymskimi, [oraz, że przeszły
na rzecz municypium24] dobra obywateli
poległych na wojnie, którzy nie zostawili
własnych spadkobierców. Postawiła
[i] ufundowała za własne pieniądze i dedykowała wielce dobrotliwemu mężowi
Fabia Bira, córka Izelty, żona, dla [jego]
uhonorowania.
Nasz bohater nazywał się Marcus (praenomen) Valerius (nomen) Severus (cognonomen), charakterystyczne dla inskrypcji łacińskich już od I w. p.n.e. jest podawanie
w przypadku obywateli trianomina, przy czym między nomen a cognomen wpisywane
są imię ojca (Bostaris) i nazwa trybus (Galeria) – por. A. Lovato, op. cit., s. 86.
W municypium Volubilis poświadczone epigraficznie mamy trzy tribus: Claudia (HD017063, HD024847, HD026130), Quirinia (HD033439, HD012736 (x2),
HD017363, HD019155, HD025171) i nasza Galeria (tylko raz w prezentowanym tekście). W Mauretanii odnaleziono jeszcze jedną inskrypcję obywatela Tingi, również
przypisującego się do tribus Galeria. M. Christol i J. Gascou, op. cit., s. 336-340,
wskazywali, że tribus o tej nazwie jest natomiast bardzo popularna w Hiszpanii, skąd
wysnuwają hipotezę o hiszpańskich korzeniach duumwira z Tingi. Na tej samej podstawie A.N. Serwin-White, The Roman Citizenship2, Oxford 1973, s. 343, przyp. 1,
wnioskuje, że Waleriusz otrzymał obywatelstwo wcześniej niż mieszkańcy Volubilis.
Czyżby również Wolubilitanin miał obce, choć niewątpliwie mauretańskie, korzenie?
18
[5]
49
W świetle prezentowanej inskrypcji oraz pozostałego materiału źródłowego nie sposób udzielić odpowiedzi na to pytanie.
19
Wspomniane poselstwo musiało mieć miejsce w 43r., bowiem piastowanie
przez Waleriusza godności duumwira datuje się na rok 44, a więc kiedy Wolubilis było
już municypium rzymskim.
20
Zgodnie z brzmieniem inskrypcji dzięki edyktowi cesarza Klaudiusza Wolubilis
stało się municypium rzymskim. Pojawiające się w literaturze opinie, jakoby obywatelstwem rzymskim obdarzono jedynie część mieszkańców (weteranów Waleriusza)
należy dziś uznać za odosobnione – por. G. De Sanctis, La inscrizione di Volubilis, [w:] Scritti minori, IV, serie Storia e Letteratura 123, Roma 1920-1930, s. 182;
E. Weiss, op. cit., s. 639-640; D. Fishwick, op. cit., s. 290.
21
Na temat przywileju conubium nadawanego wraz z obywatelstwem rzymskim
zwolnionym z wojska żołnierzom oddziałów pomocniczych w Mauretanii posiadamy
bogaty materiał źródłowy w postaci inskrypcji (oznaczenie podajemy wg elektronicznej bazy danych Akademii Nauk w Heidelbergu [EDH]: http://www.uni-heidelberg.
de/institute/sonst/adw/edh/index.html.de) – jak np. HD 007086 (datacja nieznana);
HD 018724 (datacja nieznana), HD 027603 (datacja nieznana), HD 006265 (datacja nieznana), HD 012724 (datacja nieznana). Ponieważ jednak nie mamy tutaj do
czynienia z tego rodzaju sytuacją, należałoby zadać sobie pytanie, dlaczego lokalna
społeczność obdarzona en bloc obywatelstwem rzymskim prosiła cesarza o przywilej
conubium cum peregrinis mulieribus. Ciekawą koncepcję, wynikającą poniekąd z tej
De Sanctis na temat incolae (patrz niżej, przyp. 52-53), wysuwają M. Christol i J. Gascou (op. cit., s. 343). Wolubilitanie nie chcieliby zrywać swoich więzi z okolicznymi
osadami peregrynów, dlatego zależało im na dalszej możliwości zawierania związków
małżeńskich z kobietami spoza Wolubilis bez obawy utraty przywileju obywatelstwa
rzymskiego (por. G. 1,75-76).
22
Mieszkaniec, członek gminy, na której terytorium mieszkał i do której obywateli się zaliczał (D. 50,16,239). Nazwa często stosowana w stosunku do mieszkańców
miasta. Określenia incola używano przede wszystkim do stosunku domicylu. Termin
ten stał w kontrapozycji w stosunku do civis (którego origo jest w mieście i przez to
ma on status obywatela). Incola był stałym mieszkańcem miasta (co odróżniało go
z kolei od tych, którzy się w nim tylko przejściowo zatrzymali – peregrinus, [por. Cic.,
De off. 1,37]; hospes; negotiator). Zatrzymywał prawo obywatelstwa swojej gminy
pochodzenia, ale był dodatkowo związany z gminą swojego zamieszkania. Prawa
i obowiązki incolae nie były identyczne na całym obszarze cesarstwa, lecz zależne od
gminy. Prawo do osiedlenia się na stałe w jakimś mieście obejmowało też zobowiązanie do przyjęcia na siebie również określonych munera (odnosiło się to również do
peregrynów, D. 50,1,29). Incola miał czynne prawo wyborcze; co do biernego prawa
brak wystarczających dowodów, choć wydaje się, że mogło mieć to również miejsce.
– H. Heumann, E. Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, s.v.,
Jena 1926, s. 257; G. Schrot, s.v. Incola, [w:] Der kleine Pauly. op. cit., II, kol. 1387.
23
Honoris causa – FIRA, I, s. 417 przyp. 4.
24
Zob. niżej komentarz.
50
[6]
Komentarz do wybranych zagadnień
Ad: Cursus honorum Marka Waleriusza
Zgodnie z treścią inskrypcji kariera municypalna Marka Waleriusza
Sewera przedstawia się następująco: pełnił on urzędy edyla, sufeta,
duowira, kapłana, prefekta wojsk pomocniczych. Funkcję edyla piastował Marek Waleriusz zanim został sufetem, nie ma tu więc mowy
o rzymskim niższym urzędniku municypalnym podległym duowirowi25. Urząd sufeta, jak wynika ze źródeł rzymskich, był najwyższym
urzędem punickim26 o władzy porównywalnej z tą rzymskiego konsula27. Istotnie, sufet to tytuł najwyższego urzędnika w gminie punickiej.
W Kartaginie było dwóch sufetów wybieranych na jeden rok przez
lud według godności i bogactwa. Był to urząd eponimiczny. Jako
przewodniczący zwoływał geruzję i zgromadzenia ludowe, wymierzał
sprawiedliwość, omawiał z geruzją politykę zewnętrzną. To określenie
urzędnika funkcjonowało również poza Kartaginą na obszarze Afryki
szczególnie w I i II w. i w wyniku romanizacji zostało zastąpione tytułem duumwira28, co mogło odpowiadać w jakimś stopniu randze i być
19��
2122
może kompetencjom tego urzędnika29. ��
Wątpliwości budzi tytuł prefekta kohort pomocniczych. W okresie
cesarstwa funkcję tę pełnił zazwyczaj zazwyczaj ekwita jako praefectus cohortis quingenariae i praefectus alae. Porządek militia equestris
W tym przypadku pod pojęciem edyla kryje się zlatynizowana forma jakiegoś
nieznanego lokalnego urzędu – por. D. Fishwick, op. cit., s. 291.
26
Liv. 28,37,2: … ad conloquium sufetes eorum, qui summus Poenis est magistratus, …; Fest., L. 406, s.v. Sufes: Poenorum magistratus, ut Oscorum meddix tuticus….
27
Liv. 30,7,5: ... senatum itaque sufetes, quod uelut consulare imperium apud eos
erat, uocauerunt.
28
Ze względu na fakt, iż – jak wspomniano – Wolubilis znajdowało się przez
dość długi czas pod wpływami punickimi, nie powinna dziwić obecność sufeta wśród
lokalnych magistratur– por. Th. Mommsen, op. cit. s. 644; H. Volkmann, s.v. Sufeten,
[w:] Der kleine Pauly. op. cit., V, kol. 413 i n.
29
W samym Wolubilis mamy poświadczony urząd sufeta we wcześniejszych
inskrypcjach punickich - A. Jodin, Volubilis Regia Jubae. Contribution à l’étude de
civilisations du Maroc antique préclaudien, Paris 1987, s. 210 i n.
25
[7]
51
przebiegał od prefekta kohorty, trybuna legionowego do prefekta alae.
Niekiedy zdarzało się jednak, że prefektem oddziałów pomocniczych
był krajan, który dowodził swoim własnym narodowym oddziałem.
Jak się wydaje, taki przypadek mamy przedstawiony w prezentowanej
inskrypcji, tym bardziej, że brak jakiejkolwiek wzmianki o posiadaniu przez M. Waleriusza statusu ekwity. Mamy tu prawdopodobnie
do czynienia z lokalną karierą notabla z Wolubilis, który stał na czele
oddziałów pomocniczych wspierających Rzymian w trakcie rewolty
Edemona30 i być może swoistą uzurpacją rzymskiego tytułu31. 2324
Termin flamen zarezerwowany był w okresie cesarskim dla kapłanów osób deifikowanych32. Stąd Duncan Fishwick wywodzi, iż mamy
tutaj ślady początków kultu cesarskiego w nowo utworzonej prowincji.
W 43 r. utworzono dwie nowe rzymskie prowincje, stąd urząd duumvira Waleriusz mógł sprawować najwcześniej w r. 44, zaś najwcześniej
rok później objąłby flaminat33.2526
Ad: … adversus Aedemonem oppressum bello …. 27
Wspomniana wojna z Edemonem była następstwem zamordowania
ostatniego króla Mauretanii – Ptolemeusza. Został on zamordowany
na rozkaz Kaliguli w roku 40 w niewyjaśnionych okolicznościach34.
Zgodnie ze świadectwem Swetoniusza, Kaligula wezwał Ptolemeusza
30
W. Ensslin, s.v. Praefectus bei den Auxiliartruppen, «RE» 22.2/1954, kol.
1279; H. Volkmann, s.v. praefectus 10, [w:] Der kleine Pauly. op. cit., IV, kol. 1099;
M. Christol, J. Gascou, op. cit., s. 331-333; A. Ziółkowski, Historia Rzymu, Poznań
2008, s. 451.
31
Nie znajduję uzasadnienia dla tezy M. Christol, J. Gascou, op. cit., s. 339,
o konieczności istnienia foedus między Rzymem a Volubilis (miałby on zostać zawarty w 33 r.). Po pierwsze, nie ma żadnych przesłanek źródłowych uzasadniających
takie założenie. Po drugie, sam fakt pojawienia się rzymskiego tytułu wojskowego
w inskrypcji na cześć mieszkańca prowincji nie oznacza, że jest on tutaj użyty zgodnie
z zasadami prawa rzymskiego.
32
Por. J. Sondel, s.v. flamines divorum imperatorum, Słownik łacińsko-polski dla
prawników i historyków2, Kraków 2001, s. 386.
33
Tak D. Fishwick, op. cit., s. 290-292.
34
M. Cary, H.H. Scullard, Dzieje Rzymu. Od czasów najdawniejszych do Konstantyna, II, tłum. J. Schwakopf, Warszawa 1992, s. 102.
52
[8]
do Rzymu, zapewniając mu godne przyjęcie35. Obu władców łączyć
miały bowiem nie tylko więzy pokrewieństwa, ale też przyjaźni36. Powodem nagłej niechęci cesarza miał być piękny purpurowy płaszcz,
który Ptolemeusz nieopatrznie przywdział podczas igrzysk37. W podobnym duchu wypowiadał się Kasjusz Dion, który jako przyczynę
zabójstwa podał zazdrość cesarza o bogactwa, jakie posiadał Ptolemeusz38. Obecnie niektórzy autorzy wskazują jednak na przyczyny
natury politycznej. Anthony Baret wskazuje, że Mauretańczycy nie
byli zdolni do zapewnienia prowincji Afryce Prokonsularnej czy też
koloniom rzymskim na terenie samej Mauretanii jakiejkolwiek ochrony39. Według Tadeusza Kotuli powodem ściągnięcia Ptolemeusza do
stolicy i jego zabójstwa był zamiar aneksji Mauretanii40. Duncan Fishwick tłumaczy to wydarzenie planowanymi reformami administracyjnymi41. Niezależnie od weryfikowalności wymienionych teorii, śmierć
Ptolemeusza spowodowała w Mauretanii wybuch powstania przeciwko Rzymianom pod wodzą wyzwoleńca ostatniego króla, Edemona42.
Powstanie to zostało ostatecznie stłumione za panowania Klaudiusza
w r. 42 (43?) dzięki udanej ekspedycji Gajusza Swetoniusza Paulinusa43. W 43 r. utworzono dwie nowe prowincje: Mauretanię Tingitanę
i Mauretanię Cesarensis. 282930313233343536
Z prezentowanej inskrypcji można wysnuć przypuszczenie, że nie
wszystkie miasta Mauretanii po śmierci Ptolemeusza poparły powstanie Edemona. Marek Waleriusz Sewer, Wolubilitanin, walczył
Suet., Gai. 35,1.
Suet., Gai. 26, 55,1.
37
Suet., Gai. 26.
38
Dio Cass. 59,25,1.
39
Z punktu widzenia interesów rzymskich byłoby to zatem działanie roztropne
i przemyślane. A.A. Baret, Kaligula. The Corruption of Power, London 2000, s. 118.
40
T. Kotula, Afryka Północna w starożytności…, s. 143-146.
41
D. Fishwick, op. cit., s. 286-187.
42
Plin. NH. 5,11.
43
Th. Mommsen, op. cit., s. 629; M. Christol, J. Gascou, op. cit., s. 330 p. 4;
T. Kotula, Afryka Północna w starożytności…, s. 146; Tenże, Afryka rzymska, [w:]
Historia Afryki…, s. 251; D. Fishwick, op. cit., s. 287
35
36
[9]
53
jako dowódca wojsk pomocniczych (auxiliares) po stronie Rzymu.
Być może, choć jest to jedynie hipoteza, dowodził on m.in. swoimi
współobywatelami, a przywileje, jakie z ręki Klaudiusza otrzymało to
municypium, mogły być zadośćuczynieniem za daninę krwi, złożoną
przez jego mieszkańców44. W literaturze przedmiotu fakt, że Wolubilitanie walczyli po stronie Rzymian, uważa się za dobitne potwierdzenie
romanizacji i prorzymskiego nastawienia mieszkańców. Za słuszną
należy uznać jednak krytykę wysuniętą przez Lluίs Pons Pujola, który
wskazuje, że z powodu braku jakichkolwiek innych przekazów źródłowych równie prawdopodobną może być hipoteza, że powodem
wystąpienia po stronie najeźdźców był strach mieszkańców lub przede
wszystkim elit osady przed zniszczeniem – w ramach odwetu – miasta
przez Rzymian45. 3738
Ad: … incolas … 394041
W literaturze rozgorzała dyskusja na temat terminu incola zawartego w prezentowanej inskrypcji. Asumpt ku temu dała propozycja korekty językowej z biernika l.mn. incolas na incolis (celownik l.mn.)46.
M. Cuq wskazywał, że w tekście musi chodzić o pewne przywileje
przyznane mieszkańcom Wolubilis (właśnie incolae), które należy
odróżnić od tych przyznanych innej grupie mieszkańców będących już
obywatelami. Zgodnie z jego teorią w Wolubilis w momencie wydania
edyktu żyły dwie grupy mieszkańców: obywatele rzymscy i incolae.
Klaudiusz rozszerzył obywatelstwo wraz z pewnymi przywilejami na
tę drugą grupę, a dodatkowo obdarzył innymi tych, którzy byli już obywatelami rzymskimi47. Z krytyką tej korekty wystąpił jako pierwszy
G. De Sanctis48, jednak również współcześnie uważa się tę propozycję
za nieuzasadnioną i nieznajdującą potwierdzenia w źródłach. Jak już
44
Por. M. Christol, J. Gascou, op. cit., s. 331-333; M. Cary, H.H. Scullard, op.
cit., II, s. 592 przyp. 1.
45
L. Pons Pujol, Volubilis i els bona vacantia: una sίntesi, «PYRENAE» 28/1997,
s. 143 i n.
46
Tak M. Cuq, E. Weiss – zob. FIRA, I, s. 417 przyp. 3.
47
Podaję za G. De Sanctis, op. cit., s. 177-184.
48
Por. tamże.
54
[10]
wzmiankowaliśmy, współcześnie zdecydowanie odrzuca się pogląd
o przyznaniu obywatelstwa jedynie wybranej części mieszkańców
Wolubilis. Zresztą w samej inskrypcji trudno znaleźć potwierdzenie
dla takiego stanowiska. Również De Sanctis zakwestionował tę tezę,
a wraz z nią teorię o incolae/cives novi. Jak jest to obecnie powszechnie
przyjęte49, za incolae uznaje on rezydentów obcego pochodzenia (stranieri residenti). Pozostaje nadal otwartą kwestia zrozumienia edyktu
Klaudiusza w odniesieniu do tych rezydentów. Zarówno gramatyczna
jak i logiczna interpretacja tego zapisu sugeruje, że incolae stanowią
jeden z przywilejów nadanych Wolubilitanom, jak pisze De Sanctis
‘Essa [la iscrizione – A.R.Jurewicz] ... dice solo che Claudio diede ai
Volubilitani degli incolae … ‘50. Jak tłumaczy dalej, Klaudiusz oddał
dla Wolubilis w zależność pewną grupę, którą określa incolae contribuiti51. Co jednak kryje się pod tym terminem? Uważa się, iż byli to
ci rdzenni mieszkańcy danej kolonii lub municypium rzymskiego czy
też terenów przyległych, którzy mogli posiadać ziemie należące do tej
jednostki, w zamian zaś uczestniczyli w ciężarach publicznych oraz
mogli być powoływani pod broń dla jej obrony52. De Sanctis widzi
w takim posunięciu zamiar Cesarza, aby przygotować grunt do dalszej
romanizacji rdzennych mieszkańców tego terytorium53.
Ad: … bona civium bello interfectorum quorum heredes non extabant suis impetravit ….4243444546
Patrz przyp. 23.
G. De Sanctis, op. cit., s. 182
51
Tamże, s. 183.
52
Przy czym ten ostatni obowiązek jest raczej nietypowy i wcześniej poświadczony jedynie na terytorium Hiszpanii) – zob. E.G. Hardy, Roman Laws and Charters,
Oxford 1912, dodruk New Jersey 2005, s. 47 przyp. 111; A.Ch. Jonson, P. Robinson
Coleman-Norton, F. C. Bourne, Ancient Roman Statutes: A Translation with Introduction, Commentary, Glossary, and Index, Austin 1961, dodruk New Jersey 2003,
s. 104, przyp. 13; J.C. Saquete Chamizo, Del mundo military al mundo civil: los veteranos militares y algunas colonias de Augusto en Hispania, [w:] Militares y civiles en
la Antigua Roma. Dos mundos diferentes, dos mundos unidos, red. J.J. Palao Vicente,
Salamanca 2010, s. 86 i przyp. 45 i 47.
53
G. De Sanctis, op. cit., s. 183.
49
50
[11]
55
Jak wynika z inskrypcji, Klaudiusz zezwolił municypium Wolubilis
na przejmowanie wakujących spadków po obywatelach, którzy zginęli
na wojnie (z Edemonem).
Wydaje się, iż mamy tu do czynienia z tzw. bona vacantia, kiedy to
brakło spadkobierców cywilnych czy pretorskich. Zgodnie z zasadami
prawa rzymskiego wprowadzonymi przez Oktawiana Augusta majątki
te powinny były przepaść na rzecz państwa54. Jednak niektóre gminy,
na mocy specjalnego przywileju cesarskiego, zasilały nimi własną
kasę, co z pewnością było dochodem nie do pogardzenia. Zdarzały
się również przypadki uzurpacji takiego przywileju, o czym przekonał się namiestnik prowincji Bitynia, Pliniusz Młodszy. Mieszkańcy
jednego z miast, Nicaei55, utrzymywali, że już cesarz August nadał im
przywilej zezwalający na przejmowanie wakujących spadków. Cesarz
zalecił swojemu namiestnikowi, aby zbadał sprawę na miejscu i wydał
decyzję zgodnie ze swoim przekonaniem56. 47484950
Pozostaje jednak pewien drobny szczegół, który utrudnia zrozumienie przywileju wymienionego w analizowanej inskrypcji. Bona
vacantia były to spadki po zmarłych obywatelach rzymskich. Tymczasem obywatelstwo rzymskie Wolubilitanie zyskać mieli właśnie na
mocy edyktu Klaudiusza. Nie bez przyczyny łączy się ten przywilej
z wydarzeniami, które doprowadziły do wydania omawianego edyktu.
Autorzy zazwyczaj podkreślają, iż wojna domowa spowodowała dla
Wolubilis liczne straty, zarówno w odniesieniu do samego miasta, jak
i liczebności mieszkańców57. Prawdopodobnie po pokonaniu Edemona okazało się, że spora część Wolubilitan poległa wraz ze swoimi najbliższymi krewnymi i potencjalnymi spadkobiercami. Jednak w tym
E. Weiss, op. cit., s. 640; L. Pons Pujol, op. cit., s. 134; Y. González Roldán,
La titularidad de las ciudades en materia de bienes vacantes y hereditarios en derecho
romano, «Revistas Investigaciones Juridicas» 30/2006, s. 282.
55
Dzisiaj miasto Iznik w Turcji.
56
Plin. Min., Ep. 10,84(88). Późniejsza konstytucja Dioklecjana i Maksymianusa
skierowana do cesarskiego urzędnika skarbowego poświadcza, iż uzurpacje tego przywileju były dość częste – C. 10,10,1.
57
M. Christol, J. Gascou, op. cit., s. 330; L. Pons Pujol, op. cit., s. 140.
54
56
[12]
wypadku musimy założyć, że polegli (jak i ich spadkobiercy) byli już
obywatelami rzymskimi.
Maurice Lenoir wyjaśnia to w następujący sposób. Część Wolubilitan otrzymała już za Oktawiana Augusta obywatelstwo rzymskie,
ale bez możliwości przekazania go swoim descendentom (viritim58).
W konsekwencji ich majątki podlegały regulacjom prawa rzymskiego,
a zatem byli oni pozbawienie legalnych spadkobierców. Ci z nich,
którzy zginęli podczas wojny z Edemonem, pozostawili wakujące
majątki, które powinny zasilić kasę prowincji. Ich rodziny nie miały
praw do spadku. Aby naprawić tę rażącą niesprawiedliwość, Klaudiusz przyznał tymże spadkobiercom testamenti factio passiva (Lenoir
pod suis rozumienie właśnie żyjących potomków poległych Wolubilitan59). Dodatkowym argumentem przemawiającym za wąską grupą
adresatów tego przywileju miałby być fakt, iż z trzech zachowanych
w Wolubilis inskrypcji, w których znajdujemy informacje na temat
edyktu Klaudiusza, jedynie w tej cytowanej w niniejszym artykule
wspomniane jest o bona vacantia60.515253
Ma to potwierdzać dodatkowo fakt, iż Waleriusz prosił Klaudiusza również
o conubium z peregrynkami – por. M. Lenoir, Histoire d’un masacre. A propos
d’IAMlat 448et des bona vacantia de Volubilis, [w:] Africa Romana Atti del VI convegno di studio di Sassari, 16-18 dicembre 1988, red. A. Mastino, = «Publicazioni del
Dipartimento di Storia dell’Universita degli Studi di Sassari» 14/1989, s. 100.
59
M. Lenoir, op. cit., s. 100 i n.. Hipoteza ta jest interesująca, ale nie znajduje
oparcia w tekście inskrypcji. W tekście łacińskim beneficjenci uzyskanych przywilejów figurują po prostu jako sui, ‘swoi’; przy zastosowaniu tego zaimka do osób
kryteria zaliczenia ich do tej grupy bywają raczej szerokie, np. M. Plezia, Słownik łacińsko-polski, V, Warszawa 1979, s. 332, podaje (s.v. suus Ia): swoi (ludzie, stronnicy,
przyjaciele, krewni, krajanie, żołnierze). W tym kontekście – ponieważ wdzięczność
wyrażają Waleriuszowi Sewerowi dekurioni municypium – oczywistym rozumieniem
zaimka sui jest ‘współobywatele municypium’, a ewentualne inne interpretacje wymagają dowodów. Jeśli zatem autor zaczerpnął tę informację z innego źródła, należało je
podać, jeśli nie – pozostaje ona czczym domysłem.
60
Por. IAM 2,370a: Divo Claudio Volubilitani civitate romana ab eo donati i IAM
369: Ti(berio) Claud(io) Caes(ari) Aug(usto) / divi(!) fil(io) Ger(manico) p(ontifici)
m(aximo) trib(unicia) pot(estate) / IIII co(n)s(uli) III desig(nato) IIII imp(eratori)
VIII / p(atri) p(atriae) munic(ipium) Volub(ilitanorum) im/petrata c(ivitate) R(omana)
58
[13]
57
Inny sposób wyjaśnienia tego przywileju przedstawia Lluίs Pons
Pujol. Można go mianowicie rozważać na dwa sposoby: albo (jak
twierdzą M. Christol i J. Gascou61) Wolubilis była miastem połączonym foedus z Rzymem, w konsekwencji jego elita mogła już posiadać
– jeśli nie status obywateli rzymskich – to z pewnością odpowiednie
uprawnienia do dziedziczenia według zasad prawa rzymskiego. Albo,
alternatywnie (M. Lenoir) założyć, że miasto nie było civitas foederata, w konsekwencji pewna grupa Wolubilitan posiadających już obywatelstwo rzymskie w okresie przedklaudiańskim nie mogła legalnie
przekazać swoich majątków w spadku swoim zstępnym, którzy pozostawali wciąż peregrynami. Skłoniło to cesarza do udzielenia omawianego tu przywileju62. Jakkolwiek autor sam stwierdza, iż niemożliwym
jest przytoczenie dowodów na poparcie jednej z zaproponowanych
opcji, to jednak skłania się raczej ku pierwszej hipotezie. Bona vacantia zostały przyznane municypium. Było to wyjście na przeciw oczekiwaniom lokalnej elity, która miałaby być rzeczywistym beneficjentem
przejętych majątków63. Wydaje się jednak, iż autor ma na myśli raczej
faktyczną redystrybucję tych dóbr, głównie terenów uprawnych, niż
fakt, że mielibyśmy w tym przypadku przywilej adresowany jedynie
do części społeczności. Analogicznie do ager publicus, który w dużej
części pozostawał w faktycznym władaniu rzymskich patrycjuszy, wydaje się prawdopodobne, że na lokalnym szczeblu nobiles z Wolubilis
mogliby zagarnąć na swój użytek co lepsze tereny. Niemniej jednak de
iure przypadały one municipium municipesque Volubilis.545556
Niestety, ostateczne rozstrzygnięcie tej dyskusji jest niemożliwe
ze względu na niedostatki materiału źródłowego. Oczywiście można
zastanowić się nad faktem, czemu w dwóch z trzech inskrypcji nawiązujących do faktu przyznania obywatelstwa Wolubilitanom, jedynie ta
ufundowana prywatnie jednemu z obywateli miasta wspomina o bona
vacantia. Szczególnie zastanawiające powinno być milczenie inskrypet conubio / et oneribus remissis / d(ecreto) d(ecurionum) d(edit) / M(arcus) Fadius
Celer Flavianus / Maximus proc(urator) Aug(usti) pro leg(ato) / dedicavit.
61
M. Christol, J. Gascou, op. cit.
62
Tamże.
63
L. Pons Pujol, op. cit., s. 144 i n..
58
[14]
cji (i posągu) ufundowanej cesarzowi przez namiestnika prowincji.
Jednak czy potwierdza to tezę M. Lenoira, iż w tym przypadku Marek
Waleriusz reprezentował jedynie interesy spadkobierców wąskiej grupy poległych obywateli rzymskich (być może w tym też swoje)? Nie
przekonuje również koncepcja odwołująca się do hipotezy o civitas foederata. Wolubilis wcale nie musiało być miastem połączonym foedus
z Rzymem, aby uprawdopodobnić fakt, iż w okresie przed omawianym
tu edyktem Klaudiusza niektórzy mieszkańcy miasta mogli posiadać
już obywatelstwo rzymskie. Oczywiście nie jesteśmy w stanie ustalić
ich liczby, jak też tego, czy otrzymali oni ten status viritim, czy wraz
z conubium z Wolubilitynkami lub incolae. W świetle analizowanej tu
inskrypcji, w szczególności w kontekście bona vacantia, wydaje się to
być pewnym. Niemniej jednak wciąż nie daje to pełnego zrozumienia
tego przywileju.
Summary
‘Edictum Claudii de civitate Volubilitanorum’ is an inscription
placed on the pediment of the statue dedicated to Marcus Valerius
Severus, son of Bostar. He was the commander of the auxiliary units
during the war against Aedemon. The statue was set up by Valerius’s
wife Fabia Bira. The inscription contains enumeration of the privileges
having been granted by Claudius to the inhabitants of Volubilis. This
bestowal of rights appears to have been the emperor’s acknowledgment
of the assistance the inhabitants of Volubilis rendered the Romans
against Aedemon’s rebellion after the death of Ptolemy, the last king
of Mauretania. The rebels rose up following the murder of their king
by Caligula and the subsequent incorporation of their country in the
Roman Empire. However, the Volubilians supported the Romans. The
emperor granted them Roman citizenship and the right to marry nonRoman women, while the town itself was allowed to acquire the estates
of inhabitants who had died without leaving an heir (bona vacantia).
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
UZNANIE OJCOSTWA W TOKU PROCESU O USTALENIE
OJCOSTWA PRZEZ MĘŻCZYZNĘ BĘDĄCEGO STRONĄ
W TYM POSTĘPOWANIU
1. Uwagi wprowadzające
Nowela do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008 r.,
która weszła w życie 13 czerwca 2009 r., wprowadziła nowe uregulowania prawne dotyczące uznania ojcostwa. Zastąpiono dotychczasową czynność prawną uznania dziecka – uznaniem ojcostwa. Zmiana
terminologiczna nie była jedynym zamiarem ustawodawcy. Chciał on
przede wszystkim zmienić charakter prawny tej instytucji. Uznanie
ojcostwa jest więc, w zamierzeniu ustawodawcy, przyznaniem faktu
biologicznego pochodzenia dziecka od uznającego mężczyzny, czego
potwierdzeniem i zarazem gwarantem jest oświadczenie matki dziecka. Uznanie ojcostwa jest zatem „aktem wiedzy” obojga rodziców
przeświadczonych, że dziecko pochodzi od nich1. Charakter prawny
instytucji uznania ojcostwa2 jest odrębnym zagadnieniem, przekraczającym ramy tematyczne niniejszego artykułu.
Dotychczasowa treść art. 72 k.r.o. nie uległa zmianie. Obecnie jest
ona zawarta w § 1 tego przepisu. Nadal dopuszczalnymi sposobami
1
W. Stojanowska, M. Kosek, Pochodzenie dziecka, [w:] Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z dnia 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r., Analiza
– Wykładnia – Komentarz, pod red. W. Stojanowskiej, Warszawa 2011, s. 148.
2
Szerzej na ten temat tamże, s. 175 i n.
60
[2]
ustalenia ojcostwa są: domniemanie pochodzenia dziecka od męża
matki, uznanie ojcostwa oraz ustalenie ojcostwa w drodze procesu.
Nowelizacja art. 72 k.r.o. polegała na dodaniu do niego nowego § 2,
zgodnie z którym „uznanie ojcostwa nie może nastąpić, jeżeli toczy się
sprawa o ustalenie ojcostwa”. Ten nowy przepis będzie przedmiotem
rozważań w niniejszym artykule, wyznaczając ich zakres.
W pkt 2 poniżej będzie przedstawiona dyskusja, którą wywołał
wspomniany § 2 art. 72 k.r.o., sprowadzająca się do odpowiedzi na
pytanie, czy uznanie ojcostwa przez mężczyznę będącego stroną
w procesie o ustalenie ojcostwa jest dopuszczalne i możliwe. W piśmiennictwie pojawiły się wypowiedzi optujące za dopuszczalnością
takiego rozwiązania, poddające krytyce treść tego przepisu3.
Wobec tak zaostrzonej kontrowersji w doktrynie istotne i bardzo
potrzebne było przeprowadzenie badań aktowych spraw o ustalenie ojcostwa celem sprawdzenia, w jakim kierunku zmierza praktyka sądowa, tj. czy przyjmuje wykładnię przemawiającą za dopuszczalnością
uznania ojcostwa przed sądem w toku procesu o ustalenie ojcostwa,
czy też interpretuje treść § 2 art. 72 k.r.o. jako bezwzględny zakaz
uznania ojcostwa i zakazu tego przestrzega. Wskazana wyżej potrzeba, traktowana jako cel, została zrealizowana. Sposobem tej realizacji
były przeprowadzone w 2012 roku badania aktowe, których wyniki
przedstawiono w niniejszym artykule (pkt 3)4.
Objęto nimi pięćdziesiąt losowo wybranych akt spraw o ustalenie
ojcostwa, które zostały prawomocnie rozpoznane po 13 czerwca 2009 r.,
czyli po wejściu w życie nowelizacji z 2008 roku. Badane akta pochodziły z IV Wydziału Rodzinnego i Nieletnich Sądu Rejonowego dla
Warszawy-Mokotowa w Warszawie, V Wydziału Rodzinnego i Nieletnich Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Północ w Warszawie
Tamże, s. 141 i n.
Badania te przeprowadziła P. Wypierowska i przedstawiła ich wyniki w pracy
magisterskiej pt. „Uznanie ojcostwa po nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku w świetle badań empirycznych”, napisanej pod kierunkiem prof.
W. Stojanowskiej i obronionej w listopadzie 2012 r. w Akademii Leona Koźmińskiego
w Warszawie.
3
4
[3]
Uznanie ojcostwa w toku procesu o ustalenie ojcostwa
61
oraz III Wydziału Rodzinnego i Nieletnich Sądu Rejonowego w Sochaczewie.
2. Analiza i wykładnia przepisu art. 72 § 2 Kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego wprowadzonego nowelą z 6 listopada 2008 roku
Jak już wcześniej wspomniano - § 2 art. 72 k.r.o. wywołał ożywioną
dyskusję w piśmiennictwie prawniczym. Zgodnie z tym przepisem
nie można uznać ojcostwa, jeżeli przed sądem toczy się sprawa o jego
ustalenie. Ratio legis tej regulacji było wykluczenie przypadków uznania w złej wierze, które uniemożliwiałoby ustalenie ojcostwa zgodnie
z „prawdą genetyczną”5. Przyczyną kontrowersji jest nieprecyzyjne
sformułowanie omawianego przepisu. Dokonany poniżej przegląd
stanowisk prezentowanych w doktrynie zawiera próbę znalezienia
sposobu doprecyzowania jego treści.
Zdaniem H. Ciepłej, § 2 art. 72 k.r.o. został niefortunnie zredagowany. Wykładnia tego przepisu powinna – według tej autorki – prowadzić
do wykazania, że dotyczy on „niedopuszczalności uznania ojcostwa
przez innego mężczyznę niż występujący w procesie”6.
Za możliwością uznania ojcostwa w procesie o ustalenie ojcostwa
opowiada się również T. Smyczyński. Uważa on, że „wspomniany
przepis nie jest przeszkodą do uznania ojcostwa przez mężczyznę
będącego pozwanym w sprawie o ustalenie ojcostwa. Jeżeli w tym
procesie sąd może ustalić jego ojcostwo, to tym bardziej ojcostwo to
może być ustalone wskutek dobrowolnego aktu, jakim jest uznanie
ojcostwa”7.
Nieco odmienne i niezbyt zdecydowane stanowisko na temat znowelizowanego przepisu przedstawił J. Ignaczewski. Autor krytycznie
wypowiedział się na temat jego treści, twierdząc, że sądy rodzinne nie
W. Stojanowska, M. Kosek, op. cit., s. 138.
H. Ciepła, Nowelizacje Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z komentarzem,
Warszawa 2010, s. 38.
7
T. Smyczyński, Prawo filiacyjne i alimentacyjne po reformie z 2008 r., «KPP»
19.2/2010, s. 310.
5
6
62
[4]
powinny ingerować w sferę praw rodzinnych, jeżeli zgodne stanowiska rodziców nie są sprzeczne z dobrem dziecka. Ponadto, zdaniem
autora, ustawodawca nie może zakładać, iż w sprawach o ustalenie pochodzenia dziecka motywem działania rodziców jest zła wola. Wręcz
przeciwnie, zasadą powinno być domniemanie dobrej woli rodziców.
Nie oznacza to jednak, że J. Ignaczewski wyklucza uznanie ojcostwa
mężczyzny będącego stroną w procesie o ustalenie ojcostwa8.
Na temat analizowanego przepisu krytycznie wypowiedział się
K. Pietrzykowski, oceniając § 2 art. 72 k.r.o. negatywnie, jako zły
i szkodliwy, opowiadając się za jego niezwłocznym uchyleniem. Jego
zdaniem, omawiany przepis „otwiera możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie ojcostwa w złej wierze”9. Uzasadniając swój pogląd,
przytoczył przykład, w którym znaną aktorkę upokarza jakiś mężczyzna przez wytoczenie procesu o ustalenie ojcostwa pozamałżeńskiego
dziecka „ewidentnie w złej wierze”10. Ponadto autor wyraża pogląd, iż
„uznanie ojcostwa, dokonane w toku procesu o ustalenie ojcostwa jest
bezwzględnie nieważne”11.
Polemizowali z nim W. Stojanowska i M. Kosek. Ich zdaniem
„trudno dopatrzyć się złej wiary w tym, że mężczyzna będący stroną
w procesie o ustalenie ojcostwa chce dokonać uznania (ojcostwa)”12.
Ustawodawcy zależało bowiem na wykluczeniu przypadków uznania
ojcostwa w złej wierze. Jak słusznie stwierdzili wskazani wyżej auto J. Ignaczewski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010,
s. 469 i n.
Pogląd J. Ignaczewskiego w zakresie omawianego problemu podlegał pewnej
ewolucji. W swojej publikacji Pochodzenie dziecka i władza rodzicielska po nowelizacji (Warszawa 2009) autor traktuje przepis art. 72 § 2 k.r.o jako „budzący poważne
wątpliwości”, ale nie wypowiada się jednoznacznie co do konieczności jego uchylenia. W późniejszej publikacji swego autorstwa (wskazanej wyżej – Komentarz), już
zdecydowanie opowiada się za jego uchyleniem.
9
K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red.
K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2010, s. 727.
10
Tamże.
11
Tamże.
12
W. Stojanowska, M. Kosek, op. cit., s. 143. Szczegóły i argumenty dotyczące
tej polemiki por. tamże s. 142 i n.
8
[5]
63
rzy, „ustawodawca powinien przewidzieć możliwość uznania ojcostwa
w toku procesu, nie tylko dlatego, że rozwiązanie takie jest zgodne
z zasadą ekonomii procesowej, ale przede wszystkim dlatego, że jest
ono zbieżne z interesem dziecka. […] uznanie ojcostwa jest z punktu
widzenia dziecka korzystniejsze niż ustalenie ojcostwa w drodze procesu. Po pierwsze, stwarza ono większą szansę, że wzajemne stosunki
między dzieckiem i ojcem ułożą się właściwie, a po drugie, ustalenie
ojcostwa w trybie uznania może korzystnie wpłynąć na wygaszenie
lub złagodzenie konfliktu między rodzicami, co jest z korzyścią dla
dziecka”13.
Pewne problemy w stosowaniu przepisu art. 72 § 2 k.r.o. dostrzega
również J. Panowicz-Lipska14. Autorka postrzega ten przepis jako problematyczny w zakresie, w jakim odnosi się on do możliwości uznania
ojcostwa przez mężczyznę, który jest stroną w procesie o ustalenie
ojcostwa i deklaruje wolę złożenia oświadczenia koniecznego do
uznania ojcostwa, co aprobuje (potwierdza) matka dziecka. Rozstrzygnięcie, jakie proponuje autorka w celu rozwiązania przedmiotowego
problemu, polega na cofnięciu pozwu w trybie art. 203 k.p.c. Rozwiązanie to nie jest, w ocenie badaczki, zadowalające, „niemniej jednak
w obowiązującym stanie prawnym trudno wskazać inne”15. Autorka
proponuje zatem rozwiązanie skomplikowane dla stron, niezgodne
z wykładnią celowościową16.
Powyższa prezentacja poglądów doktryny w zakresie oceny zasadności unormowania zawartego w § 2 art. 72 k.r.o. pozwala na pewne
uogólnienia. Zasadnicza oś sporu dotyczy, jak wynika z przytoczonych
wyżej opinii, możliwości uznania ojcostwa przez mężczyznę będącego
stroną w postępowaniu o ustalenie ojcostwa. Większość cytowanych
Tamże, s. 141.
J. Panowicz-Lipska, Problematyka pochodzenia dziecka w nowelizacji Kodeksu
rodzinnego i opiekuńczego, «Rodzina i Prawo, Kwartalnik sędziów rodzinnych» 1415/2010, s. 15 i n.
15
Tamże, s. 16.
16
W. Stojanowska i M. Kosek nazwali rozwiązanie proponowane przez J. Panowicz-Lipską „ekwilibrystyką prawniczą” (W. Stojanowska, M. Kosek, op. cit.,
s. 144).
13
14
64
[6]
wyżej autorów opowiada się za taką możliwością, przy czym część
z nich (T. Smyczyński, H. Ciepła) widzi taką możliwość de lege lata,
część natomiast (J. Panowicz-Lipska, J. Ignaczewski) wyłącznie de
lege ferenda. Odosobniony pozostaje pogląd K. Pietrzykowskiego,
który ocenia omawiany przepis jednoznacznie jako zły i szkodliwy,
postulując jego pilne uchylenie17.
Odnośnie do poglądu H. Ciepłej18 (częściowo również J. Panowicz-Lipskiej) co do cofnięcia pozwu i uznania ojcostwa w tym samym
postępowaniu o ustalenie ojcostwa, należy podnieść zastrzeżenie. Po
cofnięciu pozwu sąd ma obowiązek umorzyć postępowanie (art. 355 §
1 k.p.c.). Wówczas uznanie ojcostwa może być dokonane w Urzędzie
Stanu Cywilnego, ale już nie przed sądem w czasie między cofnięciem
pozwu a umorzeniem postępowania. Ponadto użycie przez H. Ciepłą
zwrotu „uznanie ojcostwa za zgodą matki” jest niezgodne z terminologią przewidzianą w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym po nowelizacji z 2008 r. Matka tylko potwierdza fakt, że ojcem dziecka jest
mężczyzna, który złożył oświadczenie o uznaniu ojcostwa (art. 73 §
1 k.r.o.). Kwestia dotyczy więc „potwierdzenia”, a nie „zgody” matki.
W. Stojanowska i M. Kosek dołączają do tej pierwszej grupy, upatrującej możliwość uznania ojcostwa w procesie o jego ustalenie de
lege lata. Przedstawiają dokładne uzasadnienie swojego poglądu19.
Podsumowując swoje rozważania, łącznie z prezentacją poglądów
innych autorów, stwierdzają, że chociaż redakcja przepisu art. 72 § 2
k.r.o., jest niezbyt fortunna, uznanie ojcostwa w toku procesu o ustalenie ojcostwa jest dopuszczalne i możliwe20. Wymienieni wyżej autorzy
stwierdzają, że komentowany przepis był i jest potrzebny pod warunkiem właściwej jego interpretacji. Ich zdaniem – ustawodawca miał
na myśli niewątpliwie uznanie ojcostwa przez innego mężczyznę niż
ten, który jest stroną toczącego się procesu o ustalenie ojcostwa. Proponują de lege ferenda uściślenie treści obecnie obowiązującego § 2
19
20
17
18
W. Stojanowska, M. Kosek, op. cit., s. 140-141.
H. Ciepła, op. cit., s. 39.
Por. pełną argumentację autorów tamże, s. 141 i n.
Tamże, s. 142.
[7]
65
art. 72 k.r.o. – aby wola ustawodawcy nie budziła wątpliwości – w następującym brzmieniu: „Jeżeli toczy się sprawa o ustalenie ojcostwa,
uznanie ojcostwa przez innego mężczyznę niż ten, który jest stroną
w tym procesie, nie może nastąpić”21. Dodają przy tym, że tak należy
go rozumieć de lege lata, stosując wykładnię celowościową (również
zdroworozsądkową)22.
Z postulatem zmiany § art. 72 k.r.o. wystąpili sędziowie w Uchwale
XII Kongresu Stowarzyszenia Sędziów Rodzinnych w Polsce, który
odbył się 17 czerwca 2010 r. w Zakopanem. Zamieścili w niej wniosek
de lege ferenda, aby nadać omawianemu przepisowi nowe brzmienie:
„Uznanie ojcostwa nie może nastąpić jeżeli toczy się sprawa o ustalenie ojcostwa, chyba że uznający jest stroną w procesie”.
Warto jeszcze dodać jeden argument, rozważając cytowaną wyżej
treść § 2 art. 72 k.r.o.. Wynika z niej, że „uznanie ojcostwa” jest traktowane odrębnie od „toczącej się sprawy o ustalenie ojcostwa”. Ustawodawcy chodziło osiągnąć zatem o uznanie poza sądem w tym czasie,
kiedy toczy się proces przed sądem o ustalenie ojcostwa. Gdyby wolą
ustawodawcy był zakaz uznania ojcostwa przez mężczyznę będącego
stroną w tym procesie, co byłoby zupełnym absurdem, to sformułowanie zawarte w omawianym § 2 powinno brzmieć: „Uznanie ojcostwa
nie może nastąpić w toczącym się procesie o ustalenie ojcostwa”. Nie
ma zatem takiego zakazu. A więc zapis należy rozumieć jako uznanie
przed innym organem niż ten sąd, który rozpoznaje sprawę o ustalenie
ojcostwa.
Warto przedstawić jeszcze inny pogląd, wyrażony przez A. Sylwestrzak, która akceptuje przepis § 2 art. 72 k.r.o. bez żadnych wątpliwości, twierdząc, że przewiduje on wyraźnie bezwzględny zakaz uznania
ojcostwa, niezależnie od tego, czy uznającym jest mężczyzna będący
pozwanym w procesie o ustalenie ojcostwa, czy też jest on stroną powodową. Autorka polemizuje z ekspertami powołanymi przez Sejm
(E. Rudnicka-Danielska – Opinia z dnia 21 marca 2007 r. dotycząca
rządowego projektu ustawy, druk 1166 – H. Haak – Opinia z 20 marca
Tamże, s. 143.
Tamże.
21
22
66
[8]
2007 r. dotycząca projektu ustawy, druk 1166), którzy skrytykowali
treść omawianego przepisu jeszcze na gruncie projektu. Głównym argumentem autorki, aprobującej komentowaną regulację, jest wyraźna
deprecjacja instytucji uznania ojcostwa, która – jej zdaniem – „stwarza
znacznie większe ryzyko ustalenia ojcostwa niezgodnie z prawdą, niż
sądowe ustalenie ojcostwa, w którym w razie starannego zastosowania
dostępnych dowodów przyrodniczych, ryzyko to jest znikome”23. Badaczka wspomina o dowodzie z badań DNA, który pozwala wskazać
biologicznego ojca.
Dodatkowym, a więc wcale nie najważniejszym, pozytywnym skutkiem omawianej regulacji powinna być – zdaniem autorki – eliminacja
możliwości uznania ojcostwa przez mężczyznę niebędącego stroną
postępowania, który będzie mógł później uznać dziecko, ale dopiero
po oddaleniu powództwa o ustalenie ojcostwa24.
Przedstawiona argumentacja budzi wręcz zdziwienie. Ten skutek,
który A. Sylwestrzak traktuje jako dodatkowy, jest niewątpliwie głównym celem omawianego przepisu. Jeszcze bardziej zaskakuje wyraźna
deprecjacja instytucji uznania ojcostwa. Prawdą jest, że dowód z badań DNA jest dowodem pewnym, ale nie zawsze jest przeprowadzany
w procesie o ustalenie ojcostwa. Sąd nie może przecież zmusić stron
do jego przeprowadzenia, zwłaszcza gdy nie zgłaszają wątpliwości co
do biologicznego ojcostwa mężczyzny będącego stroną w tym procesie. Powstaje pytanie, kto miałby ponosić koszty przeprowadzenia
dowodu z badań DNA, gdyby sąd z urzędu dopuszczał taki dowód,
dochodząc w ten sposób do prawdy biologicznej „na siłę”, mimo chęci
uznania ojcostwa przez domniemanego ojca.
A. Sylwestrzak, Kodeks rodzinny i opiekuńczy – Komentarz, pod red. H. DoT. Sokołowskiego, Warszawa 2010, s. 499.
24
Tamże, s. 500.
23
leckiego,
[9]
67
3. Rozważania na podstawie wyników badań aktowych spraw
o ustalenie ojcostwa z uwzględnieniem sposobu stosowania
przepisu art.
72 § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego
w praktyce sądowej
Jak już wcześniej wspomniano – badania aktowe pięćdziesięciu losowo wybranych spraw o ustalenie ojcostwa zostały przeprowadzone
w trzech sądach rodzinnych okręgu warszawskiego.
Najbardziej istotną informacją, wynikającą z akt badanych spraw,
była odpowiedź na pytanie, czy – i ewentualnie w ilu sprawach – nastąpiło uznanie ojcostwa. Ta odpowiedź jest zawarta w poniższej tabeli.
Tabela 1. Sposób rozstrzygnięcia sądu w badanych sprawach
L.p.
Sposób rozstrzygnięcia sądu w badanych
sprawach
L.b.
%
1.
Uznanie ojcostwa
42
84
2.
Ustalenie ojcostwa
8
16
Ogółem
50
100
Jak wynika z powyższej tabeli, aż w 84% badanych spraw proces
o ustalenie ojcostwa zakończył się uznaniem ojcostwa przed sądem
przez domniemanego ojca będącego stroną w tym postępowaniu.
W dwóch sprawach nie doszło do uznania ojcostwa przed sądem tylko
dlatego, że matki dzieci zmarły (powodami w tych sprawach byli ojcowie, a opiekunowie prawni dzieci potwierdzili przed sądem, że ojcami
dzieci są powodowie). W pozostałych sześciu sprawach ojcostwo zostało ustalone na podstawie przeprowadzonych badań DNA.
Nawiązując do przedstawionych powyżej w pkt. 2 poglądów niektórych autorów, należy zaznaczyć, że w żadnej z badanych spraw nie był
przedstawiony przez stronę powodową wniosek o cofnięcie pozwu.
Warto przytoczyć wyniki innych wcześniejszych badań, z których
wynika, że pozwani w 1/3 badanych spraw o ustalenie ojcostwa uznali
ojcostwo. Przyczyną decyzji pozwanych dotyczącej uznania było ich
68
[10]
przekonanie o swoim biologicznym ojcostwie po przeprowadzeniu badań DNA25. Nie do pomyślenia jest sytuacja, aby wówczas ci wszyscy
mężczyźni, którzy chcieli dokonać uznania ojcostwa, nie mogliby tego
uczynić na skutek zakazu przewidzianego w jakimś przepisie Kodeksu
rodzinnego i opiekuńczego.
Kolejną istotną informacją wynikającą z prezentowanych tu badań
był sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie władzy rodzicielskiej, nie
tylko w tych ośmiu sprawach, w których nastąpiło sądowe ustalenie
ojcostwa (art. 93 § 2 k.r.o.), ale również w tych, w których nastąpiło
uznanie ojcostwa (art. 107 k.r.o.). Szczegóły na ten temat są zawarte
w poniższej tabeli.
Tabela 2. Rozstrzygnięcia sądu w zakresie władzy rodzicielskiej w badanych sprawach
L.p.
1.
Rozstrzygnięcia sądu w zakresie władzy
rodzicielskiej
Pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu
rodzicom
L.b.
%
8
16
2.
Władza rodzicielska została powierzona
matce dziecka z jednoczesnym
ograniczeniem tej władzy ojcu
14
28
3.
Pozbawienie władzy rodzicielskiej ojca
dziecka i powierzenie jej matce
7
14
2
4
19
38
50
100
4.
5.
Zawieszenie władzy rodzicielskiej
Brak rozstrzygnięcia sądu w zakresie władzy
rodzicielskiej
Ogółem
Jak wynika z tabeli 2, sąd w większości badanych spraw rozstrzygał o władzy rodzicielskiej (62%). Najczęściej sąd powierzał władzę
25
W. Stojanowska, Część trzecia. Rozważania na tle wyników analizy akt sądowych dotyczące dowodu z badań DNA i innych dowodów w procesach o ustalenie
ojcostwa w aspekcie prawnym, [w:] W. Stojanowska, D. Miścicka-Śliwka, Dowód
z badań DNA a inne dowody w procesach o ustalenie ojcostwa, Warszawa 2000,
s. 295; W. Stojanowska, Władza rodzicielska pozamałżeńskiego i rozwiedzionego ojca
– Studium socjologiczno-prawne, Warszawa 2000, s. 172.
[11]
69
rodzicielską matce dziecka z jednoczesnym ograniczeniem tej władzy
ojcu (28%). Najrzadziej sąd orzekał o zawieszeniu tej władzy (4%).
Było to spowodowane tym, że rodzic dziecka odbywał karę pozbawienia wolności. W żadnym przypadku sąd nie pozbawił władzy rodzicielskiej matki dziecka i nie powierzył jej ojcu ani nie ograniczył
matce tej władzy. Zdarzało się, że mimo zawarcia przez rodziców ugody oraz uznania ojcostwa przez pozwanego mężczyznę, sąd wydawał
postanowienie dotyczące władzy rodzicielskiej (w 14 sprawach). Należy zaznaczyć, iż w tych sprawach rodzice dziecka nie występowali
z wnioskiem o rozstrzygnięcie sądu w tym zakresie.
Poniżej zamieszczone tabele 3 i 4 zawierają informacje o sposobie rozstrzygnięcia sądu co do nazwiska dziecka i alimentów na jego
rzecz.
Tabela 3. Decyzja rodziców w zakresie nazwiska dziecka oraz rozstrzygnięcia sądu w tym zakresie, w przypadku braku porozumienia między
rodzicami
L.p.
1.
2.
3.
4.
Decyzja rodziców w zakresie nazwiska
dziecka oraz rozstrzygnięcia sądu w tym
zakresie, w przypadku braku porozumienia
między rodzicami
Nadanie dziecku nazwiska matki
Nadanie dziecku nazwiska ojca
Nadanie dziecku nazwiska utworzonego
przez połączenie nazwiska matki z
nazwiskiem ojca
Sąd zadecydował, że dziecko będzie nosiło
nazwisko utworzone przez połączenie
nazwiska matki z nazwiskiem ojca
Ogółem
L.b.
%
28
56
8
16
10
20
4
8
50
100
Z tabeli 3 wynika, że rodzice przeważnie dochodzili do porozumienia w zakresie nazwiska, jakie będzie nosiło ich dziecko (92%).
Najczęściej rodzice pozostawiali dziecku nazwisko matki (56%), natomiast najrzadziej rodzice zmieniali nazwisko dziecka na nazwisko
70
[12]
ojca (16%). W przypadku braku porozumienia między rodzicami, sąd
zgodnie z przepisami k.r.o., decydował, że dziecko będzie nosiło nazwisko utworzone przez połączenie nazwiska matki z nazwiskiem ojca
(8%). Warto zaznaczyć, iż w jednym przypadku dziecko ukończyło 13 lat,
dlatego była wymagana jego zgoda na zmianę nazwiska na nazwisko
utworzone przez połączenie nazwiska matki z nazwiskiem ojca.
Tabela 4. Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie alimentów w badanych sprawach
L.p.
Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie
alimentów
L.b.
%
1.
Rodzice dziecka zawarli ugodę, w której
określili wysokość alimentów
35
70
2.
Rodzice dziecka nie zawarli ugody w
zakresie alimentów
7
14
3.
Zasądzenie przez sąd alimentów na rzecz
dziecka w wyroku ustalającym ojcostwo
6
12
4.
Niezasądzenie przez sąd alimentów na rzecz
dziecka w wyroku ustalającym ojcostwo
2
4
50
100
Ogółem
Z powyższej tabeli wynika, iż w większości spraw rodzice, zawierając ugodę, określali w niej wysokość alimentów na rzecz dziecka
(70%). W dwóch sprawach sąd w wyroku ustalającym ojcostwo nie
orzekł w zakresie alimentów. Wynikało to z faktu, iż jedno z rodziców
nie żyje, a drugie z nich w całości pokrywa wydatki związane z utrzymaniem dziecka.
Warto podać jeszcze kilka informacji wynikających z przedmiotowych badań. Jedna z nich dotyczy zakresu korzystania przez rodziców dziecka z legitymacji czynnej. W większości przypadków (96%)
osobą, która wniosła pozew o ustalenie ojcostwa, była matka dziecka.
Wniesienie pozwu przez ojca następowało tylko wtedy, gdy matka
dziecka zmarła (w dwóch przypadkach).
[13]
71
Tabela 5. Przyczyny wniesienia pozwu o ustalenie ojcostwa w badanych sprawach
L.p.
1.
2.
Przyczyny wniesienia pozwu o ustalenie
ojcostwa
Ojciec odszedł od matki dziecka, gdy
dowiedział się, że jest ona w ciąży
Ojciec odszedł od matki dziecka, gdy po
urodzeniu dziecka okazało się, że jest chore
i będzie wymagało stałej opieki lekarskiej
L.b.
%
12
24
5
10
4
3.
Matka dziecka zmarła
2
4.
Nie wynika z akt
31
62
50
100
Ogółem
Z analizy powyższej tabeli wynika, że w ponad połowie badanych
spraw (62%) sąd nie ustalał przyczyn wniesienia pozwu o sądowe
ustalenie ojcostwa. W pozostałych sprawach przyczyny wniesienia pozwu wynikały wprost z jego treści. Najczęściej występującą przyczyną
było odejście ojca od matki dziecka, gdy dowiedział się, że jest ona
w ciąży (24%).
Dane z tej tabeli można różnie interpretować. W korelacji z tabelą
1, wskazującą na duży odsetek przypadków uznania ojcostwa (84%),
można przypuszczać, że wytoczenie procesu o ustalenie ojcostwa
przez matkę było czynnikiem „stymulującym” ojca do podjęcia decyzji o uznaniu ojcostwa.
Z danych zawartych w pkt 1 i 2 tabeli 5 wynika, że w siedemnastu
sprawach (34%) ojcowie okazali się nieodpowiedzialni, porzucając
matkę dziecka po dowiedzeniu się o jej ciąży lub o chorobie dziecka.
72
[14]
Tabela 6. Dowody przeprowadzone w badanych sprawach
L.p.
Dowody przeprowadzone w badanych
sprawach
L.b.
%
1.
Dowód z przesłuchania stron
50
41,7
2.
Dowód z zeznań świadków
10
8,3
3.
Dowód z dokumentów
50
41,7
4.
Dowód z badań DNA
6
5
5.
Inne środki dowodowe
4
3,3
120
100
Ogółem*
* Liczba „ogółem” jest większa niż liczba zbadanych spraw, ponieważ w większości spraw sąd przeprowadził więcej niż jeden dowód.
Jak wskazuje tabela 6, w każdej sprawie o ustalenie ojcostwa sąd
przeprowadzał dowód z przesłuchania stron oraz dowód z dokumentów. Najrzadziej przeprowadzano dowód z badań DNA (w sześciu
sprawach). Na uwagę zasługuje fakt, iż w tych sprawach badanie
DNA potwierdziło ojcostwo pozwanego mężczyzny. Fakt, że tylko
w sześciu sprawach (spośród pięćdziesięciu) sąd przeprowadził dowód
z badań DNA jest wymowny. Może on świadczyć o tym, że ojcowie
dokonujący uznania ojcostwa byli pewni swego biologicznego ojcostwa, a jednak do uznania doszło dopiero w toku procesu o ustalenie
ojcostwa.
Na pytanie, jak długo matka oczekiwała, aby ojciec dziecka dokonał
uznania ojcostwa dobrowolnie, odpowiedź można uzyskać z analizy
tabeli 7, przedstawiającej wiek dzieci w badanych sprawach
Tabela 7. Wiek dziecka w dniu wniesienia pozwu o ustalenie ojcostwa
w badanych sprawach
L.p.
Wiek dziecka
L.b.
%
1.
Do 6 miesięcy
10
20
2.
Powyżej 6 miesięcy do 1 roku
17
34
3.
Powyżej 1 do 2 lat
12
24
4.
Powyżej 2 do 3 lat
5
10
[15]
73
5.
Powyżej 3 do 4 lat
2
4
6.
Powyżej 4 do 5 lat
3
6
27.
Powyżej 5 lat
Ogółem
1
2
50
100
Z tabeli 7 wynika, że pozew o ustalenie ojcostwa wnoszono najczęściej, gdy dziecko miało powyżej 6 miesięcy do jednego roku (34%).
W pozostałych sprawach dzieci były starsze, nawet powyżej 5 lat (w
wieku powyżej 2 do 5 lat było aż 20%).
4. Zakończenie
Przedstawione w pkt 3 wyniki badań wskazują, że sądy zdecydowanie akceptują wykładnię przedstawioną w piśmiennictwie przez większość autorów, dopuszczających możliwość uznania ojcostwa przez
mężczyznę będącego stroną w procesie o ustalenie ojcostwa. Z badań
wynika, że istnieje nawet konieczność zastosowania takiej wykładni.
Sędziowie – jak wcześniej wspomniano – próbowali doprowadzić do
zmiany omawianego przepisu § 2 art. 72 k.r.o., zamieszczając odpowiedni wniosek w Uchwale XII Kongresu Stowarzyszenia Sędziów
Sądów Rodzinnych w 2010 r. Na kolejną i to rychłą nowelizację nie
można liczyć, a rozpoznawania spraw nie można zawiesić. Sąd jest
zmuszony do dokonywania wykładni w każdej sprawie, korzystając
z materiałów interpretacyjnych, którymi m.in. są poglądy zawarte
w doktrynie26. Można przypuszczać, że kierunek praktyki sądowej,
wynikający z badanych spraw, został ukształtowany w taki właśnie
sposób. Sędziowie dokonali w nich prawidłowej wykładni celowościowej.
Warto podnieść jeszcze jedną kwestię. Wahanie ojców będących
pozwanymi w badanych sprawach, którzy dopiero w procesie o usta Na temat wykładni por. W. Stojanowska, Przedmowa, [w:] W. Stojanowska,
M. Kosek, Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z dnia 6 listopada 2008
r. i 10 czerwca 2010 r., Analiza – Wykładnia – Komentarz, pod red. W. Stojanowskiej,
Warszawa 2011, s. 17 i n.
26
74
[16]
lenie ojcostwa zdecydowali się na uznanie ojcostwa, może stanowić
podstawę do twierdzenia, że gdyby sąd zastosował proponowane
przez jednego z autorów, omówione wyżej rozwiązanie, polegające na
cofnięciu pozwu i odesłaniu stron do USC w celu dokonania uznania
ojcostwa, to ojciec dziecka mógłby odwlekać swoją decyzję. W takiej sytuacji matka musiałaby ponownie wnosić sprawę o ustalenie
ojcostwa, co wiązałoby się z dalszym upływem czasu. Taka praktyka
byłaby na pewno sprzeczna z zasadą ochrony dobra dziecka.
Rozważania dotyczące wykładni § 2 art. 72 k.r.o. (pkt 2 niniejszego
opracowania) oraz analiza wyników badań (pkt 3) nie pozostawiają
żadnych wątpliwości, że zakaz uznania ojcostwa zawarty w tym przepisie nie dotyczy domniemanego ojca, który jest stroną w procesie
o ustalenie ojcostwa.
Admission of Paternity During a Paternity Case by the Man
Who is a Party in the Proceedings
Summary
The subject of this article is the provision of the new § 2 added to
Art. 72 of the Polish Family and Guardianship Code (Kodeks rodzinny
i opiekuńczy) in the amendment of 6 November 2008, which came
into force on 13 June 2009. Under this provision, “the admission of
paternity is not possible if paternity proceedings have already started.”
The provision has provoked heated argument in the juristic literature,
boiling down to the question whether the admission of paternity by
the man who is a party in a paternity case is admissible and possible.
Most authors have considered this admissible and, moreover, they
have strongly criticised the wording of the new provision, which is
very unclear. In view of the controversy in the doctrine, it was highly
necessary to examine data on paternity cases to establish the trend in
court decisions, that is how the courts are interpreting the provision of
§ 2 of Art. 72 of the Family and Guardianship Code, whether they are
accepting the interpretation of this provision as allowing the admission
[17]
75
of paternity in court while a paternity case is already in progress,
or whether they are treating the this provision as a prohibition on the
admission of paternity in such circumstances and strictly observing it.
The article contains an analysis of the research data from 50 paternity
cases heard in three family courts in the district of Warsaw following
the amendment. 84% of the cases concluded with the man who was
the party in the case admitting paternity. Thus the court decisions
show that such a solution is admissible, and the interpretation of the
provision adopted by the majority of representatives of the doctrine is
being implemented in forensic practice.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
KRYSTIAN FRELEK
O ZASADNOŚCI UNORMOWANIA W KODEKSIE SPÓŁEK
HANDLOWYCH KONSTRUKCJI NADUŻYCIA FORMY
SPÓŁKI
I. Uwagi wstępne
Prawo handlowe jako autonomiczny dział prawa cywilnego ma
specjalne ekonomiczne podłoże. To determinuje sposób jego unormowania, które jest odbiciem tego, co dzieje się w gospodarce. Rolą
ustawodawcy jest zatem odkrywać i ujmować w wybranej przez siebie
formie panujące stosunki gospodarcze. Regulacje prawne w tej materii powinny godzić interesy wszystkich uczestników obrotu z punktu
widzenia jego bezpieczeństwa, sprawiedliwości czy celowości danych
unormowań. Niekiedy zdarza się jednak tak, że istnieje istotny rozdźwięk między układem stosunków faktycznych a układem stosunków
prawnych w prawie handlowym. Nie wynika to jednak zawsze z tego
powodu, że unormowania prawne błędnie odczytują realnie funkcjonujące stosunki gospodarcze. Niekiedy problem tkwi gdzie indziej.
Przyczyną tego stanu rzeczy może być także to, że zasady, na których
opiera się system prawny, częstokroć są wzajemnie sprzeczne. Najłatwiej tę sprzeczność jest dostrzec pomiędzy potrzebą stworzenia reguł
określających ramy organizacyjne życia społecznego ogółu a potrzebami związanymi z uszanowaniem interesu poszczególnych jednostek.
Słowem, konfliktu dwóch fundamentalnych zasad dla każdego porząd-
78
Krystian Frelek
[2]
ku prawnego, tj. bezpieczeństwa prawnego i sprawiedliwości1. Na
gruncie prawa handlowego niniejszy konflikt owych zasad najmocniej
jest dostrzegalny na przykładzie zagadnienia nadużycia formy spółki.
Tym terminem doktryna prawa ujmuje szereg przypadków posłużenia
się przez wspólników formą spółki w sposób sprzeczny z jej funkcją2.
Celem niniejszego artykułu jest próba wyjaśnienia istoty zjawiska
nadużycia formy spółki oraz wskazanie skutecznego środka służącego
do jego zwalczania.
II. Przykłady określonych typów stanów faktycznych
kwalifikowanych jako nadużycie formy spółki
Poza głównym podłożem ekonomicznym, na którym zasadza się
prawo handlowe, występuje jeszcze element psychologiczny. Niewątpliwie wyobrażenie o przyszłym zysku wynika z założeń tkwiących
głęboko w naturze ludzkiej, które stanowi dźwignię przedsiębiorczości3. Dlatego nie dziwi chęć ukształtowania przez osoby fizyczne tak
swojego przedsiębiorstwa poprzez nadanie mu odpowiedniej formy,
aby tą drogą zmniejszyć do minimum swoje ryzyko ekonomiczne,
tudzież wyłączyć lub ograniczyć do minimum stratę majątkową wynikającą z odpowiedzialności cywilnoprawnej4. Natomiast porządek
prawny powinien postawić tamę w przypadku dążeń naruszających
naruszają słuszne interesy pozostałych uczestników obrotu. Do dziś
wydaje się aktualna wypowiedź S. Buczkowskiego, który twierdził,
że „przyjmując [nawet] za naturalne dążenie przedsiębiorcy do ogra A. Stelmachowski, Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998, s. 109.
Tak S. Włodyka, [w:] System Prawa Handlowego, II a: Prawo spółek handlowych, red. S. Włodyka, Warszawa 2007, s. 96, por. M. Litwińska, [w:] System
Prawa Prywatnego, XVI, Prawo spółek osobowych, red. A. Szajkowski, Warszawa
2008, s. 413-421; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, I, Warszawa 1990, s. 53-55;
S. Sołtysiński, [w:] Kodeks spółek handlowych, III: Komentarz do art. 301-458;
S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Warszawa 2008, s. 22.
3
J. Namitkiewicz, Przemysł i handel a prawo. Popularny zarys prawa handlowego, wekslowego, czekowego i przemysłowego, Łódź 1946, s. 6.
4
S. Buczkowski, Ograniczona odpowiedzialność przedsiębiorcy. Studium prawno-handlowe, Warszawa 1937, s. 36.
1
2
[3]
79
niczenia swej odpowiedzialności, nie możemy uwzględniać tych jego
działań, które mają charakter działań nielegalnych, oszukańczych,
manipulacyjnych etc.”5. Pytanie, które nasuwa się w tym miejscu, to
dobór skutecznych instrumentów w zwalczaniu owych nieprawidłowości. Niemniej jednak, abstrahując teraz od oceny skuteczności danego systemu prawnego w walce z nadużyciami, należy przedstawić,
na czym w praktyce może polegać dążenie przez przedsiębiorcę do
ograniczenia swej odpowiedzialności kosztem innych uczestników
obrotu gospodarczego. Mam zatem na myśli te nieprawidłowości,
które wiążą się właśnie z wykorzystywaniem formy spółki handlowej
niezgodnie z jej przeznaczeniem.
Pojęciem nadużycia formy spółki możemy objąć m.in. następujące
przypadki:
1.opanowanie spółki (tj. stan nadmiernej dominacji wspólnika nad
spółką);
2.brak rozdzielności majątkowej między spółką a jej wspólnikami;
3.obchodzenie ustawowych ograniczeń w wyborze typu spółki.
Z uwagi na to, że nie da się przewidzieć wszelkich rozwiązań będących wyrazem działań zamierzających do obchodzeniu przepisów
prawa6, niniejszy katalog ma charakter jedynie przykładowy i w żaden
sposób nie stanowi zbioru wszystkich możliwych sytuacji przypadających na nadużycie formy spółki.
W tym miejscu warto przedstawić jedno zastrzeżenie. Otóż terminologia tu przyjęta stanowi niewątpliwie nawiązanie do dorobku
judykatury i doktryny innych państw (o czym będzie szerzej w dalszej
części artykułu). Dzieje się tak, gdyż polskie sądy nie zakwestionowały dotąd prawnej odrębności spółek kapitałowych7, co jest główną,
choć nie jedyną sankcją w innych systemach prawnych związaną
z niniejszym zagadnieniem. Pewien konserwatyzm orzecznictwa spowodował zatem, że problematyka nadużycia formy spółki dotychczas
nie osiągnęła takiego rozwoju, jak w innych systemach prawnych.
Tamże.
Podobnie uważa S. Włodyka, op. cit., s. 97.
7
Por. A. Opalski, Granice podmiotowości prawnej spółek kapitałowych, «Glosa»
4/2008, s. 32.
5
6
80
Krystian Frelek
[4]
Dlatego odwoływanie się do dorobku państw obcych stanowi nie tylko
inspirację dla rodzimej judykatury, tudzież polskiego ustawodawcy,
ale może być także pomocne w usystematyzowaniu pojawiających się
w obrocie prawnym przypadków nadużycia formy spółki.
Ad 1: Przez opanowanie spółki rozumie się szczególną (nieklasyczną) relacje miedzy spółką a wspólnikiem. Owa relacja polega na
nadmiernym oddziaływaniu wspólnika na spółkę prowadzącym najczęściej do pokrzywdzenia interesów wierzyciela. Przykładem takiej
sytuacji może być szczególny stosunek spółki komandytowej, w którym komplementariuszem jest jednoosobowa spółka z o.o. Polega on
na opanowaniu spółki przez wspólnika, który posiada status komandytariusza oraz jest jednocześnie wspólnikiem jednoosobowej spółki
z o.o. Wywiera on wpływ na spółkę z o.o. poprzez wydawanie nieformalnych wiążących instrukcji zarządowi spółki. Co więcej, posiada
również efektywny instrument egzekucji owych instrukcji w postaci
możliwości samodzielnego odwołania członków zarządu. Niniejsi
zarządcy to nota bene najczęściej figuranci nieposiadający żadnego
majątku osobistego, który byłby ewentualnie (w sytuacji ich zawinionego działania na szkodę wierzyciela) podstawą odpowiedzialności za
długi spółki (vide art. 299 k.s.h.). Celem tego działania jest ograniczenie osobistej odpowiedzialności wspólnika bez jednoczesnej rezygnacji z udziału w zarządzaniu spółką komandytową. W ten sposób
tworzy się osobliwa struktura prawna, która realizuje osobiste interesy
wspólnika i poważnie zagraża bezpieczeństwu obrotu. Podobną konstrukcją prawną jest tzw. „figurancka” spółka komandytowa8. W tym
przypadku komandytariusz „dobiera” sobie komplementariusza osobę
fizyczną tylko w celu zawiązania takiej spółki. Rola komplementariusza, podobnie jak w przypadku poprzednio wspomnianych członków
zarządu, sprowadza się jedynie do wypełniania nieformalnych instrukcji powierzonych przez drugiego wspólnika. Jak słusznie wskazuje się
w doktrynie, rozwiązanie to jest znacznie prostsze oraz tańsze aniżeli
konstrukcja spółki z o.o. s.k.9. Natomiast wspólnik będący popleczni A. Kappes, Spółka komandytowa, Warszawa 1999, s. 148-149.
Tamże, s. 149.
8
9
[5]
81
kiem w tej konfiguracji nie posiada efektywnego instrumentu dyscyplinującego „wspólnika figuranta”, gdyż w przypadku niewykonywania
owych nieformalnych konstrukcji nie może go odwołać.
Wreszcie zjawisko opanowania spółki przez jej wspólnika może
wystąpić także w relacjach holdingowych10. Taka sytuacja może mieć
miejsce, gdy spółka dominująca doprowadzi do niewypłacalności
spółki zależnej, co spowoduje brak zaspokojenia roszeń jej wierzycieli. Jest to spowodowane tym, że niniejsza forma organizacyjno-prawna
realizuje przede wszystkim interes spółki dominującej. W konsekwencji prowadzi to do zaburzeń w funkcjonowaniu niniejszej struktury
prawnej, co Objawiać się może w skrajnych wypadkach w patologicznych zachowaniach piastunów organów spółki. Jak podaje się w piśmiennictwie, dochodzi często do sytuacji, kiedy zakaz działania na
szkodę spółki jest naruszany ze względu na realizację interesu całego
holdingu lub podmiotu dominującego. Dzieje się tak przede wszystkim wskutek działalności członków zarządu spółki zależnej, którzy
w ten sposób realizują odgórne polecenia spółki dominującej11. Jak
słusznie wskazuje A. Śmigaj, kontrahent spółki, który nie ma żadnego
wpływu na powstanie tej relacji o charakterze dominacji i zależności,
traci de facto ochronę prawną12. Nie jest bowiem możliwe, w tym
przypadku, pociągnięcie do odpowiedzialności spółki dominującej
za zobowiązania spółki zależnej. Wynika to z powszechnie przyjętej
zasady w prawie spółek kapitałowych, że wspólnik nie odpowiada za
zobowiązania spółki13. Co więcej, niniejsza zasada posiada swój normatywny wyraz (art. 151 § 4 k.s.h. oraz art. 301 § 5 k.s.h.) i wiąże się
z założeniem ustawodawcy, że spółki kapitałowe, posiadając przymiot
Na temat natury relacji holdingowych M. Michalski, Kontrola kapitałowa nad
spółką akcyjną, Kraków 2004, s. 35-40.
11
R. L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe – uwagi do projektu nowelizacji kodeksu
spółek handlowych, «PPH» 5/2011, s. 24.
12
A. Śmigaj, Odpowiedzialność spółki dominującej w prawie polskim i włoskim,
«Prawo Spółek» 1/2005, s. 27.
13
Tak m. in. A. Szumański, Regulacja prawna holdingu w polskim i europejskim
prawie spółek (zagadnienia procesowe), «PPH» 8/1996, s. 11; A. Opalski, Problematyka pominięcia prawnej odrębności spółek kapitałowych, «PPH» 8/2012, s. 11.
10
82
Krystian Frelek
[6]
osobowości prawnej (tj. oddzielny byt prawny od wspólników), ponoszą wyłącznie same odpowiedzialność za własne zobowiązania. Polska judykatura w tej problematyce jest, jak wspomniałem wcześniej,
niezwykle konserwatywna i dotychczas Sąd Najwyższy w żadnym
ze swych orzeczeń nie dopuścił do pominięcia odrębności podmiotowej spółki od jej wspólnika14. Tym niemniej, warto w tym miejscu
przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 lutego 2007 r.
(I ACa 1033/06)15, który odmiennie ujmuje niniejsze zagadnienie.
W przytoczonym orzeczeniu obie spółki z o.o. będące wobec siebie
w wzajemnej relacji dominacji i zależności są traktowane jako właściciel nieruchomości16. Należy zgodzić się z A. Opalskim, że ten wyrok
ma charakter precedensowy17, bowiem expressis verbis została pominięta odrębność spółek kapitałowych z uwagi na potrzeby stosowania
art. 23 ustawy o własności lokali18. Nasuwa się jednak pytanie, czy
niniejsza wypowiedź Sądu da asumpt do zmiany dotychczasowej linii
orzeczniczej. Wydaje się, że jednak nie wpłynie ona zasadniczo na
stanowisko Sądu Najwyższego.
Ad 2: Brak rozdzielności majątkowej pomiędzy spółką a jej wspólnikami polega na występowaniu wątpliwości dotyczących przyporządkowania określonych składników majątkowych do majątku spółki
albo wspólnika. Najczęściej taka praktyka jest spotykana w spółkach
kapitałowych, gdzie istnieje zupełne wyłączenie odpowiedzialności
wspólników za zobowiązania. Taką sytuacja może wystąpić, według
A. W. Wiśniewskiego, gdy „jedyny akcjonariusz spółki akcyjnej przemieszcza pewne rzeczy między majątkiem spółki i swoim majątkiem
bez zachowania żadnych formalności”19. Opisane działanie prowadzi
14
Tytułem przykładu można wskazać na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24
listopada 2009 r., V CSK 169/09, niepubl. «Lex» nr 627248, por. także Prawo spółek
handlowych orzecznictwo 2009-2010, red. R.L. Kwaśnicki, P. Letolc, Warszawa 2011,
s. 256-257.
15
Niepubl., «Lex Polonica» nr 1174870.
16
Na ten temat por. A. Opalski, Granice podmiotowości..., s. 32.
17
Tamże, s. 34.
18
Tekst jedn.: Dz. U z 2000 r. Nr 80, poz. 903 ze zm.
19
A.W. Wiśniewski, op. cit., s. 54.
[7]
83
do tego, że nie jest możliwa dokładna identyfikacja poszczególnych
składników majątkowych, a co za tym idzie, nieuczciwy wspólnik
w trakcie egzekucji przeciwko spółce zawsze może posłużyć się
domniemaniem, że jest właścicielem rzeczy, które ze względów
słusznościowych powinny być zaliczone do majątku spółki20. Interesujący przykład braku rozdzielności majątkowej podaje S. Gurgul,
który wskazuje na pewien typowy wyrok sądu rejonowego dotyczący
nierzetelnego przedsiębiorcy21. W niniejszej sprawie nadużycie formy spółki polegało na tym, że „Stanisław O. dokonywał czynności
prawnych w imieniu i na rzecz zarówno Biura Handlowo-Usługowego
P. (czyli bezpośrednio we swoim interesie) jaki i Spółki P. nominalnie
innego przedsiębiorcy. Sytuacja ta, przy jednoczesnej identyczności
wyrażenia P. z siedzibą w W., stanowiącego człon obu firmy obu tych
przedsiębiorców, mogła wprowadzać w błąd kontrahentów co do tego,
z którym z podmiotów dokonywana jest dana czynność prawna”, a co
za tym idzie, narażała ich na poniesienie szkody22.
Ad 3: Obchodzenie prawnych ograniczeń w wyborze typu spółki
przejawia się np. w naruszaniu ustawowego dozwolenia na tworzenie
spółek specjalistycznych. Z niniejszym przypadkiem możemy mieć do
czynienia, gdy spółka komandytowo-akcyjna będzie prowadzić działalność zastrzeżoną dla towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Zgodnie z brzmieniem art. 14 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach
inwestycyjnych (dalej jako: u.fund.in)23 fundusz inwestycyjny może
być tworzony wyłącznie przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych
spółka akcyjna (vide art. 14 u.fund.in. w zw. z art. 2 pkt 3 u.fund.in.).
Oznacza to, że spółka komandytowo-akcyjna nie może utworzyć funduszu inwestycyjnego oraz nim zarządzać. Ponadto zgodnie z art. 3
u.fund.in. funduszem inwestycyjnym jest osoba prawna, która posiada
prawo do wyłącznego lokowania zebranych środków pieniężnych od
Por. S. Sołtysiński, op. cit., s. 25.
S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej w stosunku do jej wierzycieli, «Monitor Prawniczy» 20/2010, s. 1146.
22
Tamże, s. 1148-1149.
23
Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz.U. Nr 146,
poz. 1546 ze zm.
20
21
84
Krystian Frelek
[8]
Uczestników (vide art. 6 u.fund.in.) i lokowania ich w instrumenty
finansowe i inne prawa majątkowe, we wspólnym interesie jego
Uczestników. Niewątpliwie prowadzenie takiej działalności w formie
spółki komandytowo-akcyjnej także jest niedopuszczalne. Natomiast
obejście tego zakazu będzie miało miejsce ma miejsce z chwilą przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę komandytowo-akcyjną. Innym
przykładem nadużycia formy spółki może być wtórne tworzenie jednoosobowych spółek kapitałowych, w których jedynym wspólnikiem
jest jednoosobowa spółka z o.o. Zdaniem S. Włodyki taka sytuacja
może mieć miejsce „w przypadku legalnego utworzenia kapitałowej
spółki jednoosobowej, gdy następnie wszystkie jej udziały lub akcje
zostają nabyte przez jednego wspólnika (akcjonariusza) będącego jednoosobową spółką z o.o.”24. Ustawodawca wyraźnie zakazuje takich
powiązań (vide art. 151 § 2 k.s.h. oraz 301 § 1 k.s.h. ), gdyż prowadzą
do tworzenia „łańcuchów” spółek zasilanych przez jeden i ten sam
kapitał, co niewątpliwie stanowi poważne zagrożenie dla interesów
wierzyciela.
III. Zagadnienie nadużycia formy spółki w wybranych państwach
obcych – zarys problematyki
1. Uwagi metodologiczne
Zanim przejdzie się do analizy polskiego porządku prawnego pod
kątem poszukiwania skutecznych środków przeciwdziałania omawianemu zagadnieniu, warto jest, moim zdaniem, przedstawić sposób
spojrzenia na tego typu zjawiska prezentowane w innych wybranych
systemach prawnych. Tym bardziej że, jak słusznie podaje się w doktrynie prawa, po raz pierwszy ta problematyka została poddana szerszej analizie na gruncie prawa Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej25. Natomiast rozumiejąc pewną odmienność systemu common
S. Włodyka, op. cit., s. 98.
J. Okolski, Nadużycie formy spółki nie jest polskim wynalazkiem, «Rzeczpospolita» nr 251 z dnia 27 listopada 1994 r., R. Szczepaniak, Nadużycie prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Toruń 2009, s. 115.
24
25
[9]
85
law od systemu prawa kontynentalnego, która ogranicza przydatność
wytworzonych tam rozwiązań dla polskiego ustawodawcy26, zostaną
ponadto przedstawione osiągnięcia nauki i orzecznictwa niemieckiego
jako najbardziej doniosłe dla naszego porządku prawnego27.
2. Stany Zjednoczone
W prawie amerykańskim rozwinęła się doktryna piercing the corporate veil (co dosłownie znaczy „przebicie” zasłony korporacyjnej),
która oznacza „sposób rozumowania prawniczego pozwalający, by za
zobowiązania niewypłacalnej spółki odpowiedzialność ponosili osobiście jej wspólnicy (nie zarządcy)”28. W konkretnych przypadkach, po
spełnieniu przesłanek określonych w wielu wyrokach, sąd decyduje
o „przebiciu” zasłony korporacyjnej tj. zasady, że za zobowiązania
korporacji odpowiada wyłącznie ona sama, a nie osoby będące jej
członkami29. Odpowiedzialność ta zachodzi w sytuacji zaistnienia
stanów faktycznych, które cechują się wykorzystaniem danej formy
Na pewnego rodzaju doniosłość systemu common law dla systemu prawa kontynentalnego wskazuje T. Targosz, Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004,
s. 141-142, który słusznie twierdzi, iż „pamiętając o ogromnych różnicach, jakie zachodzą między prawem polskim a amerykańskim, wypada zauważyć, że […] podstawy nie są aż tak dramatycznie odmienne. Zawsze natomiast warto pamiętać, że każdy,
jako tako rozwinięty system prawny staje wobec podobnych, o ile nie identycznych
problemów – jeżeli więc uwzględnimy, iż wspólne jest pragnienie osiągnięcia słusznego i zgodnego ze zdrowym rozsądkiem, to jasne stanie się, że różnice dotyczyć będą
nie tyle efektu finalnego, ile sposobu dotarcia do niego oraz użytej argumentacji”.
27
Niewątpliwie polskie prawo spółek zostało oparte na wzorach prawa niemieckiego (Tak S. Włodyka, op. cit., s. 8). Dlatego wydaje się w pełni uprawnione przedstawianie za przykład rozwiązań przyjętych doktrynie i orzecznictwie niemieckim.
28
Tak A. Kappes, Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki
z o.o., Warszawa 2009, s. 48. Por. J. Kołacz, Piercing the corporate veil – odpowiedzią na nadużycie formy spółki? (I), «Prawo Spółek» s. 15; P.M. Tomaszewski,
Pominięcie osobowości prawnej w USA (I), «PPH» 10/1995, s. 16; C. Alting, Piercing
the corporate veil in American and German law – liability of individuals and entities:
a comparative view, «Tulsa Journal of Comparative & International Law» 2/1995,
s. 192-196.
29
A. Kappes, Odpowiedzialność członków zarządu…, s. 48.
26
86
Krystian Frelek
[10]
prawnej w złej wierze lub w sposób sprzeczny z prawem oraz zasadami sprawiedliwości30. Typologicznie owe stany można zakwalifikować
zasadniczo do dwóch kategorii, tj. nieadekwatnego kapitału spółki
(niedokapitalizowania) i przemieszania interesów spółki i wspólników.
Nieadekwatnym kapitałem określa się sytuacje niewyposażenia
spółki w kapitał niezbędny do rozpoczęcia lub prowadzenia danego
rodzaju działalności. Zbyt niski kapitał może prowadzić do odpowiedzialności wspólnika na podstawie doktryny piercing the corporate
veil, jeżeli wspólnik wprowadził w błąd kontrahenta co do wysokości
kapitału spółki. W przeciwnym bowiem przypadku można przyjąć, że
kontrahent działał na własne ryzyko31. Niewątpliwie trudność, jaka
wiąże się z zastosowaniem owego kryterium, dotyczy wysokości
kapitału, który miałby zostać uznany za adekwatny do rozmiaru i rodzaju prowadzonej działalności. Stąd wśród badaczy zajmujących się
tematyką uznaje się, że „przesłanka ta nie posiada […] z istoty rzeczy
waloru uniwersalności i musi być rozpatrywana in casu – w odniesieniu do konkretnej spółki i jej sytuacji faktycznej”32.
Natomiast przemieszanie interesów spółki i wspólników wiąże się
z koncepcjami określanymi w doktrynie jako „nadmierna” kontrola
wspólnika nad spółką (the instrumentality doctrine) czy też istnienie
tożsamości interesów wspólnika i spółki (the alter ego doctrine).
Pojęcie „nadmiernej” kontroli odnosi się do stanów faktycznych,
w których wystąpią en bloc trzy elementy, tj. zaistnienie kontroli
wspólnika nad spółką, wykorzystanie jej dla bezprawnego oraz niesłusznego celu oraz związek przyczynowy pomiędzy powstałą szkodą
a działaniem wspólnika. Zachowanie wspólnika wiąże się najczęściej
z chęcią dokonania oszustwa poprzez bezprawne „wyprowadzenie”
kapitału ze spółki. W drugim przypadku nazywanym „doktryną alter
ego” ma miejsce tak daleko posunięta tożsamość interesów wspólnika
i spółki, że nie respektuje się odrębności podmiotowej tej ostatniej33.
P.M. Tomaszewski, op. cit., s. 17.
A. Kappes, Odpowiedzialność członków zarządu…, s. 48 i n., por. C. Alting, op.
cit., s. 201-206.
32
Tak M. Litwińska, op. cit., s. 435.
33
T. Targosz, op. cit., s. 149, por. C. Alting, op. cit., s. 200.
30
31
[11]
87
Przesłanka ta ma zastosowanie, gdy wspólnicy przez swoje działania
lub poprzez nieformalne wpływanie na decyzje zarządców powodują
lekceważenie najważniejszych wymogów prawnych odrębności podmiotowej korporacji. Taka sytuacja występuje zasadniczo w przypadku
nieprowadzenia ksiąg rachunkowych, niezwoływania zgromadzenia
wspólników czy też dokonywania „swobodnych” transferów środków
pieniężnych spółki na konta wspólników. Prowadząc takie działania,
traktują oni spółkę jako konstrukcję prawną przeznaczoną do realizacji
ich własnych partykularnych interesów kosztem interesu jej samej.
Stąd nie budzi wątpliwości fakt, że orzecznictwo amerykańskie w tego
typu przypadkach przypisuje odpowiedzialność za działania spółki jej
wspólnikom34.
3. Niemcy
Niemiecka judykatura do walki z nadużyciem formy spółki wykorzystuje koncepcję Durchgriffshaftung (nazwę dosłownie tłumaczy się
jako „odpowiedzialność przełamująca”), której jednym z celów jest
umożliwienie wierzycielowi niewypłacalnej spółki z o.o., akcyjnej
oraz komandytowej zaspokojenie się z majątku osobistego wspólnika,
który nie ponosi osobistej odpowiedzialności za jej zobowiązania.
Koncepcja ta (podobnie jak w prawie amerykańskim) polega na uchyleniu fundamentalnej zasady odrębności podmiotowości prawnej spółki i jej wspólników, co powoduje, że spółka i wspólnicy są tratowani
tak, jakby nie było pomiędzy nimi „zasłony korporacyjnej”35.
Podstawą normatywną to tego typu działań są § 242 i 826 kodeksu
cywilnego niemieckiego (dalej jako: BGB). Pierwszy z przywołanych
przepisów mówi o obowiązku wykonania przez dłużnika zobowiązania zgodnie z regułami dobrej wiary i zwyczajami uczciwego obrotu.
B. Jankowski, Nadużycie formy prawnej spółki w prawie amerykańskim, «PiP»
51.2/1996, s. 73-74.
35
A. Kappes, Odpowiedzialność członków zarządu…, s. 37; por. J. Krauss,
J. Modrzejewski, C. Wiśniewski, Odpowiedzialność wspólników oraz członków zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania wobec osób trzecich
w wybranych systemach prawnych, «Radca Prawny» 6/1993, s. 5.
34
88
Krystian Frelek
[12]
Drugi statuuje wymóg naprawienia szkody powstałej w wyniku postępowania niezgodnego z dobrymi obyczajami. Szczególnie istotne
znaczenie odgrywa § 242 BGB, który jest uznawany za generalną
klauzule słusznościową całego systemu prawa, a nie wyłącznie prawa
cywilnego. Stanowi on podstawę nie tylko do ograniczenia praw podmiotowych, ale również ich relatywizacji36. Ponadto niniejsza klauzula
dobrej wiary powiązana z § 826 stanowi ogólny zakaz nadużycia prawa, który może stanowić samodzielną podstawę wysuwania roszczeń
czy utraty prawa. W niemieckim prawie spółek wyrazem powyższego
zakazu jest właśnie doktryna Durchgriffshaftung37. Co jest niezwykle
istotne, sądy decydujące się w wyjątkowych przypadkach na „przełamanie” odrębności prawnej spółki i jej wspólników czynią to wbrew
zasadzie wyrażonej § 13 ustawy o spółce z o.o. oraz § 1 ustawy o spółce akcyjnej, która takową odpowiedzialność wyłącza38.
W judykaturze niemieckiej rozważa się zastosowanie odpowiedzialności „przełamującej” zasadniczo w trzech przypadkach:
1) przemieszanie sfer (Sphaerenvermischung),
2) opanowanie spółki (Beherrschung der Gesellschaft),
3) niedokapitalizowanie (Unterkapitalisierung)39.
Ad 1: Przemieszanie sfer majątkowych ma miejsce w sytuacji, w których określone przedmioty nie są w sposób wystarczający przyporządkowany spółce bądź jej wspólnikom. Dzieje się tak w razie niemożliwości
stwierdzenia, czy dany składnik majątku należy do spółki, czy wspólnika. W orzecznictwie niemieckim uznaje się, że nierespektowanie zasady
rozdzielności majątkowej pociąga za sobą odpowiedzialności wspólnika
tylko wtedy, gdy działanie wspólnika ma charakter sformalizowany
i jego efektem jest trwałe i szkodzące wierzycielowi naruszenie odrębności pomiędzy majątkiem spółki a majątkiem wspólnika40.
T. Justyński, Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000,
s. 38-39.
37
R. Szczepaniak, op. cit., s. 92.
38
Tamże, s. 93.
39
M. Litwińska, op. cit., s. 422.
40
Tamże, s. 422-423.
36
[13]
89
Ad 2: Z opanowaniem spółki przez jej wspólników mamy do czynienia w obrębie dwóch kategorii. Pierwsza dotyczy „klasycznej” relacji nadmiernego lub szkodliwego uzależnienia spółki od wspólnika,
którym jest najczęściej osoba fizyczna. Taka działalność wiąże się
najczęściej z jego odpowiedzialnością odszkodowawczą w stosunku
do spółki. Druga wiąże się z prawem koncernowym. W stosunkach
koncernowych występuje relacja spółka-matka – spółka-córka, której
częstokroć skutkiem jest wykorzystanie tej ostatniej do realizacji celów i interesów spółki-matki41. W orzecznictwie uznaje się, że występowanie samego stosunku dominacji rozumianego jako np. zależność
w rozumieniu prawa koncernowego nie jest wystarczającą przesłanką
dla zastosowania koncepcji Duchgriffshaftung, a nawet nie może jej
stanowić42.
Ad 3: Niedokapitalizowanie to stan faktyczny, który polega na
braku posiadania przez spółkę środków pozwalających na prowadzenie określonej działalności. Taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy
spółka pierwotnie, tj. w momencie utworzenia bądź w trakcie funkcjonowania, nie została wyposażona w niezbędny majątek (tj. adekwatny
do typu i rozmiaru działalności gospodarczej, jaką spółka prowadzi
lub zamierza prowadzić, uwzględniając przy tym możliwości finansowania zewnętrznego) przez jej wspólników. W przypadku rażącej
dysproporcji pomiędzy stanem kapitałowym spółki a prowadzoną
przez nią działalnością, występuje niedokapitalizowanie uzasadniające
przedstawienie zarzutu nadużycie formy spółki, co może pociągnąć za
sobą odpowiedzialność odszkodowawczą wspólników43.
4. Wnioski
Podsumowując tę część podjętych rozważań, należy zgodzić się
z A. Kappesem, że „w odróżnieniu od anglosaskiej doktryny piercing
Tamże, s. 424-425.
43
M. Litwińska, op. cit., s. 424-428, por. M. Mieciński, Niedokapitalizowanie
spółki z o.o. a wysokość kapitału zakładowego, «PPH» 6/1998, s. 14 i n.; C. Alting,
op. cit., s. 207 i n.
41
42
90
Krystian Frelek
[14]
the corporate veil, która opiera „przebicie” zasłony korporacyjnej na
uzasadnieniu zaczerpniętym z equity, w prawie niemieckim omawianą
odpowiedzialność uzasadnia się przede wszystkim przepisami niemieckiego kodeksu cywilnego”44. Chodzi przede wszystkim o wspomniane już § 242 i 826 BGB. Wynika to z roli, jaką odgrywa słuszność
w danym systemie prawa45. W prawie amerykańskim słuszność została
wyodrębniona jako część prawa funkcjonująca równolegle z prawem
pisanym. W systemie common law owo „drugie prawo” jest efektem
działalności orzecznictwa amerykańskiego, którego celem było poprawianie, uzupełnianie i korygowanie przepisów ustawy, tj. „właściwego
prawa”. Natomiast w systemie kontynentalnym, którego przykładem
są rozwiązania przyjęte w prawie niemieckim, twórczą działalność
judykatury zastępują klauzule generalne, zwroty niedookreślone, których „rola powinna polegać na poszukiwaniu ius aequum dla każdego
konkretnego przypadku, […] na kojarzeniu dobra indywidualnego
i dobra wspólnego, postulatu pewności prawnej z niezbędną przecież
elastycznością ocen w procesie stosowania prawa”46. Ponadto należy
stwierdzić, że w analizowanych państwach istnieją podobne typy stanów faktycznych, które można byłoby zakwalifikować jako nadużycie
formy spółki. Wynikają one z tego, że mimo istniejących między
tymi systemami różnic, w każdym z nich naczelną zasadą jest brak
odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki wyposażonej
w osobowość prawną47. Źródeł nadużyć należy zatem szukać w dobrodziejstwie ograniczonej odpowiedzialności, z jaką mamy do czynienia
na gruncie każdego systemu prawa spółek48.
Na temat roli słuszności w prawie kontynentalnym oraz systemie common law
I.C. Kamiński, Słuszność i prawo. Szkic prawnoporównawczy, Kraków 2003, s. 27129.
46
M. Safjan, Klauzule generalne w prawie cywilnym, «PiP» 55.11/1990, s. 51.
47
T. Targosz, op. cit., s. 142.
48
Por. S. Buczkowski, op. cit., s. 56-90. Warto zwrócić uwagę na to, że w doktrynie
amerykańskiej toczy się debata dotycząca sensowności dobrodziejstwa ograniczonej
odpowiedzialności grup spółek, por. William J. Rands, Domination of a subsidiary by
a parent, «Indiana Law Review» 421/1999, s. 425 i n.
44
45
[15]
91
IV. Analiza dotychczasowych regulacji pod kątem
przeciwdziałania zjawisku nadużycia formy spółki
Z uwagi na to, że na w kodeksie spółek handlowych nie została
uregulowana instytucja nadużycia formy spółki49, należy odwołać się
(na podstawie art. 2 k.s.h.) do ogólnych konstrukcji prawa cywilnego.
Pomocą w zwalczaniu ww. nieprawidłowości może być art. 58 k.c.
oraz art. 353¹ k.c. Należy podkreślić, że ww. instytucje nie odnoszą się
do stanów faktycznych związanych z nieformalnym oddziaływaniem
wspólników na spółkę po jej zarejestrowaniu. To oznacza, że ich doniosłość jest mocno ograniczona i mogą być wykorzystywane jedynie
w przypadkach niezgodności zapisów umowy (statutu) spółki z normą prawną, naturą stosunku spółki handlowej, zasadami współżycia
społecznego, czy też dobrymi obyczajami. Konstrukcja nieważności
bezwzględnej także z tego powodu powinna mieć marginalne zastosowanie, gdyż jej nieodpowiednie wykorzystanie doprowadziłaby
do zakwestionowania całego bytu prawnego spółki i skutkowałoby
pogwałceniem zasady bezpieczeństwa obrotu50. Dlatego też ustawodawca w odniesieniu do problematyki nieważności umowy spółki
wprowadził do kodeksu spółek handlowych unormowanie szczególne
(vide art. 21 k.s.h.), które w większości wypadków wyłącza stosowanie niniejszej sankcji51. Można się zastanowić nad doniosłością tejże
konstrukcji w przypadku omówionej uprzednio problematyki obchodzenia prawnych ograniczeń w wyborze typu spółki. Natomiast nie
jest to takie oczywiste, gdyż doświadczenie występowania w obrocie
wtórnych spółek jednoosobowych przed ich ustawowym zalegalizowaniem świadczy o tym, że orzecznictwo różnie może odnosić się do
stosowania sankcji nieważności czynności prawnej w prawie spółek52.
Intencją ustawodawcy było pozostawienie tego zagadnienia zainteresowaniu
doktryny oraz judykatury, Uzasadnienie projekt kodeksu spółek handlowych, druk
1687, Sejm RP III kadencji, s. 27.
50
51
Por. R.L. Kwaśnicki, Swoboda w kształtowaniu treści umów i statutów spółek
kapitałowych, Warszawa 2010, s. 48-49.
52
Wśród badaczy zajmujących się zagadnieniem jednoosobowych spółek kapitałowych słusznie zwraca się uwagę, że przedwojenne orzecznictwo polskie uznało,
49
92
Krystian Frelek
[16]
Problem pojawia się także w przypadku posłużenia się konstrukcją
odpowiedzialności deliktowej wyrażonej w art. 415 k.c. Jedną z przesłanek do zastosowania niniejszego przepisu jest wykazanie zawinionego zachowania sprawcy naruszeń wynikającego ze sprzeczności
z normą prawną. Na gruncie prawa spółek brak szczególnej regulacji,
która mogłaby być podstawą przypisania odpowiedzialności ex delicto wspólnikowi w przypadku nadużycia formy spółki. Natomiast
występuje szereg typów czynów niedozwolonych regulujących inne
niepożądane zdarzenia (vide np. art. 291-293 k.s.h. oraz 299 k.s.h.).
Dlatego, jak słusznie zauważa R. Szczepaniak, sposób unormowania
odpowiedzialności cywilnoprawnej w kodeksie spółek handlowych
„osłabia wydźwięk generalnej formuły art. 415 k.c. W konsekwencji
ustawodawca dostrzegając to osłabienie zaczyna wątpić, czy sądy
pociągną do odpowiedzialności deliktowej podmiot postępujący bezprawnie, gdy takiego wyraźnego, szczególnego przepisu nie ustanowi”53. Podaje się zatem w wątpliwość oparcie żądania odszkodowawczego na normie wyrażonej implicite, np. obowiązku lojalnościowego
wspólnika w stosunku do spółki kapitałowej. Tę tezę potwierdza zresztą praktyka. A. Karolak zwraca uwagę, że „roszczenie skonstruowane
według powyższych reguł […] jest jedynie kwestią praktyki gospodarczej, czy uzyska […] doniosłość w codziennym obrocie”54. Należy
stwierdzić, że dotychczas takiej doniosłości nie uzyskało i jest wysoce
wątpliwe, aby w przyszłości ten stan mógł się zmienić. Nieprzydatność niniejszej konstrukcji w zwalczaniu zjawiska nadużycia formy
spółki wynika także z tego powodu, że ciężar udowodnienia szkody,
związku przyczynowego oraz bezprawnego zachowania spoczywa na
podmiocie domagającym się odszkodowania. Dlatego w konkretnej
sprawie wykazanie tych przesłanek może okazać się zadaniem nieże „skupienie udziałów spółki z o.o. w jednym ręku nie powoduje jej nieważności,
ani ustania bytu prawnego” (Tak A. Karolak, Jednoosobowa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa 2006, s. 28).
53
54
A. Karolak, Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli
w strukturze holdingowej, «PPH» 5/2001, s. 10.
[17]
93
zwykle trudnym ze względu na ograniczony dostęp kontrahenta spółki
do informacji o sposobie jej funkcjonowania.
Negatywne zjawiska związane z funkcjonowaniem spółek nie zawsze dowodzą, że występuje luka w prawie i wymagane jest przyjęcie
regulacji szczególnej stanowiącej istotowe odstępstwo od dotychczasowego modelu. Raczej wynikają one z tego, że poprawnej regulacji
wychodzi poza ramy jakiś szczególny aspekt rzeczywistości.55 Ten
problem wyjaśnia Arystoteles w Etyce Nikomachejskiej, gdzie stwierdza, że „…wszelkie prawo jest ogólne, o niektórych zaś rzeczach nie
można wydać trafnego sądu w sposób ogólny. […] błąd […] nie tkwi tu
ani w ustawie, ani w ustawodawcy, lecz w naturze rzeczy, bo taki jest
właśnie materiał, którym operują wszelkie poczynania polityczne”56.
Nie należy zatem we wszystkich przypadkach występowania nadużyć
wprowadzać regulacji szczególnej. Trafnie podkreśla A. Stępkowski,
że „źródło tej dysfunkcyjności tkwi bowiem w samej ontologicznej
strukturze prawa pozytywnego, zaś eliminacja tych niedoskonałości
musi prowadzić do eliminacji samego pozytywnego porządku prawnego.[…] Temu ma służyć proceduralny mechanizm, pozwalający na to,
by w takich szczególnych sytuacjach nie musieć stosować przepisów,
lecz w inny sposób prowadzić do celów, których osiąganiu prawo
ma służyć”57. Owym mechanizmem na gruncie prawa cywilnego jest
instytucja nadużycia prawa podmiotowego58 (vide art. 5 k.c.). Niestety, nie jest on efektywny w przypadku prawa spółek. Jak wskazuje
M. Litwińska, „poszukiwanie rozwiązania w konstrukcji nadużycia
prawa podmiotowego jest niewystarczające […] z uwagi na fakt, że
nie daje ona możliwości aktywnego wystąpienia przeciwko osobom,
którym można przedstawić zarzut nadużycia59”. Ta niemożność wy55
A. Stępkowski, Nadużycie prawa a rozwój prawa, [w:] Nadużycie prawa,
H. Izdebski, red. A. Stępkowski, Warszawa 2003, s. 63.
56
Arystoteles, Etyka Nikomachejska V, 10, 1137 b. Przekład D. Gromskiej, Warszawa 2011, s. 189.
57
A. Stępkowski, op. cit., s. 68.
58
A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 136167.
59
M. Litwińska, op. cit., s. 415.
94
Krystian Frelek
[18]
nika z tego względu, że niniejsza konstrukcja, choć posiada charakter
materialno-prawny, to jej walor jest stricte procesowy, gdyż służy
wyłącznie jako instrument obrony. Natomiast w praktyce nie jest wykorzystywany do nałożenia na określony podmiot obowiązku prawnego (np. przypisania wspólnikowi odpowiedzialności za zobowiązania
spółki).
Problem ten dostrzegają A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk,
ale ujmują go w innych kategoriach. Zdaniem autorów istota tego
zagadnienia dotyczy kwestii tego, czy art. 5 k.c. może stanowić samodzielną podstawę utraty lub nabycia prawa. Przyjmują oni negatywne stanowisko w tej problematyce, argumentując, że „odpowiedź
pozytywna prowadziłaby do tworzenia w drodze orzecznictwa jakiegoś konkurencyjnego w stosunku do prawa stanowionego systemu
prawnego”, co byłoby nie do pogodzenia z założeniami, na których
funkcjonuje kodeks cywilny60. To powoduje, że de lege lata brak
skutecznego środka do walki z nadużyciem formy spółki. Moim zdaniem, takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Po pierwsze art. 5
k.c. wprowadza odesłanie do innego porządku norm, m.in. do zasad
słuszności61. Te dwa porządki na siebie wzajemnie oddziałują (tak jak
w starożytnym Rzymie prawo pretorskie, tj. ius honorum, wpływało
na ius civile). Obstawanie za powszechnie przyjętym paradygmatem
pozytywizmu prawnego może powodować, zdaniem A. Stelmachowskiego „bezustanne odwoływania się do interwencji ustawodawcy, ilekroć powstaje jakiś problem społeczny, który należy rozwiązać”62. Po
drugie, współcześnie koncepcja pozytywizmu prawniczego przeżywa
kryzys63. W nauce prawa prywatnego zauważa się, że postępujący proces dekodyfikacji „ukazuje anachronizm wyrastającego z XIX stulecia
modelu, który sprowadza interpretacje prawniczą do formułowania
60
A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej,
61
Tak A. Stelmachowski, Wstęp do teorii…, s. 87
62
A. Stelmachowski, [w:] Nadużycie prawa, red. H. Izdebski, A. Stępkowski
63
L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku
przemian, Warszawa 2005, s. 19-47.
[19]
95
dyrektyw służących prawidłowemu zastosowaniu przepisu ustawy
w konkretnym przypadku. […] interpretacja staje się realnym źródłem
prawa, ponieważ jej ważnym praktycznie zadaniem jest nadawanie
tekstom normatywnym aktualnego sensu oraz znajdowania rozwiązań problemów, których historyczny prawodawca nie dostrzegał”64.
Na gruncie prawa spółek ten trend jest już zauważalny w państwach
systemu kontynentalnego przywiązanych do koncepcji pozytywizmu
prawnego65. W związku z powyższym uważam, że jest dopuszczalne
z generalnego zakazu nadużycia prawa „wyciągnąć” podstawę np. do
pociągnięcia do odpowiedzialności osobę, która wykorzystuje formę
spółki niezgodnie z jej przeznaczeniem66. Praktyka sądowa w tej kwestii jest jednak odmienna.
Nie wydaje mi się, żeby takim instrumentem de lege ferenda miało
się okazać wprowadzanie do systemu prawa przepisów szczególnych67, co prowadziłoby do tego, że ustawodawca za każdym razem,
64
Tak W. Dajczak, Współczesne wyzwania prawa rzymskiego, [w:] Prawo rzymskie u podstaw prawa prywatnego, W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier,
65
R. Szczepaniak, op. cit., s. 85-115.
66
Niewątpliwie zastosowanie takiego zabiegu wiązałoby się z potrzebą przedstawienia rozwiniętej koncepcji nadużycia formy spółki. Dotychczasowe próby
przedstawienia stanowiska uzasadniającego pominięcia prawnej odrębności spółek
kapitałowych nie spotkały się w nauce prawa z aprobatą (A. Opalski, Problematyka
pominięcia…, s. 13-14). Nie oznacza to jednak, że w przyszłości taka koncepcja nie
zostanie wypracowana.
67
Najlepszym przykładem obrazującym, do czego taka praktyka może prowadzić, jest art. 647¹§ 5 k.c. Został on dodany do regulacji prawnej umowy o roboty
budowlane – ustawa z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy – kodeks cywilny
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408.). Niniejszy przepis wprowadza
szczególnego rodzaju odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców. Ratio
legis tego unormowania dotyczyła ochrony w procesie inwestycyjnym podwykonawców, którzy nierzadko narażeni byli na brak zaspokojenia swoich należności w wyniku nieuczciwego postępowania generalnych wykonawców. Takie przypadki mogły
mieć miejsce, jak wskazuje R. Szczepaniak, w sytuacji, gdy inwestor zawiera umowę
o roboty budowlane z generalnym wykonawcą posiadającym status spółki akcyjnej.
Następnie generalny wykonawca, chcąc wykonać umowę minimalnym kosztem,
„powołuje do życia” spółkę zależną (spółkę-córkę), która posiada jedynie minimalny
96
Krystian Frelek
[20]
gdzie występowałyby przypadki negatywnych zjawisk, interweniowałby, wprowadzając kategorie spółki, która istotową różniłaby się od
modelu, który byłby nadużywany, tylko po to, aby wykluczyć takie
działania lub zabezpieczyć przed nimi interes osób trzecich. Taką
praktykę należałoby określić słynnym powiedzeniem R. Pounda,
który stwierdził, że „Gdy prawnik nie chce działać inteligentnie – alternatywą jest nieinteligentne stosowanie machiny legislacyjnej przez
laików”68. Moim zdaniem, owym działaniem inteligentnym jest unormowanie w kodeksie spółek handlowych instytucji nadużycia formy
spółki69, a nie mechaniczne wprowadzanie szczegółowych regulacji
zaburzających istotę modelu spółki.
Ingerencja ustawodawcy wydaje się niezbędna, bowiem dotychczas judykatura nie poradziła sobie z problemem zjawiska nadużycia
formy spółki. Co zatem wpłynęło na ten stan rzeczy? W tym miejscu
należy przedstawić istotę problemu związanego z przedmiotowym
zagadnieniem. Dotyczy ona „tekstocentrycznego” sposobu myślenia
o prawie70, z którym łączy się na gruncie prawa spółek absolutyzacja
zasady bezpieczeństwa obrotu. Pojmowanie prawa przez pryzmat tylkapitał zakładowy potrzebny do jej rejestracji. Kolejno spółka zależna zawiera umowy z podwykonawcami na dokonywanie określonych robót. Z chwilą ich wykonania
spółka-córka, nie będąc w stanie spłacić podwykonawców, ogłasza upadłość. Natomiast generalny wykonawca formalnie niebędący stroną umowy z podwykonawcami odbiera całe wynagrodzenie po odbiorze przez inwestora obiektu budowlanego
(R. Szczepaniak, op. cit., s. 332-333). Ustawodawca, chcąc chronić interesy podwykonawców, przerzuca odpowiedzialność na inwestora, który w tej sytuacji jest zmuszony
do zapłaty podwykonawcą za wykonane roboty, pomimo że wcześniej zapłacił już za
nie generalnemu inwestorowi, który za swoje nieuczciwe postępowanie nie ponosi
żadnej odpowiedzialności. W doktrynie prawa niniejsza nowelizacja spotkała się
z krytyką. Wskazywano słusznie, że jest doraźna, nieprzemyślana, budzi poważne
wątpliwości interpretacyjne oraz przede wszystkim narusza fundamentalną konstrukcje praw obligacyjnych, których skuteczność rozciąga się jedynie na strony stosunku
zobowiązaniowego (G. Jędrejek, Odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców [Art. 647¹ § 5 k.c.], «Zeszyty Prawnicze» 7.1/2007, s. 148-149.).
68
Cyt. za A. Stelmachowski, [w:] Nadużycie prawa…, s. 164.
69
Por. M. Litwińska, op. cit., s. 436-443.
70
Na ten temat szerzej E. Łętowska, Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą, «PiP» 51.4-5/1996, s. 44 i n.
[21]
97
ko i wyłącznie tekstu ustawy, tj. konkretnego przepisu, nie pozwala na
to, aby objąć unormowaniem wszystkich relewantnych objawów życia
gospodarczego71. W takim wypadku albo uznamy, że pewne zjawiska
ze swej natury rzeczy znajdą się poza obrębem regulacji prawnej, albo
będziemy zmuszeni przyznać, że „działalność prawnika, a zwłaszcza
sędziego już z powodu niedoskonałości środka, jakim ustawodawca
posługuje się do wyrażania swych myśli – a tym środkiem są słowa,
będące rodzajem haseł, kryjących pojęcia – nie może być tylko subsumcją, tj. nie może polegać tylko na podporządkowaniu konkretnych
przypadków pod wyszukane w ustawie odpowiednie przepisy ustawowe, lecz że prawnik musi także odkrywać i ustalać prawo, tkwiące
w pojęciach, na które ustawa wskazuje, a które są mgliste i ulegają
ciągłym fluktuacją w życiu”72. Z drugiej strony nie należy abstrahować
od dotychczasowej praktyki stosowania prawa. Zwracając uwagę na
sposób korzystania przez orzecznictwo z klauzuli nadużycia prawa
podmiotowego czy też ogólnej konstrukcji odpowiedzialności deliktowej, przypuszczam, że na podstawie obowiązującego stanu prawnego nie da się wypracować wzorem prawa niemieckiego koncepcji
uzasadniającej „odpowiedzialność przełamującą”. Dlatego wdrożenie
do systemu prawa nowej konstrukcji prawnej w postaci klauzuli generalnej nadużycia formy spółki wyszłoby naprzeciw oczekiwaniu na
„wyraźną” podstawę prawną przypisania odpowiedzialności wspólnikowi za wykorzystanie formy spółki niezgodnie z jej przeznaczeniem,
a drugiej strony, przez zawarte w klauzuli zwroty niedookreślone
pozwalałoby „uchwycić” całą gamę przypadków nadużyć, które dotychczas „wymykają” się spod regulacji.
W związku z powyższym na uwagę zasługuje rozważanie propozycji wprowadzenia do polskiego systemu konstrukcji nadużycia formy
spółki o następującej treści:
Ten sposób zapatrywania na prawo potwierdza wypowiedź P. Błaszczyka, Odpowiedzialność cywilna spółki dominującej w projekcie nowelizacji kodeksu spółek
handlowych w zakresie grup spółek, cz. II, «PPH» 3/2010, s. 27, który uważa, że bez
wprowadzenia do systemu prawnego wyraźnego przepisu rangi ustawowej nie jest
możliwa odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej .
72
Tak F. Zoll, Prawo cywilne w zarysie. Część ogólna, Kraków 1946, s. 49.
71
98
Krystian Frelek
[22]
Art. 3¹ k.s.h.
§ 1 Nie można czynić użytku z formy spółki handlowej w sposób
sprzeczny z zasadami słuszności lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem spółki handlowej.
§ 2 Podmiot, podejmując takie działania, nie korzysta z ochrony
prawnej. W szczególności nie może on odnieść korzyści z odrębności
podmiotowej jego i spółki handlowej, a za działania i zobowiązania
spółki handlowej odpowiada jak za swoje własne.
V. Wnioski końcowe
Niewątpliwie na gruncie obowiązującego prawa brak skutecznego
instrumentu walki z wykorzystaniem formy prawnej spółki. Wydaje
się, że właściwa jest w tym przypadku ingerencja ustawodawcy, dlatego, że system prawny nie powinien dozwalać na nieuczciwe praktyki
wspólników spółki naruszające słuszne interesy innych uczestników
obrotu. Jednym z możliwych kierunków zmian jest wprowadzenie
nowej, dotychczas nieznanej polskiemu porządkowi prawnemu, konstrukcji nadużycia formy spółki, która stanowiłaby klauzulę generalną
w prawie spółek, pozwalającą w kwalifikowanych przypadkach na
przypisanie odpowiedzialności za zobowiązania spółki jej wspólnikowi.
Kończąc, należy kolejny raz podkreślić, że nadużycie formy spółki
to zbiorcze określenie przypadków, w których wspólnicy (wspólnik)
wykorzystują formę spółki dla realizacji celów sprzecznych z jej funkcją. Niniejsze cele najczęściej wiążą się z chęcią uniknięcia odpowiedzialności prawnej przy jednoczesnym braniu udziału w zarządzaniu
spółką. Przedsiębiorca (przedsiębiorcy), który tych dążeń nie może
zrealizować w ramach indywidualnej działalności, wykorzystuje niniejszą formę organizacyjno-prawną. Takiemu postępowaniu ustawodawca powinien postawić tamę, bowiem zagraża ono innym uczestnikom obrotu (w szczególności wiąże się z pokrzywdzeniem interesów
wierzycieli spółki).
[23]
99
On the Justification of the Need to Introduce into the Polish
Commercial Companies Code (KSH) of a Regulation Concerning the
Abuse of Partnerships and Commercial Companies
Summary
The aim of this article is describe what is meant by the abuse of
partnerships and commercial companies and to present the merits
of the proposed regulation to control the phenomenon. The author
explains that the abuse of partnerships and commercial companies
is a collective definition covering a variety of cases in which one or
more partners or shareholders abuse the partnership or commercial
company for purposes not in compliance with those intended by the
law. This usually means the avoidance of legal liability by persons who
are managing a partnership or commercial company. A businessman
who is unable to achieve his commercial aims within the legal scope
of business activities may resort to the abuse of his company. It is
the legislator’s duty to curb such behaviour, which is a threat to
other entities involved in commercial activities, especially as regards
a company’s creditors.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Tomasz Duraj
Uniwersytet Łódzki
GRANICE UPRAWNIEŃ KIEROWNICZYCH
PRACODAWCY W STOSUNKU PRACY
1. Uwagi wprowadzające
Zgodnie z art. 22 § 1 k.p., przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju
na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania
pracownika za wynagrodzeniem. Uregulowana w Kodeksie definicja
stosunku pracy jednoznacznie przesądza fakt przyznania pracodawcy
określonych uprawnień kierowniczych, które jako immanentna cecha
tego stosunku są zasadniczym kryterium jego identyfikacji, odróżniając stosunek pracy od innych prawnych stosunków zatrudnienia1. Zdaniem M. Gersdorf, „(…) stosunek pracy cechuje bowiem praca pod
kierownictwem, która stanowi element sine qua non każdego zatrudnienia pracowniczego”2. Skoro pracodawca został zobligowany przepisami prawa pracy, pod sankcją kary, do zapewnienia prawidłowej
Tak np. H. Lewandowski, Możliwość kontrolowania pracownika w ramach
uprawnień kierowniczych pracodawcy – zagadnienia ogólne, [w:] Kontrola pracownika. Możliwości techniczne i dylematy prawne, pod red. Z. Górala, Warszawa 2010,
s. 29.
2
M. Gersdorf, Obejście prawa a pozorność w kontraktach menedżerskich,
«PiZS» 10/2003, s. 17.
1
102
Tomasz Duraj
[2]
organizacji pracy3, przygotowania procesu produkcyjnego w sposób
gwarantujący pracownikom bezpieczne i higieniczne warunki pracy4,
to nieodłączną konsekwencją tego – według mnie – jest przyznanie mu
określonych uprawnień kierowniczych, które pozwolą na właściwe
zorganizowanie środowiska i toku pracy czyniące zadość wymogom
prawa5 oraz bieżące zarządzanie tym tokiem w sposób stwarzający
odpowiednie warunki dla należytego współdziałania stron stosunku
pracy w procesie realizacji świadczenia6. Zdaniem T. Zielińskiego,
„organizacja procesu produkcji wymaga podporządkowania pracownika pracodawcy, co stanowi istotną cechę stosunku pracy”7. Pracodawca jako podmiot odpowiedzialny za organizację i przebieg procesu
pracy musi mieć zagwarantowane prawem uprawnienia kierownicze
w przedmiocie konkretyzacji – w drodze wiążących poleceń – obowiązków pracowniczych, które w umowie i przepisach z natury rzeczy
ustalane jest dość ogólnie. Zdaniem H. Lewandowskiego, należy to
wywieść z faktu, iż w momencie nawiązywania stosunku pracy nie ma
możliwości określenia w sposób szczegółowy zobowiązania pracownika. Podmiot zatrudniający musi mieć zatem prawo do konkretyzacji
3
Zob. art. 94 k.p. Por. J. Pacho, Obowiązek właściwego organizowania pracy
i zapewnienia dyscypliny pracy, «PiZS» 11/1978, s. 13.
4
Zgodnie z art. 207 § 2 k.p., pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie
pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy
odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. Zob. szerzej T. Wyka, Ochrona zdrowia i życia pracownika jako element treści stosunku pracy, Warszawa 2003,
s. 238 i n.
5
H. Lewandowski, Możliwość …, s. 30, za uzupełniające źródło uprawnień kierowniczych uznał ciążący na pracodawcy obowiązek zapewnienia pracownikowi bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Zdaniem tego autora, „pracodawca, chcąc
należycie wykonać ten obowiązek, musi mieć możność stosowania wobec pracownika
wiążących go reguł postępowania w procesie pracy”.
6
Por. T. Grzeszczyk, Odmowa wykonania niebezpiecznej pracy, «PiP»
19.10/1964, s. 522.
7
T. Zieliński, Problem „swobodnego uznania” w prawie pracy, «PiP» 16.11/1961,
s. 704.
[3]
Granice uprawnień kierowniczych pracodawcy
103
tego zobowiązania i temu właśnie służą zagwarantowane mu przepisami prawa pracy uprawnienia kierownicze8.
Kolejnym ważnym powodem, dla którego ustawodawca wyposażył
podmiot zatrudniający w uprawnienia kierownicze w przedmiocie
konkretyzacji obowiązków pracowniczych, decydujące o podporządkowaniu pracownika w procesie pracy, jest ryzyko, jakie ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem pracowników i realizacją procesu
pracy. To pracodawca na swój koszt dostarcza pracownikom środków
niezbędnych do tego procesu (narzędzi, surowców materiałów) i to
on jest upoważniony do korzystania z „owoców” ich pracy9. Według
Z. Kubota, „pracodawca ponoszący ryzyko związane ze świadczoną
przez pracownika pracą nie może być pozbawiony uprawnień do wyznaczania zachowania pracownika w procesie pracy”10. W podobnym
tonie wypowiadał się T. Zieliński, którego zdaniem „zupełne odejście
od zasady podporządkowania w stosunkach pracy nie może wchodzić
w grę choćby dlatego, że pracodawca, który ponosi skutki niezawinionych błędów bądź nieprzydatności pracownika do pracy określonego
rodzaju (tzw. ryzyko osobowe), nie może być pozbawiony wpływy na
zachowania pracowników, za których odpowiada”11.
W warunkach gospodarki rynkowej podmiot zatrudniający, ponosząc ryzyko prowadzonej działalności, dąży do zapewnienia, jak
najwyższej efektywności i wydajności procesu pracy. Aby zachować
konkurencyjność w obrocie gospodarczym musi posiadać uprawnienia gwarantujące mu bezpośredni wpływ na organizację procesu
8
Zob.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy,
Warszawa 1977, s. 21; Tenże, Możliwość…, s. 29. Por. też J. Stelina, [w:] Zarys systemu prawa pracy. Część ogólna prawa pracy, I, pod red. K.W. Barana, Warszawa
2010, s. 104.
9
H. Lewandowski, Możliwość…, s. 30-31, za uzupełniające źródło uprawnień
kierowniczych uznaje tytuł własności (bądź inne prawo), na podstawie którego pracodawca zarządza zakładem pracy. Autor ten odmienny pogląd przyjął w monografii pt.
Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 25.
10
Z. Kubot, Pojęcie kierownictwa pracodawcy, [w:] Prawo pracy a wyzwania
XXI-go wieku, Księga Jubileuszowa Prof. T. Zielińskiego, pod red. M. Matey-Tyrowicz, L. Nawackiego, B. Wagner, Warszawa 2002, s. 247.
11
T. Zieliński, Problem rekodyfikacji prawa pracy, «PiP» 54.7/1999, s. 11-12.
104
Tomasz Duraj
[4]
pracy (pozwalające – w drodze wiążących poleceń – konkretyzować
obowiązki zatrudnionych u niego pracowników), w tym odpowiedni
dobór, rozmieszczenie i wykorzystanie kadry pracowniczej12. Dzięki
uprawnieniom kierowniczym pracodawca może efektywnie wykorzystać posiadany potencjał pracy, łagodząc ryzyko niedostępności czy
nieprzydatności świadczenia. Doniosłą rolę tych uprawnień pracodawcy w kontekście ryzyka ponoszonego przez podmiot zatrudniający
zaakcentował Ł. Pisarczyk wskazując, iż poprzez te uprawnienia „pracodawca może oddziaływać na przedmiot świadczenia pracownika,
aktualizując lub konkretyzując obowiązki pracownicze, dostosowując
je w ten sposób do zmieniających się warunków wykonania zobowiązania oraz potrzeb przedsiębiorstwa, dzięki czemu praca może być
wykonywana w okresach istniejącego zapotrzebowania oraz zachowuje swoją przydatność”13.
Uprawnienia kierownicze pracodawcy należy zatem utożsamiać
z kompetencjami pracodawcy do oddziaływania na zachowanie
pracownika w zakresie świadczenia pracy (w procesie pracy) oraz
odpowiadającymi im obowiązkami pracownika wobec podmiotu zatrudniającego w przedmiocie wykonywanej pracy14. Zdaniem H. Lewandowskiego, uprawnienia te rozciągają się na wszystko co dotyczy
świadczenia pracy, jakie na podstawie umowy i uzupełniających ją
przepisów pracownik stawia do dyspozycji pracodawcy15. Za podstawowy trzon uprawnień kierowniczych uznaje się uprawnienia o charakterze dyrektywnym, dotyczące „samego przedmiotu zobowiązania,
tj. rodzaju pracy oraz miejsca i czasu jej świadczenia16. Według H. Lewandowskiego, „ich sens polega na bezpośrednim kształtowaniu procesu pracy w drodze wydawania poleceń. Dokonuje się w ten sposób
konkretyzacji obowiązków pracownika, które w umowie i przepisach
Por. A. Kijowski, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. T. Zielińskiego, Warszawa 2003, s. 606.
13
Ł. Pisarczyk, Ryzyko pracodawcy, Warszawa 2008, s. 61.
14
Por. Z. Kubot, op. cit., s. 235.
15
H. Lewandowski, Możliwość…, s. 30.
16
Por. H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 27.
12
[5]
105
z natury rzeczy ustalane są dość ogólnie”17. Poza konkretyzacją rodzaju
pracy (przydzielanie pracownikowi zadań do wykonania), sposobu,
czasu i miejsca jej wykonywania, uprawnienia kierownicze pracodawcy dotyczą także obszaru porządku i organizacji w procesie pracy18.
Uprawnienia kierownicze zagwarantowane podmiotowi zatrudniającemu w ramach stosunku pracy nie mają jednak charakteru absolutnego, a ustawodawca konkretyzuje granice ich stosowania. W doktrynie prawa pracy powszechnie przyjmuje się, iż zasadnicze znaczenie
z punktu widzenia ustalenia tych granic należy przypisać regulacji
zawartej w art. 100 § 1 k.p.19. Zgodnie z tym unormowaniem, pracownik obowiązany jest m. in. stosować się do poleceń przełożonych,
które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa
lub umową o pracę. Z regulacji tej wyprowadza się słuszny wniosek,
iż najważniejszymi granicami uprawnień kierowniczych pracodawcy
w procesie pracy są przepisy obowiązującego prawa oraz umowa
o pracę lub inny akt kreujący stosunek pracy. Według H. Lewandowskiego, głównym czynnikiem określającym wskazane tu granice jest
17
Tamże, s. 21. W literaturze przedmiotu, obok uprawnień dyrektywnych, wyróżnia się także: uprawnienia represyjne (dyscyplinarne) związane ze stosowaniem
kar porządkowych; uprawnienia reglamentacyjne (prawodawcze), których głównym
przejawem jest ustalanie regulaminu pracy i innych aktów określających organizację
i porządek w zakładzie pracy (w szczególności dotyczy to ustalania rozkładu czasu
pracy i planowania urlopów wypoczynkowych) oraz uprawnienia dystrybutywne
(stosowanie nagród i wyróżnień). Por. np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze..., s. 13 i n.; J. Strugała, Uprawnienia kierownicze podmiotu zatrudniającego,
[w:] Studia nad kodeksem pracy, pod red. W. Jaśkiewicza, Poznań 1975, s. 183-184;
J. Stelina, op. cit., s. 102.
18
Por. H. Lewandowski, Możliwość…, s. 30.
19
Por. np.: H. Lewandowski, Możliwość…, s. 31; M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy między członkami rodziny, Warszawa 2000, s. 40; A. Dubowik, Funkcjonalna elastyczność zatrudnienia a ustalenie rodzaju pracy w umowie o pracę, [w:]
Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, XVIII Zjazd Katedr
i Zakładów Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, pod red. L. Florka, Ł. Pisarczyka, Warszawa 2011, s. 202; A. Korytowska, Ewolucja treści pojęcia pracowniczego
podporządkowania w orzecznictwie Sądu Najwyższego, [w:] Księga Pamiątkowa
w piątą rocznicę śmierci Prof. A. Kijowskiego, pod red. Z. Niedbały, Warszawa 2010,
s. 95-96.
106
Tomasz Duraj
[6]
umowa o pracę, która winna być tu stawiana przed przepisami prawa20.
Osobiście nie do końca przekonuje mnie ten pogląd. Z punktu widzenia granic uprawnień kierowniczych pracodawcy w procesie pracy,
na pierwszym miejscu postawiłbym przepisy obowiązującego prawa,
a dopiero później umowę o pracę21. Taką właśnie kolejność przewiduje cytowany wyżej art. 100 § 1 k.p., a ponadto – zgodnie z art. 18
k.p. – postanowienia umów o pracę nie mogą być mniej korzystne dla
pracownika niż przepisy prawa pracy. Oznacza to, że strony nie mogą
w treści umowy o pracę rozszerzać tych granic, a jedynie mają możliwość ograniczenia zakresu uprawnień kierowniczych. Zawsze jednak
muszą respektować obowiązujące regulacje prawne, w szczególności
zaś umowa o pracę nie może całkowicie wyłączyć aspektów podporządkowania decydujących o tożsamości stosunku pracy (uprawnień
kierowniczych), w ramach którego praca świadczona jest pod kierownictwem pracodawcy (art. 22 § 1 k.p.) 22.
Ponadto wśród granic uprawnień kierowniczych pracodawcy wymienia się także klauzule zgodności ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego. Wynikają one
z art. 8 k.p., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku,
który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony. Niekiedy w literaturze przedmiotu można
spotkać także poglądy, które – odwołując się do wykładni historycznej
– uznają za stosowne zaliczenie do granic uprawnień kierowniczych
pracodawcy zwyczaju.
H. Lewandowski, Możliwość…, s. 31.
Na prymat przepisów obowiązującego prawa nad umową o pracę w kontekście
granic uprawnień kierowniczych pracodawcy zdaje się zwracać uwagę W. Cajsel, op.
cit., s. 62-63. Dotyczy to choćby przypadków, gdy polecenie przełożonego jest zgodne
z prawem, lecz jednocześnie nie jest zgodne z treścią umowy o pracę, np. art. 42 § 4
k.p.
22
Por. T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo pracodawcy –
relacja pojęć, [w:] Z zagadnień współczesnego prawa pracy, Księga Jubileuszowa
Prof. H. Lewandowskiego, pod red. Z. Górala, Warszawa 2009, s. 157.
20
21
[7]
107
2. Zgodność z obowiązującym prawem
Charakterystykę granic uprawnień kierowniczych pracodawcy
w procesie pracy należy rozpocząć od przepisów prawa. To one wprowadzają do porządku prawnego konstrukcję stosunku pracy dobrowolnie podporządkowanej, w ramach której pracownik zobowiązuje
się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy
i pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez
tego pracodawcę (art. 22 § 1 k.p.) i to one określają dopuszczalny
zakres uprawnień kierowniczych podmiotu zatrudniającego. Już z cytowanego tu przepisu wynika, iż pracownik nie oddaje do dyspozycji
pracodawcy całej swej zdolności do pracy w ogóle, tylko zobowiązuje
się do wykonywania rodzajowo określonej pracy. Podmiot zatrudniający może jedynie wyjątkowo domagać się od niego świadczenia innej
pracy, tylko na podstawie i w granicach wyznaczonych przepisami
prawa pracy23. Zasadniczo ustawodawca dopuszcza taką możliwość
w trzech przypadkach, a mianowicie w sytuacji: powierzenia pracownikowi innej pracy niż określona w umowie o pracę, w związku
z uzasadnionymi potrzebami pracodawcy, na okres nie przekraczający
3 miesięcy w roku kalendarzowym (art. 42 § 4 k.p.); powierzenia innej
odpowiedniej pracy na czas przestoju (art. 81 § 3 k.p.) oraz polecenia
mu pracy ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy w razie
konieczności prowadzenia akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub
zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia
awarii (art. 151 § 1 pkt 1 k.p.). We wszystkich wskazanych tu przypadkach pracownik ma obowiązek podjąć świadczenie innej rodzajowo
pracy, co pośrednio wynika także z ciążącego na nim – z mocy art. 100
§ 2 pkt 4 k.p. – obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy24.
Słuszność twierdzenia co do tego, iż przepisy obowiązującego
prawa stanowią najważniejszą granicę uprawnień kierowniczych
Por. A. Kijowski, op. cit., s. 577.
Na temat obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy zob. szerzej: M. Skąpski,
Pracowniczy obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.),
«PiZS» 2/2001, s. 9 i n.; T. Kuczyński, O właściwościach pracowniczego obowiązku
dbałości o dobro zakładu pracy, «PiZS» 7/2004, s. 2 i n.
23
24
108
Tomasz Duraj
[8]
pracodawcy w procesie pracy potwierdza expressis verbis art. 100 §
1 k.p., zgodnie z którym pracownik obowiązany jest stosować się do
poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa. Użyty tutaj termin „przepisy prawa” należy
interpretować bardzo szeroko. Chodzi tu bowiem nie tylko o przepisy
prawa karnego czy prawa o wykroczeniach, jak kiedyś sądzono25, ale
także trzeba mieć tu na myśli wszelkie normy o charakterze ustawowym, które chronią jakieś dobro bądź przyznają konkretne uprawnienie, w szczególności jeśli dotyczy to dóbr lub uprawnień gwarantowanych pracownikowi26. Według H. Lewandowskiego, „rolę tę pełni
każdy przepis, stanowiący o obowiązku jakiegoś zachowania (nakazu
czy zakazu), niezależnie od tego czy adresatem takiego przepisu jest
bezpośrednio pracownik, czy przepis ten adresowany jest do pracodawcy, a pracownik miałby być tylko jego «wykonawcą»”27. Zdaniem
M. Święcickiego, używając terminu „przepisy prawa” w kontekście
granic uprawnień kierowniczych pracodawcy, należy mieć na myśli
wszystkie normy prawne, których naruszenie naraża wykonującego
polecenie na odpowiedzialność karną, karno – administracyjną lub
Na gruncie wcześniej obowiązującego brzmienia art. 100 § 1 k.p., które ograniczało się do stwierdzenia, iż pracownik ma obowiązek stosowania się do poleceń
pracodawcy dotyczących pracy, M. Rafacz-Krzyżanowska uznała, że polecenie nie
może być sprzeczne jedynie z przepisami prawa karnego. Zdaniem autorki, sprzeczność polecenia z innymi przepisami prawa nie zwalniała pracownika z obowiązku jego
wykonania. W przeciwnym wypadku mogłoby to prowadzić do zakłóceń w procesie
pracy. Według M. Rafacz-Krzyżanowskiej, pracownik – z uwagi na dbałość o dobro
zakładu pracy – powinien jedynie zwrócić pracodawcy uwagę na możliwe skutki
wykonania polecenia sprzecznego z innymi przepisami prawa. Tak M. Rafacz-Krzyżanowska, Podporządkowanie pracownika, «PiZS» 8/1968, s. 8 i n.; Tejże, Jeszcze
raz polemicznie o podporządkowaniu pracownika, «PiZS» 8-9/1969, s. 40 i n.; Tejże,
Odpowiedzialność majątkowa pracownika wobec zakładu pracy, Warszawa 1969,
s. 63 i n. Zaprezentowane tu stanowisko spotkało się ze zdecydowaną krytyką G. Rejman, [w:] O podporządkowaniu pracownika w procesie pracy – krytycznie, «PiZS»
7/1969, s. 12 i n.
26
Zob. np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, Warszawa 1977, s. 39;
M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, s. 42.
27
H. Lewandowski, Możliwość…, s. 31. Por. też M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, Warszawa 2000, s. 42-43.
25
[9]
109
majątkową, jak i inne wiążące przepisy, chociażby ich naruszenie nie
rodziło takich skutków28. Na pierwszym miejscu trzeba tu wymienić
przepisy o ochronie życia i zdrowia pracowników, ze szczególnym
uwzględnieniem art. 207 § 2 k.p., zgodnie z którym pracodawca jest
obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie
im bezpiecznych i higienicznych warunków pracy29 oraz art. 210 k.p.
upoważniający pracowników do powstrzymania się od wykonywania
pracy bądź opuszczenia miejsca pracy w przypadku bezpośredniego
zagrożenia dla zdrowia lub życia tych pracowników albo innych
osób30. Według W. Piotrowskiego, pracownik ma obowiązek odmowy
wykonania polecenia sprzecznego z prawem, zwłaszcza gdy dotyczy
to norm BHP oraz ochrony środowiska, bądź jeśli jego wykonanie
mogłoby zagrozić życiu lub zdrowiu ludzkiemu31.
Ponadto granicę uprawnień kierowniczych pracodawcy w procesie
pracy wyznaczają, w szczególności, ustawowe przepisy regulujące
czas pracy, przepisy dotyczące równego traktowania w zatrudnieniu
oraz niedyskryminacji pracowników (art. 183a i n. k.p.)32, przepisy
o poszanowaniu godności i innych dóbr osobistych pracownika (art.
M. Święcicki, Prawo pracy, Warszawa 1968, s. 352-353.
Na temat generalnego obowiązku pracodawcy ochrony zdrowia i życia pracowników zob. szerzej: T. Wyka, Ochrona zdrowia i życia pracownika…, s. 238 i n.; Tejże, Generalny obowiązek pracodawcy ochrony życia i zdrowia pracowników, «PiZS»
4/2002, s. 21 i n.
30
Zob. szerzej T. Wyka, Powstrzymanie się od wykonywania pracy niebezpiecznej, cz. I, «PiZS» 4/1998, s. 17 i n.; Tejże, Powstrzymanie się od wykonywania pracy
niebezpiecznej, cz. II, «PiZS» 5/1998, s. 23 i n. Por. też T. Grzeszczyk, op. cit., s. 521
i n.; R. Sadlik, Kiedy pracownik może odmówić wykonania polecenia przełożonego,
«Prawo Pracy» 5/2003, s. 17-18.
31
W. Piotrowski, Stosunek pracy. Zagadnienia prawne nawiązania, zmiany, ustania i treści, Poznań 1977, s. 128.
32
Zgodnie z wyrokiem SN z 4.10.2007 r. («OSNP» 23-24/2008, poz. 347), wyznaczenie pracownikowi przez pracodawcę (osobę, za którą pracodawca odpowiada)
szczególnie uciążliwych obowiązków ze względu na przymioty osobiste, niezwiązane
z wykonywaną pracą, jest naruszeniem zasady niedyskryminacji określonej w art. 183a
§ 2 k.p. Z kolei SN w wyroku z 13.2.1997 r. («OSNP» 20/1997, poz. 398) stwierdził,
iż „pracodawca nie może dyskryminować lekarzy w zakresie przydzielania im dyżurów”. Zob. też I. Boruta, Zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu – nowa regulacja praw28
29
110
Tomasz Duraj
[10]
111 k.p.), przepisy zobowiązujące pracodawcę do przeciwdziałania
mobbingowi w miejscu pracy (art. 943 k.p.) czy też przepisy o ochronie danych osobowych pracowników33. Obowiązywanie wskazanych
powyżej granic potwierdza SN, który w wyroku z dnia 8 grudnia 2005
r. uznał, iż „wydawanie przez pracodawcę zgodnych z prawem poleceń dotyczących pracy co do zasady nie stanowi naruszenia godności
(dóbr osobistych) pracownika, nierównego traktowania lub dyskryminacji, czy mobbingu”34.
Pośród wymienionych powyżej granic uprawnień kierowniczych
pracodawcy największe zainteresowanie wzbudzają przepisy o ochronie godności i innych dóbr osobistych pracownika. Zdaniem Z. Górala, za naruszenie godności pracownika przykładowo należy uznać
decyzję pracodawcy, wydaną w trybie art. 42 § 4 k.p., w przedmiocie
zlecenia pracownikowi o wysokich kwalifikacjach, zatrudnionemu
dotychczas na stanowisku w pełni te kwalifikacje uwzględniającym,
prostej pracy fizycznej35. W wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. SN
stwierdził, iż „powierzenie na podstawie art. 42 § 4 k.p. odwołanemu
prezesowi zarządu spółki pracy niewymagającej wysokich kwalifikacji, wykonywanej na hali produkcyjnej pomiędzy pracownikami
ne, «PiZS» 2/2004, s. 2 i n.; Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego
prawa pracy, Warszawa 2011, s. 153 i n.
33
Chodzi tu głównie o przepisy ustawy z dnia 29.8.1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Zagadnienie granic uprawnień
kierowniczych pracodawcy wyznaczanych przepisami o ochronie danych osobowych
analizują m. in. P. Litwiński, [w:] Monitoring pracownika w miejscu pracy a ochrona
danych osobowych pracownika, «MoPr» 2/2008, s. 68 i n. Por. też np.: U. Jackowiak,
Ochrona danych osobowych w prawie pracy, «PiZS» 7-8/1998, s. 30 i n.; M. Gersdorf, Kilka uwag praktycznych o ochronie danych osobowych pracownika, «PiZS»
8/2005, s. 14 i n.; E. Kulesza, Kilka uwag o zakresie danych osobowych pracownika
przetwarzanych przez pracodawcę, «Gdańskie Studia Prawnicze», 17/2007, s. 133 i n.
34
I PK 103/05, «OSNP» 21-22/2006, poz. 321. Oznacza to, że SN – na zasadzie
wyjątku – dopuszcza możliwość wydawania przez pracodawcę poleceń dotyczących
pracy, które naruszają godność (dobra osobiste) pracownika, są przejawem jego nierównego traktowania lub dyskryminacji czy mobbingu.
35
Z. Góral, O kodeksowym katalogu…, s. 143-144. Podobnie H. Lewandowski,
Uprawnienia kierownicze…, s. 119-120.
[11]
111
fizycznymi, może stanowić naruszenie przez pracodawcę obowiązku
poszanowania godności pracownika (art. 111 k.p.), jeżeli nosiło znamiona intencjonalnego, świadomego i natężonego złą wolą działania
zmierzającego do poniżenia i zdyskredytowania pracownika. Naruszenie to może być przesłanką rozwiązania przez pracownika umowy
o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 55 § 11 k.p.”36. Według
Z. Górala, w kategoriach naruszenia godności pracownika trzeba również traktować częste zlecanie pracownikowi pracy w godzinach nadliczbowych w niezbyt skrywanym celu ograniczenia mu czasu wolnego niezbędnego do podnoszenia kwalifikacji zawodowych37. Z kolei
M. Gładoch wskazuje, iż przepisy o ochronie godności i innych dóbr
osobistych pracowników nakazują pracodawcy powstrzymywanie się
od wydawania im poleceń w obraźliwej formie lub też dokonywania
oceny ich pracy w upokarzający sposób38. Zgodnie z wyrokiem SN
z 11 lutego 1999 r., stres psychiczny wywołany nieporozumieniem
z przełożonym pracownika może być – zależnie od źródeł i przebiegu
konfliktu – kwalifikowany jako zewnętrzna współprzyczyna udaru
mózgu, gdy przełożony niewłaściwie czyni użytek z kompetencji do
wydawania podwładnym poleceń dotyczących pracy39.
II PK 171/07, «OSNP» 9-10/2009, poz. 118.
Z. Góral, O kodeksowym katalogu…, s. 144.
38
M. Gładoch, Mobbing a praca pod kierownictwem pracodawcy, «PiZS»
4/2006, s. 21. Por. też wyrok SN z 11.1.1974 r., II PR 363/73, «OSNC» 10/1974, poz.
178.
39
II UKN 472/98, OSNP 2000, nr 7, poz. 292. Problem granic uprawnień kierowniczych pracodawcy wyznaczanych przepisami o ochronie godności i innych dóbr
osobistych podejmują m. in.: Z. Góral, O kodeksowym katalogu…, s. 143 i n.; Tenże,
Kontrola pracownika a zasada ochrony jego godności i innych dóbr osobistych –
zagadnienia wybrane, [w:] Kontrola pracownika. Możliwości techniczne i dylematy
prawne, pod red. Z. Górala, Warszawa 2010, s. 44 i n.; H. Szewczyk, Ochrona dóbr
osobistych w zatrudnieniu, Warszawa 2007, s. 330 i n.; T. Liszcz, Ochrona prywatności pracownika w relacjach z pracodawcą, «MoPr» 1/2007, s. 11 i n. Por. też: I. Boruta, Ochrona dóbr osobistych pracownika, «PiZS» 2/1998, s. 22-24; D. Dörre-Nowak,
Monitoring w miejscu pracy a prawo do prywatności, «PiZS» 9/2004, s. 11 i n.;
D. Dörre-Nowak, Ochrona godności i innych dóbr osobistych pracownika, Warszawa
2005, s. 111 i n.; M. Dyczkowski, W sprawie ochrony dóbr osobistych pracowników,
«PiZS» 5/2001, s. 11 i n.; M. Kuba, Kontrola stanu trzeźwości pracownika, [w:]
36
37
112
Tomasz Duraj
[12]
W literaturze przedmiot i orzecznictwie sądowym szereg kontrowersji i wątpliwości, w kontekście granic uprawnień kierowniczych
pracodawcy w procesie pracy, wywołują przepisy regulujące mobbing
w stosunkach pracy. Zdaniem H. Szewczyk, obciążenie pracownika
słabo płatnymi nadgodzinami, wbrew jego woli, może być wyrazem
mobbingu40. Przejawami mobbingu – według autorki – są także sytuacje, w których pracodawca nęka pracownika trudnymi do wykonania
poleceniami41. W wyroku z dnia 5 grudnia 2006 r. SN stwierdził, iż
„stosowanie przez pracodawcę mobbingu może polegać na podejmowaniu działań nawet w granicach jego ustawowych uprawnień (poprzez wydawanie poleceń) oraz może dotyczyć wszystkich pracowników”42.
Niekiedy ustawodawca expressis verbis zawęża granice uprawnień
kierowniczych pracodawcy wobec niektórych kategorii pracowników.
Po pierwsze, może to być podyktowane koniecznością wzmożonej
ochrony życia i zdrowia pracowników znajdujących się w szczególnej
Kontrola pracownika. Możliwości techniczne i dylematy prawne, pod red. Z. Górala,
Warszawa 2010, s. 161 i n.; J. Kosińska, Przeszukanie pracownika, «MoPr» 1/2009,
s. 11-12. Zob. również m. in.: wyrok SN z 11.1.1974 r., II PR 363/73, «OSNC»
10/1974, poz. 178; wyrok SN z 24.10.1972 r., I PR 302/72, «OSNC» 5/1973, poz.
91; wyrok SN z 6.12.1973 r., I PR 493/73, «OSNC» 9/1974, poz. 156; wyrok SN
z 2.12.1997 r., I PKN 409/97, «OSNP» 20/1998, poz. 592; wyrok SN z 1.7.1999 r.,
I PKN 129/99, «OSNP» 18/2000, poz. 685; wyrok SN z 15.10.1999 r., I PKN 309/99,
«OSNP» 5/2001, poz. 147; wyrok SN z 27.1.2004 r., I PKN 293/03, «Wokanda»
11/2004, s. 26 i n.
40
H. Szewczyk, op. cit., s. 332.
41
Tamże, s. 476.
42
II PK 112/06, «OSNP» 1-2/2008, poz. 12. Zob. też: wyrok SN z 20.3.2007 r., II
PK 221/06, «OSNP» 9-10/2008, poz. 122; postanowienie SN z 9.5.2007 r., I PZP 2/07,
«Lex» nr 306297. Zagadnienie uprawnień kierowniczych pracodawcy wyznaczanych
przepisami o przeciwdziałaniu mobbingowi w miejscu pracy analizują m. in.: M. Gładoch, op. cit., s. 20 i n.; B. Cudowski, Mobbing w orzecznictwie Sądu Najwyższego,
«MoPr» 10/2008, s. 510-511. Por. też: G. Jędrejek, Cywilnoprawna odpowiedzialność
za stosowanie mobbingu, Warszawa 2004, s. 49 i n.; Tenże, Mobbing. Środki ochrony
prawnej, Warszawa 2007, s. 46 i n.; E. Kolasińska, Kontrola pracownika jako jedna
z metod mobbingu, [w:] Kontrola pracownika. Możliwości techniczne i dylematy
prawne, pod red. Z. Górala, Warszawa 2010, s. 481 i n.
[13]
113
sytuacji. Przykładowo z takim przypadkiem mamy do czynienia w odniesieniu do kobiet w okresie ciąży. Pracodawca nie może im zlecać
wykonywania prac szczególnie uciążliwych i szkodliwych dla zdrowia
(art. 176 k.p.)43, nie może także wydawać poleceń pracy w godzinach
nadliczbowych czy porze nocnej, a także ma zakaz ich delegowania
poza stałe miejsce pracy oraz zatrudniania w systemie przerywanego
czasu pracy (art. 178 § 1 k.p.). W wyroku z dnia 19 marca 2002 r. SN
stwierdził, że ciąża jest istotną okolicznością z punktu widzenia kształtowania stosunku pracy. Nie tylko ogranicza swobodę pracodawcy rozwiązania umowy o pracę, ale także zmienia zakres podporządkowania
pracownicy. Powoduje powstanie nowych obowiązków po stronie pracodawcy oraz zwiększa uprawnienia pracownicy44. W odniesieniu do
kobiet w okresie ciąży stopień podległości kierownictwu pracodawcy
ulega istotnemu zmniejszeniu, bowiem obowiązki pracownika, których konieczność wykonania mogłaby zostać nakazana przez podmiot
zatrudniający w drodze wiążącego polecenia, są ograniczone45. Po
drugie zaś, zawężenie granic uprawnień kierowniczych pracodawcy
wobec niektórych grup pracowników może być także podyktowane
szczególnym charakterem ich pracy, który wymaga autonomii w zakresie sposobu wykonywania pracy. Dotyczy to w szczególności
sędziów, radców prawnych czy lekarzy, w odniesieniu do których –
z uwagi na specyfikę pracy – przepisy regulujące ich sytuację prawną
wyłączają podporządkowanie co do sposobu świadczenia pracy, przewidując „merytoryczną” ich niezależność w zakresie podejmowanych
decyzji. Przykładowo, w myśl art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 6.7.1982 r.
o radcach prawnych46, radca prawny nie jest związany poleceniem co
do treści opinii prawnej.
Co więcej, powszechnie przyjmuje się, iż kryteria wyznaczające
granice uprawnień kierowniczych pracodawcy w stosunkach pracy są
43
Zob. rozporządzenie RM z 10.9.1996 r. w sprawie wykazu prac szczególnie
uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet (Dz.U. Nr 114, poz. 545 ze zm.).
44
I PKN 156/01, «OSNP» 5/2004, poz. 78. Por. też wyrok SN z 11.6.2003 r., I PK
206/02, «OSNP» 16/2004, poz. 278.
45
Tak A. Korytowska, Ewolucja …, s. 96.
46
T.j. Dz.U z 2010 r., Nr 10, poz. 65 ze zm.
114
Tomasz Duraj
[14]
ustalane nie tylko przepisami rangi ustawowej, ale także regulacjami
autonomicznego prawa pracy, w szczególności zaś postanowieniami
układów zbiorowych pracy bądź regulaminów pracy określającymi
organizację i porządek pracy w danym zakładzie pracy, a także organizację czasu pracy (systemy i rozkłady czasu pracy obowiązujące
u konkretnego pracodawcy). Zdaniem Z. Salwy, niezgodność polecenia pracodawcy z tymi normami zwalnia pracownika z obowiązku
podporządkowania47.
Pracodawca, który realizując przysługujące mu w ramach stosunku
pracy uprawnienia kierownicze wobec pracowników, narusza wyznaczone przepisami prawa granice, naraża się w szczególności na odpowiedzialność odszkodowawczą, wykroczeniową, a w przypadku zaistnienia bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego
uszczerbku na zdrowiu pracownika, na odpowiedzialność karną48.
Ponadto jeżeli podmiot zatrudniający podejmując decyzje kierownicze
dopuści się ciężkiego naruszenia swoich podstawowych obowiązków
wobec pracownika, zwłaszcza dotyczy to powinności zapewnienia mu
bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 13 i 207 k.p.), pracownik może bez wypowiedzenia rozwiązać umowę o pracę w trybie
art. 55 k.p.
Z punktu widzenia konsekwencji prawnych przekroczenia przez
pracodawcę granic przysługujących mu uprawnień kierowniczych
wyznaczonych przepisami prawa, najwięcej kontrowersji i wątpliwości wywołuje w literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie sądowym
kwestia dopuszczalności odmowy przez pracownika wykonania poleceń, które zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa. Na tym
tle można zauważyć kilka odmiennych stanowisk w doktrynie prawa
pracy. W okresie międzywojennym prezentowany był – niemożliwy
do zaakceptowania obecnie – radykalny pogląd, w myśl którego
Z. Salwa, Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych, Warszawa 1996, s. 42-43.
Zgodnie z art. 220 § 1 Kodeksu karnego (ustawa z dnia 6.6.1997 r., Dz.U. Nr 88,
poz. 553 ze zm.), kto, będąc odpowiedzialny za bezpieczeństwo i higienę pracy, nie
dopełnia wynikającego stąd obowiązku i przez to naraża pracownika na bezpośrednie
niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze
pozbawienia wolności do lat 3.
47
48
[15]
115
pracownik miał bezwzględny obowiązek wykonywania wszystkich
poleceń pracodawcy, bez możliwości oceny ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz bez względu na ich konsekwencje
prawne49. Według kolejnego stanowiska, pracownik ma obowiązek
odmowy wykonania jedynie poleceń, które są sprzeczne z przepisami
prawa karnego (bezwzględny brak ich mocy wiążącej). Natomiast jeżeli polecenia pracodawcy naruszają inne przepisy prawa, pracownik
musi je wykonać po uzyskaniu uprzedniego potwierdzenia ich treści
od przełożonego. W takim przypadku odpowiedzialność za wszelkie
następstwa czynności podejmowanych przez pracownika przy realizacji sprzecznego z prawem polecenia ponosi ten właśnie przełożony
(następuje uchylenie bezprawności działania podwładnego pracownika)50. Według M. Rafacz – Krzyżanowskiej, mamy wtedy do czynienia
z domniemaniem prawidłowości polecenia pracodawcy51.
Odmiennego zdania są ci przedstawiciele doktryny prawa pracy,
którzy uznają, że pracownik musi odmówić wykonania nie tylko
poleceń, których realizacja stanowiłaby czyn karalny, ale również
poleceń pozostających w jawnej sprzeczności z innymi przepisami
prawa52, a także poleceń społecznie szkodliwych53. Mniej stanowczy
Zwolennikami prezentowanego tu modelu bezwzględnego posłuszeństwa byli
m. in.: Z. Fenichel, Prawo pracy. Komentarz. Przepisy związkowe. Orzecznictwo –
Okólniki, Kraków-Warszawa 1939, s. 67-68; A. Raczyński, Polskie prawo pracy,
Warszawa 1930, s. 93. Z kolei H. Popławski, Odpowiedzialność karna podwładnego
za czyn bezprawny popełniony w wykonaniu polecenia służbowego, «PUG» 2/1963,
s. 43 i n., uważał, że pracownik związany jest wszystkimi poleceniami wydawanymi
przez pracodawcę, o ile tylko polecenia te nie mają charakteru przestępnego.
50
Tak np.: M. Rafacz-Krzyżanowska, Podporządkowanie pracownika…,
s. 10; Tejże, Jeszcze raz polemicznie…, s. 43; M. Święcicki, Prawo pracy…, s. 353;
W. Cajsel, op. cit., s. 65. Podobnie A. Kijowski, op. cit., s. 607. Jego zdaniem, wzorem
niektórych pragmatyk służbowych, do Kodeksu pracy należy wprowadzić zasadę, że
w razie zgłoszenia przez pracownika wątpliwości co do racjonalności lub legalności
polecenia, przełożony jest obowiązany potwierdzić je na piśmie.
51
M. Rafacz-Krzyżanowska, Jeszcze raz polemicznie…, s. 43-44.
52
Tak np. A.M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2010, s. 492.
53
Tak np. W. Masewicz, [w:] Prawo pracy dla praktyków, pod red. E. Modlińskiego, H. Borkowskiego, Warszawa 1971, s. 127.
49
116
Tomasz Duraj
[16]
w tej kwestii był Z. Salwa, wskazując iż w sytuacji, gdy polecenia są
sprzeczne z nakazami i zakazami wynikającymi z innych niż prawo
karne przepisów, pracownik może jedynie – ale nie musi – odmówić
ich wykonania (względna ich moc wiążąca)54. W kontekście braku
związania pracownika poleceniem pracodawcy jeszcze dalej idzie
H. Lewandowski, który przyznaje mu prawo do odmowy wykonania
polecenia przełożonego również w sytuacji, gdy nie narusza ono żadnych przepisów prawa, ale w ocenie pracownika – opartej na jego kwalifikacjach i przygotowaniu zawodowym – polecenie to jest wadliwe,
a pracownik jest przekonany o realności groźby powstania szkody55.
Nie do końca przekonuje mnie ten pogląd. Uważam iż w sytuacji, gdy
polecenie spełnia wymogi określone w art. 100 § 1 k.p., w szczególności zaś, gdy nie narusza przepisów obowiązującego prawa, pracownik
nie może odmówić jego wykonania, chociażby oceniał je krytycznie56,
Tak Z. Salwa, Prawo pracy w zarysie, Warszawa 1971, s. 49-50. Podobnie
S. Piwnik, Odpowiedzialność porządkowa pracownika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie polecenia służbowego, «PiP» 32.12/1977, s. 92-93; Tenże, Polecenie
przełożonego i granice jego obowiązywania, «Organizacja, Metody, Technika»
6/1978, s. 28, który twierdzi, iż wobec poleceń niezgodnych z innymi niż prawo karne przepisami, pracownik zachowuje prawo do niewypełniania ich. Jednakże przed
skorzystaniem z tego prawa powinien on, w możliwie krótkim czasie, uprzedzić
przełożonego o wadliwości polecenia, spełniając tym samym obowiązek przejawiania odpowiedniej inicjatywy oraz sumiennego i starannego działania. Por. też m. in.
R. Sadlik, op. cit., s. 15.
55
H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 131-133. Podobnie: G. Rejman,
op. cit., s. 16; A. Malanowski, Nadużycie prawa w pracowniczym stosunku pracy,
Warszawa 1972, s. 126; A. Chobot, Obowiązki pracownicze oraz środki prawne zabezpieczające ich wykonanie, [w:] Studia nad Kodeksem pracy, pod red. W. Jaśkiewicza,
Poznań 1975, s. 127.
56
W wyroku z dnia 17.12.1997 r. (I PKN 433/97, «OSNP» 21/1998, poz. 626)
SN stwierdził, iż odmowa wykonywania poleceń wydawanych na podstawie i w granicach określonych w art. 100 § 2 KP nie mieści się w pojęciu dopuszczalnej krytyki
działań pracodawcy. Przekroczenie przez pracownika dopuszczalnych granic krytyki
poczynań pracodawcy, określającego cele i metody ich osiągania w ramach prowadzonej przez niego działalności, może stanowić uzasadnienie wypowiedzenia umowy
o pracę na czas nieokreślony.
54
[17]
117
kwestionując jego zasadność57. Zdaniem J. Skoczyńskiego, „za niewykonanie polecenia, które mieści się w granicach podporządkowania
pracodawcy, pracownik ponosi odpowiedzialność, chociażby polecenie było obiektywnie wadliwe”58. To podmiot zatrudniający obciążony
jest ryzykiem procesu pracy i to do niego należy ocena celowości
wydanego polecenia. Pozostawienie tej oceny pracownikom mogłoby
doprowadzić do dezorganizacji pracy59 i negatywnych konsekwencji
dla pracodawcy, zwłaszcza o charakterze majątkowym60.
57
Podobnie B. Bury, Podporządkowanie pracownika pracodawcy, «PiP»
61.9/2006, s. 67; J. Skoczyński, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod. red. L. Florka,
Warszawa 2011, s. 543; A.M. Świątkowski, Komentarz do kodeksu pracy, Kraków
2002, s. 167; R. Sadlik, op. cit., s. 15.
58
Tamże. Pracownik, który odmawia wykonania polecenia spełniającego wymogi
określone w art. 100 § 1 k.p. naraża się na odpowiedzialność porządkową i materialną,
a ponadto takie zachowanie pracownika może być podstawą wypowiedzenia umowy
o pracę lub rozwiązania umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika w trybie art.
52 § 1 pkt 1 k.p. Zob. np.: wyrok SN z 13.6.1973 r., I PR 160/73, «OSNC» 4/1974,
poz. 75; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 19.7.1984 r., I P 812/8, «PiZS» 7/1985,
s. 63; wyrok SN z 10.5.2000 r., I PKN 630/99, «OSNP» 20/2001, poz. 617; wyrok
SN z 12.6.1997 r., I PKN 211/97, «OSNP» 11/1998, poz. 323; wyrok SN z 5.3.2007
r., I PK 228/06, «OSNP» 7-8/2008, poz. 100. Por. też: wyrok SN z 8.4.1998 r., I PKN
27/98, «OSNP» 7/1999, poz. 240; wyrok SN z 15.10.1999 r., I PKN 309/99, «OSNP»
5/2001, poz. 147. Z drugiej jednak strony, SN w wyroku z dnia 10.9.1997 r. (I PKN
244/97, «OSNP» 12/1998, poz. 358) stwierdził, iż bezkrytyczne wykonywanie przez
pracownika bezprawnych poleceń przełożonego także może uzasadniać wypowiedzenie umowy o pracę (art. 45 § 1 KP).
59
M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, s. 43, uważa za nieuzasadnione
obawy co do dezorganizacji procesu pracy z powodu odmowy wykonania poleceń
pracodawcy. Jego zdaniem, odmowa ta zdarza się w praktyce bardzo rzadko z uwagi
na obawy pracowników przed utratą miejsca pracy.
60
W wyroku z dnia 14.10.1977 r. (I PRN 136/77, «Lex» nr 14431) SN stwierdził, iż wynikający z art. 100 Kodeksu pracy obowiązek pracownika nie może być
rozumiany w ten sposób, że jego krytyczny stosunek do wydanych mu poleceń służbowych zwalnia go z powinności ich wykonania. Ocena bowiem, czy zadanie objęte
poleceniem służbowym jest w interesie pracodawcy zależy od kierownictwa zakładu.
Odmienny pogląd prowadziłby do dezorganizacji pracy zakładu. Zgodnie zaś z wyrokiem SN z dnia 19.2.1987 r., pracownik w ramach art. 100 § 1 k.p. obowiązany
jest podporządkować się poleceniu kierownictwa zakładu pracy stawienia się do pracy
w sobotę wolną od pracy, choćby nawet uważał, że kierownictwo nie zorganizowało
118
Tomasz Duraj
[18]
Z powyższego wynika, iż uregulowany w art. 100 § 1 k.p. obowiązek
pracownika stosowania się do poleceń przełożonych nie ma charakteru
absolutnego. Pracownik może odmówić wykonania polecenia, które
nie spełnia kryteriów określonych w cytowanym artykule, zwłaszcza
jeżeli narusza ono przepisy prawa. W sytuacji zaś, gdy realizacja polecenia skutkowałaby odpowiedzialnością karną lub wykroczeniową
pracownika, ma on obowiązek odmówić jego wykonania. W przeciwnym bowiem przypadku, będzie musiał odpowiadać za popełnione
przestępstwo lub wykroczenie, a fakt działania na polecenie przełożonego nie będzie okolicznością wyłączającą bezprawność zachowania
pracownika. W literaturze przedmiotu podkreśla się jednak, iż z uwagi
na brak jasnych i czytelnych kryteriów pozwalających na jednoznaczną
ocenę zgodności z przepisami prawa poleceń wydawanych przez pracodawcę, pracownicy powinni z dużą ostrożnością decydować się na
odmowę ich wykonania61. Nie ulega wątpliwości, że pracownik winien
powstrzymać się od wykonania polecenia, co do którego bezprawności jest pewny62. Natomiast jeżeli posiada jedynie przypuszczenie lub
podejrzenie niezgodności z przepisami prawa polecenia pracodawcy,
nie powinien korzystać z przywileju odmowy jego wykonania, gdyż
w tym dniu zaplecza organizacyjno-technicznego (I PR 6/87, «OSNC» 4/1988, poz.
52). Por. też wyrok SN z 25.7.2003 r., I PK 269/02, «PiZS» 3/2004, s. 40. Zupełnie
inny punkt widzenia – moim zdaniem nie do zaakceptowania – SN przyjmuje w wyroku z dnia 27.2.1953 r. (I C 762/53). Zgodnie z nim, pracownik może odmówić wykonania polecenia czasowego świadczenia innej pracy niż umówiona, jeżeli wykaże, że
przyczyna wydania tego polecenia wynika „ze złej woli lub niedbalstwa”. Krytycznie
wyrok ten ocenia także H. Lewandowski, [w:] Przejściowe powierzenie pracownikowi
zadań wykraczających poza umówiony rodzaj pracy, «PiZS» 10-11/1972, s. 26-27.
61
Tak np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 212-213; B. Bury,
Podporządkowanie pracownika pracodawcy…, s. 68.
62
Nie podzielam stanowiska H. Lewandowskiego, Uprawnienia kierownicze…,
s. 213, iż w razie niezgodności polecenia z przepisami i zasadami bhp, odmowa wykonania czynności byłaby usprawiedliwiona tylko przy poważnym i bezpośrednim zagrożeniu dla życia lub zdrowia. Przyjęcie tego poglądu stawiałoby pracownika w trudnej sytuacji ryzyka poprawności oceny co do zaistnienia, w konkretnym przypadku,
poważnego i bezpośredniego zagrożenia. Jeżeli pracownik jest pewny, iż polecenie
pracodawcy narusza przepisy i zasady bhp, według mnie, może zawsze skorzystać
z prawa do odmowy jego wykonania.
[19]
119
wówczas naraża się na ryzyko negatywnych konsekwencji, w szczególności zaś na rozwiązanie z nim stosunku pracy63.
3. Zgodność z umową o pracę
Kolejną ważną granicą uprawnień kierowniczych pracodawcy
w procesie pracy jest umowa o pracę lub ewentualnie inny akt kreujący
stosunek pracy64. Umowa ta stanowi źródło uprawnień kierowniczych
w tym sensie, że bez niej nie powstałby stosunek pracy, w ramach którego pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy na rzecz i pod
kierownictwem pracodawcy65. Kluczowym postanowieniem umowy
o pracę, gdy chodzi o wyznaczenie zakresu uprawnień kierowniczych
pracodawcy jest rodzaj pracy, który powszechnie traktuje się w literaturze przedmiotu jako elementem konieczny umowy o pracę (art. 29 §
1 pkt 1 k.p.)66. Pracodawca może żądać od pracownika w ramach kompetencji dyrektywnych – poza wyjątkami expressis verbis wskazanymi
w przepisach prawa67 – jedynie wykonywania takich czynności bądź
zadań, które mieszczą się w granicach rodzaju pracy ustalonego przez
Por. B. Bury, Podporządkowanie pracownika pracodawcy…, s. 68.
Zob. np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 30; T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo..., s. 155 i n.
65
T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo..., s. 155-156. Podobnie M. Skąpski, Podstawowe problemy stosunku pracy między małżonkami, «RPEiS»
1/2000, s. 37.
66
Tak np.: M. Gersdorf-Giaro, Zawarcie umowy o pracę, Warszawa 1985,
s. 200; Tejże, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, M. Gersdorf, K. Rączka, M. Raczkowski, Warszawa 2010, s. 219; I. Wolberg, Uprawnienia kierownicze zakładu pracy do
przenoszenia pracownika na inne stanowisko, «PiZS» 8-9/1961, s. 15; T. Zieliński,
G. Goździewicz, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod. red. L. Florka, Warszawa 2011,
s. 187; Z. Salwa, Kształtowanie treści umowy o pracę, «PiZS» 12/1993, s. 4-5; B.
Wagner, Stosunek pracy i jego treść, [w:] Prawo pracy RP w obliczu przemian, pod
red. M. Matey-Tyrowicz, T. Zielińskiego, Warszawa 2006, s. 160; J. Stelina, op. cit.,
s. 104.
67
Wyjątki te dotyczą możliwości czasowego powierzenia pracownikowi wykonywania innego rodzaju pracy niż wynikający z umowy o pracę.
63
64
120
Tomasz Duraj
[20]
strony w umowie o pracę68. Oznacza to, że im bardziej ogólnie strony
ustaliły w umowie o pracę rodzaj pracy, tym pomiot zatrudniający ma
szersze uprawnienia kierownicze w zakresie wyznaczania przedmiotu
świadczenia pracy.
Ponadto z punktu widzenia granic uprawnień kierowniczych pracodawcy istotną rolę odgrywają postanowienia umowy o pracę dotyczące
ustalenia miejsca wykonywania pracy oraz wymiaru czasu pracy (art.
29 § 1 pkt 1 k.p.). Strony korzystając ze swobody kształtowania treści
stosunku pracy mogą zamieścić w umowie o pracę także inne kwestie
ważne dla zakresu pracowniczego podporządkowania. Z uwagi na
art. 18 § 1 k.p., który stanowi, iż postanowienia umów o pracę nie
mogą być mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy,
można wprowadzać do nich jedynie treści, które zmierzają w kierunku zawężenia granic podległości pracownika wobec pracodawcy69.
W szczególności strony posiadają znaczną swobodę w zakresie ograniczania uprawnień kierowniczych pracodawcy w aspekcie czasu
pracy. Umowa o pracę może przykładowo wyłączać dopuszczalność
zatrudnienia konkretnego pracownika w godzinach nadliczbowych,
w porze nocnej, w niedziele i święta, w systemie zmianowym, bądź
jego obowiązek pozostawania poza normalnymi godzinami pracy na
dyżurze. W literaturze przedmiotu przyjmuje się jednak, iż swoboda
stron umowy o pracę co do zawężania zakresu uprawnień kierowniczych pracodawcy nie może całkowicie ich wykluczać w danym
68
W literaturze przedmiotu dopuszcza się także uprawnienie pracodawcy w zakresie nieistotnej zmiany ustalonego w umowie rodzaju pracy. Ocena istotności dokonanej
przez pracodawcę modyfikacji nie jest jednak łatwa i powinna być dokonywana każdorazowo, przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego oraz znajomości stosunków
i zwyczajów w konkretnym środowisku. Zob. szerzej H. Lewandowski, Uprawnienia
kierownicze…, s. 90 i n. Por. też M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, s. 31.
69
Zdaniem U. Torbus, Podporządkowanie pracownika pracodawcy jako cecha
stosunku pracy, [w:] Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych,
XVIII Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, pod red.
L. Florka, Ł. Pisarczyka, Warszawa 2011, s. 147, strony umowy o pracę, w granicach
art. 18 k.p., mogą również zwiększać zakres uprawnień kierowniczych pracodawcy.
[21]
121
stosunku pracy, bo byłoby to sprzeczne z dyspozycją art. 22 k.p.70.
Zgadzam się w pełni z L. Kaczyńskim, iż strony umowy o pracę nie
mogą zakwestionować (wyłączać) uprawnienia pracodawcy do wydawania poleceń kierowniczych w ramach wyznaczonych przez treść
umowy o pracę71. Nie może ona wykluczać całościowo związania pracownika miejscem i czasem pracy czy też uprawnień pracodawcy do
wyznaczania zadań i kierowania pracą pracowników oraz ich kontroli
i oceny. W przeciwnym wypadku taka umowa nie prowadziłaby do
nawiązania stosunku pracy, który z natury rzeczy wiąże się z pracą
umownie podporządkowaną. Zdaniem T. Liszcz, nie byłaby to wtedy
umowa o pracę, lecz inna umowa, nie podlegająca prawu pracy72.
Konsekwencją wyznaczenia w treści umowy o pracę zakresu uprawnień kierowniczych pracodawcy jest przysługujące pracownikowi prawo do odmowy wykonania poleceń, które wykraczają poza wzajemne
uzgodnienia stron. W myśl art. 100 § 1 k.p., może on skorzystać z tego
uprawnienia w sytuacji, gdy polecenie przełożonego jest sprzeczne
m. in. z umową o pracę. To właśnie umowa stanowi podstawę oceny
tego czy pracodawca wydając polecenie nie wyszedł poza granice
zobowiązania pracownika. Jeśli to nastąpiło należy uznać, że pracodawca nie miał kompetencji do jego wydania, było ono bezprawne,
a pracownik jest uprawniony do jego niewykonania. Pracownik nie
może jednak odmówić realizacji polecenia, które co prawda wykracza
poza zakres uprawnień kierowniczych pracodawcy określony w treści
umowy o pracę, ale ma podstawę w przepisach prawa pracy (art. 42
§ 4 k.p.; art. 81 § 3 k.p.; art. 151 § 1 pkt 1 k.p.), w szczególności,
gdy jego wykonanie uzasadnione jest ciążącym na pracowniku obo-
Tak np. T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo..., s. 157;
L. Kaczyński, Zasada swobody umów w prawie pracy po nowelizacji kodeksu pracy,
«PiP» 52.3/1997, s. 15.
71
L. Kaczyński, op. cit., s. 15-16.
72
T. Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo..., s. 157. Podobnie
R. Mroczkowski, Instytucja podporządkowania pracownika według polskiego kodeksu pracy. Zarys problematyki prawnej, Lublin 1976, s. 97- 99.
70
122
Tomasz Duraj
[22]
wiązkiem dbałości o dobro zakładu pracy (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.)73.
W takiej sytuacji odmowa ta może stanowić podstawę zastosowania
wobec pracownika odpowiedzialności, a w oczywistych przypadkach,
być przyczyną uzasadniającą rozwiązanie z nim stosunku pracy, nawet
w trybie natychmiastowym.
4. Zgodność ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa
oraz zasadami współżycia społecznego
Mając na względzie ustalenie granic uprawnień kierowniczych
pracodawcy w stosunku pracy, nie sposób pominąć regulacji zawartej w art. 8 k.p. Wynika z niej, iż podmiot zatrudniający korzystając
z tych uprawnień, nie może czynić z nich użytku w sposób, który
byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym ich przeznaczeniem lub
z zasadami współżycia społecznego74. Takie działanie pracodawcy nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że rozdzielenie obu tych kryteriów,
jako granic uprawnień kierowniczych pracodawcy, jest trudne do przeprowadzenia. Mają one bowiem charakter pozaprawny, a ich treść jest
mało skonkretyzowana. Uznaje się, iż większość poleceń pracodawcy
sprzecznych ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa narusza także zasady współżycia społecznego75. Nie zgadzając się do końca
z tym ujęciem, należy wskazać na stanowisko A. Wypych-Żywickiej,
która mając na względzie treść obu klauzul generalnych, podkreśla
ich istotną odrębność z uwagi na różny stopień uwzględniania przez
nie interesu społecznego i indywidualnego76. Zdaniem autorki, o ile
Zob. np.: M. Skąpski, Podstawowe problemy stosunku pracy między małżonkami…, s. 38; M. Rafacz-Krzyżanowska, Podporządkowanie pracownika…, s. 10. Por.
też R. Sadlik, op. cit., s. 15-16.
74
Por. P. Wąż, Nadużycie prawa podmiotowego w stosunkach pracy w orzecznictwie Sądu Najwyższego, «PiZS» 11/2008, s. 27 i n.
75
Tak np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 44; M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy, s. 43.
76
A. Wypych-Żywicka, Zarys systemu prawa pracy. Część ogólna prawa pracy, I,
pod red. K.W. Barana, Warszawa 2010, s. 786 i n., dokonuje szerszej analizy wzajem73
[23]
123
społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa odsyła do reguł instrumentalnych typu ekonomicznego chroniących interes społeczny, o tyle
zasady współżycia społecznego odwołują się do reguł moralnych,
uwzględniając w dużym stopniu interes indywidualny77.
Gdy chodzi o pierwszą z wymienionych wyżej klauzul generalnych,
podmiot zatrudniający może korzystać z przysługujących mu uprawnień kierowniczych tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny do zapewnienia prawidłowej organizacji procesu pracy oraz wykorzystania
w sposób efektywny pracy postawionej przez pracownika do dyspozycji pracodawcy. Przyjmuje się, iż uprawnienia te są wykorzystywane
zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem jeżeli służą nie
tylko ogólnie pojętym interesom pracodawcy, ale przede wszystkim
realizowanemu przez niego celowi gospodarczemu78. Oznacza to, że
sprzeczne z tym kryterium są wszystkie te polecenia (decyzje kierownicze) pracodawcy, które nie wypełniają powyższych założeń.
W szczególności oczywistym przykładem uprawnień kierowniczych
niezgodnych ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem będą polecenia wydawane przez przełożonego, których jedynym celem jest
szykanowanie, poniżanie, upokarzanie pracownika, dyskredytowanie
jego osoby lub psychiczne znęcanie się nad nim79.
Pracodawca realizując przysługujące mu w ramach stosunku pracy
uprawnienia kierownicze musi także respektować zasady współżycia
społecznego. Są to powszechnie uznawane normy moralne i obyczajowe, które kształtują stosunki pomiędzy pracodawcami a pracownikami w celu wytworzenia więzi wzajemnego zaufania, poszanowania
nych relacji pomiędzy społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa a zasadami
współżycia społecznego. Podobnie P. Wąż, op. cit., s. 27.
77
A. Wypych-Żywicka, op. cit., s. 787.
78
Tak M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy, s. 43. Podobnie H. Lewandowski,
Uprawnienia kierownicze…, s. 44. Na temat społeczno-gospodarczego przeznaczenia
prawa zob. szerzej A. Wypych-Żywicka, op. cit., s. 785-786.
79
Zob. np. wyrok SN z 21.2.2008 r., II PK 171/07, «OSNP» 9-10/2009, poz. 118.
Por. rozważania dotyczące uprawnień kierowniczych pracodawcy naruszających przepisy o ochronie godności i innych dóbr osobistych pracownika.
124
Tomasz Duraj
[24]
i zrozumienia80. Z reguły klauzula zasad współżycia społecznego
traktowana jest jako kryterium wyznaczające granice uprawnień kierowniczych podmiotu zatrudniającego w sytuacjach, gdy uzasadnionej
potrzebie pracodawcy przeciwstawia się istotny interes pracownika,
nie związany bezpośrednio z jego pracą zawodową (np. dotyczący
opieki nad dzieckiem, konieczności załatwienia ważnej sprawy osobistej czy wykonania innych ważnych obowiązków życiowych nie
mających związku z pracą)81. Najczęściej zasady te będą ograniczały
kompetencje dyrektywne pracodawcy w przedmiocie konkretyzowania czasu i miejsca świadczenia pracy, co zwłaszcza odnosi się do
poleceń pracodawcy nakazujących pracę w godzinach nadliczbowych
lub wymuszających na pracownikach wykonywanie zadań poza stałym miejscem pracy82. Jako przykład poleceń naruszających zasady
współżycia społecznego można przywołać dyrektywy nakazujące
Zagadnienie zasad współżycia społecznego szerzej analizują m. in.: W. SaneO zasadach prawa pracy i zasadach współżycia społecznego, «PiP» 21.11/1966,
s. 705 i n.; T. Zieliński, Klauzule generalne w prawie pracy, Warszawa 1988, s. 154
i n.; J. Nowacki, O normatywnych (abstrakcyjno-generalnych) i sytuacjonistycznych
rozumieniach zasad współżycia społecznego, [w:] Z problematyki prawa pracy i polityki społecznej, III, pod red. T. Zielińskiego, Katowice 1980, sekcja B i n.; A. Wypych-Żywicka, op. cit., s. 775 i n. Zdaniem B. Wagner, Stosunek pracy i jego treść, [w:]
Prawo pracy RP w obliczu przemian, pod red. M. Matey-Tyrowicz, T. Zielińskiego,
Warszawa 2006, s. 146-147, zasady współżycia społecznego jako normy pozaprawne
mają zmienny charakter (tylko część z nich jest trwała) i nie poddają się możliwości
katalogowania. W literaturze przedmiotu można spotkać propozycję de lege ferenda
w przedmiocie zastąpienia klauzuli zasad współżycia społecznego (kojarzonej z okresem PRL) znaną z przeszłości klauzulą dobrych obyczajów czy słuszności. Tak np.:
J. Jacyszyn, Zasady współżycia społecznego czy dobre obyczaje, «Gazeta Prawna» 6566/1997; A. Tomaszek, Dobre obyczaje czy zasady współżycia społecznego, «Rzeczpospolita» 271/1997, K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, I, Warszawa
2002, s. 39.
81
Zob. np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 45; M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, s. 44.
82
W literaturze przedmiot za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a co
za tym idzie nie zasługujące na ochronę prawną, uważa się także działania pracodawcy polegające na przeprowadzaniu badań wariograficznych i dokonywaniu na
tej podstawie oceny lojalności pracowników. Tak np. M. Nałęcz, [w:] Kodeks pracy.
Komentarz, pod red. W. Muszalskiego, Warszawa 2003, s. 300.
80
tra,
[25]
125
świadczenie pracy ponadwymiarowej pracownikowi szczególnie obciążonemu obowiązkami domowymi czy rodzinnymi (jedyni żywiciele rodziny, sprawujący opiekę nad chorym członkiem rodziny), bądź
pracownikowi dokształcającemu się w szkole. W takich przypadkach
zachowanie pracodawcy stawia pracownika w kłopotliwej sytuacji,
zakłóca jego życie prywatne, zmuszając do dokonywania trudnych
wyborów, czy też zmiany lub całkowitej rezygnacji z planów pozazawodowych83. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż pracownik
może wówczas – powołując się na sprzeczność z zasadami współżycia
społecznego – odmówić wykonania takich poleceń84. Należy jednak
podkreślić, iż powinien on ostrożnie korzystać z tego uprawnienia,
jedynie w wyjątkowych sytuacjach, kiedy decyzja kierownicza podmiotu zatrudniającego stoi w oczywistej sprzeczności z obiektywną
oceną moralną (obyczajową)85. W doktrynie prawa pracy przyjmuje
się, że zarzut nadużycia prawa wynikający z art. 8 k.p. ma charakter
„ochronny”, co oznacza możliwość jego podniesienia przez pracownika dopiero wówczas, gdy pracodawca zastosuje wobec niego odpowiedzialność z tytułu odmowy wykonania polecenia sprzecznego
z zasadami współżycia społecznego (np. wymierzy karę porządkową
lub rozwiąże z nim stosunek pracy). Trzeba pamiętać, że to na pracowniku w takim przypadku spoczywa ciężar dowodowy (art. 6 k.c.
w zw. z art. 300 k.p.), a zarzut nadużycia prawa – co do zasady – nie
powinien stanowić samodzielnej podstawy dochodzenia przed sądem
pracy roszczeń pracowniczych86. Dlatego też w praktyce pracownicy
– bojąc się konfliktu z pracodawcą, a w szczególności utraty miejsca
Por. B. Bury, Uprawnienia kierownicze pracodawcy a polecenie pracy w godzinach nadliczbowych – artykuł dyskusyjny, «PiZS» 7/2005, s. 11.
84
Tak np. B. Bury, Uprawnienia kierownicze pracodawcy…, s. 11. Innego zdania
jest M. Rafacz-Krzyżanowska, Podporządkowanie pracownika…, s. 10, która uważa,
iż pracownik nie może odmówić wykonania polecenia sprzecznego z zasadami współżycia społecznego.
85
Por. P. Wąż, op. cit., s. 28.
86
Tak np. B. Bury, Uprawnienia kierownicze pracodawcy…, s. 11
83
126
Tomasz Duraj
[26]
pracy – rzadko odmawiają wykonywania poleceń, nawet jeśli ewidentnie naruszają one zasady współżycia społecznego87.
5. Zgodność ze zwyczajem
Niekiedy w literaturze przedmiotu wskazuje się także na zwyczaj
jako czynnik, który może mieć wpływ na realizację uprawnień kierowniczych pracodawcy w ramach stosunku pracy88. Mówiąc o zwyczaju najczęściej mamy na myśli formę zachowania się w pewnych
ściśle określonych sytuacjach przyjętą w danej zbiorowości społecznej. Tak postrzegany zwyczaj, pewne wymogi i wzorce zachowania
się pracodawcy i pracowników wykształcone na terenie konkretnego
zakładu pracy, mogą pełnić funkcję źródła wzajemnych zobowiązań
stron stosunku pracy, bądź też służyć wykładni składanych przez
pracodawcę i pracownika oświadczeń woli oraz określać sposób ich
wykonania89. Ustawodawca w przepisach prawa pracy nie posługuje
się obecnie terminem „zwyczaj”, choć niekiedy można spotkać unormowania nawiązujące do tego pojęcia90. Powszechna jest także opinia,
87
Praktyka orzecznicza wskazuje, iż pracodawcy powołując się na swój usprawiedliwiony interes często skutecznie kwestionują zasadność odmowy wykonania przez
pracownika polecenia z uwagi na ochronę jego interesów osobistych podyktowanych
ważnymi sprawami rodzinnymi czy osobistymi. Zdaniem B. Bury, Uprawnienia
kierownicze pracodawcy…, s. 12, w orzecznictwie SN widać prymat interesów pracodawcy, które mają pierwszeństwo przed interesami pracowników.
88
Tak np.: H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 30; Tenże, Możliwość…, s. 32-33; M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, s. 40. W okresie międzywojennym ustawodawca do zwyczaju w kontekście uprawnień kierowniczych pracodawcy nawiązywał w art. 448 k.z. Zgodnie z nim, pracownik powinien pełnić pracę
sumiennie i ze starannością, jakiej wymaga rodzaj pracy lub zwyczaj oraz słuszny
interes pracodawcy i w tych granicach pracownik powinien stosować się do poleceń
pracodawcy, nie sprzeciwiających się umowie, ustawom i dobrym obyczajom.
89
Na temat zwyczaju w prawie pracy zob. szerzej: K. Jaśkowski, Funkcje zwyczaju
w prawie pracy, «PiZS» 1/2008, s. 3 i n.; A. Patulski, [w:] Zarys systemu prawa pracy.
Część ogólna prawa pracy, I, pod red. K.W. Barana, Warszawa 2010, s. 489 i n.
90
Przepisy prawa pracy używają sformułowań nawiązujących do zwyczaju
obowiązującego w danym zakładzie pracy, takich jak: „w sposób przyjęty u danego
pracodawcy” czy „w trybie przyjętym u danego pracodawcy”. Zob. np.: art. 91 § 2 k.p.;
[27]
127
iż zwyczaj – pomimo pewnej doniosłości prawnej – de lege lata nie
stanowi źródła prawa, w szczególności nie jest źródłem prawa pracy91.
Według mnie, zwyczaj obowiązujący w danym zakładzie pracy
nie może stanowić kryterium wyznaczającego granicę uprawnień
kierowniczych pracodawcy w procesie pracy. Nie oznacza to jednak,
iż zwyczaj ten nie odgrywa żadnej roli w kontekście kształtowania
tych uprawnień. Należy przyjąć, iż zwyczaj może być czynnikiem
pomocniczym w przedmiocie konkretyzacji zakresu uprawnień kierowniczych pracodawcy w ramach podstawowych składników treści
stosunku pracy (rodzaj pracy czy sposób jej wykonywania, czas oraz
miejsce świadczenia pracy)92, czy też w związku z organizacją procesu
pracy. Zwyczaj jest użyteczny w tych przypadkach, gdy strony nie
określiły w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny reguł pracowniczego podporządkowania lub nie doprecyzowały sposobu wykonywania
uprawnień kierowniczych przez pracodawcę. I tak przykładowo, przyjęty w danym zakładzie pracy zwyczaj może decydować o wyznaczeniu zakresu czynności związanych z określonym ogólnie przez strony
w treści umowy rodzajem pracy (np. poprzez podanie nazwy zawodu
czy specjalności)93. Istniejąca u danego pracodawcy praktyka może
także przesądzać o przyznaniu mu, jeżeli zatrudnia mniej niż 20 pracowników, kompetencji w zakresie jednostronnego ustalania zasad porządku i organizacji pracy w drodze odrębnego regulaminu lub w trybie
poleceń wydawanych na bieżąco w trakcie realizacji procesu pracy.
Obowiązujący zwyczaj może również decydować o funkcjonującym
na terenie zakładu pracy trybie udzielania urlopów wypoczynkowych
art. 772 § 6 k.p.; art. 941 k.p.; 1043 § 1 k.p.; 23713a k.p. Z kolei zgodnie z art. 56 k.c.,
czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które
wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.
91
Zob. np.: A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1967,
s. 61; W. Szubert, Zarys prawa pracy, Warszawa 1976, s. 76; A. Stelmachowski,
Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 463. Inaczej uważa H. Lewandowski, Możliwość…, s. 33, według którego w gospodarce prywatnej (rynkowej)
zwyczaj jako źródło prawa nabiera coraz większego znaczenia.
92
Por. np.: H. Lewandowski, Możliwość…, s. 34; M. Skąpski, Zagadnienia stosunku pracy…, s. 40.
93
Por. H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 30.
128
Tomasz Duraj
[28]
(np. tylko na podstawie karty urlopowej lub zatwierdzonego przez
pracodawcę wniosku urlopowego). Wreszcie zwyczaj może także odgrywać rolę przy zlecaniu pracownikom przez pracodawcę – w drodze
jednostronnych decyzji – innej pracy niż wynikająca z umowy o pracę,
na zasadach określonych w art. 42 § 4 k.p. Konkretyzacja rodzaju
czynności powierzonych pracownikowi w tym trybie może opierać się
na praktyce obowiązującej od lat w danym zakładzie pracy94. Także
zlecanie pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych, wydawanie
poleceń wyjazdu służbowego czy dyżuru poza normalnymi godzinami
pracy, może odbywać się zgodnie ze zwyczajowo przyjętymi u danego
pracodawcy standardami.
6. Wnioski
Przydstawione rozważania jednoznacznie potwierdzają tezę, iż
władza pracodawcy w zakresie korzystania z uprawnień kierowniczych wobec pracowników nie ma charakteru absolutnego, a podmiot
zarudniający musi respektować określone ich granice. Granice te nie
zostały jednak uregulowane precyzyjnie w przepisach prawa95, o czym
świadczy choćby szereg wątpliwości i kontrowersji, jakie na tym tle
od dawna pojawia się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie96. Zdaniem H. Lewandowskiego, „sprawa granic uprawnień kierowniczych
w stosunku pracy ma doniosłe znaczenie teoretyczne i praktyczne.
Zawiera się w tym jeden z podstawowych problemów współczesnego
prawa pracy, polegający na harmonizowaniu jego funkcji ochronnej
i organizacyjnej. Chodzi tu bowiem z jednej strony o zapewnienie
racjonalnej organizacji pracy zespołowej, będącej podstawą prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorstw i instytucji, a z drugiej strony
o ochronę praw i interesów pracowników”97.
Uważam iż de lege ferenda należy dążyć do bardziej precyzyjnego
ukształtowania granic przysługujących pracodawcy uprawnień kierow
96
97
94
95
Por. A. Patulski, op. cit., s. 498.
Podobnie: R. Mroczkowski, op. cit.; U. Torbus, op. cit., s. 144.
Zob. szerzej H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze…, s. 32 i n.
Tamże, s. 5-6.
[29]
129
niczych, zwłaszcza zaś istnieje potrzeba jasnego uregulowania przez
ustawodawcę konsekwencji prawnych ich przekroczenia. W szczególności dotyczy to prawa pracowników do odmowy wykonania poleceń
pracodawcy wydanych z naruszeniem analizowanych tu granic.
The Limits of the Management Authority in the Employment
Relationship
Summary
Management authority, which is guaranteed for the employer under
the employment relationship with respect to employees, is an essential
(necessary) feature of the employment relationship, which very often
determines the identity of this relationship, distinguishing it from
other legal forms of employment, especially those of a civil nature. The
employing entity’s management authority must first of all be identified
with the employer’s powers to influence the employee’s actions within
the scope of the performance of work (in the work process) and the
employee’s corresponding obligations to the employing entity regarding
the work he is to perform. Using these powers, the employer specifies
the employee’s obligations for the performance of the job, in particular
its type, method, the time and place in which it is to be done, as well
as the order and organization of the work process. According to the
literature on the subject, the employer’s main powers of management
include prescriptive rights (the core of management authority),
which allow him to specify the employee’s duties by issuing binding
instructions to him; punitive (disciplinary) powers associated with the
use of disciplinary penalties; regulatory (legislative) powers, primarily
to establish the regulations and other acts determining working order
(in particular work schedules, holiday timetables etc.); and distributive
power (the allocation of prizes and awards). The object of this study is to
characterize the limits to the employer’s management authority in the
130
Tomasz Duraj
[30]
employment relationship. The author concentrates on the limits defined
by applicable law, the employment contract, the clause of compliance
with socio-economic purpose, and the rules of social coexistence, as
well as custom. The analysis of the limits of the employer’s management
authority shows the importance of this issue, both in theoretical and
practical terms. The appropriate configuration of these limits may help
to solve one of the fundamental problems of modern labor law, which
is to harmonize its protective and organizational functions.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Rafał Teluk
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej
OPINIOWANIE PRZEZ BIEGŁEGO Z ZAKRESU SLANGU
NARKOTYKOWEGO I PRZESTĘPCZOŚCI
NARKOTYKOWEJ NA PODSTAWIE MATERIAŁÓW
NIEJAWNYCH UZYSKANYCH W WYNIKU PODSŁUCHU
TELEFONICZNEGO
1. Wstęp
Przestępczość narkotykowa przynosi wymierne korzyści finansowe
nie tylko zorganizowanym grupom przestępczym zajmującym się
na szeroką skalę produkcją, przemytem i wprowadzaniem do obrotu
substancji psychotropowych1 i środków odurzających2. Proceder ten
generuje zysk także dla osób, które sprzedają narkotyki indywidualnym odbiorcom.
Określenie to na podstawie art. 4 pkt 25 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 124 ze zm.) oznacza każdą
substancję pochodzenia naturalnego lub syntetycznego, działającą na ośrodkowy
układ nerwowy, określoną w wykazie substancji psychotropowych stanowiącym załącznik numer 2 do ustawy. Substancją psychotropową jest np. amfetamina, tabletki
ekstazy (MDMA).
2
Określenie to na podstawie art. 4 pkt 26 cyt. wyżej ustawy oznacza każdą substancję pochodzenia naturalnego lub syntetycznego, działającą na ośrodkowy układ
nerwowy, określoną w wykazie środków odurzających stanowiącym załącznik numer
1 do ustawy. Środkiem odurzającym jest np. marihuana, kokaina, haszysz.
1
132
Rafał Teluk
[2]
Potrzebę ograniczenia przestępstw związanych z narkotykami
uznaje się obecnie za ważny cel nie tylko w Polsce i Europie, ale i na
świecie.
Przestępczość narkotykowa w Polsce wskazuje tendencję wzrostową.
Według danych statystycznych Policji3, w samym tylko 2010 roku funkcjonariusze Centralnego Biura Śledczego zabezpieczyli 518 kilogramów
amfetaminy, 1324 kilogramy marihuany, 85 kilogramów haszyszu, 24 kilogramy heroiny, 110 kilogramów kokainy, 269298 sztuk tabletek ekstazy.
Zlikwidowano 13 laboratoriów, w których wytwarzane były narkotyki.
Wszczęto 20832 postępowania karne, a 26865 osobom przedstawione
zostały zarzuty na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. Pamiętać jednak należy, że liczby znajdujące
się w oficjalnych statystykach nie pokazują pełnego obrazu nielegalnego
rynku narkotyków w Polsce, gdyż wiele przestępstw pozostaje nieujawnionych.
2. Instytucja biegłego
Rację przyznać należy W. Grzeszczykowi4, że współczesny proces
karny, wraz z szybkim postępem cywilizacyjnym oraz głęboką specjalizacją w nauce, staje się coraz bardziej skomplikowany. Rodzi to
potrzebę częstszego korzystania przez organy procesowe z wysokokwalifikowanych biegłych.
Słusznie wskazuje Sąd Najwyższy, że zgodnie z treścią art. 193 § 1
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 roku – Kodeks postępowania karnego
(dalej jako k.p.k.)5 – jeżeli stwierdzenie okoliczności mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych, zasięga się opinii biegłego albo biegłych. Interpretacja tego przepisu, tak
w judykaturze, jak i doktrynie, nie pozostawia żadnych wątpliwości
co do tego, że powołanie biegłego w sytuacji, o jakiej mowa w § 1
omawianego przepisu, nie jest prawem, a obowiązkiem sądu. Jeśli
Witryna internetowa pod adresem: http://www.policja.pl
W. Grzeszczyk, Rola opinii biegłego w postępowaniu karnym, «Prokuratura
i Prawo» 6/2005, s. 26.
5
Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.
3
4
[3]
133
więc w sprawie konieczne jest zasięgnięcie opinii biegłego, dowodu
z opinii biegłego nie można zastąpić innym dowodem6.
Wydana przez biegłego opinia jest dowodem w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania karnego. Świadczy to o szczególnym
potraktowaniu dowodu z opinii biegłego na tle innych dowodów przeprowadzonych w postępowaniu karnym.7
Podkreślić należy, że przepisy procedury karnej nie określają i nie
mogą określać zakresu i metod badań specjalistycznych przeprowadzanych przez biegłych. W tej kwestii zasadnicze znaczenie mają
specjalistyczne kwalifikacje biegłych.
W sprawach dotyczących szeroko rozumianej przestępczości narkotykowej najczęstszym i „najpopularniejszym” zarazem dowodem
leżącym u podstaw wydania decyzji procesowej o przedstawieniu
ustalonej osobie zarzutów są w szczególności zabezpieczone w trakcie
wykonanych przeszukań środki odurzające lub substancje psychotropowe. Podlegają one w toku postępowania przygotowawczego stosownej ekspertyzie z zakresu fizykochemii.
Nie bez znaczenia pozostają także protokolarne oświadczenia wiedzy przesłuchanych w sprawie osób, w tym głównie podejrzanych
o statusie tzw. małych świadków koronnych8.
Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2007 r., sygn. II KK 331/06,
«OSNwSK». 1/2007/1, poz. 1070, «Prokuratura i Prawo-wkł.» 2007/10/14.
7
Z. Kwiatkowski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia
2008 r., sygn. II KK 290/07, «Prokuratura i Prawo» 1/2009, s. 161.
8
Wymienieni, w oparciu o regulację określoną w art. 60 k.k., podejmują współpracę z organami ścigania celem zapewnienia sobie korzystnych warunków dotyczących
wydania przez sąd w swojej sprawie wyroku skazującego przy zastosowaniu instytucji
nadzwyczajnego złagodzenia kary. Warunkiem koniecznym zastosowania wskazanej
instytucji przez sąd jest, aby podejrzany, który współdziałał z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa, ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw
informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne
okoliczności jego popełnienia. Zastosowanie tej instytucji jest możliwe także wobec
podejrzanego, który, niezależnie od wyjaśnień złożonych w swojej sprawie, ujawnił
przed organem ścigania i przedstawił istotne okoliczności – nieznane dotychczas temu
organowi – przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności.
6
134
Rafał Teluk
[4]
W przypadku spraw dotyczących narkotykowej przestępczości
zorganizowanej istotne znaczenie mają także ustalenia wynikające
z oświadczeń wiedzy świadka koronnego9.
Kluczowe znaczenie dowodowe w tego rodzaju sprawach mają
również zeznania świadków anonimowych10 (art. 184 k.p.k.).
3. Przesłanki stosowania podsłuchu telefonicznego
Ostatnimi czasy daje się zauważyć, że coraz częściej pojawiają się
sprawy bazujące na ustaleniach poczynionych w trakcie zrealizowanych podsłuchów telefonicznych.
Podsłuch telefoniczny może być stosowany wyłącznie na podstawie
delegacji ustawowej przez wytypowane do tego organy państwa. Sytuacja taka może mieć miejsce zarówno w trakcie prowadzonej przez
uprawnione organy służb policyjnych11 kontroli operacyjnej, wykonywanej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak i po
wszczęciu postępowania karnego.
Zgodnie z treścią art. 237 § 1 k.p.k., po wszczęciu postępowania
sąd na wniosek prokuratora może zarządzić kontrolę i utrwalanie
treści rozmów telefonicznych w celu wykrycia i uzyskania dowodów
dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego
przestępstwa. Kontrola i utrwalanie treści rozmów telefonicznych są
dopuszczalne tylko wtedy, gdy toczące się postępowanie lub uzasadniona obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczy przestępstw
wyłącznie wskazanych w zamkniętym katalogu, ujętym w art. 237 § 3
Jest nim podejrzany, który został dopuszczony do składania zeznań w charakterze świadka na zasadach i w trybie określonych w ustawie z dnia 25 czerwca 1997 r.
o świadku koronnym (Tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 36, poz. 232 ze zm.).
10
Najczęściej są nimi funkcjonariusze Policji, którzy pod tzw. przykryciem
w ramach wykonywanych czynności służbowych, w trakcie działalności operacyjno-rozpoznawczej utrzymują kontakty ze środowiskiem przestępczym, skutkujące
kontrolowanym nabyciem znacznych ilości substancji psychotropowych, środków
odurzających lub prekursorów.
11
Mam tutaj na myśli: Policję, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Straż
Graniczną, Wywiad Skarbowy, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Żandarmerię Wojskową, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.
9
[5]
135
cytowanej ustawy. Wskazany przepis w pkt 13 wymienia typy czynów
zabronionych, ujęte w ustawie z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, wobec których możliwe jest zarządzenie kontroli i utrwalanie treści rozmów telefonicznych. Mieszczą się tutaj:
wytwarzanie, przetwarzanie, obrót i przemyt środków odurzających,
prekursorów, środków zastępczych lub substancji psychotropowych.
W tym miejscu podkreślić należy, że wobec pozostałych przestępstw
„narkotykowych”, ujętych w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii,
w tym dotyczących przede wszystkim udzielania innej osobie narkotyków (art. 58 i 59 cyt. ustawy) czy też posiadania narkotyków (art. 62
cyt. ustawy) zarządzenie kontroli i utrwalanie treści rozmów telefonicznych jest prawnie niedopuszczalne.
Podsłuch telefoniczny może być stosowany także poza fazą procesu
karnego, w trakcie kontroli operacyjnej prowadzonej w czasie czynności operacyjno-rozpoznawczych, rozumianych jako metody zbierania
informacji i dowodów przez organy ścigania poza procesem karnym.
Ich celem jest wykrycie, rozpoznanie i utrwalanie przestępczej działalności. Według A. Tarachy12 czynności operacyjno-rozpoznawcze
mają doniosłe znaczenie dowodowe. Wyrażony pogląd należy w pełni
podzielić, gdyż wyniki operacyjnego działania są częstą podstawą
wszczęcia postępowania karnego, szczególnie w sprawach należących
do kategorii najcięższych rodzajowo przestępstw.
W swoich rozważaniach na temat podsłuchu telefonicznego zajmę
się problematyką wynikającą z przepisów ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji13. Konstrukcja wskazanego aktu prawnego zawiera
podobną do innych ustaw „policyjnych” regulację dotyczącą metody
operacyjnego działania, jaką jest kontrola operacyjna.
Kontrola operacyjna, o której traktuje art. 19 ust. 6 ustawy o Policji,
prowadzona jest w sposób niejawny i może polegać na kontrolowaniu treści korespondencji, kontrolowaniu zawartości przesyłek oraz
na stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie
12
A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, aspekty kryminalistyczne
i prawnodowodowe, Lublin 2006, s. 23 i n.
13
Tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.
136
Rafał Teluk
[6]
w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a
w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji
przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych.
Kontrola operacyjna jest wykonywana wyłącznie wtedy, gdy inne
środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Wykonuje się ją
w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania
i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw, katalogowo określonych w punktach 1-8 art. 19 ust.
1 ustawy o Policji. W pkt 5 cytowanego przepisu wymienione zostały
typy czynów zabronionych, ujęte w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, wobec których dopuszczalne jest zarządzenie przez sąd kontroli
operacyjnej (podsłuchu telefonicznego). Są nimi: nielegalne wytwarzanie, posiadanie lub obrót środkami odurzającymi lub substancjami
psychotropowymi albo ich prekursorami. Art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy
o Policji stanowi nadto, że dopuszczalne jest zarządzenie przez sąd
kontroli operacyjnej w celu uzyskania i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego umyślnych przestępstw ściganych na
mocy umów i porozumień międzynarodowych.
4. Dostęp do informacji niejawnych
Materiały w sprawach tzw. przestępczości narkotykowej, uzyskane w wyniku podsłuchu procesowego i pozaprocesowego (kontroli
operacyjnej), jako informacje niejawne opatrywane są przez swoich
wytwórców klauzulą „poufne”. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 3 pkt 5
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych14,
informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich
nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej
Polskiej przez to, że utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli lub ściganie sprawców przestępstw i przestępstw
skarbowych oraz organom wymiaru sprawiedliwości.
Dz.U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228
14
[7]
137
Do czasu zniesienia przez wytwórcę materiału niejawnego nadanej
klauzuli tajności, informacje niejawne podlegają ochronie w sposób
określony w ustawie. Utrzymywanie nadanej klauzuli tajności w toku
procesu karnego powoduje szereg ograniczeń.
Szczegółowo sposób sporządzania, przechowywania i udostępniania protokołów przesłuchań oskarżonych, świadków, biegłych i kuratorów, a także innych dokumentów lub przedmiotów, na które rozciąga
się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo
zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji, jak również dopuszczalny sposób powoływania się na takie przesłuchania, dokumenty i przedmioty w orzeczeniach i pismach procesowych określa wydane na podstawie art. 181 § 2 k.p.k. rozporządzenie
Ministra Sprawiedliwości z dnia 20 lutego 2012 r. w sprawie sposobu
postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub
przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej
z wykonywaniem zawodu lub funkcji15 (dalej jako r.i.n.).
Zgodnie z § 2 ust. 1 r.i.n., z przesłuchań biegłych, obejmujących
okoliczności, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej
z wykonywaniem zawodu lub funkcji, sporządza się odrębny protokół.
Odrębny protokół z przesłuchania biegłego obejmujący okoliczności, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych wyłącza się z akt sprawy (§ 2 ust. 3 r.i.n.).
Udostępnienie dokumentów, akt lub przedmiotów oznaczonych
klauzulą tajności biegłemu, tłumaczowi lub specjaliście następuje na
zarządzenie prezesa sądu, a w postępowaniu przygotowawczym na
zarządzenie prokuratora. Udostępnienie wskazanym osobom mate-
15
Dz.U. z 2012 r. Nr 219. Na podstawie § 12 cyt. rozporządzenia straciło moc rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu
postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami,
na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy państwowej, służbowej albo
związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji (Dz.U. Nr 108, poz. 1023 i Nr 204,
poz. 1987).
138
Rafał Teluk
[8]
riałów niejawnych możliwe jest wyłącznie w zakresie niezbędnym do
wykonania czynności procesowej (§ 10 r.i.n.).
W zarządzeniu wskazuje się powołanego w sprawie biegłego jako
osobę uprawnioną do przejrzenia dokumentów, akt lub przedmiotów
oznaczonych klauzulą tajności oraz określa się zakres, sposób, a także
miejsce ich udostępnienia, zgodnie z przepisami o ochronie informacji
niejawnych. W przypadku złożenia przez biegłego wniosku, organ
zarządzający udostępnienie materiałów niejawnych jest obowiązany
wydać kierownikowi kancelarii tajnej polecenie założenia trwale oprawionego zbioru dokumentów do sporządzenia przez biegłego notatek,
a także określić jego klauzulę tajności odpowiadającą najwyższej
klauzuli tajności udostępnianych dokumentów, akt lub przedmiotów
(§ 6 ust. 2 w związku z § 10 r.i.n.).
Przed udostępnieniem biegłemu dokumentów, akt lub przedmiotów
oznaczonych klauzulą tajności poucza się go o obowiązku zachowania
w tajemnicy informacji niejawnych albo tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji oraz o zasadach sporządzania kopii,
odpisów, wyciągów i notatek. Ponadto przyjmuje się od biegłego pisemne oświadczenie o udzieleniu pouczenia oraz o zobowiązaniu do
zachowania w tajemnicy uzyskanych wiadomości (§ 8 w związku z §
10 r.i.n.).
Każdy przypadek udostępnienia biegłemu dokumentów, akt lub
przedmiotów oznaczonych klauzulą „tajne”, „ściśle tajne”, „poufne”
i „zastrzeżone” odnotowuje się w karcie zapoznania się z dokumentem, z zaznaczeniem daty, nazwiska i imienia osoby, której dokument,
akta lub przedmiot udostępniono, a osoba ta potwierdza fakt udostępnienia własnoręcznym podpisem (§ 9 w związku z § 10 r.i.n.).
Niniejsze rozporządzenie definiuje dopuszczalny sposób powoływania się w jawnych orzeczeniach i pismach procesowych na materiały niejawne pochodzące od powołanego w sprawie biegłego, w tym
protokoły przesłuchań, dokumenty lub przedmioty. W miejsce danych
dotyczących tych dowodów wpisuje się numer, pod którym został on
zarejestrowany w urządzeniu ewidencyjnym (§ 11 ust. 1 r.i.n.).
Sporządzona przez biegłego na podstawie materiałów niejawnych
o klauzuli „poufne” opinia winna zostać opatrzona przez jej wytwór-
[9]
139
cę (osobę uprawnioną do podpisania dokumentu) taką samą klauzulą
tajności, jak nadana na materiałach źródłowych stanowiących dla opiniującego materiał dowodowy.16
Wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas kontroli i utrwalania
treści rozmów telefonicznych na podstawie art. 237 § 8 k.p.k. jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest możliwe
zarządzenie takiej kontroli.
Wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli
operacyjnej na podstawie art. 19 ust. 15a ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym
w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do
którego jest dopuszczalne stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek
uprawniony podmiot.
Przepisy k.p.k. (art. 181 i 226) przyjmują rygory, których celem jest
zachowanie w tajemnicy informacji niejawnych.
Sąd na rozprawie z wyłączeniem jawności przesłuchuje osobę zwolnioną na podstawie art. 179 i 180 k.p.k. od zachowania w tajemnicy informacji niejawnych. Dokumenty zawierające informacje niejawne jako
dowody w postępowaniu karnym mogą być wykorzystane jedynie z zachowaniem zakazów i ograniczeń wynikających z art. 178-181 k.p.k.
Informacje ujawnione na rozprawie prowadzonej z wyłączeniem
jawności objęte są tajemnicą rozprawy niejawnej. Sąd na podstawie
art. 362 k.p.k. ma obowiązek pouczyć obecne na rozprawie strony co
do tego, jakie okoliczności objęte są tajemnicą oraz jakie są konsekwencje prawne w przypadku niezachowania tajemnicy, unormowane
w art. 241 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 roku – Kodeks karny17.
5. Slang narkotykowy
Jednym z często pojawiających się w pracy śledczej problemów
prawnych jest zagadnienie dotyczące możliwości procesowego wy16
Na podstawie art. 6 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych.
17
Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 ze zm.
140
Rafał Teluk
[10]
korzystania przekazanych do procesu karnego lub uzyskanych w jego
trakcie materiałów ze zrealizowanych podsłuchów telefonicznych dotyczących przestępczości narkotykowej. Wynika on w szczególności
z niezrozumienia stosowanego przez osoby zajmujące się przestępczością narkotykową języka, tzw. slangu narkotykowego. Stanowi on specyficzny, zakodowany, specjalny język używany przez przestępców.
Termin slang oznacza potoczną odmianę języka używaną przez
jakąś grupę zawodową lub środowiskową, która to odmiana odznacza
się ekspresywnością i pewnym zasobem odrębnego słownictwa; argot,
żargon.18
Jako język specjalny slang oparty jest na odrębności środowiskowej,
czym odróżnia się od dialektu i gwary, wyodrębnionych terytorialnie.
W przeciwieństwie do gwar i dialektów, różni się od języka ogólnego
leksyką, frazeologią i zmianami znaczeń słownictwa ogólnego, nie
gramatyką.19
Slangi zróżnicowane są środowiskowo. Do ważniejszych rodzajów
slangów zaliczamy: więzienny (grypsa), narkotykowy, internetowy,
młodzieżowy, sportowy, naukowy, hip-hopowy, żeglarski, uczniowski.
Niezwykle rzadko zdarza się, aby kontaktujące się między sobą
w sprawach narkotykowych osoby posługiwały się otwartym i czytelnym dla każdego odbiorcy językiem. Sposób komunikowania się
„przestępców narkotykowych” jest procesem utajnionym i zamkniętym dla określonego kręgu wtajemniczonych osób. Porozumiewanie
się między sobą oparte jest na stosowaniu pewnego kodu, określanego
slangiem narkotykowym.
Język ten, aby stanowił podstawy ustaleń faktycznych w sprawie
karnej, musi zostać rozkodowany i odczytany. To właśnie na podstawie treści rozmów telefonicznych między określonym kręgiem osób,
w czasie których poruszane są tematy dotyczące narkotyków, ustalany
jest stan faktyczny oraz na jego podstawie budowane są decyzje procesowe dotyczące przedstawionych zarzutów.
Zob. Słownik wyrazów obcych, PWN, Warszawa 2011, s. 851.
Witryna internetowa pod adresem: http://pl.wikipedia.org/wiki/Slang.
18
19
[11]
141
W sytuacji, kiedy używany przez przestępców narkotykowych język
jest otwarty20, organ procesowy osobiście dokonuje jego odczytania na
potrzeby prowadzonego postępowania karnego. Takie sytuacje należą
jednak do rzadkości. Trudno sobie wręcz wyobrazić taką sytuację,
aby sprzedający i kupujący narkotyki w prowadzonych rozmowach
telefonicznych używali wyrażeń kojarzących się bezpośrednio z narkotykami, takich jak, np. amfetamina, marihuana, środek odurzający,
substancja psychotropowa, prekursor21 itp.
Problem pojawia się natomiast, kiedy materiał dowodowy stanowiący zapisy rozmów telefonicznych jest zaszyfrowany na wysokim
poziomie. Aby dokonać jego odczytania, koniecznym jest skorzystanie
przez organ procesowy ze specjalistycznej wiedzy biegłego, będącego
„deszyfrantem” języka narkotykowego, którego badania oparte są na
przekonaniu wynikającym z doświadczenia życiowego i posiadanej
szerokiej wiedzy w dziedzinie mechanizmów zwalczania przestępczości narkotykowej.
Według J. Wrony22, biegłego z zakresu slangu narkotykowego i przestępczości narkotykowej, slang narkotykowy był kiedyś jak więzienna
grypsera. Znało go niewielu. Dziś prawie każdy wie, że „zioło” to marihuana, a „białe” to amfetamina. Dawniej głównie mówiło się o „kompocie”, a dziś na samą tylko marihuanę jest ponad dwieście sześćdziesiąt
określeń. To odrębny, żywy język. Każdy mówi innym językiem. Inaczej będą ze sobą rozmawiali prezesi korporacji, inaczej lekarze, handlowcy, a jeszcze inaczej kierowcy. Każda grupa społeczna, zawodowa
20
Sprawcy w jawny bądź zaszyfrowany na niskim poziomie sposób rozmawiają
na temat prowadzonej przez siebie narkotykowej działalności przestępczej.
21
Określenie to na podstawie art. 4 pkt 16 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oznacza prekursor narkotykowy będący substancją sklasyfikowaną, o której mowa w art. 2 pkt a rozporządzenia (WE) Nr 273/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 r. w sprawie prekursorów narkotykowych
(Dz.U.UE.L.2009.87.109), którego kategorię określa załącznik numer 1 do tego rozporządzania. Prekursorem jest np. efedryna, kwas siarkowy, aceton.
22
Jest on jedynym, jak do tej pory, w Polsce biegłym z zakresu slangu narkotykowego i przestępczości narkotykowej, wpisanym na listę biegłych Sądu Okręgowego
w Częstochowie. Witryna internetowa pod adresem: http://bangladeszcz.pl/4583/
szyfrant-od-slangu-narkotykowego/.
142
Rafał Teluk
[12]
ma swój odrębny język, kod, czasami znany tylko sobie, specyficzny,
często trudny do zrozumienia. Po swojemu mówią też narkomani,
sprzedawcy narkotyków (dilerzy), a także osoby pierwszy raz kupujące
narkotyki. W swoim slangu chcą ukryć to, o czym rozmawiają. Język
w tym przypadku ma być kamuflażem. Według wskazanego biegłego,
prowadzącego działalność w zakresie profilaktyki i zapobiegania patologii związanych z używaniem substancji psychoaktywnych oraz przestępczości narkotykowej23, nawet osoba pierwszy raz kupująca narkotyk
nie zadzwoni do dilera i nie powie, że chce kupić porcję amfetaminy
albo marihuany, tylko użyje kodu szyfrującego swoje zamówienie.
W literaturze powszechnie przyjmuje się, że biegły to pomocnik
sądu: sensu largo (udzielenie organowi procesowemu informacji dowodowych, w tej roli biegły jest szczególnym, oddzielnym źródłem
dowodowym) i sensu stricto (udzielenie organowi procesowemu bezpośredniej pomocy naukowo-technicznej, np. przy uzyskaniu rzeczowych środków dowodowych, wykryciu i zabezpieczeniu śladów) 24.
Według k.p.k. biegły jest odrębnym źródłem dowodu. Relacjonuje
spostrzeżenia o fakcie głównym, z którym zapoznał się pośrednio, na
podstawie udostępnionych mu akt sprawy, przeprowadzonej ekspertyzy lub podczas uczestniczenia w toku przesłuchania świadków. Ta
cecha różni go od świadka, który relacjonuje fakty poznane bezpośrednio, a wyjątkowo tylko na podstawie innych źródeł dowodowych
(świadek ze słuchu)25.
Nadrzędnym celem powołania biegłego z zakresu slangu narkotykowego i przestępczości narkotykowej jest ustalenie, czy znajdujący
się w dyspozycji organu procesowego materiał, pochodzący z podsłuchu telefonicznego, dotyczy przestępczości narkotykowej.
Zadaniem biegłego jest ustalenie, czy porozumiewające się między
sobą za pomocą slangu osoby rozmawiają na temat związany z nar J. Wrona, witryna internetowa pod adresem: http://www.narkoslang.pl/.
E. Gruza, Granice odpowiedzialności biegłego, Co nowego w kryminalistyce –
przegląd zagadnień z zakresu zwalczania przestępczości, Warszawa 2010, s. 103.
25
R. Kmiecik, Opinia biegłego i inne środki dowodowe wymagające „wiadomości
specjalnych”, Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 155.
23
24
[13]
143
kotykami, w szczególności dotyczący ich wytwarzania, przemytu,
handlu, czy też posiadania.
Kluczowym jest również, aby powołany w sprawie biegły wskazał,
jakiego rodzaju narkotyk (substancja psychotropowa, środek odurzający) lub prekursor jest przedmiotem komunikatu (zarejestrowanej rozmowy). Oprócz ustalenia rodzaju narkotyku istotnym jest nadto wskazanie jego ilości, która jest przedmiotem przestępczego działania. Nie
bez znaczenia pozostaje także ustalenie wzajemnych powiązań między
kontaktującymi się osobami, terminów przeprowadzonych dostaw,
transakcji, okoliczności związanych z negocjowaniem i ustalaniem
cen i wzajemnych rozliczeń, jakości narkotyków lub prekursorów, ich
ilości i przeznaczenia, a także aktywności osób zajmujących się tym
rodzajem przestępczości.
W tego rodzaju sprawach niezwykle ważnym jest również ustalenie
struktury, systemu powiązań między kontaktującymi się ze sobą osobami, a także rodzaju podległości i zależności sprawców między sobą,
poprzez określenie hierarchii pionowej i poziomej. Aby uchwycić
charakter tych powiązań, ustalić osoby i określić ich rolę oraz miejsce
w danej strukturze przestępczej należy dokonać klasycznej analizy
kryminalnej.
Osoby związane z przestępczością narkotykową posługują się szeregiem zwrotów i wyrażeń charakterystycznych dla slangu narkotykowego.
Na podstawie języka używanego przez tę kategorię sprawców zbudowany został słownik slangu środowiska narkotykowego26. Pozwala
on zrozumieć zaszyfrowaną formę porozumiewania się osób zajmujących się tego rodzaju przestępczością. Pamiętać przy tym należy, że
slang narkotykowy jest żywy i ciągle się rozwija. Powyższe skutkuje
jego nietrwałością oraz zmiennością.
Do najczęściej używanych wyrażeń slangu narkotykowego należą:
‒ oznaczające amfetaminę – amfa, feta, białe, śnieg, be, białko,
bielizna, biel, mąka, białe koszulki, białe spodenki, białe spódnicz Źródła haseł w słowniczku: www.narkoslang.pl, www.lodzka.policja.gov.pl,
www.narkomania.org.pl, www.vasisdas.tk, www.miejski.pl, www.narkotyki.esculap.
pl, www.galeriamlodzi.pl.
26
144
Rafał Teluk
[14]
ki, speed, narciarz, puder, power, nos, szybkie nogi, futro, gnój,
ścierwo, bogdan, white, vita, wiedźma, włodek, władzia, proch,
proszek, ryba, szalona ciocia, persil, aneta, biała dama, sztynks, farba, ścierwojad, fuga, siupa, tryb studencki, gonzales, prento, sznyks,
mydło, wład, piach, pioch, baba jaga, no sleep, tynk, siła, dynamit,
przyspieszacz, pyłek, kurz, dziwak, kryształ, siła, fufu, paździoch,
sztryms, wacław biały, węgorz, witamina A, wujek władek, zeżryś,
aminy cucące.
‒ oznaczające marihuanę – maryśka, marycha, gras, zioło, ziele,
zielone, z, zielone koszulki, zielone sweterki, zielone spodenki, palenie, jaranie, gandzia, baton, bakanie, buchy, dżamba, dżumandżi,
gandka, gibony, huana, jamajka, filisy, kadzenie, kwiatostan, liście,
majeranek, skun, zbigniew, żona, baczki, baku, bakulatura, holender, joy, orange, pojara, thc, mary jane, ojciec mary, smile power,
smoku, szuranie, topiks, bocian, joint, fifka, stuff, giet, maria, 5G,
wbita, tuleja, jazz, pacman, paszczak, trawiata, topy, luneta, dzidka,
sieja, koperek, joker, populina, marchewa, ryszard, habadżudżu,
amsterdam, zielone złoto, zła pokrzywa, gandalf, palonszo, palito,
indyjka, szaman, rzeżucha, prasowanie, sanatorium, sensimila,
chmura, szuwaks, szuwernik, weed, doniczka, acapulco gold, chicago greek, kolumbijka, palto, siuu.
‒ oznaczające tabletki ekstazy – cukierki, guziki, tik - taki,
dropsy, pestki, wisienki, płyty, piguły, piksele, pity, tablety, blety,
tabsy, wariaty, felgi, krążki, piłeczki, gwiazdki, słoneczka, okrągłe,
groszki, grochy, witaminy, smerfy, gadżety.
‒ oznaczające haszysz – brązowe złoto, chałwa, czekolada, gruda,
hak, hasz, haszcze, hel, helena, helupa, hera, herbata, kloc, kostka,
kocha, kula, kupa, kuza, lepik, maroko, pakistan, afgan, afganistan,
plastelina, plastusiowy pamiętnik, plastuś, plak, placek, żyd, piasek.
‒ oznaczające heroinę – brown sugar, ciocia, cukier, gzyms,
kawalio, kompot, mateks, piegus, shit, skała, śpioch, tlen, zawijas,
setna dziewczyna, ćwiara chłopak, odpał, złoty strzał, brauniarz,
helena, helcia, hela, grzanie, mączka, zourbie.
‒ oznaczające kokainę – białe drożdże, biała dama, koka - kola,
charlie, dentysta, dmuchanie, koka, kokosy, koks, królowa śniegu,
[15]
145
rock, smary, śnieg, torby, wędka, crack, mleko, kokolino, jumbo,
koko, lepsze białe, uderzenie, zupa, berenika, bazooka, witamina C.
‒ oznaczające morfinę – majka, wstrzyk, brązowa heroina, morfeusz, siostra, leśna tabaka, wilcza wiśnia.
‒ oznaczające grzyby psychotropowe – psylki, halucynki, psylocyby, baluny, łasiczka lancetowana, łysak wspaniały.
‒ oznaczające LSD – ejsid, kwas, znaczki, papiery, kryształki,
szkło, kamyczek, karton, listek, pocztówka, tejbs, kwarc, kwarnik.
‒ porcję narkotyku określają – giet, giecik (porcja narkotyku
lub skręt z marihuany), ścieżka, kreska, linia (usypany wzdłuż linii
narkotyk, przygotowany do wciągnięcia), gis (1 gram narkotyku),
deks (1 dekagram narkotyku), jedynka (porcja dilerska danego
narkotyku), gram dilerski (określenie porcji narkotyku oferowanej
w sprzedaży ulicznej zazwyczaj o wadze faktycznej pomiędzy 0,3
a 0,8 grama), gram ważony (określenie porcji narkotyku w rozliczeniach hurtowych o faktycznej wadze między 0,8 a 1,2 grama),
garnitur (1 kilogram narkotyku), samarka, torba, wór (woreczek na
narkotyk), sztuka (1 gram narkotyku), działka (porcja narkotyku
zazwyczaj do jednorazowego zażycia), dilerka (mały woreczek
z zapięciem strunowym, służący do pakowania narkotyków), bat,
batat, dżoint, blend, blant, bacior (skręt z marihuany), bal (1 gram
narkotyku), setka (0,1 grama narkotyku), punkt, bit (porcja danego
narkotyku), pakiet (porcja danego narkotyku, najczęściej od 5 do
10 gramów), listek (opakowanie tabletek, zazwyczaj psychotropowych), cent (jednostka miary narkotyku w postaci płynnej o objętości 1cm3 lub 1ml).
‒ zażycie narkotyku określają – ćpać, brać, grzać, przygrzać,
zapodać, przyhajcować, dawać w kanał, wjechać, pukać, huknąć,
cyknąć, jarać, spalić, przypalić, upalić się, kopcić, palić fifę, snifować, zasnifować, kirać, kleić się, dmuchać, przydmuchać, przyładować, buchać, dać sobie w nocha, dać sobie po kablach, dawać
w kanał, iskrzyć, odkurzać, smażyć zioło.
‒ stan po zażyciu narkotyku określają – jazda, odlot, odjazd,
trip, śmiechawa, kop, podróż, kręcenie, faza, fazka, haj.
‒ odstawienie narkotyku określają – głód, skręt, absta.
146
Rafał Teluk
[16]
Dokonując rozkodowania rozmów prowadzonych przez osoby zajmujące się handlem narkotykami, bardzo często dostrzec można w ich
przekazach nakładanie się na slang narkotykowy innych rodzajów
slangów, w tym przede wszystkim: młodzieżowego i więziennego, np.
kitrać – schować; ożenić – sprzedać; kopsnąć – dać; podziałkować –
podzielić; ogarnąć – załatwić; rozkminiać – rozwiązać problem.
Przy analizie materiału dowodowego, koniecznym jest ustalenie
znaczenia użytych przez osoby objęte kontrolą zwrotów i wyrażeń,
a przede wszystkim rzeczywistej treści odbytych przez nich rozmów.
Zabezpieczenie kryptologiczne rozmów prowadzonych przez
sprawców przestępstw narkotykowych ma na celu ukrycie ich rzeczywistego sensu (konotacji semantycznej). W zależności od poziomu
zorganizowania określonej struktury przestępczej i przyjętych przez
nią reguł ostrożności zabezpieczenie to może istnieć na różnym poziomie zaawansowania.
W obecnych czasach zrozumieć innych ludzi jest niezwykle trudno.
Słowa pojawiają się, zmieniają swoje znaczenie, znikają. W sprawach
drobnej przestępczości narkotykowej kontrolowani rozmówcy bardzo
często używają języka jednoznacznie kojarzącego się z narkotykami,
jego kontekst jest wyraźny, jednoznacznie wskazuje na posiadanie,
handel i obrót narkotykami. Większość rozmów odbywa się w bardziej
zrozumiałym tzw. slangu subkulturowym (młodzieżowo-kryminalnym), charakteryzującym się maksymalnie uproszczonym słownictwem, skrótami myślowymi, wulgaryzmami. Używane przez rozmówców zwroty i wyrażenia są w większości charakterystyczne dla tego
środowiska na całym obszarze naszego kraju. Zauważalne są także
regionalizmy, które używane są na danym obszarze (województwie,
mieście). Pamiętać należy, że niektóre słowa w zależności od regionu
czy środowiska mogą mieć różne znaczenie. Takie sytuacje w przypadku zorganizowanych na wysokim poziomie grup przestępczych należą
jednak do rzadkości. Osoby tworzące szczelną i wysoce zorganizowaną strukturę przestępczą w kontaktach telefonicznych między sobą
wykazują się dalece idącą ostrożnością, wynikającą przede wszystkim
ze znajomości specyfiki pracy organów ścigania. Ich rozmowy rzadko poruszają temat prowadzonej działalności przestępczej, a jeśli tak
[17]
147
prowadzone są półsłówkami, które osobie niewtajemniczonej niewiele
mówią. Bardzo często sprawcy ustalają między sobą, że dana sprawa
(dotycząca przestępczej działalności) zostanie przez nich omówiona podczas zaplanowanego w cztery oczy spotkania. Kiedy jednak
członkowie struktury przestępczej decydują się rozmawiać na tematy
narkotykowe zabezpieczenie kryptologiczne wysyłanych przez nich
komunikatów znajduje się na wysokim poziomie. Jedynie rozkodowanie treści prowadzonych przez członków grupy przestępczej rozmów
o tematyce narkotykowej i uczynienie ich czytelnymi dla prokuratora
i sądu spowodować może właściwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji pociągnięcie tych osób do odpowiedzialności
karnej.
6. Zakończenie
Reasumując rozważania na powyższy temat, stwierdzić należy, że
dowód z opinii biegłego z zakresu slangu narkotykowego i przestępczości narkotykowej jest pełnowartościowym dowodem w postępowaniu karnym. Opinia przedstawiona przez biegłego wskazanej specjalności, jak każdy dowód w procesie karnym, podlega ocenie sądu. Na
organie procesowym spoczywa obowiązek oceny przeprowadzonych
dowodów, w tym wiarygodności źródła dowodowego, przekazywanych przez niego informacji oraz wyprowadzanych z nich wniosków.
Każda opinia biegłych podlega ocenie sądu, jak każdy inny dowód
w sprawie. Sąd jest przecież powołany do skontrolowania logicznego
biegu przesłanek opinii i do sprawdzenia jej wyników w oparciu o materiał dowodowy sprawy.27
Zgodzić należy się w pełni z poglądem zaprezentowanym przez
Sąd Apelacyjny w Krakowie, wskazującym, że ustawa procesowa nie
upoważnia do wartościowania opinii biegłych w zależności od podmiotu, który opinię przygotował, natomiast precyzuje wymagania pod
adresem biegłych (art. 193, 195, 196 k.p.k.). Kryteria oceny wyników
27
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2006 r., sygn. IV KK 236/06,
«OSNwSK» 1/2006, poz. 1958.
148
Rafał Teluk
[18]
pracy biegłego opierają się na weryfikacji wiedzy, kompetencji i rzetelności biegłego oraz jasności i zupełności jego opinii28.
Expert Opinions Concerning Drug Slang and Drug Crime Compiled
on the Basis of Telephone Tapping Data
Summary
This article discusses the value for courts of opinions drawn up
by experts on drug slang and drug crime, especially in criminal
proceedings involving organised crime. It presents a dictionary of
the most frequently used Polish drug slang. The author describes the
principles governing the protection of classified information obtained
by telephone tapping (lawful interception); he also outlines the limits
to the access the expert appointed by the court has to intercepted data
on the grounds of their status as classified information. The article
addresses the use of the expert’s opinion both in the preliminary
proceedings phase as well as in court.
28
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 26pa2004 r., sygn. II AKa
207/04, KZS. 2004/12/28, «Prokuratura i Prawo-wkł» 2005/7-8/41.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Grzegorz Jędrejek
PRAWO PIERWOKUPU A SĄDOWY PODZIAŁ MAJĄTKU
WSPÓLNEGO MAŁŻONKÓW
I. Uwagi wstępne
Jednym z problemów związanych z postępowaniem o podział majątku wspólnego małżonków jest wpływ postępowania działowego
dotyczącego majątku wspólnego małżonków na prawo pierwokupu
rzeczy nabytej w trakcie trwania wspólności przez jednego lub oboje
małżonków. Rzecz taka, jeżeli małżonkowie pozostawali w ustroju
ustawowym oraz ustroju wspólności umownej1, stanowi składnik majątku wspólnego małżonków. Powstaje pytanie, czy przyznanie rzeczy
jednemu z małżonków prowadzi automatycznie do wygaśnięcia prawa
pierwokupu. Kolejne zagadnienie dotyczy pytania, czy oddzielnie należy potraktować wygaśnięcie prawa pierwokupu w razie zastrzeżenia
umownego lub też ustawowego prawa pierwokupu.
Opracowanie składa się z trzech części. W pierwszej z nich przedstawiono charakterystykę ogólną prawa pierwokupu. Rozważania
dotyczą tak umownego, jak i ustawowego prawa pierwokupu. W tym
ostatnim przypadku poddano analizie przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami2, ustanawiające prawo
1
Zgodnie z art. 48 k.r.o. do ustanowionej umową wspólności majątkowej stosuje
się odpowiednio przepisy o wspólności ustawowej, z zachowaniem przepisów niniejszego działu.
2
Tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 ze zm. cyt. dalej jako u.g.n.
150
Grzegorz Jędrejek
[2]
pierwokupu na rzecz gminy. Wybór podyktowany jest wątpliwościami
zgłaszanymi w doktrynie oraz orzecznictwie. Poczynione uwagi mają
jednak odpowiednie zastosowanie do innych przypadków ustawowego prawa pierwokupu.
Zrezygnowano z omówienia przebiegu postępowania działowego.
Należy jedynie podkreślić, że po ustaniu wspólności, które może być
połączone z ustaniem małżeństwa, jak np. w razie rozwodu, lub też
nie, jak np. w razie separacji lub zawarcia intercyzy wprowadzającej
rozdzielność majątkową, małżonkowie (lub byli małżonkowie) mogą
podzielić majątek wspólny. Tak w zakresie prawa materialnego, jak i postępowania cywilnego zawarto odesłanie do odpowiedniego stosowania
przepisów o dziale spadku, które zawierają z kolei dalsze odesłanie do
odpowiedniego stosowania przepisów o zniesieniu współwłasności3.
Część druga zawiera zestawienie argumentów za poglądem,
zgodnie z którym przyznanie rzeczy, co do której zastrzeżono prawo
pierwokupu, jednemu ze zobowiązanych małżonków nie prowadzi
do wygaśnięcia prawa pierwokupu, które związane jest z rzeczą,
którą otrzymał w wyniku postanowienia działowego zobowiązany
małżonek. Następnie przedstawiono argumenty, które przemawiają za stanowiskiem przeciwnym. W opracowaniu podzielono,
a także rozbudowano, argumentację dla stanowiska, jakie zajął SN
w uchwale z dnia 25 listopada 2011 r., III CZP 71/11, w której przyjęto, że ustawowe prawo pierwokupu na rzecz gminy nie wygasa
w razie sprzedaży nieruchomości, którą otrzymał jeden z małżonków
w wyniku orzeczenia działowego. Wykazano, że tak w przypadku
umownego, jak i ustawowego prawa pierwokupu, przyznanie rzeczy
jednemu z małżonków przez sąd działowy nie prowadzi do wygaśnięcia prawa pierwokupu.
Część trzecia zawiera polemikę z poglądem, zgodnie z którym
ustawowe prawo pierwokupu na rzecz gminy nieruchomości nabytej
wcześniej przez oboje małżonków nie wygasa w razie przyznania
przez sąd działowy nieruchomości jednemu z małżonków, albowiem
Co do prawa materialnego zob. art. 46 k.r.o.; art. 1035-1046 k.c.; art. 195-221
k.c. Co do przepisów postępowania zob. art. 567 § 3 k.p.c.; art. 680-689 k.p.c.; art.
617-625 k.p.c.
3
[3]
Prawo pierwokupu a sądowy podział majątku
151
nie dochodzi do powstania prawa pierwokupu. Powyższe stanowisko
zakłada, że małżonek, który nabył nieruchomość w wyniku orzeczenia
działowego, nie jest zobowiązanym, o którym mowa w art. 109 ust. 1
ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Całość zamyka zwięzłe podsumowanie.
Poza zakresem rozważań pozostają inne istotne problemy. W szczególności, czy stwierdzenie nieważności umowy, w razie sprzedaży
bezwarunkowej, prowadzi do sankcji nieważności całej umowy, czy
też wyłącznie „bezwarunkowości umowy”, a co za tym idzie, Skarb
Państwa lub też jednostka samorządu terytorialnego mogą wykonać
prawo pierwokupu4. W artykule zasygnalizowano jedynie problematykę związaną z ustaniem wspólności w drodze umowy działowej.
II. Prawo pierwokupu
Prawo pierwokupu zostało uregulowane w art. 596-602 k.c. Pojęcie
prawa pierwokupu określił ustawodawca w art. 596 k.c., zgodnie z którym: „Jeżeli ustawa lub czynność prawna zastrzega dla jednej ze stron
pierwszeństwo kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby druga
strona sprzedała rzecz osobie trzeciej (prawo pierwokupu), stosuje się
w braku przepisów szczególnych przepisy niniejszego rozdziału”.
W doktrynie podkreśla się, że „Zastrzeżenie prawa pierwokupu
oznacza zastrzeżenie pierwszeństwa kupna oznaczonej rzeczy, gdyby
strona zobowiązana sprzedała tę rzecz osobie trzeciej (art. 596 k.c.)”5.
Według W.J. Katnera: „Prawo pierwokupu polega na zastrzeżeniu
w umowie (wyjątkowo w ustawie) dla jednej ze stron pierwszeństwo
4
Odpowiedź negatywna przeważa w orzecznictwie. Zob. uzasadnienie wyroku
SN z dnia 12 grudnia 2001 r., III CKN 453/99, «Lex» nr 488993, w którym zawarto
zestawienie orzeczeń popierających powyższe stanowisko. Przeciwne stanowisko
przeważa w doktrynie. Por. W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania, Warszawa 2004, s. 426.
5
W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, op. cit.,
s. 424.
152
Grzegorz Jędrejek
[4]
kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby druga strona sprzedawała rzecz osobie trzeciej (art. 596 k.c.)”6.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 9 lutego 2006 r., V CK 437/05,
«Lex» nr 173547, SN podkreślił, że w przepisie art. 596 k.c. prawo
pierwokupu jest zdefiniowane jako „...pierwszeństwo kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby druga strona sprzedała rzecz osobie
trzeciej”. Pojęciem prawa pierwokupu zajął się SN m.in. w uchwale
SN z dnia 16 lutego 1996 r., III CZP 10/96, «Lex» nr 23721, stwierdzając w uzasadnieniu, że: „prawo pierwokupu – tak umowne,
jak i ustawowe – polega na tym, że określonej osobie przysługuje
pierwszeństwo kupna oznaczonej rzeczy (także praw – vide art. 555
k.c.) na wypadek, gdyby strona zobligowana tym prawem zawarła
zobowiązującą umowę sprzedaży rzeczy z osobą trzecią, przy czym
między zobowiązanym a uprawnionym dochodzi do skutku umowa
takiej samej treści, jak umowa zawarta przez zobowiązanego z osobą
trzecią”.
Systematyka przepisów k.c. regulujących prawo pierwokupu pozwala stwierdzić, że prawo pierwokupu stanowi „szczególny rodzaj
sprzedaży”, ściślej, należy przyjąć, że szczególny rodzaj sprzedaży
stanowi sprzedaż z zastrzeżeniem prawa pierwokupu7.
W. J. Katner, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część
szczegółowa, VII, Warszawa 2001, s. 19.
7
Na powiązanie prawa pierwokupu z umową sprzedaży wskazał SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 19 marca 2010 r., III CZP 5/10, «Lex» nr 564502, stwierdzając,
że: „Nie można jednak abstrahować od tego, że istota prawa pierwokupu, sposób jego
wykonania i skutki określone zostały w przepisach kodeksu cywilnego (art. 596-602),
a model prawa pierwokupu jest ściśle związany z umową sprzedaży. Stosownie do art.
596 k.c., jeżeli ustawa lub czynność prawa zastrzega dla jednej ze stron pierwszeństwo kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby druga strona sprzedała rzecz osobie
trzeciej (prawo pierwokupu), stosuje się w braku przepisów szczególnych przepisy
kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 600 § 1 k.c., przez wykonanie prawa pierwokupu
dochodzi do skutku między uprawnionym a zobowiązanym umowa sprzedaży tej
samej treści, co umowa zawarta przez zobowiązanego z osobą trzecią, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej”. Związek pomiędzy prawem pierwokupu a umową
sprzedaży podkreślił również SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 1996 r.,
III CZP 10/96, «Lex» nr 23721, stwierdzając m.in.: „Nie budzi wątpliwości, że prawo
pierwokupu zostało ściśle połączone z umową sprzedaży, co – oprócz uzasadnienia
6
[5]
153
W piśmiennictwie nie budzi wątpliwości, że sprzedaż rzeczy, wobec której zastrzeżono prawo pierwokupu ma charakter warunkowy,
a warunek zawieszający polega na tym, że uprawniony do pierwokupu
nie wykona swojego prawa8. Podobnie przyjmuje się, że prawo pierwokupu stanowi prawo podmiotowe kształtujące9.
Skutki prawne sprzedaży rzeczy bezwarunkowo określił ustawodawca w art. 599 k.c. 10.
Charakter prawny prawa pierwokupu określony został w art. 602 §
1 k.c., na podstawie którego prawo pierwokupu jest niezbywalne oraz
niepodzielne, chyba że przepisy szczególne zezwalają na częściowe
wykonanie tego prawa.
Z brzmienia art. 596 k.c. wynika, że prawo pierwokupu może zostać
zastrzeżone w umowie lub też wynikać z ustawy.
Ustawowe prawa pierwokupu na rzecz gminy zastrzeżone zostało
w art. 109 u.g.n.11.
W doktrynie istnieje rozbieżność stanowisk co do tego, czy zastrzeżenie prawa pierwokupu prowadzi do powstania stosunku obligacyjnego, czy też quasi-obligacyjnego lub też do powstania jedynie
normatywnego (art. 596 k.c.) – znajduje także odniesienie semantyczno-etymologiczne; wszak mieć prawo pierwokupu (dawniej: pierwokupna), to dysponować możnością kupna jako pierwszy, z wyprzedzeniem innych kupujących, a nie jakichkolwiek
innych nabywców”.
8
W. J. Katner, op. cit., s. 19.
9
Tamże. Takie też stanowisko zajmuje J. Górecki, Prawo pierwokupu. Komentarz do art. 596-602 k.c. i innych przepisów regulujących prawo pierwokupu, Zakamycze 2002, s. 52.
10
Zob. szerzej, G. Matusik, [w:] Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, pod red. S. Kalus, Warszawa 2012, s. 629 i n. Wykładnią art. 599 § 2 k.c.
zajął się SN w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2001 r., III CKN 453/99, «Lex»
nr 488993 oraz wyroku z dnia 4 kwietnia 2002 r., II CKN 735/00, «Lex» nr 55149.
11
Co do wykładni art. 109 u.g.n. zob. szerzej, G. Matusik, op. cit., s. 612 i n.
154
Grzegorz Jędrejek
[6]
uprawnienia prawokształtującego12. Powyższe wątpliwości dostrzega
orzecznictwo SN, ale ich nie rozstrzyga13.
W doktrynie przyjęto bowiem terminologię, zgodnie z którą w przypadku zastrzeżenia prawa pierwokupu osoba, na rzecz której prawo
zastrzeżono, jest „uprawniona”, a osoba, która nabyła nieruchomość,
jest osobą „zobowiązaną”14. Nie odnosząc się do dyskusji dotyczącej
prawa pierwokupu, nie mam wątpliwości, że po stronie nabywcy rzeczy istnieją określone obowiązki czy też, w zależności od koncepcji
dopuszczającej istnienie „czystego” stosunku obligacyjnego, dług. Jak
podkreśla W. J. Katner: „Zobowiązany z tytułu takiego zastrzeżenia
umownego zawiadamia o treści zawartej umowy sprzedaży, a uprawniony w czasie ustawowo przewidzianym (miesiąc co do nieruchomości; tydzień co do innych rzeczy) oświadcza, że z prawa pierwokupu
Dyskusję omawia szerzej m.in. M. Safjan, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do
artykułów 450-1088, II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005, s. 300 i n.
Zdaniem Autora: „Należy uznać za trafne stanowisko, wedle którego ustanowienie
prawa pierwokupu tworzy pomiędzy stronami swoisty stosunek obligacyjny, stan
związania w ramach którego uprawniony może domagać się przestrzegania określonych powinności ciążących na zobowiązanym (np. co do zawiadomienia o zawarciu
umowy z osobą trzecią, zamieszczenie w takiej umowie odpowiedniej klauzuli)”,
tamże, s. 300. Zob. także J. Górecki, Prawo pierwokupu. Komentarz…, s. 46 i n.
13
W uzasadnieniu uchwały SN z dnia 25 listopada 2011 r., III CZP 71/11, «Lex» nr
1027888, SN podkreślił, że: „W doktrynie nie ma zgodności co do tego, czy zastrzeżenie prawa pierwokupu prowadzi do powstania stosunku obligacyjnego, czy też quasi
obligacyjnego lub też do powstania jedynie uprawnienia prawo kształtującego.. Nie
przesądzając trafności żadnej z tych koncepcji, można przyjąć, że prawo pierwokupu
sprzężone jest z długiem albo obowiązkiem nabywcy rzeczy. W przypadku zastrzeżenia prawa pierwokupu, osoba, na rzecz której prawo zastrzeżono jest „uprawniona”,
a osoba, która nabyła nieruchomość jest osobą „zobowiązaną”; po stronie nabywcy
rzeczy istnieją określone obowiązki, czy też –przy przyjęciu koncepcji dopuszczającej
istnienie „czystego” stosunku obligacyjnego – dług. Zobowiązany z tytułu takiego zastrzeżenia umownego zawiadamia o treści zawartej umowy sprzedaży, a uprawniony
w czasie ustawowo przewidzianym oświadcza, że z prawa pierwokupu chce skorzystać i to z nim zostaje zawarta umowa sprzedaży o proponowanej treści (art. 597 § 2
k.c.)”.
14
Por. np. W.J. Katner, op. cit., s. 19.
12
[7]
155
chce skorzystać i to z nim zostaje zawarta umowa sprzedaży o proponowanej treści (art. 597 § 2 k.c.)”15.
W doktrynie nie zakwestionowano poglądu, zgodnie z którym
prawo pierwokupu ma charakter względny. Zdaniem M. Safjana: „Zastrzeżenie prawa pierwokupu tworzy zasadniczo zobowiązanie inter
partes, a więc nie ma charakteru rzeczowego”16.
Wydaje się, że pojęcie „zobowiązanego” z tytułu prawa pierwokupu
dotyczy nabywcy rzeczy w chwili zawarcia umowy, w której zastrzeżono prawo pierwokupu. Jeżeli powstało prawo podmiotowe, nawet
w postaci prawa kształtującego, to zgodnie z przeważającym poglądem doktryny nastąpiło „związanie drugiej strony tego prawa”, która
musi „zaakceptować nowy kształt stosunku prawnego, powstający
w wyniku wykonania prawa”17. Kwestią wtórną jest natomiast odpowiedź na pytanie, czy w przypadku prawa pierwokupu obowiązek taki
może zostać określony mianem długu oraz kiedy powstaje stosunek
obligacyjny, tzn. czy z chwilą zawarcia umowy „pierwotnej”, w której zastrzeżono prawo pierwokupu, czy też umowy z osobą trzecią,
zawartą pod warunkiem zawieszającym, że uprawniony nie skorzysta
z prawa pierwokupu. Z chwilą sprzedaży osobie trzeciej obowiązek
taki konkretyzuje się w taki sposób, że związany, zgodnie z art. 598 § 1
k.c., powinien niezwłocznie zawiadomić uprawnionego o treści umowy sprzedaży zawartej z osobą trzecią. Na marginesie należy dodać,
że w przypadku przysługiwania prawa pierwokupu gminie, obowiązek
taki, zgodnie z art. 110 ust. 3 u.g.n., spoczywa na notariuszu. Trudno
jest jednak uznać, tak jak przyjął to SN w wyroku z dnia 29 stycznia
2004 r., II CK 368/02, «Lex» nr 174175, że: „przy umownym prawie
pierwokupu do czasu warunkowej sprzedaży rzeczy przez zobowiązanego nie istnieje między stronami żadna więź prawna”. Powyższe
stwierdzenie zakłada bowiem nieracjonalność ustawodawcy, który
wprowadził instytucję prawa pierwokupu do k.c. Jeżeli zastrzeżenie
Tamże.
M. Safjan, op. cit., s. 301.
17
Zob. M. Pyziak-Szafnicka, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne –
część ogólna, I, pod red. M. Safjana, Warszawa 2007, s. 709.
15
16
156
Grzegorz Jędrejek
[8]
prawa pierwokupu nie prowadzi do powstania więzi prawnej, to po co
dokonywać takiego zastrzeżenia w umowie sprzedaży?
Wydaje się, że należy odróżnić dwa momenty: powstanie prawa
pierwokupu, a ściślej stosunku prawnego, którego elementem jest
prawo pierwokupu oraz wykonywanie prawa pierwokupu. Powyższe
rozróżnienie daje się wywnioskować z orzecznictwa SN, w którym
jest mowa o „realizacji” prawa pierwokupu, która wymaga dwóch
umów, tj. sprzedaży warunkowej oraz zawarcia umowy tej samej treści poprzez oświadczenie o wykonaniu prawa pierwokupu (zob. np.
uzasadnienie z dnia 4 października 2001 r., I CKN 328/99, «Lex» nr
52695). W innych orzeczeniach SN posługuje się terminem „wykonanie” prawa pierwokupu (np. wyrok SN z dnia 25 listopada 2008
r., II CNP 70/08, «Lex» nr 484703, czy też postanowienie SN z dnia
9 września 2009 r., V CSK 43/09, «Lex» nr 523688).
W przypadku ustawowego prawa pierwokupu, o którym mowa
w art. 109 ust. 1 u.g.n., nabycie nieruchomości od Skarbu Państwa
lub jednostki samorządu terytorialnego sprawia, że umowa wywołuje
skutek polegający na powstaniu ustawowego prawa pierwokupu (art.
56 k.c.). Małżonkowie nabywcy mają obowiązek liczenia się z nabyciem nieruchomości przez gminę, która wykona prawo pierwokupu.
Prawo pierwokupu jest prawem względnym, a zatem skutecznym wobec nabywców nieruchomości. Obowiązki notariusza wskazane w art.
110 u.g.n. nie wynikają ze stosunku obligacyjnego, czy też quasi-obligacyjnego z uprawnionym. Stosunek taki powstaje z mocy ustawy
z chwilą zawarcia umowy nabycia nieruchomości od Skarbu Państwa
lub jednostki samorządu terytorialnego. Ustawodawca zastrzega powstanie w takiej sytuacji ustawowego prawa pierwokupu na rzecz
gminy, która może wykonać prawo pierwokupu. Jeżeli niezabudowana
nieruchomość gruntowa została wcześniej nabyta od Skarbu Państwa
albo jednostek samorządu terytorialnego, to z chwilą nabycia powstał
stosunek prawny pomiędzy zobowiązanymi z tytułu prawa pierwokupu a gminą. Kwestią dyskusyjną jest charakter takiego stosunku
prawnego. Jak wskazano w dalszej części opracowania, w art. 109 ust.
1 u.g.n. ustawodawca nie wskazuje przesłanek nabycia prawa pierwokupu, ale zawiera katalog nieruchomości, co do których gminie przy-
[9]
157
sługuje prawo pierwokupu. Do ustawowego prawa pierwokupu mają
zatem zastosowanie uwagi dotyczące stosunku prawnego wiążącego
zobowiązanego z uprawnionym, a w szczególności powstania takiego
stosunku. Regulacja zawarta w art. 109-110 u.g.n. nie doprowadziła
do uchylenia przepisów k.c. regulujących tak umowne, jak i ustawowe
prawo pierwokupu. Analiza ustawowego prawa pierwokupu przysługującego gminie wymaga zarówno uwzględnienia przepisów k.c., jak
i przepisów u.g.n.
Przed wykonaniem prawa pierwokupu istnieje więź prawna pomiędzy uprawnionym a zobowiązanym, którego obowiązek polega na
znoszeniu możliwości skorzystania w przyszłości przez gminę z prawa
pierwokupu. Nie ulega wątpliwości, iż warunkowa sprzedaż nieruchomości wiąże się z dyskomfortem stron umowy warunkowej, albowiem
powstaje niepewność, czy gmina skorzysta z prawa pierwokupu.
Należy podkreślić, jak zostanie to szerzej omówione w dalszej części opracowania, iż w postępowaniu działowym sąd nie zajmuje się
ani prawem pierwokupu, które nie wchodzi w skład majątku wspólnego, ani nie dzieli długów czy też obowiązków. Nawet jeżeli byśmy
przyjęli, że stosunek obligacyjny powstał z chwilą wykonania prawa
pierwokupu, to dług ma miejsce po podziale majątku wspólnego.
III. Argumenty za stanowiskiem, zgodnie z którym prawo
pierwokupu nie wygasa wskutek postanowienia działowego
a.Niemożność uznania jednego z małżonków, strony umowy sprzedaży rzeczy objętej prawem pierwokupu, za osobę trzecią – wykładnia art. 596 k.c.
Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie budzi wątpliwości definicja prawa pierwokupu jako zastrzeżenia, umownego lub ustawowego,
w analizowanym przypadku w umowie sprzedaży, że jedna ze stron,
w omawianym przypadku sprzedawca rzeczy, ma pierwszeństwo kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby druga strona sprzedała rzecz
osobie trzeciej (art. 596 k.c.). Prawo pierwokupu wygasa wówczas,
jeżeli rzecz nie może zostać sprzedana osobie trzeciej, np. w wyniku
orzeczenia sądu została przyznana innej osobie. W przypadku nabycia
158
Grzegorz Jędrejek
[10]
przez małżonków nieruchomości, z zastrzeżeniem prawa pierwokupu
na rzecz gminy, po stronie nabywcy występują oboje małżonkowie,
rzecz jasna jako odrębne podmioty, albowiem zawarcie małżeństwa
nie prowadzi do powstania jednostki organizacyjnej. Przyznanie rzeczy jednemu z małżonków w wyniku orzeczenia działowego nie może
być traktowane jako przyznanie rzeczy osobie trzeciej, albowiem
małżonek ten był również zobowiązany z tytułu zastrzeżenia prawa
pierwokupu. Do wygaśnięcia prawa pierwokupu prowadzi, biorąc
pod uwagę brzmienie przepisu art. 596 k.c., sprzedanie rzeczy osobie
trzeciej, która nie pozostaje w stosunku prawnym z osobą, na rzecz
której zastrzeżono prawo pierwokupu, jeżeli uprawniony nie skorzystał z prawa pierwokupu w terminie wskazanym w art. 598 § 2 k.c..
Przyznanie rzeczy w wyniku orzeczenia sądu nie stanowi zatem jej
sprzedaży.
Nie budzi wątpliwości, że do wygaśnięcia prawa pierwokupu prowadzi orzeczenie sądu przyznające rzecz osobie trzeciej, np. w wyniku
interwencji głównej18. W powyższym przypadku wygaśnięcie prawa
pierwokupu związane jest z przekazaniem rzeczy osobie trzeciej, za
którą nie może zostać uznany małżonek będący stroną umowy, w której zastrzeżono prawo pierwokupu. Jak podkreślono w dalszej części
artykułu, wygaśnięcie prawa pierwokupu, tak jak i każdego prawa
podmiotowego, wymaga wykładni ścisłej odpowiednich przepisów
z uwagi na zasadę ochrony praw nabytych, która stanowi jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego.
Reasumując, nie sposób uznać przyznania rzeczy w toku postępowania działowego na rzecz jednego z małżonków za zbycie rzeczy
osobie trzeciej. Małżonek jest bowiem stroną czynności prawnej,
w której zastrzeżono prawo pierwokupu.
Bez znaczenia są zatem „przekształcenia” własnościowe pomiędzy
zobowiązanymi z tytułu prawa pierwokupu. Prawo pierwokupu jako
prawo względne jest skuteczne wobec zobowiązanych, a nie wobec
rzeczy.
18
Takie też stanowisko zajął SN w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 25 listopada
2011 r., III CZP 71/11, «Lex» nr 1027888.
[11]
159
Powyższe uwagi znajdują w pełni zastosowanie do sądowego sposobu zniesienia współwłasności polegającego na podziale fizycznym
rzeczy. Podział nieruchomości nie prowadzi do podziału obowiązków
małżonków. Prawo pierwokupu jest skuteczne wobec zobowiązanego,
a nie wobec rzeczy.
b.Niedopuszczalność zaliczenia postanowienia działowego do
przyczyny wygaśnięcia prawa pierwokupu
W doktrynie podaje się trzy sposoby utraty prawa podmiotowego:
1) wygaśnięcie prawa wskutek zdarzenia wskazanego przez ustawodawcę, 2) przeniesienie prawa podmiotowego z jednej osoby na drugą,
3) połączenie prawa i obowiązku19.
Można jeszcze wskazać na sposoby wygaśnięcia prawa podmiotowego mające zastosowanie do prawa pierwokupu.
W wyroku z dnia 21 listopada 2003 r., V CK 53/03, «Lex» nr
182110, SN dopuścił zrzeczenie się prawa pierwokupu, które może
zostać potraktowane jako jeden ze sposobów wygaśnięcia prawa.
Skoro prawo podmiotowe jest prawem względnym, do wygaśnięcia prawa pierwokupu prowadzi nieskorzystanie przez uprawnionego
z tego prawa. Uprawniony został poinformowany o sprzedaży rzeczy
osobie trzeciej i nie skorzystał z prawa pierwokupu.
Z wygaśnięciem prawa pierwokupu mamy do czynienia również
wówczas, jeżeli rzecz w wyniku orzeczenia sądu została przyznana
osobie trzeciej. Nie budzi wątpliwości, że wszystkie przypadki wygaśnięcia prawa pierwokupu ze względu na obowiązującą w prawie
polskim zasadę ochrony praw nabytych powinny być wykładane
w sposób ścisły. Co do zasady, przekształcenia podmiotowe po stronie
zobowiązanej nie prowadzą do wygaśnięcia prawa podmiotowego.
Należy odnieść się do wątpliwości, czy w art. 109 ust. 3 u.g.n.
mamy do czynienia z wygaśnięciem prawa pierwokupu. Ustawodawca
posługuje się sformułowaniem „prawo pierwokupu nie przysługuje,
jeżeli…”. W piśmiennictwie podkreśla się, że „W myśl ustawy o go Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2003, s. 105.
19
160
Grzegorz Jędrejek
[12]
spodarce nieruchomościami, prawo pierwokupu podlega wyłączeniu
ze względu na stronę podmiotową sprzedaży w przypadku sprzedaży
nieruchomości (użytkowania wieczystego)”20. Można zatem uznać, że
prawo pierwokupu nie wygasło, gdyż w ogóle nie powstało. W artykule przyjęto jednak pogląd, że więź prawna pomiędzy uprawnionym
a zobowiązanym z tytułu prawa pierwokupu powstaje z chwilą zawarcia umowy, w której zastrzeżono prawo pierwokupu, lub też powyższy skutek wynika z ustawy, co ma np. miejsce w przypadku prawa
pierwokupu na rzecz gminy, o którym mowa w art. 109 u.g.n. (por.
uwagi zawarte w części pierwszej opracowania). Należy zatem uznać,
że w art. 109 ust. 3 u.g.n. mamy do czynienia z wygaśnięciem prawa
pierwokupu.
Skutkiem postanowienia działowego nie może być wygaśnięcie
prawa pierwokupu, gdyż sąd działowy nie zajmuje się tym prawem,
które nie wchodzi w skład majątku wspólnego, jak również sąd ten nie
dzieli długów ani obowiązków21.
Można zatem mówić o wygaśnięciu prawa pierwokupu wobec
małżonka, któremu nie przyznano rzeczy, wobec której prawo pierwokupu zostało zastrzeżone. Prawo pierwokupu jest bowiem związane
z rzeczą. Przedmiotem prawa pierwokupu jest rzecz, a zobowiązanym
osoba, która zawarła umowę nabycia rzeczy z zastrzeżeniem prawa
20
D. Szafrański, Ustawowe prawo pierwokupu gminy, «Glosa» 5/2002, s. 6. Według G. Matusika, op. cit., s. 650: „W art. 109 ust. 3 został zawarty katalog wyłączeń
prawa pierwokupu”.
21
Por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów SN z 25 marca 1994 r., III
CZP 182/93, «OSNC» 7/8/1994, poz. 146; postanowienie SN z dnia 5 grudnia 1978 r.,
III CRN 194/78, «OSNC» 11/1979, poz. 207; uchwała SN z dnia 13 lutego 1987 r., III
CZP 3/87, «OSNC» 2-3/1988, poz. 34). W uzasadnieniu uchwały z dnia 25 listopada
2011 r., III CZP 71/11, «Lex» nr 1027888, SN, podkreślając, że sąd działowy nie dzieli
długów ani obowiązków małżonków, wskazał, że „Skutkiem takiego podziału majątku wspólnego jest jedynie wygaśnięcie prawa pierwokupu wobec małżonka, któremu
nie przyznano własności nieruchomości, z którą zostało związane prawo pierwokupu.
Przyznanie takiej nieruchomości w postępowaniu o podział majątku wspólnego jednemu z małżonków modyfikuje stosunek prawny wynikający z zastrzeżenia prawa
pierwokupu w ten sposób, że zobowiązanym pozostaje tylko małżonek uzyskujący
wyłączny tytuł własności”.
[13]
161
pierwokupu lub też na którą obowiązki nakłada ustawa, przy ustawowym prawie pierwokupu. Jeżeli w wyniku dokonanego podziału
małżonek traci prawo własności rzeczy, to tym samym wygasa prawo
pierwokupu, co jest skutkiem związania prawa pierwokupu z rzeczą.
Jeżeli były małżonek nie ma prawa własności rzeczy, to tym samym
nie jest zobowiązany z tytułu prawa pierwokupu. Innymi słowy, zobowiązanymi z tytułu prawa pierwokupu są osoby będące nabywcami
rzeczy, wobec których zastrzeżono prawo pierwokupu, jeżeli przysługuje im prawo własności rzeczy.
c.Związanie prawa pierwokupu z prawem własności rzeczy
Nabytą nieruchomością może rozporządzać każdy z małżonków,
naturalnie po uzyskaniu zgody przez drugiego (art. 37 § 1 pkt 1 k.r.o.).
Prawo pierwokupu jest skuteczne niezależnie od tego, czy rozporządzenia rzeczą dokonał jeden, czy też oboje małżonków, którzy nabyli
wcześniej rzecz. W pierwszym przypadku trudno jest uznać, że prawo
pierwokupu wygasło wobec małżonka wyrażającego zgodę na zbycie
rzeczy. Obowiązek związany z prawem pierwokupu obciąża oboje
małżonków. Po dokonaniu podziału i przyznaniu rzeczy jednemu
z małżonków podmiotem zobowiązanym jest małżonek, któremu
przyznano rzecz. Sąd działowy nie dokonał jednak podziału obowiązku związanego z prawem pierwokupu, obowiązek ten w całości spoczywa na małżonku, który w wyniku podziału otrzymał rzecz. Prawo
pierwokupu związane jest z rzeczą. Jeżeli w wyniku postępowania
działowego przyznana została ona jednemu z małżonków, to doszło do
modyfikacji stosunku prawnego po stronie podmiotu zobowiązanego,
którym musi być właściciel rzeczy w chwili wykonania tego prawa.
Można zatem mówić o wygaśnięciu prawa pierwokupu względem
małżonka, któremu rzecz nie została przyznana.
d.Wykładnia funkcjonalna
W uchwale z dnia 18 marca 2004 r., III CZP 5/04, «Lex» nr 84301,
SN wskazał, że: „podstawowym celem prawa pierwokupu jest racjo-
162
Grzegorz Jędrejek
[14]
nalne gospodarowanie terenami budowlanymi, a z tego punktu widzenia znaczenie ma nie tyle przeznaczenie nieruchomości w chwili jej
nabycia od Skarbu Państwa, lecz w chwili jej odsprzedaży”.
Sprzeczne z powyższym celem byłoby wygaśnięcie prawa pierwokupu wskutek przesunięcia przedmiotu prawa między majątkami
zobowiązanych małżonków. Wygaśnięcie prawa względnego tak, jak
prawa pierwokupu, nie może być skutkiem zdarzeń prawnych mających miejsce między osobami zobowiązanymi. Jak trafnie podkreśla
SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 25 listopada 2011 r., III CZP 71/11,
«Lex» nr 1027888, stosunki majątkowe między małżonkami, mieszczące się w ramach stosunków ustrojowych, mogą wpływać na stosunki z osobami trzecimi jedynie wówczas, gdy tak stanowi przepis prawa,
jak np. art. 36-37 k.r.o., regulujące zarząd majątkiem wspólnym, czy
też art. 41 k.r.o. regulujący odpowiedzialność majątkiem wspólnym
z tytułu długu jednego z małżonków. W innych przypadkach stosunki
prawne między małżonkami a osobami trzecimi podlegają przepisom
regulującym dane stosunki, w analizowanym przypadku są to przepisy k.c. oraz u.g.n., dotyczące prawa pierwokupu. Małżonkowie nie
powinni być bowiem traktowani w sposób uprzywilejowany w porównaniu z osobami, które zawierają czynności prawne, nie pozostając
w związkach małżeńskich. Nie budzi przy tym wątpliwości, że prawo
pierwokupu nie wygasa w przypadku przeniesienia udziału w prawie
własności rzeczy na drugiego zobowiązanego czy też w razie śmierci
osoby zobowiązanej, albowiem dziedziczenie oznacza wejście w całokształt sytuacji prawnej spadkodawcy22.
Wprawdzie SN przyjął pogląd, zgodnie z którym postanowienie
działowe jest skuteczne względem wierzyciela jednego z małżonków,
ale powyższe orzeczenie dotyczyło sytuacji, kiedy dłużnikiem był
jeden z małżonków, a co za tym idzie, należało uwzględnić przepisy
22
Pogląd, zgodnie z którym prawo pierwokupu wchodzi w skład spadku zdecydowanie przeważa w orzecznictwie i doktrynie. Zob. szerzej, J.S. Piątowski,
H. Witczak, A. Kawałko, [w:] System Prawa Prywatnego, Prawo spadkowe, X, pod
red. B. Kordasiewicza, Warszawa 2009, s. 104. Zgłoszono jednak pogląd przeciwny –
por. A. Kosiba, Zakres prawa pierwokupu w ustawie o gospodarce nieruchomościami,
«Rejent» 12.7/2002, s. 75.
[15]
163
k.r.o. regulujące odpowiedzialność majątkiem wspólnym po ustaniu
wspólności23. W przypadku prawa pierwokupu brak jest w k.r.o. przepisów, które mogłyby dotyczyć małżonków. Przede wszystkim jednak
rzecz została nabyta przez oboje małżonków, którzy zawarli umowę
sprzedaży nieruchomości z gminą. Oboje małżonkowie byli zatem
zobowiązanymi z tytułu prawa pierwokupu; podmiotem uprawnionym
była natomiast gmina.
e.Wykładnia systemowa
Przyczyny wygaśnięcia prawa pierwokupu wymienił ustawodawca
w art. 109 ust. 3 u.g.n. Zgodnie z art. 109 ust. 3 pkt 1 u.g.n. prawo
pierwokupu nie przysługuje, jeżeli sprzedaż nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego następuje na rzecz osób bliskich dla
sprzedawcy. Pojęcie osoby bliskiej zostało zdefiniowane w art. 4 pkt
13 u.g.n., który za osobę bliską uznaje m.in. małżonka zbywcy24. Prawo pierwokupu wygasa w razie zbycia nieruchomości przez jednego
z małżonków drugiemu. Nie budzi wątpliwości, że przyczyny wygaśnięcia prawa pierwokupu zawarte w art. 109 ust. 3 u.g.n. należy wykładać w sposób ścisły. W piśmiennictwie podkreśla się, że przypadki
23
Zgodnie z uchwałą SN z dnia 5 lutego 2010 r., III CZP 132/09, «Lex» nr 551027:
„Jeżeli przedmiot wchodzący w skład majątku wspólnego, zajęty na podstawie tytułu
egzekucyjnego opatrzonego klauzulą wykonalności nadaną przeciwko małżonkowi dłużnika z ograniczeniem odpowiedzialności do majątku wspólnego, w wyniku
ustania wspólności majątkowej i podziału majątku wspólnego na skutek orzeczenia
sądu wszedł do jego majątku, małżonek ten może żądać umorzenia postępowania
egzekucyjnego w stosunku do tego przedmiotu (art. 825 pkt 3 k.p.c.)”. Jak podkreślił
SN w uzasadnieniu powyższej uchwały, w przypadku podziału majątku wspólnego
w sprawie, która prowadzi do ustania małżeństwa, jak np. w sprawie rozwodowej,
wierzyciel zostaje „pozbawiony możliwości wpływu na sposób podziału majątku
wspólnego dłużnika i jego małżonka”.
24
W pierwotnym brzmieniu przez osobę bliską rozumiano małżonka niepozostającego we wspólności ustawowej ze sprzedającym. Zob. szerzej, R. Sztyk, Prawo
pierwokupu w myśl ustawy o gospodarce nieruchomościami, «Rejent» 7.12/1997,
s. 61 i n.
164
Grzegorz Jędrejek
[16]
nieprzysługiwania prawa pierwokupu zostały przedstawione w sposób
wyczerpujący25.
Należy podkreślić, że na mocy przepisów k.r.o. jak i u.g.n. ustawodawca dopuszcza jeden przypadek wygaśnięcia prawa pierwokupu
wskutek przesunięć przedmiotu prawa pierwokupu między majątkami
małżonków, jaki stanowi sprzedaż nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego na rzecz małżonka zbywcy. Nie można zatem przy
zastosowaniu wykładni rozszerzającej art. 109 ust. 3 u.g.n. wskazać
innych zdarzeń prawnych prowadzących do wygaśnięcia prawa pierwokupu26.
W przypadku przyznania, w wyniku postępowania działowego, nieruchomości jednemu z małżonków, który był jednocześnie zobowiązanym, nie mamy do czynienia ze sprzedażą nieruchomości drugiemu
małżonkowi, który nie był stroną umowy, w której zastrzeżono prawa
pierwokupu.
Tamże, s. 61. Zdaniem T. Mróz, Nieruchomość a działka – rozważania na tle
pierwokupu gminy, «Rejent» 8.9/1998, s. 126: „Ustawowy pierwokup jest wyjątkiem
od zasady wolności umów (w tym doboru kontrahenta) i jako taki nie może być interpretowany rozszerzająco”. Podobnie J. Górecki Prawo pierwokupu w ustawie o gospodarce nieruchomościami, «Rejent» 8.12/1998, s. 37, którego zdaniem: „Ustawowe
prawo pierwokupu z u.g.n. jest instrumentem ograniczającym swobodny obrót nieruchomościami i użytkowaniem wieczystym. W związku z tym regulujące je przepisy
powinny być interpretowane w sposób ścisły” . W uzasadnieniu uchwały SN z dnia
16 lutego 1996 r., III CZP 10/96, SN podkreślił, że: „Trzeba mieć także na uwadze,
że zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie dominuje tendencja do ścisłego
objaśniania pierwokupu – w każdej jego postaci – jako uprawnienia o charakterze wyjątkowym (por. np. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego
z dnia 27 października 1975 r. III CZP 35/75, «OSNCP» 4/1976, poz. 65, oraz uchwał
z dnia 18 lipca 1975 r. III CZP 49/75, «OSNCP» 4/1976, poz. 78 i z dnia 4 marca 1994 r.
III CZP 14/94, «OSNCP» 11/1994, poz. 202)”. Zgodnie z tezą uchwały SN z dnia
16 lutego 1996 r., III CZP 10/96, «Lex» nr 23721: „Nie jest dopuszczalne umowne
rozszerzenie prawa pierwokupu nieruchomości na wypadek, gdyby nabywca darował
ją osobie trzeciej”. W uzasadnieniu SN podkreślił, że prawo pierwokupu związane jest
wyłącznie ze sprzedażą, a tym samym wykluczone są „ustępstwa interpretacyjne”.
26
Na powyższy aspekt zagadnienia zwrócił uwagę SN w uzasadnieniu uchwały
z dnia 25 listopada 2011 r., III CZP 71/11, «Lex» nr 1027888.
25
[17]
165
f. Charakter względny prawa pierwokupu
Prawo pierwokupu ma charakter względny, a w konsekwencji jest
skuteczne wobec stron umowy sprzedaży rzeczy. Uznanie, że wygaśnięcie prawa pierwokupu wobec jednego ze zobowiązanych oznacza automatyczne wygaśnięcie prawa pierwokupu wobec drugiego,
sprzeczne jest z charakterem prawa pierwokupu jako prawa względnego.
g.Niepodzielność prawa pierwokupu
Niepodzielność stanowi cechę ustawową prawa pierwokupu. Zgodnie z art. 602 § 1 k.c. prawo pierwokupu jest niezbywalne. Jest ono
niepodzielne, chyba że przepisy szczególne zezwalają na częściowe
wykonanie tego prawa.
Niepodzielność prawa pierwokupu oznacza również niepodzielność obowiązków zobowiązanego, które odnoszą się do całej rzeczy.
W świetle powyższego można odwołać się do wyroku SN z dnia 19
września 2002 r., II CKN 329/01, «Lex» nr 77028, którego teza ma
brzmienie: „Nie jest dopuszczalne wydanie wyroku ustalającego częściową nieważność oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu”.
W uzasadnieniu wyroku SN stwierdził m.in.: „Za niemożliwością
uwzględnienia powództwa o ustalenie nieważności części oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu przemawia wzgląd na niepodzielność tego prawa (art. 602 zdanie drugie k.c.). Ustalenie nieważności
części oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu mogłoby prowadzić do sytuacji podobnych do tych, którym ustawodawca chciał
zapobiec, statuując niepodzielność prawa pierwokupu. Chroni ona
kupującego przed pozostawieniem mu niemającej dla niego znaczenia
części przedmiotu sprzedaży. Podobnie ustalenie nieważności części
oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu mogłoby zmierzać do
pozostawienia składającemu to oświadczenie, niemającej dla niego
znaczenia części przedmiotu sprzedaży”.
Niepodzielność prawa pierwokupu w przypadku gminy oznacza,
że prawo to dotyczy nie działki, stanowiącej część nieruchomości, ale
166
Grzegorz Jędrejek
[18]
całości nieruchomości. Oba pojęcia wyraźnie odróżnia u.g.n. W postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2004 r., II CK 11/04, «Lex» nr 188502, SN
podkreślił, że: „W art. 4 pkt. 1 i pkt. 3 u.g.n. ustawodawca zdefiniował
odrębnie na potrzeby stosowania tej ustawy pojęcie „nieruchomości
gruntowej” oraz pojęcie „działki gruntu”, co przesądza o niedopuszczalności ich utożsamiania i zamiennego posługiwania się tymi ustawowymi terminami. Definiując pojęcie działki gruntu w art. 4 pkt. 3
u.g.n. w jego brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania, ustawodawca przesądził, że należy przez nie rozumieć część nieruchomości
wydzielonej w wyniku jej podziału albo scalenia i podziału, a także
odrębnie położoną część tej nieruchomości. Nawet więc odległe od
siebie działki, według brzmienia powołanego przepisu, mogą być
częścią określonej nieruchomości. Niewątpliwym jest, że działka nr
586 stanowiąca drogę jest niezbędna dla kupującego Wiesława Rudnickiego i innych nabywców, umożliwiając im dojazd do nabytych
działek zabudowanych. Jednakże ustanowione w art. 109 ust. 1 pkt. 2
u.g.n. ustawowe prawo pierwokupu przysługuje gminie w przypadku
sprzedaży prawa użytkowania wieczystego niezabudowanych nieruchomości gruntowych, a nie takich działek gruntu”.
Zgodnie z postanowieniem SN z dnia 7 października 2008 r.,
III CSK 122/08, «Lex» nr 513228: „Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami gminie przysługuje prawo pierwokupu w stosunku do pewnych
kategorii nieruchomości, a nie do działek stanowiących części danej
nieruchomości (por. art. 109 ust. 1 u.g.n.). Prowadzi to do wniosku,
że zarówno przesłanki nabycia przez gminę prawa pierwokupu, jak
i przesłanki wyłączające możliwość skorzystania z niego, muszą zostać spełnione w stosunku do całej nieruchomości (takie stanowisko,
chociaż w odniesieniu do innych przesłanek, zaprezentował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 2 lipca 2004 r., II CK 265/04 («Lex»
Polonica nr 1610784) oraz postanowieniu z dnia 14 sierpnia 2004 r.,
II CK 11/04 («Lex Polonica» nr 1610038). Podzielając ten pogląd,
należy konsekwentnie stwierdzić, że przysługujące gminie prawo
pierwokupu zostaje wyłączone tylko wówczas, gdy cała nieruchomość
będąca przedmiotem sprzedaży przeznaczona jest w planach zagospo-
[19]
167
darowania przestrzennego (lub wykorzystywana) na cele rolne i leśne.
Przeznaczenie na cele rolne i leśne jedynie części nieruchomości będącej przedmiotem sprzedaży nie wyłącza stosowania art.109 ust. 1 pkt 1
i 2 u.g.n.”. Jak podkreślił dalej SN: „Przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadziłoby do powstania stanu niepewności prawnej: czy dla powstania skutku w postaci wyłączenia prawa pierwokupu na cele rolne
i leśne powinna być przeznaczona przeważająca część nieruchomości,
jej znaczna część, czy też także część niewielka (znikoma, nieznaczna).
Jak trafnie podnosi się w skardze kasacyjnej, brak podstawy prawnej
pozwalającej na dokonywanie oceny, czy przeznaczenie części nieruchomości (i jakiej części nieruchomości) na cele rolne i leśne wyłącza
prawo pierwokupu gminy. Przedmiotem ustalenia, zwłaszcza sądu
wieczystoksięgowego, może być tylko czy – jako całość – nieruchomość nabyta uprzednio od Skarbu Państwa lub jednostki samorządu
terytorialnego jest przeznaczona w planie zagospodarowania przestrzennego na cele rolne i leśne, a w braku takiego planu, czy jest na
takie cele wykorzystywana. Tylko taka wykładnia art.109 ust.1 u.g.n.
pozwala uniknąć wątpliwości co do zakresu stosowania ustawowego
prawa pierwokupu wynikającego dla gminy z art.109 ust.1 u.g.n.”
W uzasadnieniu postanowienia z dnia 10 listopada 2010 r.,
II CSK 197/10, «Lex» nr 737257, SN wskazał, że: „Prawo pierwokupu jest niepodzielne, a więc obejmuje także udział w nieruchomości,
a w związku z tym to obciążenie przenoszone jest na powstającą nową
nieruchomość lokalową, z tym udziałem związaną. Z tej przyczyny,
na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 17
września 2001 r. w sprawie prowadzenia ksiąg wieczystych i zbiorów
dokumentów (Dz.U. nr 102, poz. 1122, ze zm.), sąd przy zakładaniu
nowej księgi wieczystej dla części obciążonej nieruchomości, bądź
przeniesienia części obciążonej nieruchomości do innej księgi wieczystej, z urzędu przenosi do współobciążenia wszystkie prawa, roszczenia, inne ciężary lub ograniczenia ciążące na nieruchomości, realizując
tą normę wykonawczą (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
6 maja 2009 r., II CSK 670/08, niepubl.). Wyżej wskazano, że realizacja tej wykonawczej normy wynika z istnienia obciążenia z art. 109
ust. 1 pkt 4 u.g.n.”.
168
Grzegorz Jędrejek
[20]
Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, należy stwierdzić, że
prawo pierwokupu obciąża w całości daną rzecz, a zatem należy uznać,
że „sprzężony” z prawem pierwokupu obowiązek ma również charakter niepodzielny i dotyczy całej rzeczy, która, tak jak ma to miejsce
w analizowanym w artykule przypadku, przyznana została jednemu
z małżonków w wyniku postanowienia działowego.
h.Ochrona praw nabytych
Ochrona praw nabytych jest traktowana jako podstawowa zasada
państwa prawnego27. Ma ona szczególne znaczenia w prawie cywilnym, gdzie wiąże się ściśle z zasadą pacta sunt servanda, która
w orzecznictwie SN została określona jako „kamień węgielny porządku prawnego, istoty prawa, rozumianego nie jako wyłączny przejaw
siły suwerena, lecz nawiązującego do idei ducha umowy społecznej”28.
Należy zatem uznać, że naruszenie zasady ochrony praw nabytych
może mieć charakter wyjątku. Zgodnie z ogólnymi regułami wykładni
przepisy o charakterze wyjątku należy wykładać w sposób ścisły (niedozwolona jest wykładnia rozszerzająca).
W analizowanym w opracowaniu przypadku nie można mówić
o przepisach wprowadzających wyjątek od zasady ochrony praw nabytych, tj. prawa pierwokupu przysługującego gminie. Jeżeli wygaśnięcie
prawa pierwokupu na rzecz gminy stanowi zdarzenie prawne o wyjątkowym charakterze, to za niedopuszczalną należy uznać wykładnię
rozszerzającą przepisów k.r.o., k.c. oraz u.g.n., która dopuszczałaby
taką możliwość w przypadku orzeczenia działowego przyznającego
rzecz jednemu ze zobowiązanych małżonków.
IV. Ustawowe prawo pierwokupu a postanowienie działowe
W piśmiennictwie wyrażony został pogląd, zgodnie z którym postanowienie działowe przyznające jednemu z małżonków nieruchomość
27
T. Zieliński, Ochrona praw nabytych – zasada państwa prawnego, «PiP»
47.3/1992, s. 2 i n.
28
Zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 7 V 1991 r., I PRN 19/91 (niepubl.).
[21]
169
z obowiązkiem spłaty drugiego nie prowadzi do wygaśnięcia ustawowego prawa pierwokupu na rzecz gminy, o którym mowa w art.
109 ust. 1 u.g.n., albowiem ustawowe prawo pierwokupu w ogóle nie
powstało29. Dlatego też krytyce poddano tezę i uzasadnienie uchwały SN z dnia 25 listopada 2011 r., III CZP 71/11, «Lex» nr 1027888,
zgodnie z którą „Przyznanie przez sąd w postępowaniu o podział
majątku wspólnego jednemu z małżonków własności niezabudowanej
nieruchomości, nabytej uprzednio od gminy przez oboje małżonków
na zasadzie wspólności majątkowej, nie powoduje wygaśnięcia prawa
pierwokupu przysługującego gminie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami
(tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 ze zm.)”.
Zdaniem J. Biernata, powstanie prawa pierwokupu na rzecz gminy
uzależnione jest od spełniania przesłanek wymienionych w art. 109
ust. 1 u.g.n., w tym przede wszystkim od nabycia nieruchomości przez
sprzedawcę od Skarbu Państwa lub gminy. A zatem Skarb Państwa
musi być zdaniem autora bezpośrednim poprzednikiem prawnym małżonka, który sprzedaje nieruchomość30.
Zdaniem autora oddzielnie należy potraktować umowne oraz ustawowe prawo pierwokupu. O ile umowne prawo pierwokupu „powstaje
– co do zasady – z chwilą zawarcia umowy o ustanowienie prawa pierwokupu i trwa do chwili zaistnienia zdarzenia prawnego powodującego jego wygaśnięcie”, o tyle ustawowe prawo pierwokupu powstaje
dopiero wówczas, jeżeli dochodzi do sprzedaży nieruchomości osobie
trzeciej, jeżeli ponadto nieruchomość została wcześniej nabyta bezpośrednio od Skarbu Państwa lub gminy31.
Powyższy pogląd może budzić zastrzeżenia.
Po pierwsze, regulacja zawarta w art. 109-110 u.g.n. nie reguluje
w sposób kompleksowy prawa pierwokupu32. Do prawa pierwokupu
29
Zob. J. Biernat, Ustawowe prawo pierwokupu gminy. Glosa do uchwały SN
z dnia 15 listopada 2011 r., III CZP 71/11, «Monitor Prawniczy» 21/2012, s. 1159 i n.
30
Tamże, s. 1160.
31
Tamże, s. 1159.
32
Por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 10 listopada 2010 r., II CSK 197/10,
«Lex» nr 737257; postanowienie SN z dnia 9 września 2009 r., V CSK 43/09, «Lex»
170
Grzegorz Jędrejek
[22]
przysługującego gminie zastosowanie – na podstawie przepisu art. 596
k.c. – będą miały przepisy art. 596-602 k.c., o ile przepisy u.g.n. nie
regulują samodzielnie określonego zagadnienia. Należy podkreślić, że
w art. 596 k.c. zawarte jest odesłanie do stosowania przepisów k.c.
nie „odpowiednio”, ale „wprost”, co wyklucza wszelką modyfikację
przepisów k.c., regulujących prawo pierwokupu, które znajdą zastosowanie do prawa pierwokupu przysługującego gminie. Przykładowo,
przepis art. 599 § 2 k.c. odnosi się wprost do ustawowego prawa pierwokupu przysługującego gminie lub Skarbowi Państwa.
W przypadku umownego prawa pierwokupu, jak wskazano w artykule, istnieje różnica poglądów co do powstania stosunku obligacyjnego w chwili zawarcia umowy nabycia nieruchomości, w której
zastrzeżono prawo pierwokupu. Wątpliwości budzi odpowiedź na
pytanie, kiedy powstaje umowne prawo pierwokupu.
Powyższe wątpliwości dotyczą również ustawowego prawa pierwokupu. W artykule przyjęto, że z chwilą nabycia od Skarbu Państwa
lub jednostki samorządu terytorialnego nieruchomości, małżonkowie
mają obowiązek „znoszenia” możliwości wykonania przez gminę
w przyszłości prawa pierwokupu.
Należy przyjąć, że art. 109 ust. 1 u.g.n. stanowi lex specialis wobec
przepisów k.c. regulujących prawo pierwokupu poprzez „uszczegółowienie” przedmiotu prawa pierwokupu. Ustawodawca nie wprowadził
różnic konstrukcyjnych w prawie pierwokupu, które zostało zastrzeżone w umowie lub też wynika z ustawy. Przepisy art. 109-110 u.g.n
nie uchyliły przepisów k.c. regulujących prawo pierwokupu. A zatem
art. 109 ust. 1 u.g.n. stanowi źródło powstania prawa pierwokupu, ale
ustawodawca nie określił chwili powstania prawa. W celu odpowiedzi na powyższą wątpliwość należy zatem sięgnąć do przepisów k.c.,
które stanowią podstawę do rozróżnienia momentu „powstania prawa”
i „wykonania prawa”.
Zgodnie z art. 56 k.c. czynność prawna wywołuje nie tylko skutki
w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad
współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.
nr 523688.
[23]
171
W przypadku nabycia przez oboje małżonków nieruchomości od
Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego skutkiem
umowy jest możliwość wykonania prawa pierwokupu w razie sprzedaży nieruchomości osobie trzeciej.
Po drugie, trudno jest uznać, że ustawowe prawo pierwokupu korzysta ze słabszej ochrony od umownego prawa pierwokupu33. Odmienna
wykładnia stawiałaby uprawnionego z tytułu ustawowego prawa pierwokupu w gorszej sytuacji niż w razie zastrzeżenia umownego prawa
pierwokupu, albowiem sami zobowiązani decydowaliby o możliwości
skorzystania przez gminę z prawa pierwokupu lub też nie. Trudno jest
zakładać, że celem ustawodawcy wprowadzającego ustawowe prawo
pierwokupu w u.g.n. było osłabienie pozycji uprawnionego, w analizowanym przypadku – gminy, do wykonania prawa. Wręcz odwrotnie.
Ochrona prawa pierwokupu w przypadku zastrzeżenia ustawowego
powinna być silniejsza niż w przypadku zastrzeżenia prawa pierwokupu w umowie.
Po trzecie, trafnie w uzasadnieniu uchwały z dnia 25 listopada 2011 r.,
III CZP 71/11, SN podkreślił, że „Wygaśnięcie prawa względnego,
którym jest prawo pierwokupu, nie może być skutkiem zdarzeń prawnych mających miejsce między osobami zobowiązanymi”. Innymi
słowy sami zobowiązani nie mogą doprowadzić do wygaśnięcia prawa
podmiotowego. Powyższe zastrzeżenie dotyczy tak prawa pierwokupu umownego, jak i ustawowego. Prawo pierwokupu jako prawo
względne jest bowiem skuteczne wobec każdego kto zawarł umowę
nabycia nieruchomości od Skarbu Państwa lub jednostki samorządu
terytorialnego.
Po czwarte, zwolennicy koncepcji, zgodnie z którą sądowy podział
nieruchomości nie prowadzi do wygaśnięcia prawa pierwokupu, mogą
podnieść argument, zgodnie z którym zniesienie współwłasności jest
33
Zdaniem J. Góreckiego, Prawo pierwokupu. Komentarz…, s. 51, istnieją dwie
różnice pomiędzy ustawowym a umownym prawem pierwokupu. Pierwsza z nich
wynika ze źródła powstania, a druga z dotyczy „następstw prawnych związanych
z uniemożliwieniem uprawnionemu wykonania prawa pierwokupu”. Zdaniem tego
Autora: „Wydaje się, że różnice te nie są na tyle doniosłe, by traktować inaczej umowne i ustawowe prawo pierwokupu”.
172
Grzegorz Jędrejek
[24]
jednym ze sposobów nabycia własności, a zatem można przyjąć, że
przyznanie w tym trybie prawa własności nieruchomości jednemu
z małżonków staje się dla niego nowym sposobem nabycia nieruchomości, co w przypadku ustawowego prawa pierwokupu sprawia, że
nie zostaje spełniona przesłanka nabycia nieruchomości bezpośrednio
od Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego (art. 109
ust. 1 u.g.n.)34.
Wydaje się, że powyższe twierdzenie nie jest trafne. Jak słusznie
podkreślił w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2008 r., I SA/Łd
1151/07, WSA w Łodzi: „Zniesienie współwłasności (art. 210 k.c.)
jest jednym z podstawowych uprawnień przysługujących współwłaścicielowi. Każdy sposób zniesienia współwłasności polega zaś na
przeniesieniu udziałów bądź to na innego współwłaściciela bądź na
osobę trzecią (por. S. Rudnicki, op. cit. s. 220). Nie można zatem mówić, iż w wyniku zniesienia współwłasności poprzez spłatę jednego
z dwóch współwłaścicieli drugi z nich nabywa część rzeczy. Prawo
własności do całej rzeczy przysługiwało mu bowiem, jak wywiedziono wyżej, także w czasie trwania współwłasności”.
W analizowanym przypadku nie dochodzi do zbycia rzeczy przez
małżonka zobowiązanego z tytułu prawa pierwokupu. Przed podziałem nieruchomość objęta była wspólnością łączną, później, od ustania
wspólności, wspólnością ułamkową, ale zobowiązany małżonek był
współwłaścicielem rzeczy. Trudno jest zatem przyjąć, że w wyniku
postanowienia działowego sądu nastąpiło zbycie rzeczy, co do której
przysługiwało gminie prawo pierwokupu.
V. Wnioski
Przyznanie przez sąd działowy jednemu z małżonków rzeczy, wobec której zastrzeżono prawo pierwokupu, nie prowadzi do wygaśnięcia prawa, jeżeli zobowiązanymi byli oboje małżonkowie.
Sąd działowy, co przyjmuje tak doktryna, jak i orzecznictwo, nie
dokonuje podziału obowiązków czy też długów. Sąd działowy może
Por. J. Biernat, Ustawowe…, s. 1162.
34
[25]
173
przyznać rzecz jednemu z małżonków z obowiązkiem spłaty drugiego,
zasądzić fizyczny podział rzeczy czy też rzecz sprzedać w drodze licytacji. Skutkiem orzeczenia działowego może być wygaśnięcie prawa
pierwokupu, ale wówczas, jeżeli rzecz zostanie sprzedana w toku licytacji publicznej. Podobnie, orzeczenie działowe może modyfikować
stosunek pierwokupu. Zobowiązanym z tytułu prawa pierwokupu jest
nabywca lub też nabywcy rzeczy. Przyznanie rzeczy jednemu ze zobowiązanych nie prowadzi do wygaśnięcia stosunku prawnego, a tym
samym prawa pierwokupu, ale do modyfikacji o charakterze podmiotowym. Skutkiem orzeczenia działowego nie może być natomiast
wygaśnięcia prawa pierwokupu. Trudno jest uznać, że do wygaśnięcia
prawa pierwokupu prowadzi przyznanie przez sąd rzeczy jednemu
z dłużników. Wobec osoby uprawnionej z tytułu prawa pierwokupu
zobowiązany małżonek nie jest przecież osobą trzecią.
Powyższe argumenty przemawiają także za niewygaśnięciem prawa
pierwokupu przysługującego gminie na podstawie przepisów ustawy
o gospodarce nieruchomościami. W razie nabycia nieruchomości
przez małżonków od Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, umowa wywołuje skutek w postaci powstania ustawowego
prawa pierwokupu na rzecz gminy. Małżonkowie mają obowiązek
„znoszenia” możliwości wykonania prawa przez gminę. Przepisy art.
109-110 u.g.n. nie doprowadziły do uchylenia przepisów k.c. regulujących prawo pierwokupu. Ustawowe prawo pierwokupu nie może
zapewniać uprawnionemu mniej skutecznej ochrony niż w przypadku
umownego prawa pierwokupu.
Należy podkreślić, że celem prawa pierwokupu przysługującego
gminie jest „racjonalne gospodarowanie terenami budowlanymi”
(zob. uchwała SN z dnia 18 marca 2004 r., III CZP 5/04). Uznanie, że
stosunki „wewnętrzne” między zobowiązanymi z tytułu prawa pierwokupu mogą doprowadzić do wygaśnięcia prawa, mogłoby utrudnić
realizację powyższego celu.
Za przyjętym stanowiskiem przemawia wykładnia systemowa
przepisów k.r.o. i u.g.n., która wskazuje, że ustawodawca uregulował tylko jeden przypadek wygaśnięcia prawa pierwokupu związany
z przesunięciem nieruchomości między majątkami małżonków. Wy-
174
Grzegorz Jędrejek
[26]
jątek taki dotyczy sprzedaży nieruchomości lub prawa użytkowania
wieczystego na rzecz drugiego małżonka (109 ust. 3 pkt 1 u.g.n. w zw.
z art. 4 pkt 13 u.g.n.). Orzecznictwo SN wielokrotnie podkreślało, że
przepisy dotyczące prawa pierwokupu wymagają wykładni ścisłej.
Skoro w przepisach jest mowa o sprzedaży nieruchomości na rzecz
małżonka, to tym samym do wygaśnięcia prawa pierwokupu nie może
prowadzić przyznanie rzeczy jednemu ze zobowiązanych małżonków
wskutek postanowienia działowego. Ponadto, sprzedaż rzeczy następuje na rzecz małżonka, który nie jest zobowiązany wskutek zastrzeżenia prawa pierwokupu. W postępowaniu działowym nieruchomość
otrzymał małżonek zobowiązany z tytułu prawa pierwokupu.
Right of First Refusal and the Division of Joint Matrimonial
Property
Summary
The aim of this article is to answer the question whether a court
ruling awarding a particular asset of the joint matrimonial property
to one of the spouses automatically means the expiry of the right of
first refusal. The author’s position is that neither the contractual nor
the statutory right of first refusal is extinguished by a court ruling on
the division of the spouses’ jointly held assets. A legal decision whereby
a particular asset is awarded to one of the spouses does not mean the
cessation of the right of first refusal. The court conducting the division
of joint matrimonial assets does not rule on the spouse’ liabilities or
debts. Hence spouses who share liabilities cannot apply to a court to
have the right of first refusal revoked.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Kamil Miśtal
Uniwersytet Łódzki
ZBIEG EGZEKUCJI SĄDOWEJ I ADMINISTRACYJNEJ
Niniejsze opracowanie stanowi omówienie niezwykle aktualnego
w swej treści problemu zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej.
Jest to zjawisko bardzo częste i sprawiające nie lada dylemat w jego
rozstrzyganiu. Dlatego poddając je wnikliwej analizie, należy poszukać próby odpowiedzi na pytanie, jak powinno wyglądać postępowanie organów egzekucji sądowej i organów egzekucji administracyjnej
w celu sprawnego rozstrzygnięcia powstałego zbiegu i przejęcia
łącznego prowadzenia egzekucji dla pełnego zaspokojenia wierzyciela
w prowadzonym postępowaniu.
Egzekucja sądowa prowadzona jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego1.
Komornik sądowy jest organem właściwym w zakresie w jakim nie
przewidziano kompetencji sądu rejonowego. Jest on uprawniony do
stosowania wszystkich środków egzekucyjnych określonych przepisami k.p.c. Są nimi:
a)egzekucja z ruchomości (art. 844-879 k.p.c),
b)egzekucja z wynagrodzenia za pracę (art. 880-888 k.p.c),
c)egzekucja z rachunków bankowych (art. 889-8931 k.p.c),
d)egzekucja z innych wierzytelności (art. 895-908 k.p.c),
e)egzekucja z innych praw majątkowych (art. 909-912 k.p.c),
f) egzekucja z nieruchomości (art. 921-10136 k.p.c)
g)oraz egzekucja ze statków morskich (art. 1014-10224 k.p.c).
Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm. – dalej jako k.p.c.
1
176
Kamil Miśtal
[2]
Przedmiotem egzekucji sądowej są sprawy cywilne dotyczące wykonania obowiązków na podstawie orzeczeń sądowych, a także innych
aktów, z których te obowiązki wynikają (np. protokół ugody zawartej
między stronami sporu, akt notarialny).
Przepisami regulującymi egzekucję administracyjną są przepisy
ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji2. Przedmiotem takiego postępowania jest zastosowanie
przez organy administracji publicznej określonych środków przymusu
w celu wykonania przez jednostkę obowiązków o charakterze publicznoprawnym (administracyjnoprawnym). Podmiotem prowadzącym
postępowanie egzekucyjne jest organ administracji publicznej, który
może stosować środki egzekucyjne obowiązków o charakterze pieniężnym, przewidziane w u.p.e.a. Ich katalog jest bardzo podobny do
katalogu środków egzekucyjnych w egzekucji sądowej:
a)egzekucja z wynagrodzenia za pracę (art. 72-75 u.p.e.a),
b)egzekucja ze świadczeń zaopatrzenia emerytalnego i ubezpieczenia
społecznego i renty socjalnej (art. 79 u.p.e.a),
c)egzekucja z rachunków bankowych i wkładów oszczędnościowych
(art. 80-87 u.p.e.a),
d)egzekucja z innych wierzytelności pieniężnych (art. 89 - 92 u.p.e.a),
e)egzekucja z praw z instrumentów finansowych zapisanych na rachunkach papierów wartościowych lub innych rachunkach oraz z
wierzytelności z rachunków pieniężnych (art. 93-94d u.p.e.a),
f) egzekucja z papierów wartościowych niezapisanych na rachunku
papierów wartościowych (art. 95 u.p.e.a),
g)egzekucja z weksla (art. 96-96f u.p.e.a),
h)egzekucja z autorskich praw majątkowych i praw pokrewnych oraz
z praw własności przemysłowej (art. 96g-96i u.p.e.a),
i) egzekucja z udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością
(art. 96j-96k u.p.e.a),
j) egzekucja z pozostałych praw majątkowych (art. 96l-96m u.p.e.a),
k)egzekucja z ruchomości (art. 97-109 u.p.e.a)
l) egzekucja z nieruchomości (art. 110-114i u.p.e.a).
Dz.U. z 2012 r. poz. 1015 ze zm.. – dalej jako u.p.e.a.
2
[3]
Zbieg egzekucji sądowej i administracyjnej
177
Jak wskazano powyżej, katalog środków w egzekucji administracyjnej jest wyliczony w sposób kazuistyczny, w przeciwieństwie do
środków wskazanych w k.p.c. Nie oznacza to jednak, że w egzekucji
sądowej nie jest możliwe zastosowanie środków egzekucyjnych takich, jak np. egzekucja z udziałów w spółce z o.o. czy egzekucja z weksla, które na gruncie egzekucji sądowej są uregulowane przepisami
dotyczącymi egzekucji z innych wierzytelności.
Kwestię zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej niezwykle
lakonicznie reguluje u.p.e.a. Ustawodawca zdecydował się poświęcić
tylko jeden przepis (art. 62 u.p.e.a.), zawierający tą instytucję procesową. Ustawa odsyła do regulacji szczegółowych, jakimi są normy przepisów k.p.c. Ten akt prawny znacznie szerzej, choć także w postaci
jednego przepisu (art. 773 k.p.c.), reguluje postępowanie w przypadku
wystąpienia zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej. W systemie
polskiego prawa istnieje równość organu egzekucji sądowej i organu
egzekucji sądowej. Zarówno przepisy k.p.c., jak i u.p.e.a. zniosły prymat egzekucji sądowej nad administracyjną, jaki wprowadzał kodeks
postępowania cywilnego z 1932 roku3.
Zbiegiem egzekucji sądowej i administracyjnej jest sytuacja, w której zarówno komornik sądowy, jak i organ administracji publicznej
podjął egzekucję do tej samej rzeczy lub prawa majątkowego tego
samego dłużnika (podmiot w egzekucji sądowej) czy też zobowiązanego (podmiot w egzekucji administracyjnej)4. Zatem zbieg egzekucji
sądowej i administracyjnej nie zaistnieje w momencie, w którym co
prawda prowadzone są dwa odrębne postępowania co do tego samego
dłużnika (zobowiązanego), jednakże są one skierowane do odrębnych
przedmiotów lub praw majątkowych. Co ważne, zbieg egzekucji następuje po fakcie zajęcia określonego przedmiotu lub prawa majątkowego, a nie z chwilą wszczęcia postępowania. Nie może być bowiem
tak, że określony organ egzekucyjny dowiaduje się, że inny organ
wszczął postępowanie i uznaje istnienie zbiegu egzekucji. Dlatego
Z. Świeboda, Sąd jako organ egzekucyjny, Warszawa 1980, s. 34.
Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 marca 2007, sygn. II SA/Wa 4135/06,
«Lex» nr 342489.
3
4
178
Kamil Miśtal
[4]
istotny jest moment dokonania zajęcia lub doręczenia zawiadomienia
o zajęciu, a nie moment wszczęcia postępowania egzekucyjnego.
Art. 62 u.p.e.a. stanowi, że w przypadku zbiegu egzekucji sądowej
i administracyjnej organ egzekucyjny wstrzymuje czynności egzekucyjne na wniosek wierzyciela, zobowiązanego lub z urzędu i przekazuje akta egzekucji administracyjnej sądowi rejonowemu zgodnie
z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego. Zatem inicjatywa
żądania wstrzymania czynności egzekucyjnych należy do wierzyciela,
dłużnika (zobowiązanego) albo do organu prowadzącego postępowanie. W praktyce w przeważającej części to właśnie organ egzekucyjny
z urzędu dokonuje wstrzymania czynności. W toku prowadzonego postępowania zarówno wierzyciel, jak i dłużnik (zobowiązany) nie mają
możliwości ingerencji i złożenia wniosku o wstrzymanie czynności
egzekucyjnych, bo jakże często nie posiadają takiej wiedzy (podmiot
zobowiązany do przekazywania zajętego prawa majątkowego nie
informuje o wystąpieniu zbiegu). Wstrzymanie czynności egzekucyjnych nie oznacza zawieszenia egzekucji, które jest odmienne w skutkach, a ich regulacja dokonywana jest odmiennymi przepisami zarówno k.p.c., jak i u.p.e.a. Jest to tylko i wyłącznie stan niepodejmowania
czynności egzekucyjnych przez oba organy, między którymi nastąpił
zbieg egzekucji5. Wstrzymanie czynności egzekucyjnych dotyczy także tylko i wyłącznie egzekucji z danego składnika majątku dłużnika
(zobowiązanego), co do którego zaistniał zbieg. Zatem możliwe jest
dokonywanie zajęcia innych składników majątku, co do których zbieg
nie wystąpił.
Akta obu egzekucji winny trafić do sądu rejonowego, w okręgu
którego wszczęto egzekucję. Jest to sąd, przy którym działa komornik
albo w którego okręgu znajduje się siedziba administracyjnego organu
egzekucyjnego. Obowiązek przekazania akt sprawy ma charakter bezwzględny6. Przekazując akta sprawy, organ prowadzący postępowanie
egzekucyjne może wskazać na siebie jako na organ, który w swojej
5
P. Rączka, [w:] T. Jędrzejewski, M. Masternak, P. Rączka, Administracyjne
postępowanie egzekucyjne, Toruń 2009, s. 248.
6
Por. uchwała SN z 25.10.1995, III CZP 150/95, «Prokuratura i Prawo» 2-3/1996,
s. 51 (dodatek).
[5]
179
ocenie zasługuje na przyznanie mu prawa do dalszego prowadzenia
egzekucji7. Sąd, któremu przekazano akta, ma obowiązek w terminie
14 dni wydać postanowienie, który organ – sądowy czy administracyjny – ma dalej prowadzić obie egzekucje. Termin ten ma charakter
czysto instrukcyjny. Został on wprowadzony w celu zapewnienia realizacji zasady szybkości postępowania. Początek biegu tego terminu
winien być liczony od dnia przekazania akt przez jeden z organów
egzekucyjnych do sądu8. Zgodnie z art. 773 § 11 k.p.c. postanowienie
o rozstrzygnięciu zbiegu może wydać także referendarz sądowy. Jest
to niewątpliwie przejaw konsekwentnego rozszerzania przez ustawodawcę zakresu czynności referendarza sądowego.
Łączne prowadzenie egzekucji dokonuje się na podstawie trybu właściwego dla danego organu. Sąd w swym rozstrzygnięciu winien wziąć
pod uwagę stan obu postępowań, natomiast jeśli zaawansowanie obu
egzekucji jest porównywalne – wysokość egzekwowanych należności
i kolejność ich zaspokojenia9. Wyznaczając właściwy organ do dalszego
prowadzenia egzekucji, sąd musi wziąć pod uwagę fakt pierwszeństwa
w zaspokajaniu określonych należności. Dla przykładu, takimi należnościami mogą być odszkodowania pracownicze lub świadczenia alimentacyjne. O ile w egzekucji sądowej mają one pierwszeństwo przed innymi
należnościami (art. 1025 § 1 k.p.c), o tyle w egzekucji administracyjnej
nie są one wierzytelnościami uprzywilejowanymi. Dlatego charakter wierzytelności podlegających egzekucji winien być dla sądu znaczący przy
dokonaniu rozstrzygnięcia zbiegu. Konkludując, należy stwierdzić, że sąd
rejonowy wskazuje organ egzekucyjny właściwy do dalszego prowadzenia egzekucji z konkretnej rzeczy lub prawa majątkowego, nie zaś z całej
egzekucji w ogólności. Zatem w odniesieniu do egzekucji z innych rzeczy
i praw majątkowych niż te objęte zbiegiem, właściwy do dalszego ich
prowadzenia będzie organ, który dokonał ich zajęcia10.
7
J. Jankowski, [w:] Kodeks postępowania cywilnego, II: Komentarz do art. 5061088 KPC, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 614.
8
Tamże, s. 615.
9
Por. uchwała SN z 25.06.1997 r., III CZP 29/97, «OSNC» 11/1997, poz. 164.
10
A. Skoczylas, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, A. Skoczylas, System Prawa
Administracyjnego, IX: Prawo administracyjne procesowe, Warszawa 2010, s. 331.
180
Kamil Miśtal
[6]
W postanowieniu, w którym sąd dokonuje rozstrzygnięcia zbiegu
egzekucji, należy wskazać, który organ – sądowy czy administracyjny – ma przejąć łączne prowadzenie egzekucji oraz wskazać, jakie
czynności dokonane w trakcie trwania poszczególnych egzekucji pozostają w mocy. Owo postanowienie wskazuje określony organ, który
ma prowadzić obie egzekucje tylko i wyłącznie do danego składnika
majątku. Zatem sąd, dokonując wyznaczenia organu, nakazuje mu
prowadzenie nie całej egzekucji tylko egzekucji z majątku, do którego nastąpił zbieg. W literaturze można spotkać pogląd odmienny,
zgodnie z którym sąd, wyznaczając organ do łącznego prowadzenia
egzekucji, wskazuje, że ów organ ma prowadzić obie egzekucje w całości. Powyższe rozwiązanie pozwoli na uniknięcie powstania zbiegu
egzekucji w tych samych sprawach w przyszłości11. Powyższy pogląd
należy ocenić krytycznie, bowiem w aktualnym brzmieniu art. 773
k.p.c. jednoznacznie ustawodawca przesądził, że wyznaczenie organu
egzekucyjnego odnosi się wyłącznie do egzekucji z rzeczy lub prawa,
do których nastąpił zbieg;
Postanowienie o wyznaczeniu organu do łącznego prowadzenia egzekucji sąd wydaje na posiedzeniu niejawnym, jednakże może zostać
wyznaczone posiedzenie jawne lub rozprawa (por. art. 766 k.p.c.). Na
postanowienie sądu służy zażalenie. Podmiotami uprawnionymi do
złożenia takiego środka zaskarżenia są strony postępowania oraz administracyjny organ egzekucyjny. Przepisy art. 773 § 3 k.p.c. pomijają
komornika, co spotyka się z niezrozumieniem i postawieniem znaku
zapytania nad wdrożonym rozwiązaniem. Sąd zatem nie ma obowiązku doręczania mu odpisu postanowienia o rozstrzygnięciu zbiegu.
Jeżeli do łącznego prowadzenia egzekucji zostaje wyznaczony organ
administracji publicznej, wzywa on komornika do przekazania akt.
Po wyznaczeniu przez sąd organu do łącznego prowadzenia egzekucji należy przekazać akta sprawy temu organowi. W przypadku, kiedy
komornik przejmuje prowadzenie egzekucji, nie ma konieczności
zaopatrywania administracyjnego tytułu wykonawczego, sporządzo11
R. Hauser, Z. Leoński, [w:] R. Hauser, A. Skoczylas, Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 263.
[7]
181
nego przez organ administracyjny w klauzulę wykonalności, tak jak
w przypadku egzekucji sądowej. Podobnie, jeśli organ administracji
publicznej jest organem zobowiązanym do łącznego prowadzenia
egzekucji, nie powstaje konieczność przekształcenia tytułu wykonawczego z egzekucji sądowej na administracyjny tytuł wykonawczy.
Przekazując akta sprawy podmiotowi wyznaczonemu do łącznego
prowadzenia egzekucji, dany organ wydaje postanowienie, w którym
orzeka o kosztach prowadzonej egzekucji. Na mocy przepisów szczególnych wskazuje, czy koszty egzekucyjne należne są wierzycielowi
czy organowi, który dotychczas prowadził dane postępowanie. Jednocześnie zgodnie z art. 773 § 22 k.p.c. komornik przed przekazaniem
akt administracyjnemu organowi egzekucyjnemu obowiązany jest do
odnotowania na tytule wykonawczym wysokości dotychczasowych
kosztów egzekucyjnych oraz wysokości dotychczas zaspokojonego
roszczenia na rzecz wierzyciela.
Zgodnie z art. 773 § 2 k.p.c., jeżeli egzekucje są prowadzone w celu
zrealizowania zastawu rejestrowego lub skarbowego, łączne prowadzenie egzekucji przejmuje organ egzekwujący należność korzystającą z pierwszeństwa zaspokojenia. Natomiast w świetle art. 773 § 21
k.p.c., jeżeli egzekucja sądowa jest prowadzona na podstawie tytułu
wykonawczego, wydanego w elektronicznym postępowaniu upominawczym (art. 783 § 4 k.p.c.), łączne prowadzenie egzekucji przejmuje komornik. Ratio legis takiego rozwiązania było dostrzeżenie, że
oryginał tytułu wykonawczego znajduje się w systemie tzw. e-Sądu12,
czyli portalu internetowego Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie, pozwalającego na prowadzenie postępowań sądowych w trybie
upominawczym (EPU) i wydawania orzeczeń dających podstawę do
wszczęcia egzekucji. Do portalu e-Sąd mają wgląd komornicy jako organy egzekucyjne, nie zaś organy administracji publicznej. Być może
w przyszłości katalog dostępu zostanie poszerzony i wtedy zmieni się
dotychczasowa regulacja prawna w tym zakresie.
W praktyce wyżej wymieniona regulacja sprawia nie lada problem
podmiotom, które zobowiązane są do realizacji zawiadomienia o zaję https://www.e-sad.gov.pl.
12
182
Kamil Miśtal
[8]
ciu określonego składnika majątku dłużnika (zobowiązanego). W przypadku egzekucji sądowej będą to tzw. trzeciodłużnicy, a w przypadku
egzekucji administracyjnej dłużnicy zajętej wierzytelności. Bardzo
często owe podmioty powołują się na wydane w przeszłości postanowienie sądu, wyznaczające administracyjny organ egzekucyjny do
łącznego prowadzenia egzekucji. W tym miejscu należy z całą stanowczością podkreślić, że owo postanowienie nie ma charakteru bezwzględnego. Więc w sytuacji, w której w przypadku zbiegu egzekucji
sądowej i administracyjnej na mocy postanowienia sądu do łącznego
prowadzenia egzekucji został wyznaczony organ administracji publicznej, a następnie wystąpi kolejny zbieg do tego samego składnika
majątku dłużnika (zobowiązanego) z komornikiem prowadzącym
postępowanie na postawie elektronicznego tytułu wykonawczego, to
na mocy art. 773 § 21 k.p.c. łączne prowadzenie egzekucji przejmuje
komornik.
W celu usprawnienia i przyspieszenia postępowania egzekucyjnego
zauważa się, że postanowienie sądu o rozstrzygnięciu zbiegu skutkuje
również do następnych zbiegów, które mogą wystąpić w odniesieniu
do określonego składnika majątku dłużnika (zobowiązanego) zgodnie
z art. 773 § 3 k.p.c. Na gruncie omawianej problematyki rodzi się
wątpliwość, co się dzieje w przypadku, kiedy sąd, dokonując rozstrzygnięcia zbiegu, wskazuje imiennie właściwego komornika, a w przyszłości następuje kolejny zbieg do określonego składnika majątku
dłużnika z innym komornikiem. Poprawnym wydaje się stwierdzenie,
że w przypadku zaistnienia kolejnego zbiegu egzekucji sądowych
po uprzednim rozstrzygnięciu egzekucji sądowej i administracyjnej
na rzecz konkretnego komornika, dalszą łączną egzekucję prowadzi
komornik właściwy wg przepisu art. 7731 k.p.c., traktującego o zbiegu
egzekucji sądowych. Taki wniosek wynika z końcowej treści art. 773
§ 1 k.p.c., zgodnie z którym organ wyznaczony przez sąd ma prowadzić egzekucję „w trybie właściwym dla danego organu”. Dokonana
wykładnia wskazanego przepisu pozwala na konstatację, że postanowienie sądu o rozstrzygnięciu zbiegu rozciąga się tylko i wyłącznie
na organy, pomiędzy którymi powstał zbieg egzekucji sądowej i administracyjnej. Powstanie zbiegu egzekucji sądowych w późniejszym
[9]
183
czasie nie może być rozstrzygnięte mocą wskazanego postanowienia.
W takiej sytuacji winien być zastosowany przepis art. 7731 k.p.c., który
stanowi, że w wypadku zbiegu egzekucji do tych samych rzeczy, wierzytelności lub praw, dalszą egzekucję prowadzi komornik właściwy
według przepisów k.p.c. Jeżeli żaden z komorników nie jest właściwy
według przepisów ogólnych lub właściwych jest kilku komorników,
komornik, który później wszczął egzekucję, niezwłocznie przekazuje
sprawę komornikowi, który pierwszy wszczął egzekucję.
Złą praktyką administracyjnych organów egzekucyjnych jest zwalnianie spod egzekucji określonego składnika majątku zobowiązanego
w celu zakończenia zaistniałego zbiegu. Takie zwolnienie, dokonywane na podstawie art. 13 u.p.e.a., może być dokonywane tylko i wyłącznie na wniosek zobowiązanego i ze względu na ważny jego interes, po
uzyskaniu zgody wierzyciela. Oczywiście ta praktyka uzasadniana jest
chęcią zysku płynącego z kosztów egzekucyjnych, jednakże należy
wskazać, że jest ona niepoprawna.
Omawiając instytucję zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej,
należy podnieść także problem przewlekłości postępowania podczas
przekazywania akt organowi wyznaczonemu przez sąd do łącznego
prowadzenia egzekucji. Żaden akt prawny nie reguluje bowiem kwestii terminu, jakim związany jest organ do przekazania akt sprawy.
W świetle zasady szybkości postępowania należałoby wskazać termin
niezwłoczny. W przeciwnym wypadku strony postępowania egzekucyjnego mogą dochodzić swoich praw w drodze skargi na przewlekłość
postępowania. Taką możliwość dają przepisy ustawy z dnia 17 czerwca
2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy
w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki13. Taka skarga
przysługuje wierzycielowi, któremu zależy na jak najszybszemu odzyskaniu wierzytelności, a także dłużnikowi, któremu wraz z upływem
czasu wzrastają odsetki od niezapłaconej należności.
Dla ukazania klarowności omawianego zagadnienia warto przyjrzeć
się danym statystycznym, które są obrazem rzeczywistym. Otóż na
przykładzie Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi widać
Dz. U. z 2004 r. Nr 179, poz. 1893.
13
184
Kamil Miśtal
[10]
wyraźnie, że zjawisko występowania zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej staje się coraz częstsze. Dla porównania, w 2011 roku
wpłynęło 1736 spraw zbiegowych, a w 2012 roku - 2096. Na 2302
załatwionych przez sąd spraw zbiegowych – 702 uwzględniono (dokonano rozstrzygnięcia zbiegu), a 1600 załatwiono w inny sposób14.
Chodzi tutaj o połączenie egzekucji, stwierdzenie, że zbieg nie zachodzi albo wydanie zarządzenia o zwrocie akt z powodu braku konieczności rozstrzygania zbiegu przez sąd. Ostatnia sytuacja ma miejsce,
gdy komornik prowadzi egzekucję na podstawie elektronicznego tytułu wykonawczego, a organ egzekucyjny przesyła do sądu akta celem
rozstrzygnięcia zbiegu. Zgodnie z art. 773 § 21 k.p.c. rozstrzygnięcie
dokonuje się z mocy prawa i łączne prowadzenie egzekucji przejmuje
komornik.
Reasumując powyższe wywody, należy stwierdzić, że aktualne
przepisy w sposób kompleksowy i precyzyjny regulują procesową
instytucję zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej. Stosowanie
ich właściwej wykładni pozwala na sprawne rozstrzyganie powstałego
zbiegu. Pobożnym życzeniem pozostaje jedynie fakt właściwego przestrzegania przepisów przez organy prowadzące postępowanie. Aby tak
było, te przepisy trzeba poznać i właściwie rozumieć. Dlatego postulatem będzie odpowiednie kształcenie kadr i pracowników zajmujących
się omawianą materią.
The Concurrence of the Execution of Court Orders for the Seizure
of Property Issued by the Polish Civil and Administrative Courts
Summary
This study begins with a discussion of the concept of the execution
of Polish civil court orders for the seizure of property with an indication
of the relevant provisions. A description is given of the assets subject
14
Powyższe dane pochodzą ze Sprawozdania działalności Sądu Rejonowego dla
Łodzi-Śródmieścia w Łodzi za 2012 rok.
[11]
185
to seizure. The analogous administrative proceedings are presented
in a similar way. The author goes on to analyse the provisions in the
event of a concurrence of a civil court order with an administrative
court order. He considers the implementation of the two orders by
a single authority, and discusses the procedural law applicable in the
event of concurrence. He continues with a description of the further
procedure once the implementing authority has been designated. He
also observes that executive proceedings generally take too long. The
author uses empirical data from court cases to illustrate his points.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Anna Tarwacka
Cardinal Stefan Wyszyński University in Warsaw
AS FAR AS THE BEDROOM… THE CENSOR’S MARK IN
FAMILY MATTERS IN REPUBLICAN ROME ∗
Dionysius of Halicarnassus left posterity a vivid picture of a Roman
censor peering into his fellow citizens’ bedrooms and poking his nose
into every aspect of family life1. Plutarch asserted that no married couple in Rome, no adolescent, no aspect of everyday life and certainly
no banquet was free of state control exercised by the censors2. These
opinions show that strangers could have found the extent of Roman
magistrates’ interference in family matters odd, or even disturbing.
Nonetheless there were specific reasons for the practice.
In Republican Rome the family had a political significance, apart
from its social and economic importance3. The head of the family was
its pater familias, who was resposible for the religious worship in his
family (sacra). He was the owner of the property and had unlimited
Scientific work financed from the funds for science in 2010-2013 as a research.
Dion. Hal. 20,13,3: 
-
. Por. Dion. Hal. 19,16,5; M. Coudry, Denys d’Halicarnasse, Plutarque, Dion Cassius: trois visions grecques de la censure?,
[in:] Visions grecques de Rome. Griechische Blicke auf Rom, eds. M.L. Freyburger,
D. Meyer, Paris 2007, p. 36-46.
2
Plut., Cat. Mai. 16. Cf. M. Coudry, op. cit., p. 46-50.
3
Cf. J. Zabłocki, The Image of a Roman Family in ‘Noctes Atticae’ by Aulus Gellius, «Pomoerium» 2/1996, p. 36; Idem, Rodzina rzymska w świetle ‘Noctes Atticae’ Aulusa Gelliusa, [in:] Rodzina w społeczeństwach antycznych i wczesnym chrześcijaństwie.
Literatura, Prawo, epigrafika, sztuka. Praca zbiorowa pod redakcją Juliusza Jundziłła,
Bydgoszcz 1995, p. 45-46.
∗
1
188
Anna Tarwacka
[2]
power over all the free members of his family: over his progeny (patria
potestas) and his wife (manus), as well as over his slaves (dominica
potestas) and others with a status like the slaves. His actions could
have a significant influence on the operations of the state: he had to
pay taxes and his sons had to participate in the state’s political life and
military structures. He was even expected to keep a balance between
the human and divine worlds (pax deorum). Thus the family was not
left completely beyond state control, which was exercised by means
of the regimen morum or censorial supervision of morality4. The magistrates could issue a censorial mark to a citizen5 whom they deemed
guilty of negligence6.
Greek observers diligently recorded the behaviour considered reprehensible and likely to earn a censor’s mark: cruelty to slaves, treating
children too mildly or too severely, the unjust treatment of a wife, filial
insolence with respect to elderly parents, unwarranted quarrels among
siblings to gain more than their fair share of an inheritance. Other offences included all-night banqueting, corrupting young people, and
failure to observe the prescribed forms of ancestor worship and con4
On regimen morum see, for instance, A.E. Astin, ‘Regimen morum’, «JRS»
78/1988, p. 14-34; E. Baltrusch, ‘Regimen morum’. Die Reglamentierung des Privatlebens der Senatoren und Ritter in der römischen Republik und frühen Kaiserzeit,
München 1989; M. Humm, Il ‘regimen morum’ dei censori e le identità dei cittadini,
[in:] ‘Homo’,’caput’, ‘persona’. La costruzione giuridica dell’ identità nell’esperienza
romana, eds. A. Corbino, M. Humbert, G. Negri, Pavia 2010, p. 283-314; A. Tarwacka, Prawne aspekty urzędu cenzora w starożytnym Rzymie, Warszawa 2012, p.
239-263; N. El Beheiri, Das ‘regimen morum’ der Zensoren. Die Konstruktion des
römischen Gemeinwesens, Berlin 2012.
5
Women were not liable to the censor’s mark. See A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 263-269.
6
For grounds for the administration of a censor’s mark see Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht3, II.1, Graz 1952 (reprint), p. 377-382. Cf. C.E. Jarcke, op. cit.,
p. 14-45; E. De Ruggiero, Dizionario epigrafico di antichità romane, Roma 1900, s.v.
censor; M. Nowak, Die Strafverhängungen der Censoren, Breslau 1909, p. 58-71;
E. Schmähling, Die Sittenaufsicht der Censoren. Ein Beitrag zur Sittengeschichte
der römischen Republik, Stuttgart 1938, passim ; M. Kuryłowicz, Prawo i obyczaje
w starożytnym Rzymie, Lublin 1994, p. 194-195.
[3]
As Far as the Bedroom
189
duct in connection with funerals7. Cases when the censorial mark was
applied deserve detailed scrutiny on the basis of as many records in the
sources as possible.
However, care must be taken, as some of the situations described
bear too much of an anecdotal flavour and therefore cannot be treated
as typical. An example is provided by a decision taken by Cato the
Elder.
Plut., Cat. Mai. 17,7:

 

 

.
Plutarch noted8 that Cato removed Manilius from the senate for
having kissed his wife in front of his daughter9, thereby depriving the
senator of a chance to be consul. Cato himself asserted that he embraced his wife only when there was a clap of thunder, joking that he
was a happy man when Jupiter thundered.
Amm. Marc. 28,4,9: Et haec admittunt hi, quorum apud
maiores censoria nota senator adflictus est, ausus, dum
adhuc non deceret praesente communi filia, coniugem
osculari.
Ammianus Marcellinus seems to have been referring to the same
story when he criticised the conduct of some citizens, underlining that
in their forefathers’ times a senator was punished with a censorial mark
because he dared to kiss his wife at an inappropriate moment – in the
presence of his daughter. However, this example cannot prove that this
was a rigid rule followed by all the censors. Rather it is a testimonial
Dion. Hal. 20,13,3.
Cf. Plut., Mor. 139 e.
9
Cf. M. Nowak, Die Strafverhängungen der Censoren, Breslau 1909, p. 24 i 59;
O. Schönberger, Der glückliche Cato, «RhM» 112/1969, p. 190-191.
7
8
190
Anna Tarwacka
[4]
to Cato’s proverbial severity10. With time the case acquired an anecdotal veneer, abstracted from its specific personal details, and served as
a general example of the censorial severitas.
It is worth analysing if the censors intervened in matters concerning the contracting of marriages or if they imposed a mark on citizens
whose relationships seemed inappropriate11, that is on those who had
relationships with women of ill repute, or with freedwomen in the case
of freeborn citizens.
Liv. 39,19,5: Sp. Postumius aliquanto post Romam venit: eo
referente de P. Aebutii et Hispalae Faeceniae praemio,
quod eorum opera indicata Bacchanalia essent, senatus
consultum factum est, [...] utique ei [scil. Faeceniae
Hispalae] ingenuo nubere liceret, neu quid ei qui eam
duxisset ob id fraudi ignominiaeve esset.
In his account of the Bacchanalian affair of 186 BC12, Livy highlighted the role played by one Hispala Faecenia, a freedwoman turned
prostitute, in bringing the business to light. She warned her lover P. Aebutius, not to embark on initiation into the Bacchic cult, and he in turn
informed the consul of the whole affair. Later the couple was rewarded
for the information they disclosed in their statements, in a plebiscite
adopted on the grounds of a senatus consultum which Livy reproduced
in full. One of the privileges granted Hispala was the right to marry
a freeborn man without bringing ignominy and loss of reputation on
him13. The term ignominia is a direct reference to the censor’s power
to supervise morality; hence we should conclude that without the spe Cf. A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 44-45.
Cf. M. Nowak, op. cit., p. 64.
12
For the Bacchanalian affair, see, for instance, E.S. Gruen, Studies in Greek
Culture and Roman Policy, Leiden 1990, p. 34-78; A. Bartnik, ‘Senatus consultum
de Bacchanalibus’ z 186 roku p.n.e. jako próba przywrócenia porządku publicznego
w Rzymie, [in:] Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim,
eds. K. Amielańczyk, A. Dębiński, D. Słapek, Lublin 2010, p. 41-52.
13
For the term fraus see H. Krüger, M. Kaser, ‘Fraus’, «ZSS» 63/1943, p. 117174.
10
11
[5]
191
cial privilege any man contracting a marriage with Hispala would
have been liable to a censorial mark. We cannot be certain whether
this would have been so because she was a freedwoman or because of
her profession – perhaps either would have been sufficient14. However,
this does not mean that every pair of censors was equally scrupulous
in penalising such unions. Most probably “upper-class” delinquents,
primarily senators and members of the equestrian order, were more
likely to bring down censorial castigation on themselves.
Cic., Pro Sest. 110: qui [scil. Gellius], ut credo, non libidinis
causa, sed ut plebicola videretur, libertinam duxit uxorem.
This passage from Cicero’s defence of Sestius in 56 BC is the evidence usually invoked as proof that marriage between freeborn men
and freed women was permitted in the late Republic15. Cicero wrote
that the knight Gellius wedded a libertine woman not out of concupiscence but to flaunt his plebeian sympathies. Such an interpretation
does not seem very credible. Cicero was trying to present Gellius as
unworthy of membership of the equestrian order, a spendthrift and
a seditionist. The list of allegations against him included his marriage,
which must therefore have been regarded as inappropriate. So why did
it go unpunished? At the time the censor’s office, and particularly the
regimen morum duties, were going through a serious crisis. On the
grounds of the lex Clodia de censoria notione of 58 BC whenever
the censors wanted to administer a mark they had to initiate proceedings and take all the allegations into consideration, which meant they
14
Cf. Th. Mommsen, op. cit., III, p. 429-431; M. Humbert, Hispala Faecenia
et l’endogamie des affranchis sous la Republique, «Index» 15/1987, p. 131-140;
S. Treggiari, Roman Marriage. ‘Iusti coniuges’ from the Time of Cicero to the Time of
Ulpian, Oxford 1993, p. 64. See also T.A.J. McGinn, Prostitution, Sexuality, and the
Law in Ancient Rome, Oxford 2003, p. 86-91 and the literature cited.
15
Cf. L. Villers, Le mariage envisagé comme institution d’État dans le droit
classique de Rome, «ANRW» II.14/1982, p. 295–296; T.A.J. McGinn, op. cit., p. 85
przyp. 159; E. Loska, Sytuacja aktorów i aktorek w rzymskim prawie małżeńskim,
«Zeszyty Prawnicze» 12.4/2012, p. 83.
192
Anna Tarwacka
[6]
needed far more time and effectively had their hands tied by red tape16.
Not surprisingly, no-one was excessively worried at the time by the
threat of a censor’s mark.
Another piece of evidence showing that liaisons between citizens
and actresses (mimulae) were looked down on as contraventions of
the mores maiorum is provided in Cicero’s taunts at Mark Antony for
his “marriage” with Fadia, a libertine’s daughter, followed by their
“divorce”17. Thus the censors appear to have treated a union between a
freeborn citizen with a libertine woman, prostitute, or actress, and most
probably with any other woman of ill repute, as sufficient grounds for
the imposition of a mark.
The family’s fundamental role was to supply the state with new citizens18, especially soldiers. Citizens making their iusiurandum19 during
a census had to swear that they had taken a wife in order to breed
children – liberorum procreandorum causa20. The oath was one of the
key elements in the story of Spurius Carvilius Ruga, the first Roman
to have divorced in spite of a lack of any of the grounds21 admitted by
16
Cf. Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht..., II.1, p. 386-387; W.J. Tatum, The
‘lex Clodia de censoria notione’, «CQ» 85.1/1990, p. 34-43; A. Tarwacka, Prawne
aspekty..., p. 250-258.
17
Cf. Cic., Phil. 2,3; 2,69; Ad Att. 16,11,1.
18
Cf. D. 50,16,220,3 (Call. 2 quaest.); O.M. Péter, ‘Liberorum quaerundorum
causa’. L’image idéale du mariage et de la filiation à Rome, «RIDA» 38/1991,
p. 285-331.
19
The iusiurandum took the form of a religious oath dedicated to Jupiter and was
based on the Roman virtue of fides, fidelity in private and public matters. Cf. Cic.,
De off. 3,104. For iusiurandum during a census see A. Tarwacka, Prawne aspekty...,
p. 174-175.
20
Cf. Plaut., Aulul. 146-149; Capt. 889; Val.Max. 7,7,4.
21
The legitimate grounds for divorce were adultery, administering poison to the
children or poisoning in general, abortion, unlawful exchange of children, and substitution of keys. Cf. Plut., Rom. 22 = leg. reg., Rom. 9 (FIRA I). Por. R. Fiori, ‘Homo
sacer’. Dinamica politico-costituzionale di una sa`nzione giuridico-religiosa, Napoli
1996, p. ; J. Zabłocki, ‘Si mulier vinum bibit condemnatur’, «Prawo Kanoniczne» 32.12/1989, p. 223-232; Idem, Illeciti delle donne romane, «Ius Antiquum» 1(8)/2001,
p. 78-79.
[7]
193
Romulus’ law22. Ruga sent his wife away because of her barrenness
claiming that he had assured the censors to have married her for the
purpose of begetting children23. The disapproval of society at large to
the repudiation of Ruga’s wife shows that notwithstanding iusiurandum divorce on the grounds of infertility was not considered justified. Nonetheless from the censors’ point of view the right conduct for
a Roman citizen was to marry and have children, and they were known
to penalise those who did not follow this pattern.
Val. Max. 2,9,1: Camillus et Postumius censores aera poenae
nomine eos, qui ad senectutem caelibes pervenerant, in
aerarium deferre iusserunt…
The censors Camillus and Postumius24 imposed a fine25 known as
the aes uxorium on inveterate bachelors26. There is only one instance
on record in the sources of this fine being imposed. Valerius Maximus
cites an extract from a speech explaining why the censors had made
such a decision. By raising children a citizen was paying back the debt
of gratitude to his parents; therefore those who could not claim the
honour of being a husband and a father had to settle the account in
Cf. A. Watson, The Divorce of Carvilius Ruga, «TR» 33/1965, p. 38-50;
O. Robleda, Il divorzio a Roma prima di Constantino, «ANRW» II.14/1982, p. 355-365;
A. Tarwacka, Rozwód Carviliusa Rugi – czy naprawdę pierwszy?, «CPH» 54.1/2002,
p. 301-308; A. Jacobs, Carvilius Ruga v Uxor: A famous Roman divorce, «Fundamina» 15.2/2009, p. 92-111.
23
Dion. Hal. 2,25,7:  
 Gell. 17,21,44: ...Sp. Carvilius
Ruga primus Romae de amicorum sententia divortium cum uxore fecit, quod sterila
esset iurassetque apud censores uxorem se liberum quaerendorum causa habere.
24
In 403 BC. Cf. C. De Boor, ‘Fasti censorii’, Berolini 1873, p. 4; T.R.S.
Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, I, Atlanta 1951 (reprint 1986), p.
82; J. Suolahti, The Roman Censors. A Study on Social Structure, Helsinki 1963, p.
176-178; E. Reigadas Lavandero, Censura y ‘res publica’: aportación constitucional
y protagonismo político, Madrid 2000, p. 71-75.
25
Cf. Plut., Camill. 2; M. Nowak, op. cit., p. 10.
26
Fest. (Paul.) L. 519, s.v. uxorium: Uxorium pependisse dicitur, qui quod uxorem
non habuerit res populo dedit. Mommsen’s conjecture that res should be replaced with
aes deserves recognition.
22
194
Anna Tarwacka
[8]
another way – by paying money into the coffers of the state27. There
are more records of censors’ speeches urging citizens to marry and
bring children into the world28.
This aspect to the censor’s activities was acknowledged as important by Cicero as well.
Cic., De leg. 3,7: ...caelibes esse prohibento...
One of the censors’ duties Cicero enumerated was to put a ban on
the unmarried state for men29. The texts I have quoted clearly appear
to indicate a hiatus between the interest of the state represented by the
censors, and public opinion. Many citizens did not want to marry and
have children, and had to be persuaded to do so. Interestingly, censors voiced their opinion on the drawbacks in the measures which they
were enforcing.
Gell. 1,6,2: Si sine uxore possemus, Quirites, omnes ea
molestia careremus; set quoniam ita natura tradidit, ut
nec cum illis satis commode, nec sine illis uno modo
vivi possit, saluti perpetuae potius quam brevi voluptati
consulendum est.
The censor Metellus admitted that if it were possible to live without a wife every man would keep as far away as possible from such
an encumbrance. However, since nature had made life with a wife
inconvenient, but impossible without a wife, therefore one should be
27
Val. Max. 2,9,1: …’natura vobis quemadmodum nascendi, ita gignendi legem
scribit, parentesque vos alendo nepotum nutriendorum debito, si quis est pudor, alligaverunt. accedit his quod etiam fortuna longam praestandi huiusce muneris advocationem estis adsecuti, cum interim consumpti sunt anni vestri et mariti et patris nomine
vacui. ite igitur et non odiosam exsolvite stipem, utilem posteritati numerosae’.
28
Metellus delivered a speech of this type, and Augustus read it out in the Senate.
Liv., Per. 59; Gell. 1,6. Cf. A. Tarwacka, ‘Censoria potestas’ Oktawiana Augusta,
«Zeszyty Prawnicze» 11.1/2011, p. 360-362; Eadem, Prawne aspekty..., p. 314-316.
29
Cf. A.E. Astin, Cicero and the Censorship, «CP» 80.3/1985, p. 234-235.
[9]
195
guided in one’s conduct by the enduring good30 rather than by transient
pleasure.
The sanction the censors imposed on those who refused to marry
seems to have been the mark; while the fine appears to have been an
exceptional, one-off remedy the real cause of which were the Republic’s financial needs during the war against the Veii31. Presumably
many censors turned a blind eye to bachelorhood and did not penalise
singles at all.
Valerius Maximus compared Camillus and Postumius’ severity with
a case where a censorial mark was administered for abuse of the right
to divorce.
Val. Max. 2,9,2: Horum severitatem M. Valerius Maximus
et C. Iunius Brutus Bubulcus censores consimili genere
animadversionis imitati sunt: L. enim Annium senatu
moverunt, quod quam virginem in matrimonium duxerat
repudiasset nullo amicorum [in] consilio adhibito.
Another pair of censors, M. Valerius (the antiquarian’s namesake)
and C. Iunius32, had L. Annius removed from the Senate for divorcing
his wife, a virgin on marriage, without the required consultation with
friends33. The grounds on which the mark could be administered were
not want of the Romulan grounds for divorce, but the lack of evidence
– witnesses, friends who were to be summoned to a counsel34.
30
Metellus was clearly referring to the interest of the state: (salus rei publicae):
persuasit civitatem salvam esse sine matrimoniorum frequentia non posse (Gell.
1,6,6). Cf. A. Tarwacka, ‘Censoria potestas’..., p. 361; Eadem, Prawne aspekty…,
p. 315.
31
Perhaps at the time the censors were not yet empowered to exercise supervision
over the regimen morum, which they acquired on the grounds of the lex Ovinia around
318 BC. Cf. A. Tarwacka, Prawne aspekty…, p. 226-230. That is why they imposed
a fine, but did not issue a censor’s mark.
32
307 BC. Cf. T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 165; E. Reigadas Lavandero, op.
cit., p. 153-159.
33
Cf. M. Nowak, op. cit., p. 11-12.
34
However, see O. Robleda, Il divorzio a Roma prima di Constantino, «ANRW»
II.14/1982, p. 358-359, according to whom Annius needed a consilium because he had
196
Anna Tarwacka
[10]
We may assume that the censorial mark gradually replaced the sanction prescribed by the Romulan law for divorce without legitimate
grounds. That sanction was the confiscation of the guilty man’s property and dedication to Ceres35.
In this light Carvilius Ruga may be seen as having devised an exceptionally crafty plan. He did all he could to eschew official retribution
for unwarranted divorce: first he asked his friends to advise him, and
secondly, although the reason he gave for repudiating his wife was not
on the official list of justifications enumerated by Romulus, nevertheless it could hardly be liable to a censorial mark since it was in absolute
compliance with the policy pursued by the state as represented by the
censors, which was procreation.
The pressure put on citizens to marry meant that a stern attitude was
also taken to breach of promise to marry36.
Varr., L.L. 6,71: Qui spoponderat filiam, despondisse dicebant,
quod de sponte eius, id est de voluntate, exierat: non
enim si volebat, dabat, quod sponsu erat alligatus: nam
ut in comoediis vides dici: “Sponden tuam gnatam filio
uxorem meo?” Quod tum et praetorium ius ad legem et
censorium iudicium ad aequum existimabatur.
Varro explained that the verb despondere (“to promise in marriage”)
meant that a father betrothed his daughter of his own free will (de
sponte); the promise was voluntary37. According to the antiquarian
the formula the future bridegroom’s father used during the betrothal
divorced without having sufficient grounds.
35
For a potential development path of the sanction, from a punishment meted out
within the structure of the gens to the censors’ mark, see E. Pólay, Das ‘regimen
morum’ des Zensors und die sogenannte Hausgerichtsbarkeit, [in:] Studi Volterra, III,
Milano 1971, p. 263-317.
36
On betrothal, see E. Volterra, Ricerche intorno agli sponsali in diritto romano,
[in:] Scritti giuridici, I, Napoli 1991, p. 339-420; H. Kupiszewski, Das Verlöbnis im altrömischen Recht, «ZSS» 77/1960, p. 125-159, R. Astolfi, Il fidanzamento nel diritto
romano, Padova 1987.
37
Cf.. Gell. 4,4,2; J. Zabłocki, The Image..., p. 40-41; Idem, Rodzina..., p. 48.
[11]
197
ceremony was, “Do you promise to give your daughter in marriage to
my son?” and it appeared on the stage in the comedies of Plautus38.
Betrothal was subject both to the laws of the praetor’s court (ad legem)
as well as to the censorial court of equity (ad aequum) and in the event
of breach of promise the father of the jilted boy could use actio ex
stipulatu against the girl’s father, who in turn could expect a censorial
mark.
The head of the family enjoyed a broad scope of freedom in the
exercise of his patria potestas, nonetheless the limit to his power was
set by the powers of the censors. If he was too hard or too lenient
the censors could respond by issuing a mark against him. An example is provided in the story of Manilius and Cato removing him from
the Senate for having kissed his wife in the presence of his daughter.
I have already observed that the story is anecdotal, but it still shows the
extent of the censors’ powers – they could intervene if children were
being corrupted by their father.
A telling instance of censorial intervention in the exercise of paternal
power is supplied by the edict issued in 92 BC by censors Cn. Domitius Ahenobarbus and L. Licinius Crassus. It concerned the schools
run by the Latin rhetors, and the entire text has been preserved in the
works of Suetonius and Aulus Gellius.39 The censors wrote that it had
been brought to their attention that certain individuals calling themselves the Latin rhetors had established schools with a new type of
curriculum, and that young men attending these schools were spending
days on end there. It had been established by the forefathers what kind
of schools they wanted for their children, and what was to be taught in
them. Novelties which were contrary to the custom established by the
38
Plaut., Aul. 204-205; Curc. 670-671; Poen. 1156-1157; Trin. 1156-1168; Ter.,
Andr. 73-75; Phorm. 924-925. Cf. M.V. Bramante, ‘Patres’, ‘filii’ e ‘filiae’ nelle commedie di Plauto. Note sul diritto nel teatro, [in:] Diritto e teatro in Grecia e a roma,
eds. E. Cantarella, L. Gagliardi, Milano 2007, p. 108-113.
39
The edict’s text should be treated as authentic. Cf. G. Bloch, De l’autenticité
de l’édit censorial de 92 av. I. C. contre les rhéteurs latins, «Klio» 3/1903, p. 68-73;
A. Manfredini, L’editto ‘de coërcendis rhetoribus latinis’ del 92 a.C., «SDHI»
42/1976, p. 100-106; E.S. Gruen, op. cit., p. 179.
198
Anna Tarwacka
[12]
forefathers were neither agreeable nor proper. Therefore, said the censors, it seemed right to express their disapproval of these new schools
both to those who ran them as well as to those who attended them40.
The edict expresses the censors’ disapproval of the new schools, it
is not fully clear for what reasons41. It was addressed not only to the
tutors, but primarily to the patres familias whose sons were attending these institutions. It was the fathers who were responsible for the
education of their sons, and who would be punished with a censorial
mark if they were negligent in this respect.
The censors’ supervision of public morality also encompassed matters concerning the cult of the dead. Alongside the mention in Dionisius of Halicarnassus we have the title of Cato’s speech de sacrificio
commisso42, against the knight Veturius, who was punished by being
removed from his equestrian century.
Suet., De rhet. 25=Gell. 15,11,2: «Renuntiatum est nobis esse homines, qui
novum genus disciplinae instituerunt, ad quos iuventus in ludum conveniat; eos sibi
nomen inposuisse Latinos rhetoras; ibi homines adulescentulos dies totos desidere.
Maiores nostri, quae liberos suos discere et quos in ludos itare vellent, instituerunt.
Haec nova, quae praeter consuetudinem ac morem maiorum fiunt, neque placent
neque recta videntur. Quapropter et his, qui eos ludos habent, et his, qui eo venire
consuerunt, visum est faciundum, ut ostenderemus nostram sententiam nobis non placere». Cf. FIRA I no. 52.
41
For reasons for the issue of the edict see J.-M. David, Promotion civique et droit
à la parole: L. Licinius Crassus, les accusateurs et les rhéteurs latins, «MEFRA»
91.1/1979, p. 169-170; A. Manfredini, op. cit., p. 114-148; E.S. Gruen, op. cit.,
p. 180-183; A.R. Jurewicz, ‘Nobis non placere!’ – un provvedimento dei censori nelle
testimonianze del Suetonio e di Aulo Gellio, «Studia Prawnoustrojowe» 12/2010,
p. 69-80; P. Święcicka, ‘Latinitas’ i greckie ‘humaniora’. O sceptycyzmie Rzymian
okresu republikańskiego wobec greckich obyczajów, myśli naukowej i kultury słowa,
[in:] Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymski, eds. K. Amielańczyk, A. Dębiński, D. Słapek, Lublin 2010, p. 257-261; A. Tarwacka, ‘Censores
edixerunt’. Przedmiot i cele edyktów cenzorskich, «CPH» 63.1/2011, p. 203-210;
Eadem, Prawne aspekty…, p. 133-143.
42
Cf. ORF 8 XII, p. 34-36; P. Fraccaro, Ricerche storiche e letterarie sulla censura del 184/183 (M. Porcio Catone L. Valerio Flacco), [in:] Opuscula, I, Pavia 1956,
p. 444-448; F. della Corte, Catone Censore. La vita e la fortuna, Torino 1949, p. 26;
A.E. Astin, Cato the Censor, Oxford 1978, p. 81-82; F. Zevi, Catone e i cavalieri
40
[13]
199
Another aspect of conduct subject to censorial authority was the
practice of mourning, which Seneca the Rhetorician discussed in one
of his controversies.
Sen. Rhet., Contr. 4,1: Quis est iste, qui supra flentem patrem
censuram lugendi postulat? proiectus in omnia gulae
libidinisque flagitia, omnibus notandus censoribus
saeculo praecepta componit: scit, quantum super
amissos tres liberos patri flendum sit, quem, si viveret,
pater fleret.
This passage comes from a rhetorical exercise on an actio iniuriarum brought by a father who had lost three children and was sitting
by their graveside, from whence he was dragged away by a youth into
the nearby gardens, shaved, forced to change his clothing and made to
attend a banquet. Seneca delineated the arguments of both parties: the
bereaved father should plead that no-one had the right to prevent him
from mourning his children and force him to make merry, whereas the
other party should endeavour to prove that his aim was to console the
grieving father and that by bringing a court case the father had himself
withdrawn from mourning.
The words put into the bereaved father’s mouth bear the indelible
stamp of rhetoric: “Who is he who calls for limits on the grief of a bereaved father? Incited to commit all manner of offences of desire and
appetite, the one who should be hounded by all the censors lays down
all the rules of the age. He knows exactly for how long the father who
has lost three of his children is to mourn them – he, the one whose own
father would surely weep for him if he were alive”.
Some scholars see this passage as evidence for the existence of
a penalty, a censorial mark, on those who persisted in mourning beyond the prescribed time limit43.
grassi. Il culto di Vulcano ad Ostia: una proposta di lettura storica, «MEFRA»
121.2/2009, p. 505-513, A. Tarwacka, Prawne aspekty…, p. 219-220.
43
Cf. P. Niczyporuk, Żałoba i powtórne małżeństwo wdowy w prawie rzymskim,
Białystok 2002, p. 42 ff. A similar reading was given by J. Garcia Sanchez, Algunas
consideraciones sobre el ‘tempus lugendi’, «RIDA», 23/1976, p. 147; however, he
200
Anna Tarwacka
[14]
The text entails two expressions which may be associated with the
activities of the censors: censura lugendi and omnibus notandus censoribus. The term censura originally meant the censor’s office; with
time it came to mean opinion, criticism, or constraint44. Its secondary
meaning was no longer connected with the office and could appear with
a qualifying expression used in the genitive. So there are no grounds to
suppose that the censors punished those who went over the prescribed
term with the mourning practices. It was the young man who disrupted
the bereaved father’s pensive reflections at his children’s graveside;
the young man was the one who imposed a constraint on the expression of mourning by snatching away the father to a banquet; and later
on he had to appear in court to face charges due to these actions.
The latter term is clearly to be associated with the censor’s mark,
but has no connection with mourning. It was the young man who was
worthy of the censor’s mark, and the grounds were his life of luxury.
Seneca calls the young man luxuriosus. Luxury was a typical charge
warranting the issue of a censorial mark45.
misunderstood Seneca, thinking the text referred to a deceased father who would have
grieved for his three dead children if he were alive. Under Numa’s law there were
limits on the period of mourning for children: to one year for children of ten and over,
and to as many months as the age of the deceased child for under-tens, but there was
no mourning for children under three. Cf. Leg. reg. Numa 10; FIRA I. Cf. G. Franciosi
ed., ‘Leges regiae’, Napoli 2003, p. ; A. Tarwacka, ‘Leges regiae’. Tekst – tłumaczenie
– komentarz, «Zeszyty Prawnicze» 4.1/2004, p. ; Frag. Vat. 321. Nonetheless from
D. 3,2,23 (Ulp. 8 ad ed.) it may be concluded that every bereaved parent set the time
of mourning his child for himself secundum pietatis rationem et animi sui patientiam,
prout quisque voluerit. Perhaps after a time the legal provisions ceased to be enforced
and there were no statutory limits on the time of mourning children. However, the
issue is complicated due to a suspicion that interpolation may be involved. Cf. P. Niczyporuk, Żałoba…, p. 47 ff.
44
Cf. TLL, s.v. censor; Totius Latinitatis Lexicon, ed. A. Forcellini, Patavii 1805,
s.v. censor.
45
Examples of offences liable to a censorial mark included the possession of an
exorbitant amount of silver: Gell. 4,8,7; 17,21,39; Liv., Per. 14; Dion. Hal. 20,13,1;
Val. Max. 2,9,4; Flor. 1,13,22; Zon. 8,6; Plut., Sull. 1; Plin. Mai. 18,39; 33,142; Sen.,
De vit. beat. 21; Varr. apud Non. 163; Iuv., Sat. 9,141-142; the purchase of luxury
items: Plin. Mai. 8,209; 14,95; 36,4; Sen., Epist. 95,41; a licentious lifestyle: Plut.,
[15]
201
The use of the words censura and notandus in close proximity is
a deliberate rhetorical device. The speaker wants to suggest that the
defendant is usurping the title to a magistracy he is unworthy of performing. In fact he deserves to be punished by the legitimate and lawful
censors. The application of the word censura in a meaning which had
diverged from its original sense, viz. with reference to the magistracy,
does not diminish the effect; in any case the recipient’s connotative
response is instant.
Hence this passage gives no grounds for a claim that the censors
punished those who carried the customs of mourning beyond the conventional time limit. On the other hand we may conclude that the use
of coercive measures to make someone stop mourning was considered
disrespectful or offensive and could bring a charge of iniuria.
In conclusion we may observe that the censors had far-reaching
powers to interfere in family life. The matters that they dealt with
probably included marriage and the social acceptability of particular
matches, breach of promise to marry, divorce, procreation and the
upbringing of children, and perhaps even the practice of mourning.
However, there are no grounds to believe that all censors exercised
the regimen morum to the same degree of exactitude. Not every censor was a Cato. Undoubtedly though the threat of a censor’s mark
made many a citizen think twice before he did anything that might
be considered an infringement of the mores maiorum. Furthermore,
the emphasis many of the censors put on family matters was a factor
reinforcing general awareness of a code of principles and maintaining
the ethical status quo. The crisis of the censor’s office that attended the
last years of the Republic seems to have contributed to the decline in
the observance of the mores maiorum, while the aim of Augusts’ family reforms was to reinstate the old system of values, formerly guarded
and upheld by the censors.
Cat. Mai. 16; Ti. Gracch. 14; Dion. Hal. 20,13,2. Por. Iuv., Sat. 11,90-100; and waste��
ful expenditure: Ascon. 84 C.
202
Anna Tarwacka
[16]
Aż po sypialnię... Nota cenzorska w sprawach rodzinnych w Rzymie
republikańskim
Streszczenie
Dionizjusz z Halikarnasu przekazał potomnym niezwykle plastyczny obraz rzymskiego cenzora, zaglądającego do sypialni współobywateli i kontrolującego każdy przejaw życia domowego. Taki stan rzeczy
wynikał z faktu, że rodzina miała w Rzymie republikańskim nie tylko
znaczenie społeczne czy ekonomiczne, ale także polityczne i dlatego nie
pozostawała zupełnie poza kontrolą państwa. Instrumentem tego nadzoru była cenzorska piecza nad obyczajami – regimen morum. Wydaje
się prawdopodobne, że cenzorzy uznawali za powód zastosowania noty
związek wolnourodzonego obywatela z wyzwolenicą, prostytutką czy
aktorką, a zapewne również z innymi kobietami o nagannej reputacji.
Zasadniczą rolą rodziny było zapewnienie państwu nowych obywateli,
a zatem nocie mogła też podlegać bezżenność. Istnieją przekazy o mowach cenzorskich nakłaniających do ożenku i posiadania dzieci, a także informacja o nałożeniu podatku na starych kawalerów. Nocie mogło
też podlegać nadużycie prawa do rozwodu. W świetle źródeł bardzo
ciekawy wydaje się plan Carviliusa Rugi, który – rozwodząc się z żoną
ze względu na jej bezpłodność – zrobił wszystko, aby uniknąć kary, podając taką przyczynę repudium, która nie była wprawdzie wymieniona
w leges regiae jako słuszna, ale nie mogła podlegać nocie ze względu
na jej spójność z reprezentowanym przez cenzorów interesem państwa,
dla którego liczyła się przede wszystkim prokreacja. Kary cenzorskie
mogły też dotykać ojców zaniedbujących wychowanie dzieci. Źródła
nie dają natomiast podstaw do twierdzenia, że cenzorzy karali notą za
przedłużanie okresu żałoby.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
DISPUTARE NECESSE EST
Gudrun Kugler
International Theological Institute, Trumau
FROM EQUALITY TO PRIVILEGE: THE LATE AUSTRIAN
EQUAL TREATMENT BILL 2012
I. Introduction
Equality has become a major principle of political and legal thinking. The equality before the law which was achieved over centuries
of liberation movements has turned into equality of all moral choices,
equality in numbers of how men and women live, and equality of how
individuals treat each other. This understanding is far from the original
meaning of equality before the law which we rightly hold on to. Yet,
this development remains largely unchallenged. It currently mounts in
the adoption of harsh anti-discrimination legislation being debated at
the EU ‒ level (especially in the fifth equal treatment directive) and at
most national levels.
It was with quite a bit of anger that Rudolf Hundstorfer, the Austrian
Minister of Social Affairs, recently withdrew the draft proposal for an
equal treatment bill1 that would have extended the prohibition of un-
http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_00407/index.shtml.
1
204
Gudrun Kugler
[2]
equal treatment due to “religion and belief, age or sexual orientation”
to the area of the provision of goods and services including housing.2
Although a similar proposal had been rejected by the Austrian
parliament in early 2011, summer 2012 the social-democratic politician put forward the same content to the same parliament in the same
legislative period for a second time. It is not surprising that his party
comrades cheered the bill. However, the support of the Minister of
Economy Dr. Reinhold Mitterlehner and the president of the Austrian
Federal Economic Chamber Dr. Christoph Leitl,3 both members of the
more conservative Austrian people’s party (ÖVP), remains incomprehensible.
The pressure of entrepreneurs affected by the proposed law and civil
society and the clear opposition of the Catholic Church4, with the support of liberal forces in the ÖVP, brought about the downfall of the bill.
For now in Austria this issue is off the table. But it is the exact same
law that has been on hold as a directive in Brussels since 2008. There
it awaits (apparently without any substantial objections from Austria)
a change of government in Germany, which is currently not willing
to accept such restrictions on personal freedom. The first four EU ‒
equal treatment directives, which are already binding in the entire
European Union, contain for the private sector “only” the prohibition
of discrimination in the area of employment. The proposed fifth EU
‒ equal treatment directive does not meet approval for good reasons:
the extension of the ban on discrimination in the provision of goods
and services in the private sector would have dramatic consequences.
2
http://www.ots.at/app/presseaussendung/OTS_20121121_OTS0105 and http://
derstandard.at/1353206894097/Gleichbehandlung-Novelle-nun-doch-nicht-im-Ausschuss.
3
http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_00407_22/imfname_270549.pdf and http://www.andreas-unterberger.at/2012/10/hundstorfers-marschzum-totalitarismus-ij-und-leitl-im-gleichschritt/.
4
h��
ttp://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_00407_20/imfname_270546.pdf. and http://www.bischofskonferenz.at/content/site/home/article/558.
html?SWS=850ab37519cecc34a8929fbb34588c13.
[3]
From Equality to Privilege
205
For Austria it is time to withdraw its support from the fifth EU ‒ equal
treatment directive.
II. Entrepreneurial Freedom: the Rule or Exception?
Just like the now buried Austrian draft proposal, the proposal for the
fifth equal treatment directive of the European Union is nothing else
but an unacceptable patronisation. Especially for small businesses entrepreneurial freedom would turn from rule to exception. Compliance
with these rules is expensive and time-consuming, correspondences
with customers and new marketing strategies would frequently have to
be cleared with attorneys.
The object of discussion is the prohibition of unequal treatment on
the grounds of religion or belief, age or sexual orientation concerning
the provision of goods and services by the private sector. If such a law
were to become reality, a Jewish hotel owner would have to rent out his
assembly rooms to a Muslim society, even against his will. A homosexual would not be able to sublet his house to homosexuals only and
a private rail traffic company would not be allowed to give exclusive
discounts to the elderly. A catholic matchmaking agency specialised in
bringing together people who share the same faith, would have to open
its doors to people of other faiths. An Eastern European family that had
once fled from the communist regime would then have to rent out their
apartment to a party official of the Communist Party. A couple, whose
daughter had been estranged through the scheming of a radical sect
would not be able to deny a member of that sect to rent an apartment
from them in their house.
An evangelical graphic designer would have to design an invitation
to the celebration of a same-sex union if requested, the Christian photographer would have to take picture there, the pastry chef would have
to bring a special cake created for the event, and so on and so forth.
Why would a graphic designer, a photographer and a pastry chef not
want to work for the celebration of a civil partnership? Not because
they reject homosexuals. But because they do not want to support
such a marriage-like event for religious and conscientious reasons.
206
Gudrun Kugler
[4]
Jean-Jacques Rousseau writes: “I have never thought, for my part,
that man’s freedom consists in his being able to do whatever he wills,
but that he should not, by any human power, be forced to do what is
against his will.“
Differential treatment could be legitimized if a judge deemed it to
be “appropriate and necessary.” The consequence would be private
entrepreneurship regulated by judges, implying costly lawsuits and
a lack of legal certainty, impeding long term business planning. The
proposed reversal of the burden of proof contradicts our legal system
and brings forth further difficulties. Instead of the “benefit of the doubt”
the equal treatment legislation allows for the “benefit of the victim of
discrimination” only. Times are hard for small businesses as it is, why
impose additional sorrows and constraints? For the government itself,
controlling the compliance with these regulations imposes a significant
additional effort. All of this in the end paid for by society at large.
A Christian religious high official was recently looking for a secretary. His legal advisor wisely asked the commission for equal treatment before publishing the job advertisement: would they be able to
reject a headscarf-wearing Muslim woman? The answer was no. On
the basis of the first four equal treatment directives,5 European law
allows a distinction due to religion in church employment only when
there is a “genuine, legitimate and justified occupational requirement”,
such as when it comes to preaching to the faithful.6
Just imagine a member of this Christian official’s Church entered
the office: The obviously Muslim lady in the reception area could create quite a bit of confusion. This particular church dignitary decided
not to publish the job advertisement, choosing instead to look for
someone unofficially. The many locals qualified for the job who never
had the chance to apply paid the price of for the current system of antidiscrimination legislation.
Cf. Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general
framework for equal treatment in employment and occupation.
6
Article 4(2) of directive 2000/78/EC.
5
[5]
207
Extending the prohibition of discrimination to the private sector
would have similar consequences. Services that are publically advertised today would seek to reach their customers in less public ways –
and others potentially interested would never hear of them. This would
cause a rise of prices. The “protected groups” might get shunned due
to fear of lawsuits. In the end it is the consumer who pays for this
legislation.
Though surprising at first glance it is important that discriminatory
behaviour be permissible in the market, despite its possible immorality or social undesirability. Granted, a rejected customer must look for
another provider of the service he is seeking. But this hardship ought
to be carried in the name of freedom, including the freedom to take
wrong or unpleasant decisions. This complies with Voltaire’s notion of
tolerance: Being of an entirely different opinion but at the same time
defending the other one’s right to their view “until one’s last breath”.
With this idea we are all invited to learn to live with imperfect behaviour of other people.
Is it really the government’s job to enforce an alleged advancement
of society through educational laws and police force? How much does
the governmental legislature believe its citizens to be in need of education? Socially and morally motivated legislation leads to dishonesty
and lawlessness. The era of prohibition in the United States, which
made the mafia powerful, is a good example.
III. The Hidden Bias of Antidiscrimination Law
Equal treatment legislation is phrased in an impartial way. But practice shows that it is very often Christians who are taken to court. Some
examples: A Spaniard paid 12’000 Euros of administrative penalties
because he was not willing to make his restaurant available for the
celebration of a same-sex union.7 A couple in Britain running a private
bed and breakfast had to pay up to 4’000 Euros of compensation fees
7
http://www.intoleranceagainstchristians.eu/case/madrid-restaurant-fined-forrefusing-to-host-gay-wedding-reception.html.
208
Gudrun Kugler
[6]
because they denied a double room to a homosexual couple.8 A US
‒ Christian dating agency was forced to add the search option “I am
a man looking for a man”. Equal treatment laws create irresolvable
moral conflicts for Christians by forcing them to choose between their
belief and their business. In some countries equal treatment laws foresee administrative penalties, in others compensation fees. Explanatory
materials to the laws often advise “painfully high” fines.
Practically, the prohibition of discrimination in the provision of
goods and services can cause an insoluble dilemma: to quit one’s job,
or one’s religion.
Experience has shown that equal treatment laws lead to strategically
motivated lawsuits.9 In the UK it is a common occurrence that radical
lobbies look for interaction with companies led by people with convictions conflicting with the law – for example practicing Christians
– with the plan of launching law suit. Litigation Associations readily
come in for support: They receive parts of the compensation fee and
use this money to seek further lawsuits – the higher the compensation
fees, the more remunerative the role of the victim.
1. Where is the necessity for equal treatment laws?
The great political philosopher Charles de Montesquieu advised that
if it was not necessary to make a law, it was necessary not to make one.
According to that, laws have to be necessary, adequate and proportionate10. Despite its egalitarian wording, equal treatment laws create
http://www.intoleranceagainstchristians.eu/case/christian-b-b-owners-fined-fordenying-a-room-to-a-homosexual-couple.html.
9
P. Coleman, R. Kiska, ‘The proposed EU “equal treatment” directive: How the
UK gives other EU member states a glimpse of the future, «IJRF» 5.1/2012, p. 113128.
10
For mor information upon the principle as applied to legislation in different
European legal cultures see: A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej
kulturze prawnej. Sądowa kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie,
Warszawa 2010, p. 169-175, 194-200, 265-273, 281-285. http://books.google.pl/books?id=RAuC8UyppUoC&printsec=frontcover&hl=pl&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false.
8
[7]
209
privileges for certain groups. Bestowing privileges upon one group of
people can be necessary in certain situations ‒ but the reasons have to
be very compelling. In the course of the Austrian debate there has been
talk of the possibility of a homosexual man being hindered from entering a night club. If this was actually the case, I would show solidarity
by not visiting the club any more myself ‒ and I would suggest to my
friends to do the same. If our boycott was not successful but instead
the problem would spread even more, should we not discuss incentives
and disincentives and plan awareness campaigns? Only if the discrimination against a particular group is so widespread and strong that the
sole way to get it under control is by making a law, then temporary
restrictions must be considered, within the limit of safeguarding freedom of religion. The burden of proof of such a necessity, however, lies
with the supporters of equal treatment laws ‒ and until now they have
not succeeded.
In people’s minds, anti-discrimination laws in the provision of goods
and services are often legitimized by imagining a monopoly situation:
the only hotel, the only fountain, etc, in the desert. In most legal systems, however, and for sure in the European countries, monopoly situations are already regulated for all customers in a satisfactory manner:
no matter what “group” they belong to.
2. On hold in Brussels – Austria in preemptive obedience?
Back to the pigeonholed fifth EU ‒ equal treatment directive11. What
is not succeeding at the EU-level, is being tried nationally. The attention of the lobby groups shifts towards what is called “levelling up” ‒
transposing a not-yet agreed upon EU-directive into national law. For
the inattentive national decision maker the difference between levelling up and transposing fades away into a common “Brussels wants it”.
It is crucial to point out, that currently there are no – zero – European
��
Proposal for a Council Directive on implementing the principle for equal treatment between persons irrespective of religion or belief, disability, age or sexual orientation (COM (2008) 426), see http://europa.eu/legislation_summaries/human_rights/
fundamental_rights_within_european_union/em0008_en.htm.
11
210
Gudrun Kugler
[8]
Union obligations to adopt an anti-discrimination law in the provision
of goods and services for the grounds of religion and belief, age and
sexual orientation.
What’s the future of the fifth equal treatment directive? Will Austria
give its consent? This question touches the core of democracy ‒ there
is no national consensus in favour of such equal treatment legislation.
Yet, Austria seems to consent to this law in Brussels ‒ which could
result in its binding power all over the European Union, including
Austria. This decision seemingly depends solely upon the ministry in
charge. The ministry is controlled by a particular political party, as
agreed upon by the winning parties after an election. Politically motivated civil servants take socio-political decisions of vast dimensions
and become more powerful than parliaments. For the most part we do
not know their names. There is no public debate on the issue. There
is nothing else for us to do but to invoke their sense of responsibility
not to consent to something in Brussels which was not agreed upon in
Austria. But that’s all one can do. This is very worrying.
3. Germany’s good reasons against the fifth equal treatment directive
The Association of German Chambers of Commerce and Industry
raised its voice against the fifth equal treatment directive12 saying that
it would bring about “additional administrative burdens” and “less
legal certainty”. They also mentioned as reasons to oppose the draft
directive the restrictions on freedom, the “factual discrimination of
people who do not fit the criteria” and simply the lack of a problem
significant enough to adopt such a law.13
Also the German Umbrella Organisation of Skilled Crafts and Trades
objects strongly to the directive: “Massive intrusions in the constitutional freedom of contract and the freedom to conduct a business are
12
Summary of concerns on http://www.europeandignitywatch.org/reports/detail/
article/the-equal-treatment-directive.html.
13
http://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/eu-internationales-recht/rechtder-europaeischen-union/positionen/archiv-positionen-europa.
[9]
211
bound to occur. In the future the entrepreneur will have to make sure
that he and his employees respect the prohibition of discrimination
while contacting customers and prospects, from the greeting to information and product offers, the conditions, the counselling interview or
the negotiation up to the point of closing the deal. Not only does this
create a mass of bureaucratic burdens and legal uncertainty, it can also
result in situations where companies avoid legal deals with people who
are possible victims of discrimination in order to avoid allegedly imminent legal trials. The intention of the proposed directive to integrate
could reverse into the opposite.”14
The German Centre for European Policy (CEP) fears a general “obligation to enter into contract” as the result of exceptional cases and
goes on to talk about a “threatening with state intervention” aimed at
a “re-education of society”.15
IV. A Human Right to Non-discrimination?
Non-discrimination and equal treatment is often discussed as if they
were a requirement of human rights. But this is quite far from the truth.
One does not have to hold a law degree to detect the political intention,
and the patience of human rights is already widely known. The prohibition of discrimination in the Universal Declaration of Human Rights
(Art. 2) and in the European Convention on Human Rights (Art. 14)
refer only to the rights enumerated in the respective document. This is
equivalent to the principle of equality before the law which is essential
to our legal systems.
In the International Covenant on Civil and Political Rights (Art. 26),
non-discrimination refers to the law in general – but not to the relationship of private people or entrepreneurs amongst each other.
The EU – Charter of Fundamental Rights phrases the principle in
a more comprehensive way and the European Court of Justice has not
14
http://www.biv-kaelte.de/fileadmin/user_upload/schlagzeilen/SZ_08_2008/19082008_
Antidiskr_kompakt.pdf.
15
http://www.cep.eu/fileadmin/user_upload/Kurzanalysen/Gleichbehandlung_
ausserhalb_des_Berufs/KA_Gleichbehandlung.pdf.
212
Gudrun Kugler
[10]
interpreted Art. 21 yet. But even if Art. 21 had to be understood as
a substantial right instead of as a mere principle of interpretation of
the pronounced rights, the Charter of Fundamental Rights is not universally applicable: it binds EU – institutions and member states only
when they apply EU law.
In a nutshell: nowhere is there to be found a human right to be
equally treated by other people.
On the contrary: It is equal treatment laws that restrict human rights:
the private autonomy of every person is the foundation of and the reason for human rights. After all, human rights are the fruitful soil of personal freedom. The freedom to conduct one’s business emanates from
the right to property (whose restrictions need to be necessary, adequate
and proportionate). The right to privacy means that the government
must not interfere in personal decisions. Equal treatment legislation
encroaches furthermore on freedom of religion and conscience: when
a businessperson is forced to offer his services in a way that he cannot
square them with his religion or conscience.
In the Austrian debate on the equal treatment bill 2012, it was often
argued that “the UN recommended” such a law. The alleged argument of UN – recommendations,16 upon more detailed scrutiny, did
not hold what they promised. What was being talked about was the
result of the universal periodic review of human rights through the
UN Human Rights Council, consisting of 47 countries. Dozens of
measures are routinely recommended – but not by “the UN” but by
individual countries. Interestingly, only a small number of countries
demanded an expansion of the Austrian discrimination ban: Honduras,
the UK and Canada, Norway – and the Islamic Republic of Iran. Oh
well, Canada and UK have their own political agenda when it comes
to anti-discrimination legislation. Both countries have massive issues
with and considerable domestic resistance against these laws.
http://www.upr-info.org/database/index.php?limit=0&f_SUR=10&f_SMR=All&
order=&orderDir=ASC&orderP=true&f_Issue=All&searchReco=&resultMax=25&res
ponse=&action_type=&session=&SuRRgrp=&SuROrg=&SMRRgrp=&SMROrg=&pl
edges=RecoOnly and http://www.menschenrechte-jetzt.at/wp-content/uploads/2011/05/
Stellungnahme_UPR_Empfehlungen.pdf
16
[11]
213
Norway and Honduras might want to stand out with great proactivity, and why shouldn’t they? But the Islamic Republic of Iran?
Iran needs to stop putting homosexual people in prison before offering
to help out Austria!
These alleged UN recommendations are in fact not the opinion of
the international community but merely non-binding proposals by
individual states, which partly are welcomed, partly ignored by the
country concerned. In no way do they dictate contents nor substitute
a national parliamentary process.
Recommending equal treatment legislation between private citizens
in the name of human rights puzzles the beholder. It was shown above
that there is no human rights basis to do so. The question arises whether the UN Human Rights Council oversteps its competency knowingly
and deliberately ‒ or in error. Neither interpretation sheds a good light
on the council.
V. Who is More Equal?
Behind the slogan “protection from discrimination” hides in fact
privileges for the few. Why just them? Equal treatment laws generally
privilege the properties gender, race and ethnical origin, religion and
belief, handicap, age and sexual orientation. Other groups however,
may be discriminated against to the heart’s content: for example snowboarders, redheads, hunters, smokers, ugly people, commoners, the
rich or the poor and so on.17 Why are privileges only bestowed upon
a few? Shouldn’t everyone be privileged? Or rather no one? Jobs at
a bank counter aren’t denied to women in general, just to those that do
not fit a certain ideal of beauty. Why aren’t they protected? One cannot
but fear arbitrariness.
How far will equal treatment requirements go? What will be next,
after the regulation of the provision of goods and services? Their de Cf. J. Cornides, Fiat Aequalitas, [in:] Exiting a Dead End Road, A GPS for
Christians in Public Discourse, edited by Gudrun and Martin Kugler, Kairos Publications, 2010. (http://www.intoleranceagainstchristians.eu/publications/exiting-a-deadend-road-hardcopy.html).
17
214
Gudrun Kugler
[12]
mand? Is the Chinese restaurant owner not offended if one always eats
Italian? What will the heterosexual hairdresser think if a costumer only
asks for appointments with his homosexual colleague? When laws
seek to educate – why should they stop with the provider?
A highlight of illogic lies in the demand not to discriminate against
different grounds of discrimination. Providers of the private sector are
at this point only obliged not to discriminate gender and race, which
presented a discrimination against other “protected” groups, as critics bemoan. But must all privileged groups really be measured by
the same yardstick? Not at all: there are profoundly different causes
for difficulties and the necessary political solutions vary. People with
special needs for example need assistance to find housing and employment that suit their demands, while people with migration backgrounds
might be treated less favourably due to prejudices or a lack of language
skills. For women concrete problem might have to do with the ability
of child bearing. Older employees might not be considered for jobs
due to their higher salary expectations. Children are not welcome in
some service providers because they are noisy, Muslims might suffer
from media-fuelled prejudices, and so on. For every possible ground of
discrimination it is necessary to check where the problems lie and how
best to tackle them, and which proceedings are necessary, adequate,
and proportionate. That different issues call for different solutions is
not a form of unjust discrimination ‒ but an imperative of justice and
common sense.
VI. Conclusion: A la Recherche D’égalite Perdu
Equality has become a largely unquestioned dictum of our time.
Equality as a conditio sine qua non for social stability and personal
tolerance. Those who do not accept limits to thought are called to challenge this perception.
Excessive equal treatment legislation looks like a therapy which
generates the very disease: According to a 2009 Eurobarometer poll18,
http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_317_en.pdf.
18
[13]
215
it is the Swedes who feel most and the Turks who feel least discriminated against.19
It seems that anti-discrimination laws as alleged solution produce
bigger problems than the original problems were in themselves. In history, freedom was hard-won. We ought not to give it up so carelessly.
There is no doubt: antidiscrimination law promoters will not give up in
their efforts to make people feel more discriminated20.
Od równości do przywileju. Odrzucony austriacki projekt ustawy
o równym traktowaniu
Streszczenie
Przedmiotem artykułu jest kwestia wdrażania piątej dyrektywy UE
o równym traktowaniu osób w obszarze usług i handlu. Autor podnosi
kwestię odrzucenia w Austrii projektu ustawy rozszerzającego zakaz
dyskryminacji w tym zakresie i wyraża przekonanie, że podobne akty
prawne powodują ograniczenie wolności jednostki. Przyczyniają się
także do wzrostu poczucia bycia dyskryminowanym w społeczeństwach
europejskich.
19
J. Cornides, Three Case Studies on ‘Anti-Discrimination’, «European Journal of
International Law» 2/2012, http://www.ejil.org/article.php?article=2280&issue=111.
20
��
It was currently anounced, that the social-democratic party has added the „levelling up“ to the 5th equal treatment directive to the agenda of the equality committee of
the Austrian parliament for April 2013. Year in, year out, inevitably.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
TŁUMACZENIA
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
O JAKICH NIEWOLNIKACH I Z JAKIEGO POWODU
JURYSTA CAELIUS SABINUS NAPISAŁ, ŻE ZWYKŁO SIĘ
ICH SPRZEDAWAĆ W CZAPKACH; ORAZ JACY
NIEWOLNICY BYLI ZGODNIE ZE ZWYCZAJEM
PRZODKÓW SPRZEDAWANI POD KORONĄ;
TAKŻE CO OZNACZA SAMO „POD KORONĄ”
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 6,4
TEKST − TŁUMACZENIE − KOMENTARZ
Mimo że umowa kupna sprzedaży niewolnika stanowiła jeden z częściej zawieranych kontraktów, pewne stosowane na targach zwyczaje
odeszły już w czasach Aulusa Gelliusa w zapomnienie. Antykwarysta
postanowił zatem wyjaśnić, jakich niewolników sprzedawano w czapkach zwanych pillei, a jakich pod koroną – sub corona. Sięgnął przy
tym do dzieł Caeliusa Sabinusa i Katona, przy czym, co bardzo cenne,
zacytował ich nieznane skądinąd fragmenty.
218
Anna Tarwacka
[2]
AULI GELLII NOCTES ATTICAE 6,4
CUIUSMODI SERVOS ET QUAM OB CAUSAM CAELIUS
SABINUS, IURIS CIVILIS AUCTOR, PILLEATOS
VENUNDARI SOLITOS SCRIPSERIT; ET QUAE
MANCIPIA SUB CORONA MORE MAIORUM VENIERINT;
ATQUE ID IPSUM „SUB CORONA” QUID SIT
1. Pilleatos servos venum solitos ire, quorum nomine venditor nihil
praestaret, Caelius Sabinus iurisperitus scriptum reliquit. 2. Cuius rei
causam esse ait, quod eiusmodi condicionis mancipia insignia esse in
vendundo deberent, ut emptores errare et capi non possent, neque lex
vendundi opperienda esset, sed oculis iam praeciperent, quodnam esset
mancipiorum genus; 3. „sicuti” inquit „antiquitus mancipia iure belli
capta coronis induta veniebant et idcirco dicebantur „sub corona” venire.
Namque ut ea corona signum erat captivorum venalium, ita pilleus
impositus demonstrabat eiusmodi servos venundari, quorum nomine
emptori venditor nihil praestaret.” 4. Est autem alia rationis opinio, cur
dici solitum sit captivos „sub corona” venundari, quod milites custodiae
causa captivorum venalium greges circumstarent eaque circumstatio
militum „corona” appellata sit. 5. Sed id magis verum esse, quod supra
dixi, M. Cato in libro, quem composuit de re militari, docet. Verba
sunt haec Catonis: „Ut populus sua opera potius ob rem bene gestam
coronatus supplicatum eat, quam re male gesta coronatus veneat.”
[3]
Aulus Gellius, Noce Attyckie
219
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 6,4
O JAKICH NIEWOLNIKACH I Z JAKIEGO POWODU
JURYSTA CAELIUS SABINUS NAPISAŁ, ŻE ZWYKŁO SIĘ
ICH SPRZEDAWAĆ W CZAPKACH; ORAZ JACY
NIEWOLNICY BYLI ZGODNIE ZE ZWYCZAJEM
PRZODKÓW SPRZEDAWANI POD KORONĄ; TAKŻE CO
OZNACZA SAMO „POD KORONĄ”
1. Jurysta Caelius Sabinus napisał, że w czapkach sprzedawano
zwykle niewolników, za których zbywca nie udzielał gwarancji.
2. Stwierdził, że przyczyną tego jest fakt, iż niewolnicy tego rodzaju
powinni być oznaczeni przy sprzedaży, żeby nabywcy nie mogli się
pomylić i dać się podejść, i żeby nie trzeba było czekać na umowę
sprzedaży, ale żeby już naocznie mogli stwierdzić, jaki to rodzaj niewolników. 3. „Tak jak”, rzekł, „dawniej sprzedawano niewolników
pojmanych na wojnie z założonymi koronami i stąd powstało powiedzenie sprzedawać ‘pod koroną’. Ponieważ tak, jak korona była
znakiem sprzedawanych jeńców, tak założona czapka wskazywała na
takich niewolników, za których sprzedawca nie udzielał gwarancji.”
4. Jest jednak inny pogląd na przyczynę tego, dlaczego zwykło się mówić, że sprzedaje się jeńców ‘pod koroną’, ponieważ żołnierze w celu
zapewnienia ochrony otaczali grupy jeńców przeznaczonych do sprzedaży i ten krąg żołnierzy był nazywany koroną. 5. Jednak o tym, że
bardziej prawdziwe jest to, co powiedziałem wyżej, poucza Marek
Kato w księdze, którą napisał o sprawach wojskowych. Oto są słowa
Katona: „Oby lud raczej w koronie za swoje zasługi chodził dziękować bogom za to, co dobrze zrobione, niż był sprzedawany w koronie
za to, co zrobione źle”.
220
Anna Tarwacka
[4]
Komentarz
Komentowany fragment Noctes Atticae dotyczy szczególnych przypadków zawierania umowy kupna sprzedaży niewolnika. Pierwsza
opisana sytuacja dotyczy tzw. servi pilleati, czyli niewolników sprzedawanych w czapkach – pillei. Pisząc o nich, Gellius powołał się na
Caeliusa Sabinusa (consul suffectus w 69 r. n.e.), z którego komentarza
do edyktu edylów kurulnych korzystał już wcześniej (Gell. 4,2,3).
Bardzo możliwe, że i zacytowany tutaj tekst pochodzi z tego właśnie
dzieła, o czym świadczy tematyka rozważań, również związanych
z kupnem niewolników.
Według Sabinusa pilleus był znakiem braku gwarancji zbywcy
za sprzedawanego niewolnika. Edykt edylów kurulnych nakładał na
sprzedawcę obowiązek poinformowania nabywcy o wadach towaru
(czy niewolnik cierpi na jakąś chorobę lub przypadłość, jest zbiegiem
lub włóczęgą albo idzie za nim odpowiedzialność noksalna). Gdyby
sprzedawca nie udzielił takich informacji lub jeśli jego gwarancja okazałaby się fałszywa, kupujący mógł odstąpić od umowy (actio redhibitoria
– por. D. 21,1,1,1). Gellius podał dodatkowo, że niewolnik powinien
zostać oznaczony tabliczką, zawierającą wszystkie te informacje (Gell.
4,2,1).
Ponieważ jednak zdarzało się najwyraźniej, że sprzedający nie
chciał udzielać żadnej gwarancji, zrodził się zwyczaj zakładania niewolnikom czapek – pillei, dzięki czemu potencjalni nabywcy od razu
wiedzieli, że, kupując taki towar, muszą się liczyć z wystąpieniem
jakiejś wady i że nie będą mogli w takiej sytuacji skorzystać z ochrony
prawnej. Widząc zatem pilleus, kupujący decydował, czy chce obejrzeć niewolnika i zawrzeć umowę bez stypulacji gwarancyjnej, czy też
woli poszukać innego towaru.
Można zastanawiać się, dlaczego akurat czapka miała być atrybutem niewolnika sprzedawanego bez gwarancji. Pilleus było to stożkowate nakrycie głowy, kojarzone przede wszystkim z wyzwoleńcami.
Niewolnik, otrzymując wolność, zakładał taką czapkę jako jej symbol.
Można pokusić się o hipotezę, stanowiącą próbę wyjaśnienia zależności między pilleus a brakiem gwarancji.
[5]
Aulus Gellius, Noce Attyckie
221
Jednym z bardziej poważnych zagrożeń dla nabywcy niewolnika
było to, że kupiony człowiek mógł się okazać wolny. Początkowo
przyjmowano bowiem, że kontrakt był w tym przypadku nieważny.
Dlatego strony zawierały często stypulację gwarancyjną, w której
zbywca przyrzekał zwrot ceny, gdyby ktoś udowodnił, że przedmiotem umowy była osoba wolna (por. Plaut., Curc. 667-669). Dopiero
w prawie klasycznym przyjęto inne rozwiązanie w celu ochrony
nabywcy będącego w dobrej wierze. Umowę kupna sprzedaży uznawano mianowicie za ważną w przypadku nieświadomości kupującego
odnośnie do statusu sprzedawanego (por. D. 18,1,70; D. 18,1,4-6), co
pozwalało mu skorzystać z actio empti.
Niewolników sprzedawano w całym basenie Morza Śródziemnego.
Wcale niemałe było jednak prawdopodobieństwo, że nabyty człowiek
z prawnego punktu widzenia jest wolny. Otóż w prawie rzymskim
stopniowo wykształcała się zasada, zgodnie z którą jedynie jeniectwo wojenne powodowało niewolę, natomiast pojmanie przez ludzi,
którzy nie byli wrogami ludu rzymskiego, na przykład zbójców czy
piratów, nie skutkowało utratą wolności (Plaut., Poen. w. 1344-1346;
D. 49,15,19,2; D. 49,15,24). A przecież na wielkich targowiskach,
chociażby na Delos, z całą pewnością sprzedawano ludzi porwanych
przez morskich rozbójników. Jeśli rzymski sprzedawca zaopatrywał
się w żywy towar u handlarzy o wątpliwej reputacji, z pewnością nie
chciał brać na siebie ryzyka związanego z faktem, że sprzeda rzecz
nieznajdującą się w obrocie, jaką był człowiek wolny. Skoro pilleus
jest symbolem wolności, to być może wprowadzenie go jako znaku
rozpoznawczego towaru, co do którego sprzedawca nie udzielał gwarancji, było początkowo podyktowane chęcią zasygnalizowania, że
niewolnicy pochodzą z niepewnego źródła i mogą być na przykład
pirackimi jeńcami. Jeśli któremuś z nich udałoby się to udowodnić,
kupujący musiałby zwrócić mu wolność i straciłby na tym. Z czasem
natomiast atrybut czapki zaczęto stosować zawsze wtedy, gdy sprzedawca chciał uniknąć odpowiedzialności za wady towaru, nie udzielając gwarancji.
Sabinus porównał zwyczaj zakładania sprzedawanym niewolnikom
pillei do przypadku sprzedawania jeńców wojennych w koronach na
222
Anna Tarwacka
[6]
głowach, określanego jako sprzedaż „pod koroną” – sub corona. Jurysta podał, że w ten sposób sprzedawano niewolników pojmanych
iure belli, czyli zgodnie z prawem wojennym. Chodziło zatem tylko
o jeńców ujętych w czasie wypowiedzianej we właściwy sposób wojny przeciwko wrogowi tworzącemu zorganizowaną społeczność. Tacy
jeńcy wchodzili w skład łupów, praeda, i stawali się własnością ludu
rzymskiego. Za ich sprzedanie odpowiedzialny był kwestor (Plaut.,
Capt. 34), natomiast licytację prowadził woźny, praeco (por. Fest. 400 L.,
który cytował fragment niezachowanej komedii Plauta Hortulus: Praeco
ibi adsit cum corona, quique liceat, veneat.). Co ciekawe, korona również była znakiem braku gwarancji ze strony ludu jako sprzedawcy
(por. Fest. 400 L.: Id autem signum est nihil praestari a populo...).
Kupno niewolnika sub corona niosło jednak ze sobą daleko idące skutki prawne, prowadziło bowiem do nabycia własności kwirytarnej (por.
Varr., De re rust. 2,10,4: In emptionibus dominum legitimum sex fere
res perficiunt: […] aut si e praeda sub corona emit…).
Dla samego zwrotu sub corona Gellius podał dwa wyjaśnienia. Mógł
on wynikać z faktu, że sprzedawanym jeńcom zakładano na głowy korony lub też z tego, że otaczał ich krąg żołnierzy. Sam antykwarysta za
bardziej wiarygodne uznał pierwsze wytłumaczenie. Wydaje się zresztą, że korona na głowie niewolnika stanowiłaby dla nabywcy czytelną
informację o tym, z jakim towarem ma do czynienia. Gellius natomiast
przytoczył jeszcze słowa Katona (por. Fest. 400 L.), pochodzące z niezachowanego dzieła De re militari, w których polityk odwołał się do
zwyczaju zakładania przez obywateli koron w czasie dziękczynnych
modłów (supplicationes) po odniesieniu zwycięstwa i porównał go
właśnie do omawianego przypadku sprzedawania jeńców.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
Dorota Stolarek
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II
USTAWA JULIJSKA O KARANIU ZA CUDZOŁÓSTWA
5 TYTUŁ 48 KSIĘGI DIGESTÓW.
TEKST – TŁUMACZENIE – KOMENTARZ
Prezentowana praca stanowi drugą częścią tłumaczeń tytułu piątego
Ad legem Iuliam de adulteriis coërcendis księgi czterdziestej ósmej
Digestów. Pierwsza część opracowania została opublikowana w „Zeszytach Prawniczych” 12.1/2012, s. 205-224. Sporządzony komentarz
jest wzbogacony przypisami zawierającymi powiązane treściowo teksty źródłowe (wraz z przekładem) zaczerpnięte spoza D. 48,5.
224
Dorota Stolarek
[2]
DIGESTA IUSTINIANI AUGUSTI
AD LEGEM IULIAM DE ADULTERIIS COËRCENDIS
D. 48,5,11(10) (Papinianus libro secundo de adulteriis)
pr. Mater autem familias significatur non tantum nupta, sed etiam
vidua.
1. Mulieres quoque hoc capite legis, quod domum praebuerunt vel
pro comperto stupro aliquid acceperunt, tenentur.
2. Mulier, quae evitandae poenae adulterii gratia lenocinium fecerit
aut operas suas in scaenam locavit, adulterii accusari damnarique ex
senatus consulto potest.
D. 48,5,12(11) (Papinianus libro singulari de adulteriis)
pr. Miles, qui cum adultero uxoris suae pactus est, solvi sacramento
deportarique debet.
1. Militem, qui sororis filiam in contubernio habuit, licet non in
matrimonium, adulterii poena teneri rectius dicetur.
2. Ea, quae inter reas adulterii recepta esset, absens defendi non
potest.
3. Socer cum nurum adulterii accusaturum se libellis praesidi datis
testatus fuisset, maluit accusatione desistere et lucrum ex dote magis
petere. Quaeritur, an huiusmodi commentum eius admitti existimes.
Respondit: turpissimo exemplo is, qui nurum suam accusare instituisset,
postea desistere maluit contentus lucrum ex dote retinere tamquam
culpa mulieris dirempto matrimonio: quare non inique repelletur, qui
commodum dotis vindictae domus suae praeponere non erubuit.
4. Adulterii reum intra quinque annos continuos a die criminis
admissi defuncta quoque muliere postulari posse palam est.
[3]
Ustawa julijska o karaniu za cudzołóstwa
225
DIGESTA JUSTYNIAŃSKIE
DO USTAWY JULIJSKIEJ O KARANIU
ZA CUDZOŁÓSTWA
D. 48,5,11(10) (Papinian w księdze drugiej O cudzołóstwach)
pr. Materfamilias oznacza nie tylko mężatkę, ale i kobietę niezamężną.
1. Kobiety również ponoszą odpowiedzialność na podstawie tego
rozdziału ustawy, jeżeli udostępniają dom albo przyjmują coś z powodu odkrytego stuprum.
2. Kobieta, która, chcąc uniknąć kary za cudzołóstwo, zajmowałaby
się stręczycielstwem albo występowała na scenie, może zostać oskarżona o cudzołóstwo i skazana na podstawie uchwały senatu.
D. 48,5,12(11) (Papinian w księdze jedynej O cudzołóstwach)
pr. Żołnierz, który zawarł ugodę z kochankiem swojej żony, powinien zostać zwolniony z przysięgi wojskowej i deportowany.
1. Słusznie jest stwierdzone, że żołnierz, który kontynuował pożycie
z córką siostry, mimo że nie w małżeństwie, podlega karze za cudzołóstwo.
2. Ta, która zostałaby zaliczona pomiędzy oskarżone o cudzołóstwo,
nie może być broniona pod jej nieobecność.
3. Teść w dokumentach sporządzonych dla namiestnika zaświadczył, że zamierza oskarżyć synową o cudzołóstwo, [następnie] chciał
odstąpić od oskarżenia i żądać za to raczej korzyści z posagu. Należy
postawić pytanie, czy tego rodzaju jego plan uważałbyś za dopuszczalny. Odpowiedział: bardzo haniebnym przykładem jest ten, który spowodowałby, że jego synowa została oskarżona, następnie, od
oskarżenia odstąpiwszy, chciałby zatrzymać korzyść z posagu tak, jak
w przypadku winy kobiety w rozkładzie pożycia małżeńskiego. Z tego
powodu całkowicie słusznie będzie odrzucony ten, który nie wstydził
się przedkładać korzyści płynącej z posagu nad obronę swojego domu.
4. Oczywiste jest, że mężczyzna może być oskarżony o cudzołóstwo
w ciągu pięciu lat nieprzerwanych [tempus continuum] od dnia popełnienia przestępstwa, nawet wtedy, gdy kobieta nie żyje.
226
Dorota Stolarek
[4]
5. Quidam accusare volebat adulterii mulierem et postulabat, ne sibi
computarentur dies, quos in custodiam fecisset: me hoc admittente
exstitit qui mihi contradiceret. Cuius opinionem an tu probes, rogo
maturius mihi scribas. Respondit: opinionem tuam et verba legis et
sententia adiuvant, cui placuit utiles dies accusatori computandos esse,
id est quibus potuit accusationis sollemnia implere. Quare sine dubio
dies, quibus quis in custodia fuit, extra computationem utilium dierum
existimanti tibi constitutos contradici non debuit.
6. Sexaginta dies, qui marito accusanti utiles computantur, feriatis
quoque diebus, si modo facultatem praesidis adeundi accusator habuit,
numerari certum est, quoniam de plano quoque libellus dari potest.
Quod privilegium si amisit, non prohibetur intra alios quattuor menses
querellam suam apud iudicem deferre.
7. Quaerebatur, an iure mariti possit accusare vir eam feminam, quae,
cum ei desponsa fuisset, alii in matrimonium a patre fuisset tradita.
Respondit: novam rem instituere huiusmodi accusatorem existimo, qui
adulterii crimen obicere desiderat propter hoc tantum, quod priori sibi
desponsa puella a patre
8. In matrimonium alii fuerit tradita.
9. Defuncto marito adulterii rea mulier postulatur, quae propter
impuberem filium vult dilatationem ab accusatore impetrare: an debeat
audiri? Respondi: non videtur mihi confugere ea mulier ad iustam
defensionem, quae aetatem filii praetendit ad eludendam legitimam
accusationem: nam non utique crimen adulterii, quod mulieri obicitur,
infanti praeiudicat, cum possit et illa adultera esse et impubes defunctum
patrem habuisse.
10. Volenti mihi ream adulterii postulare eam, quae post commissum
adulterium in eodem matrimonio perseveraverit, contradictum est.
Quaero, an iuste responsum sit. Respondit: ignorare non debuisti
durante eo matrimonio, in quo adulterium dicitur esse commissum,
non posse mulierem ream adulterii fieri: sed nec adulterum interim
accusari posse.
[5]
227
5. Ktoś chciał oskarżyć kobietę o cudzołóstwo i żądał, aby nie zaliczano na jego niekorzyść dni, w czasie których pozostawał w więzieniu. Ja na to wyraziłem zgodę, ale inny mi zaprzeczył. Czyją opinię ty uznajesz, proszę, napisz do mnie niezwłocznie. Odpowiedział:
twój pogląd wspierają i słowa ustawy, i duch prawa, zgodnie z którym
na rzecz oskarżyciela powinny być zliczane dni użyteczne, to jest te,
w których mógł dopełnić formalności oskarżenia. Dlatego, bez wątpienia, dni, w czasie których ktoś był w więzieniu, nie wlicza się do dni
użytecznych, opinia przez ciebie wydana nie może być kwestionowana.
6. Do sześćdziesięciu dni, które są liczone jako użyteczne, w których mąż może wnieść oskarżenie, zalicza się, co jest pewne, także dni
świąteczne, jeśliby tylko oskarżyciel miał możliwość zwrócenia się do
namiestnika, skoro pisemne oskarżenie może być dane poza sądem.
Gdyby [mąż] przywilej utracił, nie wzbrania mu się w trakcie pozostałych czterech miesięcy jego skargi skierować przed sąd.
7. Został zapytany, czy mężczyzna mógł oskarżyć, opierając się
na prawie męża tę kobietę, która po zaręczynach z nim została oddana innemu w małżeństwo przez ojca. Odpowiedział: sądzę, że nową
rzecz ustanawia oskarżyciel tego rodzaju, który pragnie zarzucić przestępstwo cudzołóstwa tylko z tego powodu, że dziewczyna wcześniej
z nim zaręczona przez ojca
8. innemu została oddana w małżeństwo.
9. Kobieta, której mąż zmarł, jest oskarżona o cudzołóstwo, ona
chce, z uwagi na niedojrzałego syna, uzyskać ze strony oskarżyciela
odroczenie procesu. Czy powinna zostać wysłuchana? Odpowiedziałem: nie wydaje mi się, że ucieka się do słusznej obrony ta kobieta,
która sięga po wiek syna, aby odpierać oskarżenie zgodne z prawem,
ponieważ z pewnością przestępstwo cudzołóstwa, które jest zarzucane
kobiecie, dziecku nie wyrządza szkody, skoro mogła i owa być cudzołożnicą, i mógł niedojrzały mieć zmarłego ojca.
10. Chciałem wszcząć postępowanie o cudzołóstwo przeciwko tej,
która po popełnieniu cudzołóstwa pozostawała w tym samym małżeństwie, sprzeciwiono się temu. Zastanawiam się, czy była to słuszna
228
Dorota Stolarek
[6]
11. Licet ei mulier, qui in suspicionem adulterii incidit, nupsisse
dicatur, non ante accusari poterit, quam adulter fuerit convictus:
alioquin ad hoc vel maxime viri confugient volentes bene concordatum
sequens matrimonium dirimere, ut dicant cum adultero mulierem
nuptias contraxisse.
12. Mulier cum absentem virum audisset vita functum esse, alii se
iunxit: mox maritus reversus est. Quaero, quid adversus eam mulierem
statuendum sit. Respondit tam iuris quam facti quaestionem moveri:
nam si longo tempore transacto sine ullius stupri probatione falsis
rumoribus inducta, quasi soluta priore vinculo, legitimis nuptiis
secundis iuncta est, quod verisimile est deceptam eam fuisse nihil
vindicta dignum videri potest: quod si ficta mariti mors argumentum
faciendis nuptiis probabitur praestitisse, cum hoc facto pudicitia
laboretur, vindicari debet pro admissi criminis qualitate.
13. Ream adulterii uxorem duxi: eam damnatam mox repudiavi.
Quaero, an causam discidii praestitisse videor. Respondit: cum per
legem Iuliam huiusmodi uxorem retinere prohibearis, non videri
causam te discidii praestitisse palam est. Quare ita ius tractabitur quasi
culpa mulieris facto divortio.
D. 48,5,13(12) (Ulpianus libro primo de adulteriis)
Haec verba legis „ne quis posthac stuprum adulterium facito sciens
dolo malo” et ad eum, qui suasit, et ad eum, qui stuprum vel adulterium
intulit, pertinent.
[7]
229
odpowiedź. Odpowiedział: nie mogłeś zignorować, że w czasie tego
małżeństwa, w trakcie którego zostało stwierdzone popełnienie cudzołóstwa, nie może przeciwko kobiecie toczyć się postępowanie o cudzołóstwo, a nawet przez ten czas nie można oskarżyć cudzołożnika.
11. Jest postanowione, że kobieta, która została poślubiona temu,
który wywołuje podejrzenie cudzołóstwa, nie może zostać oskarżona
przed skazaniem cudzołożnika. Inaczej, w takim przypadku, zapewne
najgorliwiej mężczyźni, chcąc uniemożliwić dobrze zharmonizowane,
następne małżeństwo, uciekaliby się właśnie do twierdzenia, że kobieta zwarła małżeństwo z cudzołożnikiem.
12. Kobieta, usłyszawszy, że jej nieobecny małżonek zmarł, zawarła
małżeństwo z innym; wkrótce mąż powrócił. Pytam, co względem tej
kobiety powinno być postanowione. Wysunięty problem dotyczy tak
prawa, jak i faktu; mianowicie, jeżeli długi czas upłynął bez dowodów jakiegokolwiek stuprum, fałszywymi pogłoskami zwiedziona, jak
gdyby zwolniona z wcześniejszego związku małżeńskiego, zgodnie
z prawem związana jest drugim małżeństwem, ponieważ prawdopodobne jest, że ona została oszukana i nic nie zasługuje na karę; jeżeli
zaś zostanie ustalone, że domniemana śmierć męża stanowiła usprawiedliwienie jej zamążpójścia, skoro przez ten czyn została naruszona
wierność małżeńska, powinna zostać ukarana zgodnie z charakterem
przestępstwa.
13. Zawarłem związek małżeński z oskarżoną o cudzołóstwo; tę
skazaną natychmiast odtrąciłem. Pytam, czy jestem uważany za dającego powód rozwodu. Odpowiedział: skoro przez ustawę julijską
byłoby ci zabronione zatrzymanie żony tego rodzaju, oczywiste jest,
że nie jesteś uważany za dającego powód rozwodu. Wobec powyższego, prawo w tym przypadku będzie stosowane tak, jakby wina kobiety
spowodowała rozwód.
D. 48,5,13(12) (Ulpian w księdze pierwszej O cudzołóstwach)
Ustawa stanowi: „Niech nikt odtąd nie popełnia stuprum [albo]
adulterium umyślnie w złym zamiarze”, dotyczy to i tego, kto zachęca,
i tego, kto dopuszcza się stuprum albo adulterium.
230
Dorota Stolarek
[8]
Komentarz
Ad D. 48,5,11(10) pr.
Termin materfamilias występował na gruncie lex Iulia de adulteriis
coërcendis tak w kontekście stuprum, jak i adulterium. Miano nie zostało zarezerwowane dla kobiet zamężnych. Należy je odnosić – jak
wskazywał Papinian – i do mężatek, i do kobiet niezamężnych. Analizowaną relację uzupełnia opinia Ulpiana, który twierdził, że obyczaje
wyróżniają materfamilias spośród innych kobiet; tytuł, jego zdaniem,
mógł przysługiwać tak nupta, jak i vidua, tak ingenua, jak i libertina (D. 50,16,46,11). Określenie materfamilias odnosiło się zatem do
kobiet dobrych obyczajów – wiodących życie zgodne z postulatami
moralnymi. Przy czym wskazane miano nie było związane ani z małżeństwem, ani z pozycją społeczną. Atrybutem materfamilias, który
wyróżniał ją spośród innych kobiet, była jedynie honestas, pozostająca
niewątpliwie w łączności z pojęciami takimi jak dignitas czy existimatio.
Ad D. 48,5,11(10),1
W lex Iulia de adulteriis zostały spenalizowane także czyny pozostające w związku z cudzołóstwem (D. 48,5,9(8) pr.; D. 48,5,30(29),2).
Kobieta mogła odpowiadać między innymi za swoiste pomocnictwo
i poplecznictwo. „Pomocnictwo” polegało na ułatwieniu innym osobom popełnienia cudzołóstwa poprzez udostępnienie nieruchomości
(D. 48,5,9(8) pr.; D. 48,5,9(8),1; D. 48,5,10(9) pr.-2). Znamiona przestępstwa wypełniało udostępnienie domu w okolicznościach, w których zachowanie wyczerpywało znamiona stuprum albo adulterium
D. 50,16,46,1 – Ulpianus libro 59 ad edictum: Matrem familias accipere debemus eam, quae non inhoneste vixit: matrem enim familias a ceteris feminis mores
discernunt atque separant. proinde nihil intererit, nupta sit an vidua, ingenua sit an
libertina: nam neque nupiae neque natales faciunt matrem familias, sed boni mores /
D. 50,16,46,1 – Ulpian w księdze 59 Komentarza do edyktu: „Powinniśmy uważać za
materfamilias kobietę, która nie żyła nieobyczajnie: obyczaje oddzielają i wyróżniają
materfamilias od innych kobiet. A zatem nie będzie różnicy, czy ona byłaby zamężna,
czy niezamężna, [czy] byłaby wolno urodzoną czy wyzwolenicą: bowiem ani małżeństwo, ani urodzenie nie czynią materfamilias, ale dobre obyczaje”.
1
[9]
231
w świetle ustawy (D. 48,5,9(8) pr.; D. 4,4,37,1; D. 48,2,3,3). Strona
podmiotowa podlegała na umyślności. Sprawca przestępstwa podlegał
karze przewidzianej za adulterium (D. 48,5,9(8) pr.).
Istota „poplecznictwa” polegała na zatajeniu wiedzy o popełnionym
cudzołóstwie (w analizowanym fragmencie – jak się wydaje – termin
stuprum należy odnosić generalnie do zabronionej relacji seksualnej), skutkującym udaremnieniem postępowania karnego, w zamian
za uzyskanie korzyści o charakterze osobistym lub majątkowym
(D. 48,5,12(11) pr.). Strona podmiotowa podlegała na umyślności.
Sprawca przestępstwa podlegał karze przewidzianej za adulterium.
Ad D. 48,5,11(10),2
Feminae probrosae (m.in. stręczycielki, aktorki, prostytutki) były
objęte zakresem podmiotowym adulterium. Degradacja społeczna
i utrata dobrego imienia wyłączały kobietę z zakresu podmiotowego
stuprum (D. 48,5,14(13),2). Istotne znaczenie na gruncie lex Iulia
de adulteriis miał status cudzołożnicy w momencie popełnienia
przestępstwa. Próby obchodzenia ustawy przez podjęcie działalności
„infamującej” przed faktem popełnienia przestępstwa mogły wywołać
zamierzony skutek w przypadku kobiet niezamężnych. Utrata miana
materfamilias (matrona) przez kobietę niepozostającą w związku małżeńskim pozwalała bezkarnie utrzymywać stosunki cudzołożne. Wobec
powyższego, przy braku terminologicznej jednolitości (por. D. 48,5,6,1),
wydaje się, że Papinian odnosi się do cudzołóstwa popełnionego przez
kobietę niezamężną (stuprum). Adultera, we wskazanych przez jurystę
okolicznościach, ponosiłaby odpowiedzialność na podstawie ustawy
julijskiej (Tac. Ann. 2,85).
W roku 19 po Chr. wydane zostały uchwały mające ukrócić rozwiązłość kobiet. Zabroniono tym, które należały do stanu rycerskiego
(przez dziadka, ojca lub męża), trudnienia się prostytucją (Tac. Ann.
2,85)2 – dla kobiet pochodzących ze stanu ekwitów zamknięta została
Zob. M. Zabłocka, Przemiany prawa osobowego i rodzinnego w ustawodawstwie dynastii julijsko-klaudyjskiej, Warszawa 1987, s. 72; A. Sokala, Lenocinium
w prawie rzymskim, Toruń 1992, s. 37 nn; Tenże, Meretrix i jej pozycja w prawie
rzymskim, Toruń 1998, s. 72 i n.
2
232
Dorota Stolarek
[10]
droga prowadząca do wyzbycia się zaszczytnego miana materfamilias
i do bezkarnego utrzymywania stosunków cudzołożnych. Niewykluczone, że Papinian nawiązuje do jednej z uchwał senatu z czasów Tyberiusza wprowadzającej sankcje karne przewidziane dla tych, które
w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej za stuprum podejmowały
działalność wykluczającą je z grona kobiet dobrych obyczajów.
Ad D. 48,5,12(11) pr.
Fragment zaczerpnięty z libro singulari de adulteriis Papiniana
należy łączyć, jak się wydaje, z informacjami źródłowymi dotyczącymi swoistego poplecznictwa, czynu zabronionego w ustawie
julijskiej o karaniu za cudzołóstwa (D. 4,4,37,13; D. 48,5,11(10),1;
D. 48,5,30(29),2). Istota wskazanego przestępstwa polegała na zatajeniu wiedzy o popełnionym cudzołóstwie, skutkującym udaremnieniem
postępowania karnego, w zamian za uzyskanie korzyści o charakterze
osobistym lub majątkowym. „Poplecznik” karany był jak cudzołożnik (sankcja karna: relegatio, utrata połowy majątku, infamia). Zakaz
udzielania sprawcy przestępstwa pomocy w unikaniu odpowiedzialności karnej wraz z sankcją karną stosowaną wobec „poplecznika”, został
potwierdzony w konstytucji Aleksandra Sewera z 225 r. (C. 9,9,104).
Wobec powyższego zwraca uwagę surowość kary przewidzianej
wobec żołnierza-poplecznika. Skazanie żołnierza za przestępstwo
spenalizowane w lex Iulia de adulteriis pociągało za sobą wydalenie
3
D. 4,4,37,1 – Tryphoninus libro tertio disputationum: … pro adulterio eadem
lex punit, veluti si … pretium pro comperto stupro acceperit … / D. 4,4,37,1 – Tryfonian w księdze trzeciej Rozważań: „… za cudzołóstwo ta ustawa karze na przykład,
jeśli … przyjąłby wynagrodzenie za odkryte stuprum”.
4
C. 9,9,10 – Imp. Alexander A. Demetriano: De crimine adulterii pacisci non
licet et par delictum accusatoris praevaricatoris et refugientis veritatis inquisitionem
est. Qui autem pretium pro comperto stupro accepit, poena legis Iuliae de adulteriis
tenetur – „Nie wolno układać się w przypadku przestępstwa adulterium i jednakowo jest ścigane przestępstwo oskarżyciela umawiającego się z oskarżonym w celu
uzyskania wyroku zarówno uniewinniającego, jak uciekającego od prawdy. Kto zaś
przyjmuje wynagrodzenie za odkryte stuprum, podlega karze zgodnie z lex Iulia de
adulteriis”. Zob. też C. 2,4,18.
[11]
233
z wojska (D. 3,2,2,35). Zastosowanie sankcji karnej w postaci deportacji należy uznać za zwiększoną dolegliwość karną (D. 48,5,12(11),1).
Wydaje się, że pełniona służba wojskowa w przypadku „poplecznictwa” stanowiła okoliczność obostrzającą wymiar kary.
Ad D. 48,5,12(11),1
Relacja seksualna utrzymywana między wujem i siostrzenicą wypełniała znamiona dwóch przestępstw: incestum [z uwagi na łączące
strony pokrewieństwo (G. 1,626)] i stuprum [z przekazu źródłowego
nie wynika, aby sororis filia należała do kategorii kobiet in quas
stuprum non committitur (D. 48,5,11(10),2)]. W przypadku zbiegu incestum i cudzołóstwa przed quaestio de adulteriis stosowano sankcję
karną w postaci deportatio in insulam (D. 48,18,57). Papinian opowiada się za niższym wymiarem kary – wobec mężczyzny zastosowana
D. 3,2,2,3 – Ulpianus libro sexto ad edictum: Miles, qui lege Iulia de adulteriis
fuerit damnatus, ita infamis est, ut etiam ipsa sententia eum sacramento ignominiae
causa solvat / D. 3,2,2,3 – Ulpian w księdze szóstej Komentarza do edyktu: Żołnierz,
który zostałby skazany na podstawie ustawy julijskiej o cudzołóstwach, jest z tego
powodu tak dotknięty niesławą, jakby z mocy wyroku był zwolniony z przysięgi wojskowej z powodu utraty dobrego imienia.
6
G. 1,62: Fratris filiam uxorem ducere licet. Idque primum in usum venit, cum
divus Claudius Agrippinam, fratris sui filiam, uxorem duxisset. Sororis vero filiam
uxorem ducere non licet. Et haec ita principalibus constitutionibus significantur –
„Bratanicę wolno pojąć za żonę; a weszło to w zastosowanie po raz pierwszy, gdy
boski Klaudiusz pojął za żonę Agrypinę, córkę swego brata. Siostrzenicy natomiast
nie wolno pojmować za żonę. I tak się to obwieszcza w konstytucjach cesarskich”,
tłum. za Gaius, Instytucje, tłum. C. Kunderewicz, oprac. J. Rezler, Warszawa 1982,
s. 53. Zob. też Regulae Ulpiani 5,6 = Coll. 6,2,2.
7
D. 48,18,5 – Marcianus libro secundo institutionum: Si quis viduam vel alii
nuptam cognatam, cum qua nuptias contrahere non potest, corruperit, in insulam
deportandus est, quia duplex crimen est et incestum, quia cognatam violavit contra
fas, et adulterium vel stuprum adiungit … / D. 48,18,5 – Marcjan w księdze drugiej
Instytucji: „Jeżeli ktoś uwiódłby spokrewnioną kobietę niezamężną albo żonę innego,
z którą nie może zawrzeć małżeństwa, powinien zostać deportowany na wyspę, ponieważ zachodzi podwójne przestępstwo i kazirodztwo, gdyż spokrewnioną znieważył
wbrew prawu boskiemu, i dodatkowo dołączył do tego adulterium albo stuprum…”.
Zob. J. Misztal-Konecka, ‘Incestum’ w prawie rzymskim, Lublin 2007, s. 102.
5
234
Dorota Stolarek
[12]
ma być poena adulterii (D. 48,5,12(11) pr.). Wskazana kara jest słuszna w opinii jurysty, choć między stronami nie zostało zawarte małżeństwo. Wzmianka na temat matrimonium, pozwala domniemywać,
że Papinian rozważa kazus na gruncie procesu kognicyjnego, w którego toku możliwe było uwzględnianie okoliczności obciążających
i łagodzących. Małżeństwo uzasadniałoby łagodniejszy wymiar kary
(D. 23,2,688; D. 48,5,39(38),3); jawne naruszenie porządku prawnego
wskazywało na nieświadome działanie wbrew prawu, zasługujące na
mniej dotkliwą karę. Wobec powyższego przyjąć należy, że Papinian,
w badanym przypadku, uznał za okoliczność łagodzącą pełnioną przez
mężczyznę służbę wojskową (por. D. 48,5,12(11) pr.).
Ad D. 48,5,12(11),2
Wszczęcie postępowania o cudzołóstwo inicjowało wystąpienie
przez oskarżyciela z wnioskiem o dopuszczenie do złożenia skargi
(postulatio), o ile wcześniej accusator nie dostarczył obwinionej przed
właściwą magistraturę (co do zasady pretora) w drodze prywatnego
wezwania. Zainicjowanie postępowania karnego w czasie nieobecności podejrzanej o cudzołóstwo nie było możliwe. Niemniej nieobecność powstała po wszczęciu postępowania nie stanowiła przeszkody
uniemożliwiającej procedowanie. Oświadczenie ze strony magistratury o przyjęciu oskarżenia przeciwko cudzołożnicy – nominis receptio
D. 23,2,68 – Paulus libro singulari ad senatusconsultum Turpillianum: …Qui
vero ex latere eam duxerit quam vetatur, vel adfinem quam impeditur, si quidem palam
fecerit, levius, si vero clam hoc commiserit, gravius punitur. Cuius diversitatis illa
ratio est: circa matrimonium quod ex latere non bene contrahitur palam delinquentes
ut errantes maiore poena excusantur, clam committentes ut contumaces plectuntur /
D. 23,2,68 – Paulus w księdze jedynej Komentarza do „senatus consultum Turpillianum”: „...Kto zaś poślubia spokrewnioną w linii bocznej, gdy to jest zabronione, albo
kobietę spowinowaconą, jeżeli istnieje ku temu przeszkoda, jeśli czyni to jawnie –
łagodniej jest karany, jeśli zaś dopuszcza się tego potajemnie – poważniej jest karany.
Powodem rozróżnienia jest to, że odnośnie do małżeństwa, które ze spokrewnioną w
linii bocznej zostało zawarte niedobrze, jawni winowajcy jako mylący się są zwolnieni od większej kary; dopuszczający się potajemnie karani są jako oporni”.
8
[13]
235
– mogło mieć miejsce w czasie nieobecności kobiety9. Przyjęcie skargi
skutkowało ujawnieniem nazwiska oskarżonej na liście procesów
karnych. Nieobecność oskarżonej nie stanowiła okoliczności uzasadniającej odroczenie procesu. W ramach toczącego się postępowania
nieobecna pozbawiona była prawa do obrony.
Ad D. 48,5,12(11),3
Papinian rozstrzygał następujące zagadnienie prawne: czy jest zasadne przyznanie abolitio, jeżeli oskarżyciel (w przedmiotowej sprawie: teść cudzołożnicy) zamierza odstąpić od oskarżenia (desistere)
w zamian za korzyść majątkową z posagu domniemanej cudzołożnicy.
Jurysta stwierdził, że na szczególne potępienie zasługuje oskarżyciel,
który z chęci uzyskania korzyści majątkowej z posagu10 oskarżonej,
kosztem ochrony rodziny przed krzywdą wyrządzoną nieakceptowanym zachowaniem seksualnym, chce odstąpić od oskarżenia. Postulat
usunięcia skargi motywowany względami materialnymi powinien być
odrzucony przez sąd rozpatrujący sprawę karną. Rozstrzygnięcie Papiniana pozostaje w zgodnie z zasadą utrwaloną przez Aleksandra Sewera: De crimine adulterii pacisci non licet11. Potwierdza je konstytucja
Konstantyna z 319 r. po Chr. W świetle powyższej podstawę usunięcia
skargi mogły stanowić w szczególności: pomyłka, bezmyślność albo
wzburzenie oskarżyciela, poprzez które pochopnie wniósł accusatio12;
C. 9,9,14 – Imp. Gordianus A. Silvano: Adulteram, si postea quam crimen
contra eam inchoatum est provincia excessit, etiam absentem inter reos recipi posse
explorati iuris est – „Jest niewątpliwym prawem, że cudzołożnicę, nawet nieobecną,
można przyjąć między oskarżonych, jeżeli opuściła prowincję później niż zostało
przeciwko niej zainicjowane oskarżenie”.
10
Na temat posagu zob. m.in. P. E. Corbett, The Roman Law of Marriage, Oxford
1969, s. 147 i n.; S. Treggiari, Roman Marriage. Iusti Coniuges from the Time of
Cicero to the Time of Ulpian, Oxford 1991, s. 323 i n.; C. Fayer, La familia romana.
Aspetti giuridici ed antiquari, II: Sponsalia. Matrimonio. Dote, Roma 2005, s. 673 i n.
11
C. 9,9,10. Zob. wyżej uwagi do D. 48,5,12(11) pr.
12
C. 9,42,2 pr.-1 – Imp. Constantinus: Abolitio praesentibus partibus causa cognita non a principe, sed a competenti iudice postulari debet, id est si per errorem seu
temeritatem seu calorem ad accusationem prosiluerit: hoc enim accusator explanans
abolitioni locum faciet. Sin autem per depectionem vel pecuniis a reo corruptus ad
9
236
Dorota Stolarek
[14]
na uwzględnienie nie zasługiwało żądanie usunięcia skargi, którego
podstawą było porozumienie zawarte między oskarżycielem i oskarżonym lub udzielenie korzyści majątkowej oskarżycielowi przez oskarżonego w zamian za odstąpienie od oskarżenia.
Ad D. 48,5,12(11),4
Karalność adulterium ustawała, jeżeli od popełnienia przestępstwa
upłynął okres pięciu lat (D. 48,5,30(29),6). Termin przedawnienia
liczony był według nieprzerwanego biegu czasu (tempus continuum)
przy uwzględnieniu wszystkich dni kalendarzowych (D. 48,5,32(31).
Ustawa julijska nie przewidywała dodatkowego ograniczenia ścigania
mężczyzn-cudzołożników. Śmierć adultera nie stanowiła przeszkody
do wszczęcia postępowania.
Ad D. 48,5,12(11),5
Termin sześciomiesięczny do wniesienia oskarżenia przeciwko
cudzołożnicy [przewidziany w ramach ogólnego terminu praescriptio
(D. 48,5,30(29),6)], obliczany od ustania związku małżeńskiego albo
wydania orzeczenia skazującego męża cudzołożnicy za lenocinium
(D. 48,5,30(29),5; D. 48,5,31(30),1), składał się z dni użytecznych.
Przy jego obliczaniu należało pominąć dni, w trakcie których oskarżyciel nie mógł dokonywać czynności proceduralnych niezbędnych do
wdrożenia oskarżenia. Wskazany sposób obliczania terminu dotyczył
zarówno accusatio iure mariti vel patris (D. 48,5,12(11),6), jak i accusatio iure extranei (D. 48,5,4,1).
postulandam abolitionem venit, redemptae miserationis vox minime admittatur, sed
adversus nocentem reum inquisitione facta poena competens exseratur – „O abolitio
powinien się starać nie przed cesarzem, ale przed właściwym sędzią, w obecności
stron, po rozpatrzeniu sprawy, to jest, jeśli przez pomyłkę, bezmyślność albo wzburzenie przystąpił do oskarżenia, tak bowiem wyjaśniający oskarżyciel tworzy podstawę
abolitio. Jeśli zaś przekupiony przez układ albo pieniądze oskarżonego, występuje
z żądaniem abolitio, głos wykupionego współczucia najmniej powinien być dopuszczony, lecz na winnego oskarżonego we wszczętym postępowaniu powinna być nałożona odpowiednia kara”.
[15]
237
Ad D. 48,5,12(11),6
W lex Iulia de adulteriis coërcendis sześciomiesięczny termin
do wniesienia oskarżenia o cudzołóstwo obliczany był z wyłączeniem dni, w których zachodziły przeszkody w wykonywaniu prawa
(D. 48,5,4,1; D. 48,5,12(11),5; D. 48,5,30(29),5). Libellus inscriptionis w okresie pryncypatu funkcjonował jako protokół sporządzany
z ustnej nominis delatio z danymi o miejscu i czasie przestępstwa
(D. 48,2,3 pr.13). Uprawnienie iustus maritus do wdrożenia oskarżenia
po upływie dwóch miesięcy od ustania małżeństwa – jak się wydaje –
nie zostało przewidziane w lex Iulia, było raczej efektem interpretacji
ustawy w kierunku rozszerzenia uprawnień męża (D. 48,5,4,2).
Ad D. 48,5,12(11),7-8
Zmiana kwalifikacji cudzołóstwa popełnionego przez narzeczoną
ze stuprum na adulterium, w drodze reskryptu wydanego przez Septymiusza Sewera i Karakallę (D. 48,5,14(13),3), nie wymusiła fundamentalnego przeobrażenia zasad odpowiedzialności karnej ustanowionych na gruncie lex Iulia de adulteriis. Reskrypt rozszerzył zakres
podmiotowy adulterium (D. 48,5,14(13),8), nie uległa zmianie strona
przedmiotowa, ani podmiotowa przestępstwa – psychiczny stosunek
sprawcy do popełnionego czynu musiała charakteryzować umyślność
(D. 48,5,13 (12)). Zawarcie przez dziewczynę małżeństwa z mężczyzną innym niż narzeczony nie wypełniało znamion przestępstwa
adulterium. W związku z powyższym byłemu narzeczonemu nie przysługiwała legitymacja do wniesienia accusatio ani iure mariti [oskar13
D. 48,2,3 pr. – Paulus libro tertio de adulteriis: Libellorum inscriptionis conceptio talis est. „Consul et dies. Apud illum praetorem vel proconsulem Lucius Titius
professus est se Maeviam lege Iulia de adulteriis ream deferre, quod dicat eam cum
Gaio Seio in civitate illa, domo illius, mense illo, consulibus illis adulterium commisisse” / D. 48,2,3 pr. – Paulus w księdze trzeciej O cudzołóstwach: „Forma libellus
inscriptionis jest następująca: «Konsul i data. Przed takim to a takim pretorem albo
prokonsulem Lucjusz Titius oświadczył, że on oskarża Mewię na podstawie lex Iulia
de adulteriis, twierdząc, że ona popełniła cudzołóstwo z Gajusem Sejusem w tym
a w tym mieście, w domu tego a tego, w miesiącu takim a takim, za tych a tych konsulów»”.
238
Dorota Stolarek
[16]
żenie uprzywilejowane było dopuszczalne wyłącznie przy naruszeniu
iustum matrimonium (D. 48,5,25(24),3)], ani iure extranei.
Ad D. 48,5,12(11),9
Śmierć męża, pokrzywdzonego cudzołóstwem, nie stanowiła okoliczności depenalizującej zabronione zachowanie seksualne małżonki.
Przeciwko cudzołożnicy mogło być wszczęte i prowadzone postępowanie karne. Fakt posiadania przez oskarżoną niedojrzałego syna,
w opinii Papiniana, nie stanowił przyczyny uzasadniającej odroczenie
procesu.
Ad D. 48,5,12(11),10
Kontynuacja małżeństwa naruszonego przez adulterium w świetle lex Iulia de adulteriis coërcendis stanowiła okoliczność wyłączającą pociągnięcie cudzołożnicy do odpowiedzialności karnej
(D. 48,5,12(11),11; D. 48,5,5; D. 48,5,20(19),3). Celem ustawy nie
było ściganie cudzołóstwa kosztem pożycia małżeńskiego. Dopóki
zdradzony małżonek nie posiadał wiedzy o adulterium lub nie dawał wiary, że żona popełniła cudzołóstwo, podlegała ona ustawowej
ochronie przed oskarżeniem. Accusatio nie mogła być także wdrożona
przeciwko współsprawcy przestępstwa. Swoisty immunitet wygasał
wraz z ustaniem małżeństwa albo wskutek skazania męża cudzołożnicy za lenocinium (D. 48,5,27(26) pr.).
Ad D. 48,5,12(11),11
Zawarcie kolejnego małżeństwa przez adultera skutkowało warunkowym uchyleniem karalności cudzołóstwa, które naruszyło poprzedni związek małżeński. Cudzołożnica mogła zostać pociągnięta do
odpowiedzialności karnej zgodnie z lex Iulia de adulteriis, jeżeli przeciwko współsprawcy adulterium zapadł wyrok skazujący (D. 48,5,5;
D. 48,5,20(19),3). Wskazana regulacja miała na celu – należy stwierdzić na podstawie relacji Papiniana – ochronę powtórnego, harmonijnego małżeństwa domniemanych współsprawców adulterium przed
szykaną w postaci bezpodstawnej accusatio adulterii, kierowanej
przeciwko podejrzewanej o cudzołóstwo przez byłego męża.
[17]
239
Ad D. 48,5,12(11),12
Okolicznością wyłączającą winę w świetle przepisów ustawy julijskiej o karaniu za cudzołóstwa był usprawiedliwiony błąd co do okoliczności faktycznych (error facti). Jeżeli kobieta zawarła ponowne
małżeństwo, pozostając w błędnym przekonaniu, że jej poprzedni mąż
nie żyje, nie mogła podlegać karze przewidzianej za adulterium.
Ad D. 48,5,12(11),13
Ustawa julijska zabraniała zawierania związków małżeńskich
z kobietami skazanymi za cudzołóstwo pod groźbą kary przewidzianej za adulterium (D. 48,5,30(29),1). Znamion przestępstwa nie wyczerpywało zawarcie małżeństwa z kobietą oskarżoną o adulterium
(D. 23,2,26; D. 48,5,41(40),1; C. 9,9,9; C. 9,9,17). Zachowaniem
zabronionym przez ustawę, podaje Papinian, było kontynuowanie
pożycia małżeńskiego ze skazaną adultera. Małżonek chcący uniknąć
sankcji karnych zobowiązany był przeprowadzić rozwód. Za „winną
rozkładu pożycia małżeńskiego” uznawana była kobieta, co istotne
z uwagi na ewentualne retentiones przysługujące mężowi z posagu.
Ad D. 48,5,13(12)
Przestępstwo cudzołóstwa (tak stuprum, jak i adulterium), a także
przestępstwa związane z cudzołóstwem14 mogły zostać popełnione
jedynie sciens dolo malo. Wskazane wyrażenie odnosi się do strony
podmiotowej przestępstwa. Wyraz sciens wskazuje na wiedzę sprawcy
o bezprawności czynu, którego dokonał; słowo dolus wyraża świadomą realizację znamion czynu zabronionego mimo posiadanej wiedzy
o bezprawności czynu. Przy czym wyrażenie dolus malus (zły zamiar)
jest, z prawniczego punku widzenia, synonimem wyrazu dolus. Dodanie przymiotnika malus nie miało wpływu na formę winy15. Na gruncie
ustawy julijskiej sprawca ponosił odpowiedzialność karną za popełnione przestępstwo jedynie wtedy, gdy z popełnionego czynu można
14
D. 4,4,37,1; D. 48,2,3,3; D. 48,5,2,2; D. 48,5,9(8) pr.-1; D. 48,5,10(9) pr.-1;
D. 48,5,11(10),1; D. 48,5,30(29) pr.- 1; D. 48,5,30(29),3-4; D. 48,5,34(33),2.
15
K. Amielańczyk, Rzymskie prawo karne w reskryptach cesarza Hadriana, Lublin 2006, s. 66 i n.
240
Dorota Stolarek
[18]
było zrobić mu zarzut. Warunkiem zaś osobistej zarzucalności czynu
było połączenie świadomości bezprawności czynu i woli popełnienia
czynu zabronionego.
Zeszyty Prawnicze
13.2 / 2013
SPRAWOZDANIA
„Antoni Kość jako filozof prawa”.
Sprawozdanie z Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej, Lublin,
22 marca 2013 r.
W dniu 22. marca 2013 r. w Katolickim Uniwersytecie Lubelskim
Jana Pawła II odbyła się Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Antoni
Kość jako Filozof prawa”. Spotkanie poświęcone zostało spuściźnie
naukowej Księdza Profesora Antoniego Kościa, zmarłego w 2011 r.
misjonarza, prawnika i filozofa, autora ponad stu pięćdziesięciu publikacji z zakresu teorii i filozofii prawa, wieloletniego prodziekana
Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji KUL, członka
Komisji Prawniczej Oddziału PAN w Lublinie, Stowarzyszenia Kanonistów Polskich, Towarzystwa Naukowego KUL, Centrum Studiów
Azji Wschodniej Uniwersytetu Gdańskiego oraz Międzynarodowego
Stowarzyszenia Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej1. Bezpośrednim
impulsem do jego zorganizowania stało się zakończenie prac nad
Księgą „Abiit, non obiit” („odszedł, ale pamięć o nim nie zaginęła”),
dedykowanej pamięci Księdza Profesora, z której prezentacją Konferencja została połączona.
Wydarzenie odbyło się z inicjatywy Katedry Teorii i Filozofii Prawa KUL (którą Ksiądz Profesor kierował od dnia 1. stycznia 1999 r.
do śmierci) i Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji
KUL (z którym Ksiądz Profesor był związany od dnia 1. października
1994 r.). Konferencja objęła dwie sesje (I. „Antoni Kość a kontynentalna filozofia prawa”; II. „Antoni Kość a filozofia prawa Dalekiego
1
Kalendarium życia Ks. Prof. i wykaz jego dorobku naukowego zob. http://www.
kul.pl/ks-prof-dr-hab-antoni-kosc-prof-zw,art_1308.html.
242
Sprawozdanie
[2]
Wschodu”), poprzedzone Mszą Świętą pod przewodnictwem ks. bpa
dra hab. Artura Mizińskiego (homilię wygłosił o. Andrzej Danilewicz,
Prowincjał Polskiej Prowincji Zgromadzenia Słowa Bożego). Gości
przybyłych na obrady sesyjne powitał ks. dr hab. Piotr Stanisz (Dziekan Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji KUL),
a uroczystego otwarcia Konferencji dokonał ks. prof. dr hab. Antoni
Dębiński (Rektor KUL). Z kolei w tematykę obrad wprowadził ks.
dr Tomasz Barankiewicz SVD (KUL), syntetycznie przedstawiając
główne zainteresowania badawcze Księdza Profesora oraz poszczególne stadia Jego rozwoju naukowego.
W toku pierwszej sesji konferencyjnej – poprowadzonej przez dra
hab. Krzysztofa Motykę (KUL) – wygłoszone zostały referaty: „Niemiecka filozofia prawa jako źródło inspiracji Antoniego Kościa” prof.
dra hab. Jerzego Zajadło (UG), „Dobre prawo jako dobro prawne”
dra hab. Dariusza Dudka (KUL) oraz „Sein i Sollen w filozofii prawa
Antoniego Kościa” dra Łukasza Pikuły (UJK). Druga sesja – którą
pokierował prof. dr hab. Jerzy Zajadło – obejmowała zaś następujące
wykłady: „Dualizm źródeł prawa japońskiego” prof. dra hab. Leszka
Leszczyńskiego (UMCS), „Znaczenie prac Antoniego Kościa w poznaniu współczesnych Chin” dra hab. Kamila Zeidlera (UG) oraz
„Wkład Antoniego Kościa i Zgromadzenia Słowa Bożego w działalność wśród migrantów” o. dra Damiana Cichego SVD (Ośrodek Migranta Fu Shenfu w Warszawie).
Wykład otwierający pierwszą sesję wygłosił prof. dr hab. Jerzy
Zajadło. Jak podkreślił prelegent, udowodnić, że Antoni Kość był
inspirowany niemiecką filozofią prawa jest łatwo. Świadczy o tym
nie tylko curriculum vitae Księdza Profesora (Antoni Kość studiował filozofię prawa pod kierunkiem Ernsta-Wolfganga Böckenförde
i Alexandra Hollerbacha), ale także jego twórczość (analiza tekstów
Antoniego Kościa prowadzi do wniosku, że znaczną ich liczbę poświęcił on niemieckim filozofom prawa, a w poszczególnych pracach
– nie tylko dotyczących filozofii niemieckiej – korzystał głównie ze
źródeł niemieckojęzycznych) i expressis verbis głoszone oświadczenia
(w jednym z wywiadów Antoni Kość przyznał, że największy wpływ
na jego poglądy wywarła etyka wartości Maxa Schelera). Na tym tle,
[3]
Sprawozdanie
243
określając bliżej stosunek Antoniego Kościa do prawa i filozofii prawa,
stwierdzić należy, że Ksiądz Profesor: 1. interesował się prawem jako
takim (dążył do całościowego ujęcia prawa, jako wielowymiarowego
fenomenu), lecz przy jego rekonstrukcji uwzględniał szczegóły [punktem wyjścia dociekań czynił regulacje i zdarzenia prawne – przyp.
T.B., A.G.]; 2. łączył w badaniach perspektywę filozoficzną i prawniczą; jako prawnik był w stanie sformułować racjonalne z perspektywy
jurysprudencji pytania odnośnie do prawa, a na skutek zdobytej edukacji filozoficznej posiadał wystarczające kompetencje, aby rzeczowo
na nie odpowiedzieć; 3. prowadził tok rozważań właściwy niemieckiej
Rechtsphilosophie (mimo, że osobiście zetknął się również z podejściami właściwymi dla filozofii prawa państwa komunistycznego, jak
i kultur prawnych Dalekiego Wschodu). 4. w swoich dociekaniach za
aksjomat przyjmował to, co wyraża paremia lex iniustissima non est
lex; 5. spośród różnorakich wymiarów prawa najmniej zainteresowany
był językowym jego przejawem, a najbliższy był mu aspekt aksjologiczny prawa.
Właśnie do Księdza Profesora koncepcji relacji prawa i wartości
nawiązał w kolejnym referacie dr hab. Dariusz Dudek. Prelegent uzasadniał, że prawo stanowione jest nie tylko nośnikiem i wyrazicielem
dobra w wielorakich jego postaciach oraz narzędziem jego ochrony,
ale również samo to prawo podlega kwalifikacji w kategoriach dobra
(a także zła), a więc stanowi pewną wartość. Z kolei, mając na względzie Antoniego Kościa stanowisko w kwestii etosu prawa, argumentował, że człowiek jako podmiot prawa stanowionego, jako jego adresat,
ale także jego pośredni twórca, może żądać od prawodawcy [formalnego – przyp. T.B., A.G.] nie tylko prawa jako takiego, ale także
może usprawiedliwiać roszczenie o prawo bardzo dobre. Stanowienie
takiego prawa, a więc prawa przede wszystkim respektującego wartości i nienaruszającego sumień jego adresatów, stanowi elementarny
obowiązek prawodawcy. Rezultatem wypełnienia tego obowiązku
jest zaś stan, w którym prawo stanowi nie tylko system normatywny,
operujący sankcją, lecz jest autentycznie zinternalizowane, szanowane
oraz rzeczywiście przestrzegane przez jego adresatów.
244
Sprawozdanie
[4]
Ostatni wykład sesji pierwszej wygłosił dr Łukasz Pikuła. W treści
wystąpienia prelegent wyakcentował i omówił moment wielowymiarowości prawa, silnie rozwijany w ramach (neo)kantowskich szkół
filozofii prawa, a obecny w Antoniego Kościa koncepcji prawa. Otóż,
prawo w szczególności istnieje i realizuje się pomiędzy sferą bytu-faktyczności (Sein) i sferą powinności-normatywności (Sollen). Rzeczone
ujęcie prawa ma poważne konsekwencje. Po pierwsze, determinuje
uprawianie filozofii prawa. Taka filozofia, aby adekwatnie uzasadnić
istotę i istnienie prawa oraz wyjaśnić jego ostateczne przyczyny – co,
jak podkreślał prelegent, jest właściwym zadaniem filozofii prawa
w ujęciu Antoniego Kościa – powinna dociekać nie tyle idei prawa, ile
zaczynać badania od realnie istniejącego w społeczeństwie bytu, jakim
jest prawo pozytywne. Pamiętać jednak należy, że dla poznania przyczyny i celu prawa jako fenomenu rozpiętego pomiędzy faktycznością
i powinnością, dane uzyskane wyłącznie w toku poznania empirycznego nie są wystarczające. Po drugie, rzeczone postrzeganie prawa
wyznacza człowiekowi szczególną funkcję. Oto bowiem człowiek jest
nie tylko podmiotem i miarą prawa, ale przede wszystkim pomostem,
w którym dokonuje się transpozycja powinności w byt. Tylko człowiek
jest w stanie pojąć (przedstawić sobie, wyobrazić) świat powinności
(Sollen) i urzeczywistnić go w życiu (Sein), a w rezultacie również
podporządkować się ustanowionemu prawu. W ten sposób rozumienie
człowieka (który w ujęciu Księdza Profesora jest osobą, bytem obdarzonym godnością, mającą podstawę w jego wewnętrznej konstytucji)
staje się centrum i fundamentem Antoniego Kościa filozofii prawa.
Pierwszą sesję zakończyła dyskusja.
Referat otwierający drugą sesję wygłosił prof. dr hab. Leszek Leszczyński. Wychodząc od Antoniego Kościa charakterystyki dualizmu
źródeł prawa w japońskim porządku prawnym, przedstawionej w rozprawie Filozoficzne podstawy prawa japońskiego w perspektywie historycznej (Lublin 2001), prelegent omówił dwa aspekty rzeczonego
faktu. Pierwszy dotyczy płaszczyzny pochodzenia prawa i wyczerpuje się w następującym uporządkowaniu: źródła własne (krajowe lub
wewnętrzne) oraz źródła recypowane. Drugi aspekt dotyka podziału: źródła pisane (akty normatywne) i źródła niepisane (fakty, które
[5]
Sprawozdanie
245
kształtują prawo, zwłaszcza w kwestii decyzji sądowych). In genere
jednak, japoński porządek prawny przy dualizmie jego źródeł jest
przede wszystkim porządkiem prawa stanowionego, w którym pewną
rolę pełnią zasady prawa natury, reguły rozsądku, logika prawnicza
(jori), zwyczaje (konshun), a także formuła niepisanych aktów (gyoseishido).
W kolejnym referacie dr hab. Kamil Zeidler skupił się na znaczeniu
prac Antoniego Kościa w poznawaniu współczesnych Chin. Treść
wykładu była mianowicie skoncentrowana na etapach twórczości
Księdza Profesora, zamykanych poszczególnymi dziełami, aż do
książki habilitacyjnej Prawo a etyka konfucjańska w historii myśli
prawnej Chin (Lublin 1998), jak również na narzędziach i podejściu,
stosowanych przez Antoniego Kościa w toku dociekań nad Chinami.
Prelegent podkreślił przy tym, iż rzeczone prace, chociaż dostarczają
gruntownego poznania prawa oraz państwowości chińskiej w perspektywie historyczno-filozoficznej, to jednak niestety nie dotyczą
bezpośrednio Chin współczesnych. Niemniej jednak, dzięki obranemu podejściu, pozwalają zrozumieć obecną sytuację w Państwie
Środka.
Ostatni referat drugiej sesji wygłosił o. dr Damian Cichy SVD.
W toku wywodu prelegent zapoznał uczestników Konferencji z życiem duchowym Antoniego Kościa. Ojciec Cichy sportretował nie
tyle postać Księdza Profesora jako naukowca, prawnika i filozofa
prawa, ile jako kapłana oraz duszpasterza, który poszedł nauczać
wszystkie narody. Tak więc prelegent charakteryzował etapy misjonarskiej służby Księdza Profesora, począwszy od wyjazdu do Japonii
w 1974 r., poprzez pobyt w Niemczech i Stanach Zjednoczonych,
poprzez ponowne misje w Japonii i w Korei Południowej, a ostatecznie, od października 1994 r., w Polsce, gdzie – jednocześnie
kontynuując prowadzone badania naukowe – Ksiądz Profesor stał się
pionierem oraz czynnym duszpasterzem Koreańczyków w Lublinie
i Warszawie.
Sesję drugą również zamknęła dyskusja. Po jej zakończeniu
dr Jadwiga Potrzeszcz (KUL) zaprezentowała Księgę Abiit, non obiit,
poświęconą pamięci Księdza Profesora. Następnie zostały wygłoszone
246
Sprawozdanie
krótkie przemówienia okolicznościowe. Pierwsze z nich przedstawiła dr hab. Agnieszka Lekka-Kowalik (Prorektor KUL), a następne:
ks. prof. dr hab. Augustyn Eckmann (Prezes Towarzystwa Naukowego
KUL) oraz o. Andrzej Danilewicz SVD. Oficjalnego zamknięcia Konferencji dokonał dr hab. Piotr Stanisz.
Tomasz Barszcz, Agata Grabowska∗ 2
∗
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II.

zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

Podobne dokumenty

Szkoła wspomagająca rozwój